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Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Rossi, libro consigliato Principi di diritto amministrativo, Rossi

Riassunto per l'esame di diritto amministrativo e del prof. Rossi, basato su appunti personali del publisher e studio autonomo del libro consigliato dal docente Principi di diritto amministrativo, Rossi, dell'università degli Studi Roma Tre - Uniroma3. Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. G. Rossi

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3 momenti in cui si articola il giudizio di proporzionalità:

idoneità (coerenza del mezzo utilizzato rispetto al fine perseguito); necessarietà (verifica che non vi siano

mezzi alternativi, meno invasivi); adeguatezza (determinazione della quantità di potere che è necessario

spendere nella dinamica degli interessi).

La ragionevolezza attiene alla giustificabilità del potere, la proporzionalità implica una valutazione di

intensità del potere esercitato.

- Buon andamento ed efficienza = efficacia, intesa come corrispondenza fra obiettivi attesi e

raggiunti, e nella economicità, intesa come rapporto fra risultati ottenuti e quantità di risorse impiegate.

- Imparzialità, nel senso che deve assicurare la tutela di un interesse prendendo in considerazione

in modo razionale l'insieme degli altri interessi pubblici e privati con i quali il primo deve necessariamente

convivere = obbligo della amministrazione di trattare con lo stesso riguardo tutti i soggetti portatori di

interessi particolari che si incontrano/scontrano con la sua azione.

- Distinzione tra politica e amministrazione perché sia garantito il controllo democratico sulla

azione amministrativa è inevitabile che la responsabilità ultima in ordine ai risultati di questa sia di tipo

politico, nel senso che deve ricadere sui soggetti investiti di incarichi politici. (esigenza presente nel testo

costituzionale che prevede, oltre alla responsabilità dei funzionari, anche quella dei ministri, responsabili

individualmente degli atti dei loro dicasteri di fronte al parlamento.)

- Sussidiarietà = principio procedurale di allocazione delle funzioni amministrative. Riferito sia ai

rapporti fra individui, formazioni sociali ed enti territoriali, sia ai rapporti fra questi ultimi: l'ente

territoriale non deve assumere compiti che possono essere esercitati dalle formazioni sociali o dagli

individui (suss. orizzontale); fra gli enti territoriali la competenza va attribuita al livello più basso che sia

in grado di esercitarla (suss. verticale).

Art.118 le funzioni amministrative sono conferite ai comuni, salvo per assicurarne l'esercizio unitario,

siano conferite a provincie, città metropolitane, regioni e stato, sulla base dei principi di sussidiarietà,

adeguatezza e differenziazione. (ne dà attuazione l'art.7, l. n. 131/2003)

La natura ambivalente del principio trova conferma nella sent. della Corte cost. n. 303/203, dove si è

stabilito che, in presenza della comprovata necessità di esercizio unitario di una funzione amm., viene

attratta a livello statale anche la corrispondente funzione legislativa. Lo stato diventa in questo modo

titolare di competenze legislative che la costituzione non gli assegna.

CAP. III Le organizzazioni I La rilevanza giuridica dell'organizzazione

Il problema dell'organizzazione assume particolare rilevanza quando si tratta della cura di interessi altrui

e l'investitura a curarli non avviene con atto negoziale del soggetto che ne è portatore.

Vi deve essere l'individuazione dell'interesse da curare e la determinazione dei modi per curarlo. La

soluzione organizzativa è la risposta agli interessi da soddisfare e la matrice delle situazioni soggettive che

si concretizzano in relazione alla soluzione organizzativa che è stata predisposta. L'organizzazione è

quindi coessenziale alla cura degli interessi a protezione necessaria e senza di essa non c'è protezione

dell'interesse, non si realizzano i presupposti affinché un interesse possa esser considerato un diritto.

ORGANIZZAZIONE─>INTERESSI─>DIRITTO es. l'obb. d'istruzione presuppone l'esistenza di

apposite strutture, così come il diritto alla salute.

II Gli enti territoriali

L'ente territoriale è l'espressione di una collettività determinata dall'appartenenza, o da altre forme di

collegamento, a un territorio. É l'ente pubblico per definizione. La sua caratteristica essenziale consiste

nel selezionare gli interessi stabilendo quelli che devono essere a protezione necessaria. I tipi di

collegamento con il territorio sono disciplinati da trattati internazionali, dalla costituzione, da leggi speciali

e dal c.c. Sono:

- La cittadinanza rapporto di appartenenza ad uno stato, si acquisisce prescindendo da un atto di

volontà. L'atto che la attribuisce o la annulla è configurato come provvedimento concessorio.

- La residenza è il luogo di dimora abituale attribuita dal comune.

- Il domicilio è una scelta libera tanto che se ne può avere più d'uno.

Gli enti territoriali previsti nel testo costituzionale, oltre all'Unione e allo Stato, sono le regioni, le

provincie, i comuni e le città metropolitane. Vi è una progressiva moltiplicazione degli enti territoriali a

causa della moltiplicazione degli interessi da tutelare, e quindi delle competenze politiche e

amministrative. La conseguenza è che non esistono più enti territoriali a fini generali ma solo enti

funzionali aventi cioè competenze di carattere settoriale. Ciò che rende qualitativamente diverso lo stato,

e forse anche il comune, sta nel fatto di non avere competenze tassative e nel poter ampliare o restringere

l'abito della sfera pubblica e degli interessi a protezione necessaria.

III L'articolazione dell'organizzazione pubblica. Le formule e i rapporti organizzativi

Ogni modello organizzativo conferisce un assetto determinato alle esigenze che tende a soddisfare e,

poiché vi sono sempre interessi interferenti, i modelli sono fisiologicamente imperfetti.

Ognuna delle soluzioni organizzative comporta delle ricadute in termini di dosaggio degli interessi e

l'interesse risulta condizionato dall'apparato organizzativo. L'evoluzione dell'organizzazione

amministrativa è legata al mutare degli equilibri esistenti fra politica ed amministrazione. Così, accade che

l'organizzazione viene modellata sugli interessi degli operatori o, cmq, dando prevalenza agli interessi

degli organizzatori rispetto a quelli dei destinatari dell'attività.

La p.a. provvede direttamente, con i propri uffici e con appositi organismi alla soddisfazione degli

interessi o ne assicura la soddisfazione attraverso altri soggetti: è il modello di amministrazione “che fa

fare”, ad altri organismi pubblici, formazioni sociali o privati. Modello che si attua attraverso la delega

per gli organismi pubblici, con controlli sull'organizzazione e sui requisiti per le associazioni e con atti di

concessione, abilitazioni e licenze per i privati.

Generalmente le amministrazioni presentano una stabilità che è connessa al carattere continuativo della

cura di un determinato interesse = amministrazioni ordinarie, caratterizzate da vincoli organizzativi e

procedimentali. Vi sono poi le amministrazioni straordinarie le quali fanno fronte a situazioni di

emergenza o a eventi imprevisti, caratterizzate dalla temporaneità della funzione che sono chiamate a

svolgere e la semplificazione delle procedure che possono adottare.

L'assetto organizzativo di tutti gli ordinamenti è caratterizzato dalla dialettica tra due opposti principi:

quello di unità e quello dell'articolazione.

. Nell'accentramento le attribuzioni e le competenze tendono ad appartenere tutte all'amministrazione

centrale. Modello non realizzabile quindi la tutela degli interessi viene articolata riconoscendo funzioni

autonome a enti pubblici esponenziali di gruppi sociali o distribuendo le funzioni tra uffici periferici o

enti non esponenziali.

. Nel decentramento, con riferimento al rapporto fra gli uffici centrali e quelli locali dello stato, configura

una modalità organizzativa interna per l'esercizio di un medesimo potere. (burocratico); con riferimento

a enti pubblici, sta ad indicare la distribuzione, con preferenza per gli enti diversi dallo stato, non di

competenze, ma di funzioni di cura degli interessi pubblici. (settoriale)

. Quando non si ha un effettivo trasferimento di competenze, e gli uffici decentrati sono mere

articolazioni locali di quelli centrali, si ha deconcentrazione.

Le forme di autonomia:

. organizzativa, potere di decidere il modello organizzativo e la conformazione degli organi e il rapporto

fra gli stessi.

. finanziaria, potere di procacciarsi autonomamente i mezzi finanziari.

. contabile, utilizzazione delle risorse economiche , disporre dei mezzi per lo svolgimento delle attività.

. politica, riguarda i fini che possono esser perseguiti o la gradazione di priorità da dare agli interessi che

vanno soddisfatti; tipica dagli enti esponenziali di una collettività territoriale.

In astratto la forma più accentuata di autonomia politica è il federalismo, dove l'articolazione dei poteri

normativi segue uno schema di generalità-specialità per cui lo stato federale ha solo le competenze che

gli sono state conferite.

Con la riforma attuata dalla l. cost. n. 3/2001, le competenze legislative dello stato sono elencate in modo

tassativo, mentre spetta alle regioni la potestà legislativa in riferimento a ogni materia non riservata allo

stato; la portata effettiva di questa norma risulta contraddetta da altre norme.

a) alcune competenze statali, indicate come materie, concernono in realtà profili trasversali a tutte le

materie, cosicché lo stato può quindi legiferare su determinati profili potenzialmente concernenti tutte le

materie rimesse alla competenza legislativa esclusiva delle regioni,senza limitazioni di settore. b) viene

attribuito al governo nazionale il potere di sostituirsi agli organi delle regioni, delle città metropolitane,

delle provincie e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali e della

normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica. c) il principi di

sussidiarietà è stato interpretato dalla corte costituzionale come legittimante l'esercizio del potere

legislativo dello stato anche nelle materie di competenza concorrente ed esclusiva delle regioni.

L'articolazione dei poteri si realizza anche attraverso l'utilizzazione di strutture di carattere collegiale,

composte cioè da più membri, perché pur essendo il potere attribuito al collegio, le decisioni sono assunte

da diversi soggetti che lo compongono. I collegi amministrativi sono tra loro molto diversi, non esiste

una normativa generale che li regola. Le norme di legge, statutarie o regolamentari possono esser ispirate

al criterio della massima garanzia o a quello dell'efficienza.

- Le competenze attribuite alle singole amministrazioni possono esser piene (detiene in via esclusiva

la funzione inerente alla cura di un determinato interesse) o parziali (fenomeni di cogestione o

coamministrazione che richiedono la collaborazione orizzontale o verticale fra più amministrazioni, sia a

livello organizzativo che procedimentale)

- Le relazioni di sovra-sottordinazione sono caratterizzate dalla capacità di influenza di un organo

sulle decisioni e sui comportamenti di un altro.

Nei rapporti fra gli uffici il modello utilizzato è quello della gerarchia, che implica la totale subordinazione

del soggetto sottoposto a quello superiore e quindi l'assenza nel primo di una competenza funzionale.

Fra diversi soggetti è quello della direzione, la quale si concretizza nella determinazione degli obiettivi da

conseguire e nella verifica dei risultati. L'atto tipico del potere di direzione è la direttiva (atto di indirizzo

con carattere vincolante) seguita dalle approvazioni (che danno efficacia ad atti già deliberati) e dalle

autorizzazione (ad adottare atti).

Inserisce infine a tutti i rapporti di sovraordinazione, una funzione di controllo che può essere però

attribuita anche a organi esterni non sovraordinati che hanno esclusivamente questa funzione.

↓controlli sugli organi, previsti da norme specifiche e comporta il potere di scioglimento degli organi nei

casi previsti dalle norme stesse.

controlli sugli atti, distinguibili in: controlli di legittimità (successivi = sull'atto già efficace, che

intervengono dopo che l'atto ha iniziato a produrre i propri effetti e mirano a reprimere eventuali

illegittimità o preventivi = sull'atto perfetto ma non ancora efficace,impedendo all'atto illegittimo di

cominciare a produrre i propri effetti), controlli di merito (in relazione all'opportunità), controlli di

gestione (relativi all'attività complessiva posta in essere nell'uso delle risorse e nei risultati conseguiti in

rapporto agli obiettivi posti. imp quello sulla gestione finanziaria operato dalla corte dei conti), controlli

interni e esterni (a seconda che l'ufficio di controllo appartenga alla stessa amministrazione controllata o

esterno ad essa).

IV Le figure giuridiche e i modelli organizzativi

All'inizio l'amministrazione pubblica è stata organizzata secondo il modello dell'amministrazione diretta

degli enti territoriali. Intorno metà '800 a livello statale si adottò un sistema ministeriale che garantiva uno

stretto collegamento fra l'indirizzo politico e la gestione amministrativa; modello rigidamente organizzato

secondo il principio gerarchico.

L'espansione delle funzioni pubbliche e degli interessi da soddisfare hanno determinato un aumento delle

struttura organizzative secondo lo stesso modello ministeriale, modello non idoneo alla gestione dei

servizi economicamente rilevanti, si ricorse quindi a quello dell'azienda autonoma, costruita come una

struttura priva di personalità giuridica che opera come organo tecnico.

L'ente pubblico istituzionale (nella cui organizzazione non vi è rappresentanza degli interessati alla sua

attività) è più idoneo di quello ministeriale a svolgere attività di gestione di servizi pubblici soprattutto

perché è svincolato dalle rigide regole della contabilità di stato.

Con il consolidamento del pluralismo organizzativo il dibattito dogmatico sulla personalità giuridica ha

perso importanza e si tende a ridurre il problema a una semplice questione di imputazione degli atti

giuridici.

Non vi è una correlazione automatica fra il grado di autonomia e la personalità giuridica, ne è da

condividere la tesi che connette a questa una posizione di autonomia privata nel senso di poter

autonomamente stabilire i propri fini; nessun ente può perseguire fini diversi da quelli istituzionalmente

propri.

- L'organo è un ufficio della persona giuridica legittimato a compiere atti che si impuntano non

all'ufficio che adotta l'atto ma all'ente del quale esso è organo.→ quindi l'organo è un ufficio particolare

qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà della persona giuridica e a imputarle l'atto

e i relativi effetti.→ l'atto è alieno rispetto al suo autore, fermo restando che la responsabilità penale è

personale.

Il sistema di imputazione nel rapporto organico è diverso da quello che si ha quando un soggetto opera

attraverso un rappresentante, in questo rapp. vengono imputati al rappresentato gli effetti dell'atto.

In un'amministrazione l'articolazione della struttura organizzativa determina un numero crescente di

uffici idonei a compiere atti che si imputano all'organismo di cui l'ufficio fa parte; anzi gli organi di vertice

svolgono ormai in prevalenza funzioni di indirizzo e controllo, mentre gli atti vengono adottati da organi

sotto-ordinati.

Distinzione tra rapporto di servizio e di ufficio.

Il primo sussiste tra il titolare dell'ufficio e l'amministrazione di appartenenza; ha carattere patrimoniale

e riguarda tutte quelle situazioni soggettive che possono avere, direttamente o indirettamente, rilevanza

patrimoniale. (carriere, ferie, pensione) Il secondo ha carattere organizzativo: è l'incardinamento

nell'ufficio. I due rapporti possono far capo ad amministrazioni diverse; può anche verificarsi la

concorrenza di più rapporti di ufficio in uno stesso soggetto.

Una figura a parte è il funzionario di fatto: una persona che ricopre una carica o un ufficio senza averne

un'investitura, o in presenza di un atto di nomina viziato, successivamente annullato; se il provvedimento

emanato da questo non è impugnato entro il termine utile, ovvero se non è fatta valere l'invalidità della

nomina, l'atto si considera valido.

Profili di investitura delle funzioni amministrative. In presenza di provvedimenti adottati da un'autorità

totalmente priva dello specifico potere, la giurisprudenza ha ritenuto non applicabile lo schema

dell'illegittimità e ha creato la nozione di “carenza di potere”, in presenza della quale l'atto è nullo o

inesistente, per mancanza della stessa attribuzione del potere. É quindi imp. distinguere fra la competenza

e l'attribuzione perché i vizi hanno regimi del tutto diversi.

L'attribuzione = potere attribuito ad una amministrazione / la competenza = misura che di quel potere

è data uno specifico organo di una amministrazione. Se si considerano sotto il profilo degli atti autoritativi,

è da ritenere che ogni organismo possa svolgere esclusivamente l'attività e adottare gli atti espressamente

previsti.

Se, invece, si considerano sotto il profilo degli interessi da curare, ogni figura soggettiva può agire, per il

perseguimento dello scopo, con libertà di modi e di forme, può fare tutto ciò che non è vietato, sempre

che non si tratti di atti autoritativi e la spesa sia disponibili.

L'assetto istituzionale dell'Unione

Il Parlamento Europeo è l’istituzione rappresentativa dei popoli degli Stati membri, poteri del parlamento

sono per la maggiorparte “intergovernativi” cioè sono esercitati in concerto con la commissione ed il

consiglio

l Consiglio è formato da un rappresentante di ciascuno stato membro a livello ministeriale, ha anch’esso

(congiuntamente al Parlamento) potere legislativo. i suoi poteri sono: coordina le politiche economiche

degli stati, dispone di un potere di decisione, conferisce alla commissione le competenze di esecuzione

delle norme che stabilisce, emana regolamenti, direttive, pareri e raccomandazioni.

La Commissione è l’organo esecutivo della comunità, ha potere di iniziativa legislativa è dà esecuzione a

livello di normazione primaria o secondaria. Essa è chiamata a svolgere attività amministrativa, in via

autonoma oppure avvalendosi degli uffici delle p.a. nazionali (cd. coamministrazione). L'organizzazione

interna della commissione è strutturata in Direzioni generali, con a capo un direttore generale. Ciascuna

d. g. ha come suo referente politico uno o più tra i membri del collegio dei commissari, dai quali dipende

gerarchicamente. A loro volto le d.g. sono articolate in Direttorati e in Divisioni. I processi decisionali

della commissione, attinenti sia alla adozione della normativa secondaria che alla adozione di misure

amministrative in senso proprio, sono influenzati dall'intervento dei comitati composti da rappresentanti

degli stati. Altre organizzazioni amministrative europee: le agenzie europee→figure soggettive di diritto

pubblico dotate di personalità giuridica, istituite mediante atti normativi per lo svolgimento di compiti

specifici, di natura prevalentemente tecnica o scientifica.

La Bce è fornita di personalità giuridica e con il suo apparato esercita concretamente le competenze in

materia monetaria, come l'emissione e il governo dell'euro.

La Corte di Giustizia ha la funzione di interpretare e assicurare l'applicazione del diritto comunitario in

modo uniforme in tutti gli stati membri. È chiamata a pronunciarsi, in via pregiudiziale

sull'interpretazione dei trattati e sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli

organi e dagli organismi dell'Unione; opera come giudice di secondo grado nei confronti delle decisioni

emesse dal Tribunale; ed è chiamata a emettere delle decisioni, direttamente vincolanti per gli stati

membri.

Il Tribunale è competente a conoscere in primo grado i ricorsi contro gli atti delle istituzioni comunitarie;

opera,come giudice di secondo grado con riferimento alle pronunce emesse dai tribunali specializzati.

La Corte dei conti assicura il controllo finanziario dell'Unione; assiste il Parlamento e il Consiglio

nell’attività di controllo sull’esecuzione del bilancio.

Organi di governo

L'organo di vertice dell'organizzazione amministrativa dello stato è il Governo, (art. 92) composto dal

Presidente del Consiglio e dai ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri. È organo

politico, titolare della funzione di indirizzo politico, e organo di vertice dell'amministrazione statale.

Il Presidente del Consiglio (art. 95) dirige la politica generale del governo e ne è responsabile; mantiene

l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, esercitando funzioni di impulso, indirizzo e

coordinamento; ha un potere sovraordinato a quello dei ministri, anche se non di tipo gerarchico in

quanto ogni ministro è responsabili degli atti del proprio dicastero.

Ulteriori funzioni svolte attraverso la presidenza riguardano il coordinamento dell'attività amministrativa

del governo e della funzionalità dei sistemi di controllo interno, nonché la promozione e la verifica

dell'innovazione nel settore pubblico e il coordinamento in materia di lavoro pubblico.

A supporto dell'attività del presidente è posto il Segretario generale della Presidenza.

Altre strutture del governo sono i comitati interministeriali, organi collegiali a composizione politica, che

esercitano funzioni di governo e funzioni propriamente amministrative.

I ministeri sono strutture organizzative destinate a svolgere funzioni statali, caratterizzate per avere al

proprio vertice un ministro. È quindi una amministrazione pubblica, come tale imparziale, il cui organo

di vertice è responsabile politicamente.

Ci sono: tradizionali ministeri di funzione, che svolgono attività esercitata prevalentemente in base al

modello amministrativo provvedimentale (giustizia, interno, affari esteri, difesa), ministeri di

predisposizione di servizi, che presiedono apparati di prestazione (lavoro,salute e politiche

sociali,istruzione, università e ricerca), ministeri di regolazione di settori (ambiente e tutela del territorio

e del mare,beni e attività culturali, infrastrutture e dei trasporti, politiche agricole alimentari e forestali ,

sviluppo economico, economia e finanze).

Il ministro è coadiuvato da uffici di diretta collaborazione (Gabinetto e Segreteria). Le competenze

burocratiche sono organizzate in strutture a titolarità dirigenziale secondo due diversi modelli

organizzativi, l'uno articolato in dipartimenti (strutture di primo livello con compiti di gestione relativi a

materie omogenee), l'altro in direzioni generali (strutture di primo livello nei ministeri che non hanno

dipartimenti, provvedono all'istruttoria per l'elaborazione degli indirizzi e dei programmi di competenza

del ministro).

All'interno delle strutture ministeriali sono state scorporate alcune funzioni di carattere tecnico operativo,

che sono conferite alle agenzie ministeriali→alcune hanno personalità giuridica, sono strutture di primo

livello a titolarità dirigenziale; a capo di esse sono posti direttori generali, ai quali la legge riconosce la

responsabilità in ordine ai risultati dell'attività di gestione; hanno maggiore autonomia e sono sottoposte

al controllo successivo della corte dei conti e all'indirizzo e alla vigilanza del ministro. La legge prevede

che siano dotate di propri statuti, adottati con regolamenti governativi; hanno autonomia di bilancio, ma

sono sostanzialmente a finanza derivata. Vari ministeri hanno, oltre ad una struttura centrale, un

'articolazione periferica con uffici decentrati nel territorio = sedi di raccordo e interazione tra stato e

regioni.

Rapporto fra ministri e dirigenti

L'autonomia dirigenziale e la distinzione rispetto al ruolo di indirizzo degli organi politici è stata stabilita

per la prima volta con la l. n. 142/'90 per gli enti locali. È nato così per amministrazioni diverse da quelle

statali il principio di attribuzione ai dirigenti della competenza piena circa gli atti che impegnano

l'amministrazione verso l'esterno, non riservati agli organi politici.

Il principio di distinzione tra politica e amministrazione comporta che al ministro e ai dirigenti siano

assegnate funzioni differenti; al primo spettano quelle di indirizzo politico-amministrativo, la definizione

dei programmi e degli obbiettivi da raggiungere, la verifica della rispondenza dei risultati agli obbiettivi

prefissati, i secondi sono reclutati tramite concorso e gli sono riservate in via esclusiva le competenze

afferenti l'attività di gestione delle risorse umane e strumentali, nonché degli atti e provvedimenti che

impegnano l'amministrazione verso l'esterno.

Il ministro non può emanare, revocare, riformare provvedimenti o atti di competenza dirigenziale pena

l'illegittimità degli stessi. Può invece annullarli, soltanto per motivi di legittimità. Il ministro è direttamente

responsabile degli atti di indirizzo formulati; i dirigenti dell'attività di gestione svolta.

Le funzioni dirigenziali sono affidate mediante incarichi temporanei; l'attribuzione di questi deve

avvenire, secondo la legge, tenendo conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare,

nonché delle attitudini e capacità professionali del singolo. (il rapp. fiduciario con il vertice politico era

rafforzato dal meccanismo dello spoil system, in base al quale i relativi incarichi cessano decorsi 90 gg.

dal voto di fiducia del nuovo governo; tale meccanismo è stato censurato dalla corte costituzionale che

non lo ha ritenuto idoneo a garantire la continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione

funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione).

Gli organi ausiliari

il Consiglio di Stato è organo di rilievo costituzionale che è chiamato a svolgere sia funzioni consultive in

materia giuridico-amministrativa, che funzioni di tipo giurisdizionale, connesse al ruolo di organo di

secondo grado della giustizia amministrativa.

la Corte dei Conti è organo di rilevanza costituzionale e si caratterizza per la funzione di controllo, ma ha

anche funzioni di carattere giurisdizionale materia di responsabilità amministrativa e contabile, e in

materia pensionistica.

L'Avvocatura dello stato è l'organo a cui è rimessa la rappresentanza in giudizio di tutte le amministrazioni

statali sia di fronte le giurisdizioni ordinarie, amministrative e speciali, che nell'ambito di controversie

arbitrali, e costituzionali.

- L'organizzazione delle regioni, provincie e comuni rispecchia la loro natura di enti politici,

all'interno dei quali vi sono meccanismi di rappresentanza democratica che si collegano alla funzione

politica di determinazione e sintesi degli interessi. In ogni ente territoriale vi è un organo assembleare e

uno di governo con un presidente.

Le regioni, la cui organizzazione è determinata dalla costituzione e in parte dalle stesse, hanno come

organi: il Consiglio, che è l'organo assembleare con funzioni legislative, la Giunta, che corrisponde al

potere esecutivo, e il presidente della giunta, posto al vertice dell'esecutivo e capo della regione. Gli uffici

di questa, presentano una ripartizione funzionale su 3 livelli (unità operative, settori e dipartimenti).

La costituzione riconosce e promuove le autonomie locali, stabilisce che la Repubblica è costituita dalle

province, dalle città metropolitane, dalle regioni e dallo stato. Comuni e provincie sono enti autonomi

esponenziali di collettività territoriali, con propri statuti, poteri e funzioni. Le funzioni amministrative

sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurare l'esercizio unitario, siano conferite ad un ente superiore

(il c. è l'unità di base di funzionamento della collettività statale).

Le competenze e le attività effettivamente esercitate sono differenziate a seconda della dimensione dei

comuni. Il d.lgs. n. 267/2000 ha tentato di promuovere le fusioni volontarie, precedute o meno da unioni;

processo che è sostanzialmente fallito.

Il d.l. n. 78/2010 ha individuato le funzioni fondamentali dei comuni, in particolare: generali di

amministrazione, di gestione e di controllo; di polizia locale; di istruzione pubblica; nel campo della

viabilità e dei trasporti; riguardanti la gestione del territorio e dell'ambiente; del settore sociale.

Ogni comune ha un sindaco (responsabile dell'amministrazione del comune è una carica insieme politica

e amministrativa), una giunta e un consiglio (organo di indirizzo politico, è titolare del potere normativo

del comune, determina le entrate e i piani di spesa, decide l'assetto del territorio e tutti gli atti di

programmazione; può far decadere il sindaco ma in tal caso si scioglie e si procede a nuove elezioni). La

stessa organizzazione hanno gli organi della provincia.

Le autorità amministrative indipendenti

Dette anche “amministrazioni neutrali”, costituiscono la risposta organizzativa alle nuove esigenze nate

con lo sviluppo delle tecniche e con il processo di privatizzazione. I tratti caratteristici di queste sono la

separazione rispetto agli apparati di governo, quindi non sottoposte al potere di indirizzo politico-

amministrativo, e l'elevato grado di tecnicità delle funzioni; non ne esiste un modello unitario. Possono

avere o no la personalità giuridica.

Le prime sono nate come enti pubblici con personalità giuridica, dotati di autonomia e di indipendenza

in ragione delle funzioni svolte. es: la Banca d'Italia (istituto di diritto pubblico, ha funzioni di vigilanza

sulle aziende di credito e sugli scambi valutari), la CONSOB (controlla le società quotate in borsa),

l'ISVAP (vigila sulle assicurazioni). Altre autorità sono raggruppabili secondo 2 tipologie : quelle di

garanzia es. Antitrust (che ha compiti di vigilanza in ordine all'attuazione della legge in materia di tutela

della concorrenza e del mercato), tratti comuni a questo modello sono la nomina dei membri di origine

parlamentare e l'assenza di collegamento funzionale o organizzativo con il governo, le funzioni svolte

sono di carattere tutorio e paragiurisdizionale; e quelle di regolazione dei servizi pubblici es. Autorità per

l'energia elettrica e gas, queste comprendono compiti di regolamentazione del settore, rispondono alla

necessità di assicurare la soddisfazione degli interessi degli utenti, sono dotate di poteri amministrativi

anche di carattere normativo.

Il controllo giurisdizionale sull'attività delle autorità indipendenti è affidato al giudice amministrativo, il

quale può valutare la legittimità dell'atto e la ragionevolezza delle scelte compiute, ma non può riformulare

il giudizio tecnico.

Gli enti pubblici

Non può darsi una definizione generale di questi, data la differenza notevole delle discipline a seconda

del tipo di attività che svolgono,e quindi degli strumenti giuridici che utilizzano; un soggetto pubblico

può essere manifestazione di un ente territoriale o di un corpo sociale diverso e può esercitare o meno

poteri autoritativi.

È pubblico l'ente la cui esistenza è considerata necessaria. Profili comuni consistono: nell'impossibilità ai

autoscioglimento o di decisione autonoma di privatizzazione; nell'impossibilità di sottrarre i beni alla loro

destinazione e di sottoporre gli enti pubblici che esercitano attività commerciale alle procedure

fallimentari; procedura coattiva per la riscossione delle entrate degli enti pubblici. Non sussiste una

generale deroga al principio di uguaglianza connessa alla natura pubblica degli enti ma ragioni specifiche

di interesse pubblico possono legittimare altrettanto specifiche deroghe delimitate, nella misura e nei

modi, dalle ragioni stesse che le determinano. Possono essere classificati secondo 1 gli strumenti che

utilizzano nella propria attività, 2 il rapporto con i gruppi interessati, 3 la struttura organizzativa.

Nel 1 avremo enti di amministrazione, ai quali si applicano le connotazioni pubblicistiche proprie delle

pubbliche amministrazioni e in particolare la natura provvedimentale degli atti; enti economici, dove vi è

la coesistenza di profili pubblicistici e privatistici.

Nel 2, enti pubblico-collettivo, (es. gli ordini professionali) vi è accanto al carattere pubblico la sua

esponenzialità di interessi imputabili a un'organizzazione rappresentativa; sottoposti a poteri di vigilanza;

destinati a una tutela rafforzata degli interessi del gruppo.

Nel 3, se semplice: enti associativi -a struttura rappresentativa (nei quali i soggetti interessati determinano

la nomina della maggioranza dei membri degli organi deliberativi)

- a struttura istituzionale (nei quali gli amministratori sono nominati da soggetti esterni agli enti)

- a struttura di società per azioni (modello incentrato sull'organo dell'assemblea e dei soci). se

composta: enti federativi o confederativi e consortili.

Gli istituti pubblici

Si tratta di organismi facenti parte di una p.a., con o senza personalità giuridica, ma con propri organi e

con una più o meno ampia autonomia di bilancio, che sono istituiti prevalentemente per la erogazione di

servizi. es. ( gli istituti scolastici) Il personale è inquadrato nei ruoli dello stato e l'autonomia finanziaria è

molto limitata per la scarsità di risorse a destinazione non vincolata.

Le agenzie

Si tratta di figure eterogenee, senza personalità giuridica dotati di un'ampia autonomia organizzativa. Le

agenzie svolgono prevalentemente compiti di ricerca, consulenza, programmazione, pianificazione,

coordinamento, raramente di gestione, caratterizzandosi in ogni caso per il contenuto tecnico e

specialistico dell'attività svolte; nell'esercizio di tali funzioni utilizzano essenzialmente strumenti

privatistici.

Le agenzie sono sottoposte alla vigilanza del ministro competente, che nomina o designa i membri

dell'organo direttivo, con o senza la partecipazione di altre autorità; sotto il profilo procedimentale, sono

sottoposte a direttiva e controllo dello stesso ministro, che generalmente approva gli atti fondamentali.

Modelli misti pubblico-privato

La soddisfazione degli interessi a protezione necessaria può essere rimessa a organismi che oscillano fra

discipline privatistiche e pubblicistiche.

. le s.p.a. pubbliche e a partecipazione pubblica: non viene più considerato come elemento caratterizzante

il fine di lucro quanto, la distinzione fra l'organizzazione e i beni che costituiscono l'impresa e la situazioni

soggettive di coloro che ne sono proprietari. Ne deriva una sorta di neutralizzazione delle s.p.a., il criterio

che presiede alla loro qualificazione in termini pubblicistici è dato dall'esistenza di una disciplina speciale

che determina dei vincoli che incidono sull'esistenza dell'organismo, ne caratterizzano l'agire e

stabiliscono una serie di collegamenti con l'ente partecipante.

Il fenomeno dell'impresa pubblica è oggetto di autonoma regolamentazione nella normativa comunitaria,

per prevenire un uso improprio dello strumento imprenditoriale da parte dei pubblici poteri. Secondo la

direttiva 2006/11 è pubblica ogni impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare

direttamente o indirettamente, un'influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione

finanziaria, o della normativa che la disciplina. Gli stati membri sono liberi di scegliere se assumere o

mantenere la proprietà di un'impresa, ma se lo fanno, non possono porre in essere alcuna differenziazione

che sia destinata a favorirla o a penalizzarla. In tali ipotesi le deroghe alla disciplina della concorrenza non

saranno ammissibili sulla base di un criterio di natura soggettiva, ma sulla base di un criterio oggettivo

volto ad abbracciare tutte le imprese, pubbliche o private, incaricate della gestione di servizi di interesse

generale.

A volte si hanno s.p.a. derivate dalla privatizzazione solo formale degli enti pubblici economici, rispetto

alla quale il semplice mutamento della veste giuridica non ha comportato dei significativi effetti in termini

di disciplina o di qualificazione giuridica in senso pubblicistico, in quanto lo stato ha cmq conservato

quantomeno la partecipazione di controllo delle più imp. società e la privatizzazione sostanziale, talvolta,

è stata esclusa per legge.

Il ricorso a questo modello ha per molto tempo consentito di cumulare benefici, ma sono stati

progressivamente attenuati. (il mutamento della semplice veste giuridica non è incompatibile con il

controllo sulla gestione finanziaria esercitato dalla corte dei conti; la responsabilità amministrativa si

estende anche in capo ai dipendenti e agli amministratori; vi sono obblighi specifici per il reclutamento

del personale ecc.) La più recente normativa esclude dall'applicazione di questi istituti pubblicistici le

società quotate in borsa.

Le associazioni non profit

Sotto il nome di “terzo settore” vi sono figure di vario tipo: enti non profit (ONLUS), organizzazioni

non governative (ONG), associazioni di volontariato, fondazioni e associazioni culturali o assistenziali.

In alcuni casi queste figure si sostituiscono alle p.a., in altri vi si aggiungono; sono oggetto di una

legislazione di sostegno che si traduce in finanziamenti o in deroghe alla disciplina comune in materia

fiscale o del lavoro.

Gli enti privati di interesse pubblico

Categoria di incerta qualificazione (un es. l'associazione italiana della croce rossa), lo scopo della

trasformazione è quello di consentire l'accesso di finanziatori privati.

Dall'analisi dei vari modelli, si è visto come si è passati da figure rigidamente disciplinati alla adozione di

formule più elastiche, per il perseguimento di interessi a protezione necessaria.

CAP. IV I mezzi

Risorse umane: ragioni e limiti della disciplina scientifica

Il rapporto di impiego del personale con le amministrazioni si è caratterizzato storicamente come

“impiego pubblico”, distinto dal rapporto di lavoro di tipo privatistico; era rapporto di servizio, che si

instaura per effetto di un atto formale di nomina, per il soddisfacimento dei suoi fini istituzionali. La

gestione del rapporto era svolta interamente attraverso provvedimenti amministrativi; le controversie

erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L'impiego pubblico ha mantenuto questa questa configurazione fino ai primi anni '90, poi si è arrivati alla

privatizzazione del pubblico impiego, disciplina ora contenuta nel d.lgs. n. 165/2001, al quale si applicano

però rilevanti istituti di specialità rispetto all'impiego privato→ (permane la vigenza di principi

costituzionali e quindi della necessità del concorso per quanto concerne l'accesso all'impiego; non si

applicano le norme che prevedono la trasformazione a tempo indeterminato dei contratti a termine; i

pubblici dipendenti possono essere adibiti a mansioni superiori solo nel caso di vacanza del posto in

organico, per non più di sei mesi e nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla

conservazione del posto, altrimenti è nulla) La configurazione pubblicistica del rapporto d'impiego

sopravvive per alcune categorie del personale pubblico, in ragione della particolarità delle funzioni: i

magistrati, gli avvocati e procuratori dello stato, i militari e le forze di polizia.

Per gli altri dipendenti la riforma ha modificato il sistema delle fonti regolanti il rapporto, fondandolo

sulla contrattazione, e ha trasferito la giurisdizione sulle controversie al giudice ordinario, con funzioni

del giudice del lavoro. (il giudice ordinario come giudice dei rapporti,quello amministrativo come giudice

dell'esercizio dei poteri amministrativi; al primo spetta la tutela delle pretese a fronte di comportamenti

dell'amm. lesivi di un diritto della controparte, al secondo la tutela degli interessi rilevanti dei partecipanti

alla procedura concorsuale, con la possibilità di annullamento degli atti.) L'eventuale impugnazione

davanti al giudice amministrativo dell'atto presupposto non è causa di sospensione del processo ordinario

in corso.

Alle amministrazioni pubbliche si applica lo Statuto dei lavoratori; i livelli di contrattazione sono collettivi

e individuali. La legge ha stabilito che la contrattazione collettiva del pubblico impiego si svolge su tutte

le materie relative al rapporto di lavoro e alle relazioni industriali, con la conseguenza che i pubblici

dipendenti e le loro organizzazioni sindacali hanno gli stessi diritti e le stesse prerogative dei dipendenti

da datori di lavoro privati e dei loro sindacati.

Nella stipulazione dei contratti collettivi, le pubbliche amministrazioni si fanno rappresentare per legge

dall'ARAN. alla quale, mediante comitati di settore, forniscono indirizzi sugli obiettivi da raggiungere

nella trattativa sindacale. Raggiunta l'ipotesi di accordo,questa acquisisce il parere favorevole del comitato

del settore sul testo contrattuale e sugli oneri finanziari diretti e indiretti. Se il parere è favorevole,

trasmette la quantificazione dei costi derivanti dall'ipotesi di accordo alla corte dei conti che certifica la

loro attendibilità. Se la certificazione è positiva, il presidente sottoscrive il contratto collettivo.

Risorse finanziare: il potere finanziario dei soggetti pubblici

I profili finanziari di approvvigionamento delle risorse economiche incidono in modo significativo

sull'organizzazione e sui vincoli posti al funzionamento della amministrazioni. L'attività di spesa è

sottoposta a vincoli contabili trattandosi di risorse pubbliche.

-L'autonomia finanziaria è il poter di un ente di assumere decisioni riguardanti le entrate e le spese

prescindendo da interferenze esterne; si possono distinguere enti a finanza derivata e non, a seconda del

rapporto tra entrate proprie ed entrate derivati da trasferimenti da parte dell'ente sovraordinato.

Il finanziamento delle funzioni amministrative è basato sull'accentramento delle entrate in capo allo Stato

attraverso l'imposizione tributaria (prestazioni patrimoniali imposte dalla legge a tutti i cittadini, in ragione

della loro capacità contributiva) e il successivo trasferimento delle risorse ai singoli enti per lo svolgimento

delle attività cui son tenuti.

L'art 119 Cost. Riconosce l'autonomia finanziaria alle regioni e agli enti locali; questa consiste nella

titolarità di tributi ed entrate proprie e di compartecipazione al gettito. Lo Stato ha competenza esclusiva

nella perequazione delle risorse finanziarie. La l. n. 42/2009 sul federalismo fiscale dà attuazione all'art.

119.

- In tema di spesa pubblica rimane fermo il principio che le risorse pubbliche non sono nella

disponibilità arbitraria dei funzionari.

Vi sono 3 tipi di contabilità: finanziaria (esprime l'attività gestionale in termini di entrate-uscite e misura

i flussi di denaro speso o incassato); patrimoniale (esprime la ricchezza di un ente in un determinato

momento e consente di individuare un aumento o un depauperamento del patrimonio di un soggetto);

economica (esprime l'attività gestionali in termini di costi-ricavi, indicando qual'è il costo sostenuto per

produrre un certo ricavo al fine di individuare a quale attività dell'ente nel periodo considerato è dovuto

un arricchimento o un depauperamento).

Il bilancio pubblico è strumento preventivo e previsionale (solitamente si riferisce ad un esercizio che

coincide con l'anno solare, la legge richiede anche un bilancio pluriennale, che solo per gli enti locali ha

una funzione autorizzatoria della spesa); sono legittimamente disposte sole le spese previste in bilancio,

quelle disposte in assenza rappresentano un'eccezione .

Alcuni enti sono tenuti ad adottare un bilancio di competenza, dove si registrano le obbligazioni facendo

riferimento al momento della loro esistenza, consentendo di mettere in evidenza le obbligazioni che

saranno assunte l'anno successivo; altri un bilancio di cassa, dove vengono registrate le obbligazioni

prescindendo dal loro momento genetico, ma facendo riferimento a quando verranno a scadenza,

consente di conoscere la liquidità necessaria.

I pagamenti e le riscossioni che l'ente svolge nel corso dell'anno per estinguere le obbligazioni

rappresentano un'attività di esecuzione del bilancio preventivo e sono sottoposte ad uno specifico

procedimento. Fasi del procedimento contabile di spesa sono: l'impegno, la liquidazione, l'ordinazione e

il pagamento; quelle di entrata: l'accertamento, la riscossione e il versamento. L'obbligo di adozione di un

bilancio preventivo che autorizza la spesa non è conseguenza automatica della natura pubblica di un ente

(non lo adottano le società pubbliche, né gli enti pubblici economici che sono sottoposte alle regole del

cod.civ., sala la possibilità di un esplicita previsione normativa).

La necessità di verificare i risultati prodotti dall'attività dei dirigenti, in relazione agli obbiettivi e alle

risorse assegnate, ha determinato la necessità di adottare, accanto alla contabilità finanziaria una di tipo

economico più idonea alla verifica dei risultati. Si è distinto il bilancio politico, gestito dall'organo

assembleare dell'ente, e quello amministrativo (al suo interno budget gestionale a disposizione del

dirigente per il raggiungimento degli obbiettivi assegnati), gestito dagli organi di governo, e ciò ha

consentito una maggiore elasticità nella gestione del bilancio.

Il nuovo titolo V della Cost. ha riconosciuto allo stato la competenza esclusiva a disciplinare solo il

proprio sistema contabile e ciò ha aperto lo spazio anche per ulteriori normative regionali.

. Vincoli ai bilanci pubblici derivano dall'adesione all'Unione: la moneta unica è incompatibile con un

deficit eccessivo del bilancio che trasferirebbe l'onere sul sistema economico degli altri paesi. L'art.126

TFU prevede che il rapporto tra disavanzo pubblico e PIL non deve superare il 3% e che il rapporto tra

debito pubblico e PIL non deve superare il 60%. la commissione europea e il consiglio hanno la

competenza di sorvegliare sull'evoluzione dei bilanci e del debito pubblico degli stati; lo stato che non

rispetta il patto di stabilità sarà soggetto a cospicue sanzioni pecuniarie.

L'equilibrio della finanza pubblica è un obbiettivo primario della normativa comunitaria perché

contribuisce a garantire la stabilità dei prezzi e determina condizioni favorevoli alla crescita economica.

. Vincoli ai bilanci di regioni e enti territoriali sono fissati con leggi statali (cd patto di stabilità interno).

Legittimazione ricondotta all'art. 117 che attribuisce allo stato la competenza del coordinamento della

finanza pubblica e dell'armonizzazione dei bilanci; ma è una competenza di tipo concorrente, lo stato

fissa i principi e le regioni le norme di dettaglio.

III I beni: ragioni e limiti di una disciplina specifica

Per beni si intende l'insieme delle res in ordini alle quali un soggetto può avere un interesse sostanziale e

sul quale è possibile la costruzione di un rapporto giuridico. I beni si possono distinguere o in relazione

ai sogg. che hanno sugli stessi uno dei diritti reali (individui, società, collettività, enti) o sulla base della

disciplina giuridica che li concerne.

Art.42 stabilisce che la proprietà è pubblica o privata e che i beni economici appartengono allo stato, ad

enti o a privati.

I beni pubblici hanno un regime di specialità rispetto a quello privatistico giustificato dall'inerenza

a interessi delle collettività, che determina l'insorgere di vincoli alla disposizione ed all'utilizzo di essi. Il

grado di vincolo sul bene è differenziato a secondo dell'interesse tutelato.

Il grado maggiore di vincolo è per i beni demaniali. Il soggetto pubblico proprietario è sempre un ente

territoriale: la demanialità della res corrisponde alle sua destinazione all'utile comune della collettività

intera e non alla soddisfazione di interessi settoriali. I beni demaniali non possono essere alienati dall'ente

proprietario e sono quindi indisponibili; ma può esserne trasferito l'uso ai privati tramite provvedimento

che ha natura concessoria e contrattuale. L'autorità amministrativa per la tutela di questi, ha sia facoltà di

avvalersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso sia di procedere in via amministrativa.

Gli altri beni si qualificano patrimoniali e si distinguono in: indisponibili, normalmente destinati ad un

pubblico servizio, che non possono essere sottratti alla loro destinazione,se non nei modi stabiliti dalle

leggi che li riguardano; sono soggetti allo stesso regime di inalienabilità, impignorabilità e non usucapibilità

dei beni demaniali. e in disponibili, non sono assoggettati a nessun regime specifico e sono caratterizzati

dall'appartenenza allo stato e agli altri enti pubblici; non hanno una destinazione giuridicamente

vincolante al pubblico servizio.

Vi sono poi i beni privati di interesse pubblico nei quali il bene, oltre all'utilità che comporta per il soggetto

proprietario, deve comportare anche l'utilità a un interesse pubblico concomitante. Sono assoggettati ad

una disciplina derogatoria rispetto a quella degli atri beni privati, che consiste: in una serie di vincoli

riguardanti la facoltà di godimento e di disposizione dei beni, per cui le modifiche e le alienazioni che li

riguardano debbono essere espressamente autorizzate dall'amministrazione che vigila sul loro utilizzo; o

in obblighi inerenti al loro sfruttamento, in questi casi il proprietario risulta gravato da un facere,

l'inadempimento può determinare, nei casi più gravi, anche l'espropriazione del bene.

Le disposizioni del cod.civ. relative ai beni pubblici stanno assumendo sempre più il carattere di disciplina

meramente residuale della materia, dovuto all'esigenza di valorizzarli. Si delinea un nuovo regime,

caratterizzato dall'idea di fondo della sostituzione dell'appartenenza dei beni ad un soggetto pubblico con

un vincolo reale di destinazione gravante sui medesimi beni.

CAP. V Le attività della P.A. e gli strumenti giuridici pubblici e privati I Quadro d'insieme

Le attività delle p.a. che riguardano il funzionamento della vita collettiva attengono:

- definizione e individuazione dei soggetti che fanno parte della collettività (cittadinanza,residenza

ecc.); - reperimento delle risorse finanziarie; - ai rapporti internazionali; - difesa del paese; - garanzia

dell'ordine pubblico; - garanzia delle condizioni per lo svolgimento delle attività economiche; - governo

del territorio (equilibrio tra insediamenti abitativi e natura; - esistenza e funzionamento delle

infrastrutture; -conservazione dell'ambiente e dei beni culturali.

Le attività destinate al benessere ed erogazione di servizi pubblici riguardano:

- servizi sociali (sanità, istruzione ecc.) finanziati attraverso risorse derivanti dal prelievo fiscale;

- servizi economici (trasporti, poste ecc.) per la maggior parte finanziati mediante il prezzo pagato

dagli utenti.

Un terzo aggregato è quello della gestione d'impresa. Le imprese sono qualificate pubbliche non per la

loro natura giuridica, ma per la natura giuridica, pubblica, del soggetto che ne è proprietario; si rinvengono

prevalentemente nella gestione di servizi pubblici. Non vi è necessaria corrispondenza fra il tipo si attività

che viene posto in essere e il tipo di strumenti giuridici che vengono utilizzati delle p.a.

Ogni tipo di attività, salvo quella imprenditoriale che non gestisce servizi pubblici, richiede l'utilizzazione

di tutti i tipi di strumenti giuridici: gli strumenti autoritativi (idonei a conseguire il risultato senza il

concorso della volontà dei destinatari = provvedimenti) sono quelli ordinari per l'esercizio delle pubbliche

funzioni, che però si realizzano anche attraverso attività contrattuali e materiali; mentre i pubblici servizi

, essendo volti al benessere dei destinatari, non richiedono in via generale, l'utilizzazione di strumenti

autoritativi, ma contrattuali, essendo definiti come attività non autoritativa che consiste in prestazioni

dirette a soddisfare interessi a protezione necessaria.

Il regime giuridico delle attività delle p.a. non deriva di per sé dalla natura del soggetto che le pone in

essere né dal tipo di attività svolta, è, invece, la natura dell'interesse da tutelare che determina il regime

giuridico degli strumenti a disposizione, che devo esser adottati a tale finalità.

Vi è una disposizione generale, inserita nella legge sul procedimento amministrativo, che stabilisce che la

p.a., nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che

la legge disponga diversamente. (la nozione di autonomi privata, che resta connessa a una posizione di

libertà, non può essere riferita a una p.a., che è priva della disponibilità del fine che caratterizza la libertà).

Per l'attività di diritto pubblico la spostamento della destinazione funzionale determina l'illegittimità

dell'atto, per quella di diritto privato non può essere irrilevante l'avvenuto incontro della volontà tra le

parti.

Gli atti di diritto privato, in via ordinaria, non potendo avere effetti nella sfera giuridica di terzi, non

trovano soggetti terzi controinteressati. La figura del controinteressato è, invece, ordinaria nel diritto

amministrativo (il suo interesse è tutelato) e impone la notifica allo stesso degli atti di avvio del

procedimento e di quelli di impugnazione dei provvedimenti.

Gli atti tipici degli strumenti giuridici utilizzati dalle p.a.: il provvedimento (l'unilateralità, la produzione

di effetti anche in caso di invalidità, l'effetto sui destinatari senza il concorso della loro volontà, i termini

brevi per l'impugnazione, la competenza del giudice amministrativo) e il contratto (incontro della volontà,

la produzione di effetti concordati, la competenza del giudice ordinario). Vi sono poi fattispecie miste:

quelle a base pubblicistica, con elementi di bilateralità e quelle a base civilistica, con elementi di diritto

pubblico.

II Le attività autoritative

- Il fatto che il provvedimento sia tipico (previsto dalla legge), non significa che sia anche vincolato;

individuato un interesse da tutelare, la norma non può sempre stabilire i modi concreti della tutela perché

le variabili che si possono verificare sono spesso indefinite.

Atto amministrativo discrezionale è lo strumento attribuito dalla legge con cui l'amministrazione persegue

i propri fini; l'essenza di questo viene ravvisata in una ponderazione d'interessi: l'interesse pubblico (in

posizione di prevalenza, definito primario), gli altri interessi (definiti secondari) che possono avere sia

natura privata sia pubblica. Quando questi sono in conflitto si ha il sacrificio di quelli secondari, in vista

del soddisfacimento di quello primario.

Il provvedimento che l'amministrazione può adottare in questi casi è formalmente tipico ma

sostanzialmente atipico.

Quelli detti extra ordinem, cioè le ordinanze contingibili ed urgenti, legittimano l'amministrazione ad

apprestare misure eccezionali per far fronte a misure d'emergenza; cmq soggette a limiti: debbono esser

motivate, rispettare la costituzione, i principi generali, dell'ordinamento, avere carattere temporaneo, esser

strumenti residuali.

Atti politici. l' art.7 del cod. del processo amm., sottrae al controllo del giudice amministrativo gli atti o

provvedimenti emanati dal governo nell'esercizio del potere politico. Il carattere della politicità viene

riferito a scelte di specifico rilievo costituzionale e politico relative al funzionamento dei pubblici poteri

e delle istituzioni dello stato. Per limitare l'ambito di questi è stata creata la nozione di atti di alta

amministrazione→ adottati da organi politici o di governo, che mantengono però carattere

amministrativo e sono quindi sindacabili dal giudice, limitatamente ai profili formali ovvero di manifestata

illogicità o arbitrarietà.

Tradizionalmente si distingue tra discrezionalità dell'an (se provvedere o meno), nel quando (con che

tempi), nel quomodo (in che modo), e nel quid (il contenuto della decisione). cmq non esiste un modello

unico di discrezionalità, ma varie gradazioni.

Denominatore comune di tutte le forme in cui la discrezionalità amm. si presenta è il progressivo

restringimento delle possibili alternative nel corso del procedimento, attraverso il quale l'amministrazione,

prende coscienza della situazione di fatto, accerta o valuta i presupposti della decisione e, sulla loro base,

adotta la soluzione più opportuna.

. L'attività dell'amministrazione che si concretizza nell'espressione di determinazioni tecniche, si

manifesta: come vincolo e limitazione del potere delle amministrazioni, condizionato nel suo esercizio

dall'applicazione di regole tecniche; o come speciale fonte di legittimazione del potere di organizzazioni

amministrative che, in ragione di una specifica competenza tecnica, sono attributarie di valutazioni in

ordine all'interesse da curare.

Gli acclaramenti tecnici sono dichiarazioni di scienza redatti da uffici tecnici dell’amministrazione nei

quali il fatto complesso è analizzato nelle sue componenti tecniche.; all'opposto vi sono le valutazioni che

vertono su questioni non regolamentate legislativamente in modo univoco e comportanti l'applicazione

di regole tecniche proprie di scienze inesatte.

. È principio generale del diritto che nessuno può farsi giustizia da sé; nessuno può compiere atti

unilaterali che hanno effetti sulla sfera giuridica dei terzi,nemmeno quindi in funzione ripristinatoria di

un proprio diritto. il secolo scorso si riteneva che questo principio non valesse per

l'amministrazione→elaborata la nozione di autotutela = potere generale dell'amministrazione che non

necessita di previsione normativa espressa, con cui provvede a risolvere i conflitti potenziali o attuali,

insorgenti con gli altri soggetti, in relazione ai suoi provvedimenti e alle sue pretese, senza la necessità

dell'intervento del potere giurisdizionale. (vari tipi: esecutiva, decisoria)

Dato che, l'amministrazione non ha un interesse proprio da proteggere, ma deve perseguire l'interesse

pubblico, vi è la necessità di assicurare un certo grado di protezione agli interessi dei privati. Limiti: l. n.

15/2005 disciplina le fattispecie dell'annullamento d'ufficio, della revoca e dell'esecuzione dei

provvedimenti amministrativi; quindi allo stato attuale, il potere di autotutela è previsto e definito a livello

normativo.

. l'attività amministrativa “di regolazione”, si è sviluppata a seguito dei processi di liberalizzazione e di

privatizzazione dei servizi pubblici, con una legislazione, di derivazione europea, volta a garantire la

protezione dell'interesse degli utenti e le finalità di interesse generale connesse ai servizi erogati in regime

di mercato

PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento: serie collegata e coordinata di atti e di

fatti, imputati ad organi e soggetti diversi, tendenti nel loro insieme alla produzione di un effetto giuridico.

Il giusto procedimento significa che l’esercizio del potere amministrativo deve seguire una serie di

adempimenti che permettano ai soggetti portatori di interessi di partecipare avanzando istanze,

osservazioni, ecc., così da meglio valutare anche quale sia l’interesse pubblico.

La legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990) è breve 45 art. ed è una legge di principi: il

perseguimento del fine stabilito dalla legge; l’economicità, intesa come snellezza e sollecitudine dell’azione

amministrativa; l’efficacia, intesa come attitudine concreta a produrre effetti pratici di cura degli interessi

pubblici; la pubblicità, intesa come conoscibilità e trasparenza, frutti di un procedimento aperto a tutti gli

interessati; imparzialità.

a) l'iniziativa

L’avvio del procedimento può essere: d’ufficio (assunta dalla stessa autorità che deve adottare il

provvedimento) o di parte (iniziata da un sogg. privato o pubblico diverso dal decidente); l'atto ha la

natura di inizio del procedimento se corrisponde a una situazione protetta.

l’Amministrazione competente ha l’obbligo di procedere.

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti interessati, al fine di consentirne la

partecipazione ( il provv. amm. non è cmq annullabile per mancata comunicazione qualora si dimostri

che il contenuto non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato; l'omissione della

comunicazione può esser fatta valere solo dal sogg. nel cui interesse questa è prevista); deve esservi la

prescrizione di un termine per la conclusione del procedimento (non superiore a 90gg.; l'inosservanza

dolosa o colposa, comporta il risarcimento del danno ingiusto a carico delle p.a.; la mancata osservanza

non pregiudica la possibilità di provvedere)

Per ogni procedimento vi è un responsabile del procedimento, designato dall’amministrazione, questo è

titolare dell’unità organizzativa a cui si fa riferimento; è interlocutore dei soggetti interessati; è il titolare

dell’istruttoria. (può anche essere lo stesso soggetto a cui spetta l'adozione del provv. finale)

b) l'istruttoria

È la fase nella quale vengono acquisite le info. necessarie alla decisione finale, cioè gli elementi di fatto e

gli interessi sui quali la decisione andrà ad incidere.

Tutti i portatori di interessi hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento, di presentare

memorie scritte o documenti, che l’amministrazione procedente ha l’obbligo di valutare se pertinenti.

L'interesse a partecipare al procedimento può consistere nell'evitare effetti lesivi o nel richiederne un esito

positivo. L'acquisizione di interessi rilevanti può essere effettuata anche attraverso: la richiesta di pareri

(facoltativi o obbligatori, rilasciati entro 20gg.) tramite il giudizio di organi consultivi; o di valutazioni

tecniche, strumentali all'accertamento dei fatti, che concorrono a formare il materiale sulla base del quale

dovrà essere assunta la decisione finale (entro 90gg.).

Gli istituti volti alla semplificazione del procedimento sono:

1. Conferenza di servizi→consiste nell'esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un

procedimento, la funzione è concentrare in un'unica sede lo svolgimento di adempimenti procedimentali

di amministrazioni diverse; vi partecipano le persone fisiche, esponenti di queste, legittimate ad esprimere

in modo vincolante le volontà delle amministrazioni. Può essere: istruttoria (facoltativa) o decisoria

(obbligatoria) . Si richiede il raggiungimento di una posizione a maggioranza; il dissenso deve essere

manifesto, a pena di inammissibilità.

c) la decisione

All'esito della fase istruttoria, si apre la fase della valutazione definitiva, del bilanciamento degli interessi

il cui risultato costituisce la decisione finale; il provvedimento deve essere il risultato di quanto acquisito

nell'istruttoria, di ciò si deve dar conto nella motivazione, pena l'illegittimità del provvedimento. La

decisione indica il contenuto di un atto (fase decisoria monostrutturata) o di più atti (fase decisoria

pluristrutturata), nei quali il procedimento si conclude.

2. Segnalazione certificata di inizio attività→sostituisce gli atti autorizzativi vincolati previsti dalle

leggi di settore, al fine di facilitare l'esercizio di varie attività da parte dei privati. (strumento di

liberalizzazione). L'attività economica può iniziare dalla stessa data di presentazione all'amm. competente.

Le amm. avranno poi 60gg. per esercitare i controlli ed eventualmente chiedere all'impresa, in mancanza

dei requisiti necessari, la rimozione degli effetti dannosi.

3. Silenzio assenso→costituisce la modalità ordinaria di definizione dei procedimenti ad istanza di

parte in capo all'amm.; comportamento inerte, mantenuto in tutti quei casi nei quali (al contrario) la legge

prescrive di compiere una certa attività, salvo i casi in cui la legge ricolleghi espressamente al fatto del

"silenzio" dell'amministrazione su un'istanza dei privati, il significato legale di atto "implicito" di assenso

(silenzio assenso), o rigetto (silenzio diniego), della domanda.

Il provvedimento produttore di effetti deve essere comunicato agli interessati, tale comunicazione serve

ad attivare l’esercizio dell’interesse legittimo. L’atto perché possa considerarsi concretamente esistente

come fattispecie giuridica, e perciò capace di produrre effetti deve essere identificabile come tale,

consistere in una dichiarazione, essere imputabile ad un determinato soggetto, cui dalla legge è attribuito

il relativo potere, e l’oggetto della dichiarazione deve essere esistente ed identificabile .

. la l. n. 241/'90 riconosce ai privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano

un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e

collegata al documento, l'accesso ai documenti amministrativi, il diritto di prendere visione e di estrarre

copie dei documenti. Limiti: dovuti all'interferenza o al contrasto con interessi di pari o maggiore

rilevanza.

Classificazione: in relazione alla tipologia strutturale

Semplici→procedimenti nei quali non è possibile cogliere il susseguirsi delle distinte fase di iniziativa,

contraendosi la sequenza al punto da rendere quasi istantanea la decisione, e caratterizzati per il

coinvolgimento di un unico soggetto privato a fronte dell'amministrazione agente.

Complessi→articolazione in distinte fasi, che consentono un acquisizione dei fatti più completa;

maggiore complessità si ha quando nell'ambito del procedimento si aprono parentesi sub- procedimentali

o qualora le singole fasi di questo siano allocate su diversi livelli di competenza. In relazione alla tipologia

funzionale

Strumentali→possono avere la funzione di preparare un altro procedimento o esserne strumentali per

l'avvio del procedimento finale.

Ampliativi→rispondono all'esigenza che le attività private siano svolte nel rispetto degli interessi della

collettività o a vantaggio di questa. Vi rientrano: le autorizzazioni = procedimenti coi quali l'amm.

rimuove un limite all'esercizio di un diritto che preesiste nel patrimonio giuridico del privato (possono

essere: di dispensa rispetto ad una imposizione, costitutive di situazioni giuridiche, permissive

all'esplicazione dell'attività, e ricognitive di determinati requisiti); le concessioni = creano una situazione

giuridica nuova in capo al destinatario, l'amm. attribuisce beni o altre utilità di sua spettanza ai privati, col

fine di consentire il migliore sfruttamento di questi, conservando poteri di vigilanza e direzione.

Restrittivi→tesi a ristabilire assetti violati, ad acquisire utilità in mano pubblica o a sanzionare condotte

illegittime, comportano un sacrificio degli interessi del singolo. Vi rientrano: quelli ablatori = coi quali si

producono effetti di sottrazione di beni o situazioni giuridiche dei privati per esigenze di interesse

pubblico (possono essere: reali, personali,obbligatorie); quelli sanzionatori = avviati d'ufficio, possono

avere effetti di ripristino della situazione pregiudicata dal comportamento illecito o di mera afflizione

pecuniaria o interdittiva.

Dichiarativi→formano certezze relative a fatti rilevanti. (di scienza, di conoscenza) Organizzativi→con

cui l'amm. definisce la propria struttura, individua gli uffici, ripartisce le competenze ed i loro rapporti,

ecc.

Di controllo→sotto il profilo dell'oggetto si hanno controlli su atti, su attività e su organi;sotto quello

dell'autorità che vi procede, controlli interni o esterni; in funzione del parametro utilizzato nella verifica,

controlli di legittimità e di merito.

Di secondo grado→tesi all'adozione di un provv. che incide in vario modo su un atto adottato in

precedenza dalla p.a., esplicano effetti retroattivi con il limite dell'incidenza sfavorevole sui diritti quesiti

dei terzi o del destinatario.

Si distinguono sotto il profilo funzionale a seconda che si concretizzino in una nuova analisi: dell'atto per

verificarne la validità = riesame = provv. che in caso d'invalidità dell'atto, lo rimuove con efficacia ex

tunc, si avrà l'annullamento d'ufficio, che deve essere conforme a ragioni di interesse pubblico; o dei suoi

effetti per vagliarne la permanente rispondenza all'interesse perseguito = revisione = rimuove l'atto con

effetti ex nunc, si avrà la revoca, provv. eliminatorio adottato quando il precedente non sia più opportuno

in ragione di sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

. È l'atto unilaterale che produce effetti nella sfera giuridica dei terzi. (cd. imperatività)

. Elementi essenziali sono l'individuazione del soggetto che lo adotta e il suo oggetto.

. La qualificazione è data dal tipo di potere che viene esercitato, non dalla natura giuridica del sogg.

. È efficacie anche se invalido, se non impugnato in tempi brevi, l'illegittimità non può esser più dichiarata

in sede giurisdizionale.

. L'esternazione degli atti amministrativi può essere: espressa (scritta, orale, comportamentale,

informatica), implicita (desumibile da un diverso provv. che necessariamente lo presuppone), o tacita

(quando all'inerzia dell'amm. la legge attribuisce il valore di provv. positivo o negativo). Si afferma esser

regola generale la libertà delle forme, ma il ricorso alla forma scritta risulta frequente per ragioni di

certezza, pubblicità, tutela dei destinatari e prova.

. Definiti semplici sono i provv. costituiti dalla decisione amm., adottata da un unico sogg., che produce

effetti nei confronti di destinatari determinati.

Sono atti generali i provv. amm. rivolti a destinatari indeterminati (sottratti all'obb. di motivazione),

distinguendosi da quelli normativi per il fatto di essere concreti, cioè attinenti ad una situazione specifica.

Alla formazione della determinazione amm. possono partecipare diverse autorità amm., portatrici ognuna

dei diversi interessi oggetto di regolazione.

Caratteri:

Esecutività è l'attitudine dell'atto amministrativo a produrre in astratto gli effetti in via immediata, non

appena risulti perfezionato. (può esservi un differimento quando la legge apponga un termine iniziale o

una condizione sospensiva per la produzione degli effetti)

Esecutorietà è il potere dell'amministrazione di portarlo ad esecuzione anche contro la volontà dei

destinatari e prescindendo dal ricorso agli strumenti giurisdizionali.

Validità denota la conformità all'ordinamento. (giustifica la regola per la quale l'atto produce i propri

effetti anche se invalido)

Efficacia denota l'attitudine a produrre effetti.

. La motivazione, prevista esplicitamente dalla legge sul procedimento, deve indicare i presupposti di fatto

e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze

dell'istruttoria; ne sono esclusi gli atti normativi e quelli a contenuto generale. La funzione è assicurare

una maggiore trasparenza all'azione amministrativa, consentendo al destinatario del provvedimento e ai

terzi di esercitare una più efficace forma di controllo sul suo operato.

Le patologie

La violazione della norme può essere di natura commissiva od omissiva, a seconda che sia il prodotto

dell'esercizio o del mancato esercizio del potere. La patologia dell'attività amministrativa può essere

riconducibile al momento procedimentale o alla decisione provvedimentale.

a) l'irregolarità→non comporta l'invalidità della fattispecie, pertanto produce i propri effetti e non

può per tale vizio essere oggetto di rimozione, ma di mera correzione. (i “vizi non invalidanti”sono legati

alla logica dell'economia processuale e del buon andamento dell'azione amm., quando si dimostri che il

contenuto del provv. non avrebbe potuto esser diverso da quello adottato non è annullabile)

b) l'annullabilità→ l'atto è invalido, ma produce effetti sino alla sua eliminazione. (è la regola x i vizi,

che possono attenere tanto al provvedimento quanto agli atti procedimentali, che possono esser

impugnati direttamente solo in quanto ne derivi una immediata lesione per il soggetto)

I vizi da quale scaturisce sono:

violazione di legge = violazione di una norme di legge, di atto avente valore di legge, di regolamento e

direttiva comunitaria.

Incompetenza = contrasto con una disposizione attinente alla ripartizione dei compiti tra organi ed uffici

e alle norme che regolano il funzionamento degli organi collegiali, si verifica quando i soggetti in conflitto

appartengono a diversi poteri dello stato. (distinta è la carenza di attribuzione, violazione più grave del

principio di legalità che comporta la nullità, si verifica quando i soggetti in conflitto appartengono a diversi

poteri dello stato) eccesso di potere = sanziona le patologie riguardanti il modo in cui il fine pubblico è

perseguito; ravvisabile ogniqualvolta vi sia un contrasto con canoni e i principi generali dell'azione

amministrativa. (disparità di trattamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà, ingiustizia, illegittimità)

c) la nullità→forma più grave d'invalidità. È nullo il provvedimento:

. Mancante degli elementi essenziali

. Viziato da difetto assoluto di attribuzione (carenza di potere in astratto)

. Adottato in violazione o in elusione del giudicato (le sentenze civili o amm. pronunciate contro l'amm.

e passate in giudicato impongono a questa di darvi esecuzione, il rimedio contro l'inosservanza è il

giudizio di ottemperanza con il quale l'amm. viene coattivamente obbligatato

- il silenzio non significativo (silenzio-inadempimento), consiste nell'inerzia rispetto ad un dovere

di provvedere; il giudice in sede di accertamento può valutare la fondatezza della pretesa del cittadino,

nel caso di provv. discrezionali, il cittadino potrà ottenere solo la dichiarazione dell'obbligo di provvedere,

mentre l'amm. si dovrà pronunciare conservando la discrezionalità in ordine al contenuto, nell'ipotesi di

provv. vincolati, l'amm. sarà tenuta ad adottare il provv. nei termini indicati dalla sentenza ( non superiore

a 30gg.)

Le attività consensuali

- fattispecie miste a prevalenza pubblicistica

a) atti amministrativi di privati:

es. di esercizio privato di pubbliche funzioni; figure di munera, alle quali si realizza la doppia imputazione

in capo a sogg. privati e pubblici, l'una attinente alla propria sfera giuridica, l'altra relativa alla sfera di

attribuzione di cura di un interesse altrui. L'estensione agli atti del concessionario del regime proprio degli

atti amm. è stata giustificata con la teoria dell'organo indiretto: il sogg. privato, attraverso l'atto di

concessione da parte dell'amm., diverrebbe un organo della stessa.

b) accordi tra p.a. e privati:

accordi integrativi→quando un rapporto consensuale fra amm. e privati si inserisce all'interno del

procedimento, condizionando il contenuto discrezionale del provvedimento conclusivo.

accordi sostitutivi→sostituiscono l'atto decisorio conclusivo del procedimento; tale possibilità sussiste

solo in presenza di poteri discrezionali dell'amm., essendo difficilmente configurabile la stipulazione di

questi in presenza di poteri vincolanti, e quando assicurino a tutte le parti un beneficio ulteriore rispetto

a quello che discenderebbe del provv. sostituito.(forma scritta a pena di nullità)

c) accordi organizzativi fra p.a. per l'esercizio di funzioni e servizi:

in parte richiamano gli elementi essenziali degli acc. sostitutivi, ma non vi è richiamata la norma secondo

cui l'amm. può, salvo indennizzo, recedere unilateralmente dall'accordo quando lo rendano opportuno

sopravvenuti motivi d'interesse pubblico, ma potrà censurare in sede giurisdizionale il rifiuto delle altre


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dafne.91

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7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher dafne.91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Rossi Giampaolo.

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