Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof Cardi, libro consigliato Principi di diritto amministrativo, Rossi

Principi di diritto amministrativo

Diritto amministrativo: poteri e interessi a soddisfazione necessaria

Poteri amministrativo e tutela degli interessi

Necessità, funzione e giuridicizzazione del potere

Finché le funzioni dei pubblici poteri erano limitate (inerenti al funzionamento della vita collettiva) e il rapporto tra i singoli non era regolato dal diritto, mancavano i presupposti per l’esistenza di un diritto amministrativo. Ma quando l’evoluzione degli ordinamenti ha conferito carattere giuridico alle manifestazioni del potere pubblico, ponendo anche come finalità il benessere della popolazione, si è formato il diritto amministrativo, ossia il settore del diritto che riguarda:

• Giuridicizzazione del pubblico potere
• Soddisfazione di interessi a protezione necessaria

I due profili sono connessi in quanto i poteri esistono per soddisfare gli interessi. Inoltre, il diritto amministrativo è una disciplina recente poiché lo sono anche la giuridicizzazione del potere e la soddisfazione degli interessi a protezione necessaria.

In precedenza era assente il diritto pubblico in quanto gli ordinamenti erano basati sulla proprietà della terra: nel Medioevo la società era retta interamente sul diritto privato e le funzioni ora tipiche degli enti territoriali (sanità, assistenza, istruzione) erano svolte da Chiese e conventi. La nascita del diritto amministrativo non fa riferimento agli ordinamenti antichi (romano, cinese) in cui, seppur presenti apparati amministrativi, erano soltanto strumentali all’esercizio di funzioni di governo. Si riconducono i prodromi del diritto amministrativo negli stati assoluti (1200/1600), configurazione pubblicistica di manifestazioni della vita collettiva e unificazione di giurisdizione e tutele giuridiche contro gli atti dei funzionari del sovrano. È diffusa in Francia e in Italia la tesi che il diritto amministrativo nacque quando il "Tribunal des conflits" nel 1873 stabilì, in occasione della domanda di risarcimento dei genitori di una bambina investita da un furgone dell’Azienda statale dei tabacchi, che alla responsabilità di Stato e agenti pubblici non si applica il codice civile. Tuttavia, si pensa che la giuridicizzazione del potere e la formazione del diritto amministrativo non risale a una precisa data ma al periodo storico individuato nella prima metà del 1800.

La necessità del potere deriva dall’esistenza di interessi che il singolo non può soddisfare e richiedono l’appartenenza a collettività organizzate, che è necessaria per la vita stessa. La necessità del potere trova riferimento nello Stato come entità autosufficiente che incide sulla sfera giuridica dei soggetti mediante atti unilaterali anche senza il consenso di essi. Contro l’idea dell’appartenenza necessaria si hanno teorie che sono espressione della difficoltà ad accettare la condizione umana, in particolare come reazione alle appartenenze obbligate che hanno compresso la libertà (es: dipendenza tra persone del Medioevo, corporazioni). Inoltre si ravvisa tale insofferenza verso il potere anche nelle concezioni individualiste che riconducono il potere a un’espressione della libertà dei singoli teorizzandone il fondamento contrattuale. Tuttavia, rimane come base della riflessione sul diritto pubblico e amministrativo il dato che gli interessi del singolo non può soddisfare da solo e che implicano l’appartenenza a collettività dotate di poteri.

Le appartenenze sono variabilmente graduate da forme di necessità assoluta a quelle che derivano da libere scelte (simili al contratto): l’appartenenza è ineludibile per i profili essenziali che attengono alla vita in comunità (es: famiglie, enti territoriali) in quanto la nascita non è un atto voluto e non sono riconducibili ad atti di volontà le conseguenze giuridiche derivanti dai rapporti familiari e a collettività organizzate. Anche l’appartenenza a uno Stato è necessaria; il diritto internazionale individua il diritto alla cittadinanza e tutela gli apolidi con diritti validi nel periodo necessario per ottenerla.

Al di là di questi profili, le varianti nel tipo e grado di appartenenza sono rimesse ai singoli ordinamenti in ordine a condizioni economico-sociali del periodo storico: la recente accelerazione della dinamica dei rapporti sociali riduce le condizioni di appartenenza necessaria, mentre aumentano gli interessi che gli ordinamenti considerano a soddisfazione necessaria e che implicano l’appartenenza a collettività in grado di realizzarli (collettività territoriali o settoriali, come organizzazioni di sport o forme di assistenza).

La fonte del potere: derivazione dallo stato o dal corpo sociale

La questione sulla fonte del potere fa riferimento a due correnti di pensiero nell’800:

1. Per la prima scuola tedesca di diritto pubblico (von Gerber, Laband, Mayer), la fonte del potere è lo Stato. Il potere dello Stato come persona giuridica non risiede più nell’autocrazia del sovrano ma ne eredita i caratteri trasferendoli alla legge. Il popolo si realizza come soggetto giuridico attraverso lo Stato, quindi lo Stato, non più il principe, assorbe ogni forma di potere.
2. Per la scuola di von Gierke, la fonte del potere è ogni corpo sociale. Il potere deriva anche dallo Stato come corpo sociale al pari di comunità minori (es: comuni, associazioni e famiglie). Von Gierke rinviene che le ragioni del postulato di von Gerber sul potere dello Stato si rinvengano nel carattere associativo di esso, quindi nell’esistenza di organismi associativi portatori di finalità che trascendono i fini dei singoli individui. Da tali teorie si elabora il concetto di istituzione e di organo, sottolineando la differenza di quest’ultimo con la nozione di rappresentanza. Inoltre, von Gierke sottolinea le implicazioni totalitarie delle concezioni unitarie del potere.

Le due tesi appaiono in contrasto irriducibile, tuttavia sono prevalenti nelle elaborazioni scientifiche le posizioni intermedie (Santi Romano, Garcia de Enterria) che partono da un lato dal presupposto della realtà e pluralità dei fenomeni dei gruppi sociali, dall’altro attribuiscono a legge e manifestazione della volontà statale il carattere di fonte di ogni forma del potere giuridico.

Bisogni, interessi, situazioni giuridiche soggettive

Per la nozione di interessi a protezione necessaria si fa riferimento a diverse tesi che sottendono i diversi modi di concepire il diritto, le quali si possono raggruppare in:

1. Normativiste o sostanzialiste, a seconda che pongano al centro della qualificazione la norma o l’interesse sostanziale.
2. Soggettiviste o oggettiviste, se fanno riferimento al soggetto portatore o oggettivizzato all’interesse.

Si può fare un passo ulteriore distinguendo: bisogno, percezione soggettiva dell’interesse non passibile di valutazione, anche immaginario (es: bisogno d’amore); interesse, situazione sostanziale, infatti la relazione soggetto/bene rileva per il diritto (es: interesse a contrattare).

La situazione giuridica soggettiva ha in sé fattispecie sostanziale e qualificazione giuridica connesse: il fenomeno giuridico infatti è costituito dai due elementi sostanziali e formali che danno vita agli istituti giuridici. L’esistenza dell’interesse sostanziale, come presupposto della legittimazione e parametro di legittimità di norme e atti, condiziona il formarsi o il restare in vita della fattispecie giuridica (es: per il 1174 cc i diritti di obbligazione sorgono solo se la prestazione corrisponde a un interesse del creditore): alcuni orientamenti di giurisprudenza e dottrina adottano un’impostazione restrittiva facendo coincidere l’interesse preso in considerazione con un diritto soggettivo, altri orientamenti prevalenti (anche la Cassazione) assumono l’interesse nel significato sostanziale prescindendo da qualificazioni giuridiche.

Anche la normativa amministrativistica si riferisce agli interessi come condizionanti la legittimazione di atti del privato nei confronti della pubblica amministrazione (es: diritto di accesso) e in giurisprudenza prevale l’interpretazione che comprende, oltre a diritti soggettivi e interessi legittimi, anche interessi di mero fatto purché non emulativi e non mossi da mera curiosità.

Con interessi a protezione necessaria si definiscono interessi che in un determinato contesto le collettività possono e devono necessariamente soddisfare, come interessi (es: sicurezza, sviluppo) verso cui corrisponde una situazione almeno potenziale di doverosità da parte delle pubbliche amministrazioni. La definizione non ha carattere giuridico ma sostanziale: come gli altri interessi si deve dar luogo a tali diritti in presenza di una qualificazione giuridica ma l’essere “a protezione necessaria” non determina la trasformazione in situazioni giuridiche soggettive, che si ha quando la doverosità potenziale diviene concreta.

Ad esempio, l’interesse a protezione necessaria alla salute diventa un diritto soggettivo per la pubblica amministrazione solo quando si realizzano determinate condizioni normative e organizzative (presenza di struttura ospedaliera).

I soggetti portatori degli interessi

Gli interessi possono essere del singolo o di gruppi sociali e una collettività portatrice di interessi può essere organizzata o meno, a seconda che abbia una struttura che consenta ad alcuni soggetti di essere esponenziali verso l’esterno e di svolgere una funzione organizzatrice all’interno: se non è organizzata gli interessi sono “diffusi”, ovvero interessi sovraindividuali a cui non fa riscontro un gruppo organizzato o esponenziale di essi (es: interessi ambientali); un interesse diffuso diventa “collettivo” quando il gruppo che ne è portatore ha un’organizzazione (es: gruppi sportivi come il CONI) ed ha una forza maggiore rispetto agli interessi disorganizzati. In alcuni casi i membri del gruppo portatori di interesse sono membri delle organizzazioni, quindi corrispondenza gruppo/organizzazione (es: professionisti), in altri l’organizzazione rappresenta solo una parte dei portatori dell’interesse (es: lavoratori dipendenti).

Se tra il singolo e l’organizzazione vi è coincidenza si instaura il rapporto giuridico di rappresentanza, altrimenti si parla di rappresentatività, ove gli organi esponenziali della collettività adottano atti con effetti giuridici anche sui membri del gruppo che non fanno parte della struttura organizzativa.

Il singolo soggetto, essendo portatore di più interessi, fa parte di più gruppi sociali che possono essere costituiti anche dagli stessi soggetti. Tra gli interessi dei gruppi organizzati nel diritto amministrativo rilevano quelli delle collettività territoriali chiamati “generali” che secondo un criterio di valore prevalgono su quelli individuali e anche dei gruppi parziali e settoriali. Tuttavia, con la moltiplicazione degli enti territoriali il concetto di interesse generale va inteso in senso relativo, in quanto non coincide con la totalità degli interessi ma con il carattere non settoriale della collettività esponente.

Gli interessi, in base alla qualificazione dell’ordinamento, si distinguono in: “privati”, ovvero interessi individuali, e “pubblici”, ovvero interessi della collettività; non vi è coincidenza tra i due tipi, tanto che un interesse del singolo può essere qualificato come pubblico (es: interesse alla vita) pur non avendone la disponibilità.

Autosoddisfazione e soddisfazione necessaria; "mercato" e "stato"

Gli interessi a protezione necessaria devono essere soddisfatti con libere forme di contrattazione (mercato) e si ha una doverosità dello Stato di soddisfarli. La copresenza Stato/mercato rende centrale la questione dei confini tra essi nel loro rapporto: non ci sono soluzioni e ogni scelta si basa su giudizi di valore.

Superata la soglia entro la quale l’interesse viene soddisfatto in piena libertà da parte di un singolo inizia una gradazione d’interrelazioni con i pubblici poteri che possono anche escludere la liceità dell’esercizio di un’attività e la tutela di un interesse da parte di soggetti diversi da sé: fra questi due estremi la gradazione è rimessa al diritto positivo e varie tipologie di regolazione e controllo per impedire abusi nell’esercizio delle libertà e per impedire che siano coinvolti terzi (es: garanzie nell’igiene e nella qualità di operatori e prodotti); analoga gradazione si ha nell’uso di strumenti giuridici solo privatistici o solo pubblici.

La giuridicizzazione del potere

I caratteri del potere giuridicizzato

Ogni forma di potere comporta la possibilità di incidere nella sfera di altri soggetti senza e anche contro la loro volontà, ciò non viene meno se il suo esercizio è volto alla cura degli interessi dei destinatari. L’idea del potere come servizio alla collettività e alle persone, in seguito alla giuridicizzazione del potere, assume un profilo giuridicamente (potere giuridicizzato) definito con caratteristiche che portano a un cambiamento qualitativo:

• Fonte del potere è esterna a sé stesso; la necessità di giustificazione viene ricondotta alla fonte individuata nella legge: non è decisivo, per indicare la natura del potere, che il sovrano stabilisca la legge, anzi è decisivo che esso vi sia sottoposto (legittimità).
• Potere è articolato; nessun soggetto o organismo ne ha la pienezza (articolazione).
• Potere è rivolto alla cura degli interessi altrui; interessi perseguiti non sono quelli del titolare ma della collettività e dei destinatari della sua attività (funzionalizzazione).
• Tutela degli interessi ha il carattere della doverosità; non rimessa a libera decisione pubblica.

La disciplina del potere è rimessa al diritto pubblico, che garantisce la formazione di apparati idonei contro gli abusi ed è il tipo di disciplina normale di organizzazione e attività dei fenomeni collettivi degli enti territoriali e dei rapporti collettività/singoli. L’assenza del diritto pubblico implica la riduzione del potere alla dimensione extra-giuridica (potere autocratico, non regolato).

Non bisogna confondere le utilizzazioni del termine “potere” con la sua natura essenziale in ogni collettività, utile maggiormente a coloro che non sono in grado di autosoddisfare i propri bisogni. Inoltre, che il pubblico potere possa tutelare gli interessi a protezione necessaria anche con l’aiuto del diritto privato è più vero quanto più questi interessi si tutelano con la prestazione di servizi e di infrastrutture. La ricerca di ragioni e limiti della disciplina scientifica, centrale nel diritto amministrativo, non implica l’assunzione del diritto privato come diritto generale rispetto al quale la specificità del diritto pubblico sia un’eccezione, ma la necessità di verificare il fondamento dell’uso del diritto pubblico per conseguire gli obiettivi di tutela degli interessi.

Libertà dei privati, diritto privato e poteri privati

È chiara la differenza con la nozione di libertà, ossia la situazione giuridica degli altri soggetti protetta dall’ordinamento che pone limiti negativi al loro agire a garanzia delle situazioni giuridiche degli altri soggetti.

In passato la nozione di libertà era conferita solo a determinate condizioni (attività militare o politica), ma con la progressiva affermazione dei diritti dell’uomo si passa a una concezione di libertà come attributo proprio di ogni essere umano che gli ordinamenti devono tutelare non ponendo impedimenti e assicurando la possibilità di autodeterminazione e di partecipazione.

Il soggetto agisce per soddisfare un proprio interesse, può decidere se agire o meno e i motivi che ne determinano l’azione sono giuridicamente irrilevanti sempreché non siano illeciti; l’agire giuridico del soggetto è un’attività relazionale con altri soggetti, ma non produce effetti nella sfera giuridica altrui se non con il concorso della loro volontà.

La patrimonialità della prestazione non va confusa con la natura dell’interesse in quanto la prestazione patrimoniale può essere posta a soddisfazione di un interesse non patrimoniale, tuttavia il diritto privato ha solo strumenti traducibili in termini patrimoniali e ciò deriva anche dagli strumenti di cui esso è dotato (contratto, che produce effetto solo fra le parti).

Così come il potere pubblico implica l’unilateralità degli atti, la produzione di effetti sui destinatari senza la loro volontà, l’indisponibilità e altruità dell’interesse, dall’altro lato il potere del privato si fonda sul consenso del destinatario anche per atti unilaterali, disponibilità dell’interesse e il carattere patrimoniale: tuttavia per esso vi sono delle zone di confine perché l’agire del privato può importare un affievolimento della libertà di un altro soggetto (es: libertà d’impresa, regolata diversamente dagli ordinamenti poiché coinvolge altri soggetti e il loro diritto al lavoro).

I poteri privati possono derivare da varie circostanze: appartenenza a gruppi sociali (famiglia) o per scelta libera (gruppi sportivi) o formalmente libera (lavoro subordinato), ma anche la proprietà di risorse economiche e finanziarie; a tali posizioni corrispondono gradazioni di rilevanza giuridica che vanno dalla mancata regolamentazione alla conformazione dei fini e delle modalità di esercizio. Si è tentato un inquadramento unitario dei poteri privati.