Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Rossi, libro consigliato Principi di diritto amministrativo, Rossi

PRINCIPI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I

CAP. I Diritto amministrativo: poteri e interessi a soddisfazione necessaria I Potere

amministrativo e tutela degli interessi

Il diritto amministrativo è il settore del diritto che riguarda:

a) la giuridicizzazione del pubblico potere

b) la soddisfazione degli interessi a protezione necessaria

I due profili sono interconnessi perché i poteri esistono per soddisfare gli interessi e gli interessi sono a

soddisfazione necessaria solo in quanto esistono poteri e organizzazioni in grado di soddisfarli.

La necessità del potere deriva dall'esistenza di interessi che il singolo non può soddisfare da solo e

implicano l'appartenenza a collettività organizzate. In presenza di interessi a protezione necessaria vi deve

essere un organizzazione idonea a soddisfarli, e questa deve esser dotata di poteri. Il potere ha la

possibilità di incidere sulle situazioni giuridiche soggettive mediante atti unilaterali che possono

modificare la sfera giuridica dei soggetti senza il loro consenso, e anche contro la loro volontà.

Occorre distinguere tra i gruppi sociali quelli che attengono a interessi connessi alle condizioni di vita

oggettive da quelli che sono rimessi alla volontà dell'individuo, in rapporto ai quali possono formarsi

organizzazioni che restano nella disponibilità dei singoli.

Ad es. la nascita non è atto voluto e non sono riconducibili ad atti di volontà le conseguenze giuridiche

che ne derivano in ordine ai rapporti famigliari e all'appartenenza a collettività organizzate che divengono

ipso facto titolari di doveri e poteri strumentali. Anche l'appartenenza a uno stato è necessaria. Da dove

deriva il potere? 2 correnti:

1) risale agli autori della scuola tedesca di diritto pubblico che ha considerato lo stato come fonte di

ogni forma di potere.

2) anch'essa sviluppatasi in Germania, pone alla base del potere il corpo sociale, ogni corpo sociale.

(il potere deriva quindi anche dallo stato, ma lo stato è uno dei corpi sociali come anche le comunità

minori, territoriali e non.)

Tesi in netto contrasto; ma prevalenti le posizioni intermedie che partono, da un lato, dal presupposto

della realtà, pluralità e originarietà dei fenomeni dei gruppi sociali e dall'altro attribuiscono alla legge, alla

manifestazione della volontà dello stato, il carattere di fonte di ogni forma di potere giuridico.

Si deve definire la nozione di interessi a protezione necessaria. Le tesi si possono raggruppare in: 1-

normativiste o sostanzialiste, a seconda che pongano al centro della qualificazione la norma o l'interesse

sostanziale;

2- soggettiviste o oggettiviste, a seconda che faccino preminente riferimento al soggetto portatore o

all'interesse oggettivizzato.

Si può fare un passo ulteriore distinguendo l'interesse dal bisogno e dalla situazione giuridica soggettiva.

- Il bisogno è la percezione soggettiva dell'interesse che non è passibile di nessun canone di

valutazione.

- L'interesse è una situazione sostanziale; la relazione fra soggetto e bene è rilevante per il diritto.

- La situazione giuridica soggettiva è un interesse al quale l'ordinamento giuridico conferisce tutela

configurandolo come diritto soggettivo o altra situazione protetta.

Con il termine “interessi a protezione necessaria” si definiscono quegli interessi che, in un determinato

contesto sociale, culturale, economico e politico, le collettività possono e devono necessariamente

soddisfare; costituiscono il profilo sostanziale suscettibile di dar luogo a “diritti” in presenza di una

qualificazione giuridica. Gli interessi possono essere del singolo o di gruppi organizzati.

Una collettività portatrice di un interesse può esser organizzata o non, se non lo è gli interessi sono diffusi,

con questi si individuano gli interessi sovraindividuali ai quali non fa riscontro un gruppo organizzato che

possa essere considerato esponenziale degli stessi.

Un interesse diffuso diventa collettivo quando il gruppo che ne è portatore ha un organizzazione.

L'organizzazione può esser unica o essere espressa da più figure rappresentative.

Il rapporto giuridico che si instaura fra il singolo e l'organizzazione che soddisfa l'interesse varia a seconda

che vi sia o no la coincidenza; se c'è si ha il fenomeno della rappresentanza; se non c'è quello della

rappresentatività.

Per il diritto amministrativo, gli interessi che hanno un particolare rilievo, sono quelli che fanno capo alle

collettività territoriali, detti interessi generali, i quali prevalgono su quelli individuali e anche su quelli

parziali e settoriali. Gli interessi si distinguono poi in pubblici e privati.

II La giuridicizzazione del potere

Ogni forma di potere comporta la possibilità di incidere nella sfera di altri soggetti senza e anche contro

la loro volontà.

La legittimazione sostanziale del potere consiste nel benessere della collettività e dei membri che la

compongono.

La fonte del potere è esterna a se stesso. La necessità di giustificazione viene risolta da una fonte specifica

che ne condiziona l'esistenza, l'ambito e le modalità. La LEGGE. Il potere pubblico è quindi attribuito

da una fonte esterna e vi è un giudice che ne garantisce l'esistenza.

Il potere è, al proprio interno, articolato, nel senso che non esiste un solo soggetto o organismo che ne

ha la pienezza.

(Legittimità, articolazione, funzionalizzazione e doverosità sono i caratteri essenziali del potere

giuridicizzato)

La polarità del pubblico potere implica l'unilateralità degli atti, la produzione di effetti sui destinatari senza

il concorso della loro volontà; la polarità del privato si fonda sul consenso del destinatario anche per gli

atti unilaterali.

In linea generale la giurdicizzazione dei poteri privati è inferiore a quello che si è realizzato per i pubblici

poteri.

III L'evoluzione del diritto amministrativo

3 fasi:

a) L'iniziale giuridicizzazione prodottasi tra il 1800 e il 1900 attraverso alcuni principi: legittimità,

articolazione del pubblico potere, tutela giurisdizionale del cittadino contro gli atti illegittimi.

I profili essenziali:

- teoria della personalità giuridica dello stato.

- teoria della tripartizione dei poteri (il parlamento ha il potere legislativo; il governo dà esecuzione,

attraverso la p.a., alle leggi approvate dal parlamento; i giudici, in posizione di indipendenza rispetto al

governo, applicano le leggi ai casi specifici.)

- il “provvedimento”, l'atto della p.a., ha carattere autoritativo e quindi si impone ai destinatari

senza o contro il loro consenso. Resta efficace anche se invalido, non è mai nullo ma solo annullabile,

perché non si può impedire o ritardare l'esercizio della funzione amministrativa.

- La protezione dei diritti nei confronti delle pubbliche amministrazioni è rimessa a un giudice

speciale con competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge

contro gli atti amministrativi lesivi di interessi legittimi; ricorsi da presentarsi entro 60gg a pena di

decadenza.

L'interesse legittimo è configurato come “interesse occasionalmente protetto”.

- Il controllo sulla legittimità dell'atto ha natura formale, è volto a verificare la conformità allo

schema stabilito dalla legge, non potendo il giudice sostituirsi all'amministrazione nella valutazione del

merito.

- I contratti della p.a. sono retti da norme che derogano in misura significativa a quelle cod. civ.

- L'erogazione di un servizio pubblico viene qualificata come prestazione amministrativa,

l'ammissione al servizio è un provvedimento e il pagamento dell'utente è una tassa.

- L'organizzazione amministrativa è incentrata sui ministeri, a capo dei quali è posto il ministro che

ha la responsabilità politica e il comando della gestione.

b) Espansione e consolidamento dei diritti e delle tutele

La prestazione del servizio acquisisce progressivamente natura contrattuale e può esser effettuata anche

da soggetti privati, lasciando al pubblico potere il compito di verificare il conseguimento dei fini sociali.

L'attività contrattuale della p.a. inizia ad avere carattere prettamente civilistico con riduzione dei profili

pubblicisti che vi interferiscono soprattutto nel profilo della scelta dei contraenti, per garantire la

concorrenza fra questi.

Il procedimento amministrativo è il modo normale di esercizio del pubblico potere.

Il provvedimento va motivato e il giudice verifica non solo l'esistenza della motivazione ma anche la sua

correttezza e congruità.

La circostanza che il provv. amm. mantiene efficacia anche se invalido e diventa inoppugnabile dopo il

breve termine di decadenza ha indotto la Cassazione a introdurre accanto ai vizi di legittimità dell'atto, la

figura della carenza di potere che determina l'inesistenza dell'atto: a fronte delle forme più gravi di

illegittimità come la carenza assoluta del potere, la situazione del privato resta quella di diritto soggettivo

, e non di interesse legittimo, con giurisdizione del giudice ordinario e i conseguenti, più lunghi, tempi di

prescrizione.

L'interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva sostanziale, tutelata dell'ordinamento, che si

distingue dal diritto soggettivo perché ad esso corrisponde non un obbligo o un dovere ma l'esercizio del

potere.

c) Rafforzamento delle tutele, disarticolazione del potere ed enfatizzazione del diritto privato

Vengono ampliate le tutele con l'introduzione della responsabilità civile della p.a. per danni ingiustamente

provocati nell'esercizio di un potere.

Gran parte dei profili di diritto amministrativo sono ora disciplinati da fonti dell'Unione. I “trattati” di

diritto amministrativo europeo sono sovrapponibili a quelli di diritto interno.

Sono state oggetto di privatizzazione le imprese pubbliche di gestione di attività produttive e gli organismi

di gestione di servizi pubblici, per lo più trasformati in s.p.a., raramente però è stato privatizzato l'esercizio

di pubbliche funzioni; alla diminuzione della sfera pubblica ha paradossalmente corrisposto un aumento

di organismi politici e uffici amministrativi.

IV Nuove prospettive e problemi di metodo

- Si sta determinando uno spostamento dai diritti di cittadinanza, connessi all'appartenenza a uno

stato, ai diritti umani.

- Lo stato svolge una attribuzione non sovrana ma primaria nell'ordinamento interno che gli

imputa, in funzione di surrogazione, la tutela degli interessi a protezione necessaria anche quando questa

sia rimessa ad altri enti che non riescono ad esercitarla. Lo stato mantiene nel proprio territorio la

responsabilità ultima della tutela della collettività e dei suoi componenti.

CAP. II Fonti e principi

I Le fonti del potere amministrativo e della tutela degli interessi

La tutela viene apprestata attraverso un insieme comprensivo non solo di strumenti giuridici, ma anche

di strumenti operativi. La mera enunciazione normativa del diritto non è dunque sufficiente a far sorgere

la situazione soggettiva protetta, e il grado di protezione effettiva che essa riceve è comunque connesso

anche a fattori extra normativi.

La determinazione degli interessi da soddisfare sono connessi a una pluralità di fattori, fra i quali non vi

sono solo le norme, ma anche i principi, le decisioni dei giudici e le attività delle amm.; è però evidente

che le fonti normative svolgono un ruolo centrale nella determinazione delle funzioni amministrative e

delle forme di tutela nei confronti delle p.a.

II Gli atti normativi concernenti le pubbliche amministrazioni

Ogni fattispecie amministrativa è retta da una pluralità di fonti di vario tipo e livello perché raramente la

materia rientra pienamente nelle attribuzioni di un solo ente territoriale e perché sono diversi i profili che

intervengono a conformarle.

Si hanno così, il più delle volte congiuntamente, direttive comunitarie, leggi statali e regionali e atti

regolamentari che riguardano la disciplina della materia, i profili di attribuzione del potere e di tutela delle

situazioni giuridiche soggettive.

Gli organismi sopranazionali assumono ora una nuova importanza, non solo nella loro veste di

interlocutori degli stati, ma sempre più spesso anche dei singoli individui. Problema è che non vi sono

strumenti di coercizione, ma la semplice volontà degli stati di accettare limitazioni alla loro sfera di

sovranità.

L'Italia ha deciso di vincolarsi al rispetto del diritto internazionale, in quanto l'art.117 Cost. stabilisce che

la potestà legislativa dello stato e delle regioni deve esser esercitata nel rispetto, oltre che della

Costituzione, anche dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

L'Unione è quella che ha maggiormente influenzato il diritto amministrativo.

La vincolatività delle fonti comunitaria, nel sistema italiano si fonda nell'art.11 Cost. alla luce del quale

l'Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un

ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”.

Nel caso in cui una norma nazionale sia in contrasto con una norma Comunitaria direttamente applicabile,

essa va immediatamente disapplicata dal giudice nazionale, per favorire quella comunitaria che è in una

posizione gerarchica superiore. (con i soli limiti costituiti dai principi fondamentali e dai diritti dell'uomo).

Vi è poi, in capo agli stati membri che abbiano violato norme comunitarie cagionando un danno ai privati,

una responsabilità risarcitoria stesa alle violazioni commesse mediante provvedimento amministrativo

giurisdizionale. Le condizioni che devono sussistere perché venga ad esistenza la responsabilità dello stato

sono 3:

a) che la normativa comunitaria violata attribuisca un diritto a favore del singolo.

b) che la violazione sia grave e manifesta.

c) che vi sia un nesso di casualità fra la violazione della norma e il danno subito dal singolo.

Il rapporto fra Comunità e stati è retto dal principio di sussidiarietà , cioè che si utilizza un intervento

comunitario solamente quanto il risultato non sia raggiungibile dai singoli stati.

Le fonti del diritto comunitario

1. I Trattati

2. I regolamenti Art.249 “Il Regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi

elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri” e quindi dalle pubbliche

amministrazioni.

3. Le direttive Art.249 “ ..La Direttiva vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il

risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e i

mezzi.”

4. Le decisioni Art. 249 “La Decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa

designati.”

5. I pareri e le raccomandazioni

Le fonti nazionali, regionali e degli enti locali

a) la Costituzione, contiene norme espressamente dedicate all'organizzazione e all'attività

amministrativa.

Art.28 detta un principio fondamentale la responsabilità dei funzionari pubblici e della p.a., sulla base

delle leggi penali, civili e amministrative, per gli atti compiuti in violazione dei “diritti” Art.97 ha ad

oggetto l'organizzazione degli uffici, i quali sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che

siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere

di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle p.a. si accede

mediante concorso , salvo i casi stabiliti dalla legge.

Art.98 I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento

possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni dl diritto

di iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari in carriera in servizio attivo, i funzionari ad agenti

di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero.

I titoli II e III della Cost. contengono la disciplina degli organi di vertice della p.a.: quella del Pres. della

Rep che “emana i regolamenti”,”nomina, nei casi previsti , i funzionari dello Stato”, “ha il comando delle

forze armate”, “presiede il CSM”, e quella del Governo.

Le norme sulla giurisdizione (art.111 ss.) conferiscono valore costituzionale a una giurisdizione specifica

sugli atti delle p.a.: stabiliscono che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il

ricorso per Cassazione è ammesso per i soli motivi attinenti alla giurisdizione e che contro gli atti della

p.a. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria e amministrativa.

L'art.118 stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne

l'esercizio unitario, siano conferite ai livelli territoriali superiori sulla base dei principi di sussidiarietà,

differenziazione ed adeguatezza.

Nella Cost. Si possono individuare 4 tipi di normative che incidono sull'organizzazione e sull'attività

amministrativa:

1. quelle che dettano principi funzionali dell'organizzazione e dell'attività: legalità, imparzialità, buon

andamento, responsabilità, accesso per concorso, controlli, giustiziabilità;

2. quelle che disciplinano gli organi di vertice della p.a.;

3. quelle attinenti alla allocazione delle funzioni e dei poteri fra gli enti territoriali e fra enti territoriali

e formazioni sociali;

4. quelle che riconoscono l