Riassunto esame Diritto amministrativo, prof Marchetti, libro consigliato Lezioni di Diritto amministrativo, Travi

Lezioni di giustizia amministrativa

Il sistema di giustizia amministrativa nei Paesi dell’Europa continentale si caratterizza per la propria separazione rispetto al sistema di giustizia ordinaria. È possibile tuttavia rinvenire nei vari ordinamenti tendenze divergenti:

Francia

Nel sistema giurisdizionale transalpino rinviene la propria essenza nella netta separazione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa: le controversie tra cittadino e pubblica amministrazione sono devolute al sistema del contenzioso amministrativo, nel quale opera un giudice speciale ben diverso da quello ordinario: questi non solo è privo delle guarentigie proprie della magistratura ordinaria, ma addirittura viene inquadrato in seno al potere esecutivo. Il modello francese è diventato paradigmatico.

Belgio

In questo sistema giurisdizionale è stato escogitato un meccanismo assolutamente opposto a quello francese: anche il sindacato giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione è riservato al giudice ordinario (nel secondo dopoguerra è stato introdotto un giudice speciale).

Germania

Qui la giurisdizione amministrativa si esercita nelle vertenze concernenti il diritto pubblico, davanti a giudici amministrativi pienamente autonomi rispetto al potere amministrativo ed altrettanto pienamente inseriti nell’ambito del potere giudiziario.

Spagna

Il sistema di giurisdizione amministrativa spagnolo, profondamente influenzato da quello francese, è affidato ad un giudice specializzato, diverso da quello ordinario, ma comunque appartenente all'ordine giudiziario. Al vertice è collocata una sezione del Tribunale Supremo (organo corrispondente alla nostra Corte di Cassazione).

Italia

Nel nostro ordinamento si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese ad un sistema di giurisdizione unico (1865), ad uno di giurisdizione separata (giustizia amministrativa e giustizia ordinaria) nel 1889, per poi virare, con recenti riforme, verso una omogeneità tra giurisdizioni.

Problemi e specificità della giustizia amministrativa

Ogni sistema di giurisdizione amministrativa deve in definitiva confrontarsi con due ordini di problemi:

• Specificità dell’amministrazione. Questo aspetto spinge verso una forma di tutela giurisdizionale divergente da quella ordinaria ed ha influenzato molto l’assetto della giustizia amministrativa nel nostro Paese.
• Tutela effettiva del cittadino nei confronti dell'amministrazione-autorità. Questo aspetto spinge verso una forma di tutela giurisdizionale il più possibile equivalente a quella ordinaria e motivo che ha indotto a considerare come modello la giustizia comune, nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l’elaborazione delle tecniche migliori per la tutela del singolo.

In ogni caso occorre rilevare come il dato maggiormente significativo per l’effettività di tutela del cittadino nei confronti della Amministrazione sia da ricercarsi nel grado di indipendenza riconosciuto all’autorità giurisdizionale rispetto all'esecutivo, piuttosto che nella separazione delle giurisdizioni: se il giudice amministrativo dipende dal potere esecutivo, appare evidente che la tutela del cittadino risulta seriamente compromessa. La cosa importante è che lo stato giuridico del giudice amministrativo sia equiparato pienamente a quello del giudice ordinario e che valgano per entrambi le medesime garanzie di indipendenza e la sua riconduzione all'ordine giudiziario.

Le origini della giustizia amministrativa: il sistema francese

Come già sopra rilevato, l'evoluzione del sistema di giurisdizione amministrativa francese ha inciso molto nella evoluzione del nostro stesso ordinamento. Da qui l'importanza di una approfondita analisi del sistema transalpino. La concezione della pubblica amministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli altri si affermò nelle prime fasi dello Stato liberale, in un contesto ispirato al principio della separazione dei poteri. Negli anni della Rivoluzione si era affermata l'esigenza che il potere esecutivo (in cui era inserita la pubblica amministrazione) dovesse essere distinto dagli altri (anche se non superiore), quindi si era stabilita una sorta di immunità degli atti della pubblica amministrazione rispetto al sindacato del giudice ordinario.

La netta separazione del sistema giurisdizionale ordinario da quello amministrativo rinviene la sua genesi nel principio della separazione dei poteri, motore principale della Rivoluzione francese: la pubblica amministrazione, incardinata in seno al potere esecutivo, non può trovare nel controllo del potere giurisdizionale. Per evitare che il potere giurisdizionale, peraltro inviso agli ambienti rivoluzionari, giacché legato al sistema dell’”Ancien Regime”, potesse interferire con l’attività amministrativa, già nei mesi caldi della rivoluzione intervennero due decreti:

• Le amministrazioni non potranno subire interferenze nell’esercizio delle loro funzioni amministrative da alcun atto del potere giudiziario (decreto 22 dicembre 1789).
• Le funzioni giurisdizionali sono distinte e rimangono sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di esorbitanza dal loro potere, interferire in qualunque modo sulle operazioni dei corpi amministrativi, né citare avanti a sé gli amministratori a motivo dell’esercizio delle loro funzioni (decreto 16 agosto 1790).

Inoltre, l'Assemblea costituente del 1790 stabilì in forma solenne che gli organi giurisdizionali non avrebbero potuto intervenire sull'amministrazione, che è un potere autonomo e non può essere limitato da un potere giurisdizionale.

Questo non ha tuttavia mai comportato nel sistema francese una esclusione di tutela del cittadino di fronte alla pubblica amministrazione:

• Non solo infatti sin da tempo immemore il Ministro poteva essere chiamato a rendere conto dell’esercizio dell’attività amministrativa davanti al Parlamento e ne rispondeva politicamente davanti ai cittadini,
• ma a favore del cittadino venne ben presto pensato un rimedio specifico costituito dal ricorso gerarchico.

Il ricorso gerarchico

Il cittadino si rivolgeva all'organo gerarchicamente sovraordinato a quello che aveva emanato l'atto lesivo e richiedeva la verifica della legalità dell'atto; per rendere il ricorso più attento l'ordinamento spesso pretendeva che i ricorsi fossero decisi dopo aver acquisito il parere di alcuni organi consultivi (di cui il più importante era il Conseil d'Etat).

L'evoluzione del Consiglio di Stato

Fu istituito nel 1799. Nei ricorsi originariamente il Consiglio di Stato esprimeva un parere al Capo dello Stato, a cui, come rappresentante supremo del potere esecutivo, spettava emanare la decisione, anche se normalmente emanava una decisione che vi si uniformava. Nel 1806 un decreto di Napoleone istituì in seno al Consiglio di Stato una apposita commissione del contenzioso, con il compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle amministrazioni centrali e locali; per rafforzarne l'imparzialità, fu costituita da consiglieri cui non potevano essere affidati compiti di amministrazione attiva.

Nel periodo della restaurazione poi l’intervento del Capo di Stato fu declassato a sanzione che rendeva esecutiva la pronuncia del Consiglio di Stato, già quindi di per sé dotata di una certa autorità. Nel 1872 infine al Consiglio di Stato fu riconosciuta la competenza a decidere il ricorso senza più la necessità di una sanzione da parte del Capo di Stato: certa dottrina già allora ritenne che tale organo assunse i caratteri tipici dell’organo giurisdizionale.

Deve essere sottolineato in definitiva come il risultato cui si giunse ormai circa centocinquanta anni or sono in Francia non collideva affatto con il principio della separazione dei poteri: il Consiglio di Stato è organo giurisdizionale, i cui componenti sono però ben distinti dai magistrati ordinari ed estranei all’ordine di cui questi fanno parte. Inoltre, anche dopo il 1872 il Consiglio di Stato continuò ad esercitare funzioni consultive, accanto a quelle giurisdizionali.

Il quadro sinora delineato non ci esime tuttavia dal rilevare come anche in Francia determinate controversie tra cittadino e pubblica amministrazione siano comunque devolute alla giurisdizione del giudice ordinario: sono relative:

• a rapporti in cui la pubblica amministrazione compare come soggetto di diritto comune
• perché riguardano posizioni di libertà o particolari diritti del cittadino.

È questa la ragione per cui nel 1848 venne istituito il Tribunale dei conflitti, composto per metà da giudici di cassazione e per metà da consiglieri di Stato, con il compito di stabilire se la vertenza spettasse al giudice ordinario o a quello speciale.

L'assetto della giustizia amministrativa in Italia

L’assetto della giustizia amministrativa in Italia è stato notevolmente influenzato, alle origini, dal modello francese. Nella seconda metà dell’ottocento, però, si sono affermate tendenze diverse e in ampia misura originali, che dopo l’istituzione nel 1889 della Quarta sezione del Consiglio di Stato hanno orientato il rapporto fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo secondo la distinzione fra le posizioni qualificate del cittadino nei confronti dell’amministrazione. A fondamento del riparto fra le due giurisdizioni vi è, infatti, la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi (art. 103 Cost.):

• La giurisdizione amministrativa giudica degli interessi legittimi;
• La giurisdizione ordinaria giudica dei diritti soggettivi (anche se intercorrono con un'amministrazione).

Si tenga presente, però, che neppure il modello italiano segue in modo indiscriminato questa classificazione, perché in alcuni ambiti, oggi ben più estesi che in passato, la competenza del giudice amministrativo non dipende dalla configurabilità di una posizione soggettiva come interesse legittimo, ma dipende dalla inerenza della controversia a una certa materia (c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). Per questi ambiti sembra prevalere piuttosto la logica del modello francese del contenzioso amministrativo.

Inoltre, nei casi in cui si controverta se la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario o al giudice speciale, dal 1877 è demandato alla Cassazione decidere il conflitto o la questione di giurisdizione. Pertanto, nel nostro ordinamento, spetta a un giudice ordinario interpretare e definire i limiti della giurisdizione del giudice speciale: per questo profilo non si configura un equilibrio perfetto fra i due ordini giudici, ma si delinea una prevalenza del giudice ordinario.

Le origini del nostro sistema di giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna

Per quanto riguarda la giustizia amministrativa vi è continuità tra Regno di Sardegna e ordinamento unitario. Il modello del contenzioso amministrativo francese fu accolto anche in Italia nell'epoca napoleonica. Questi i momenti salienti nel Regno di Sardegna:

• Nel 1831, con editto del 18 agosto, il Re Carlo Alberto costituì un Consiglio di Stato, con funzioni consultive, articolato in tre sezioni (Interno; Giustizia, Grazia e affari ecclesiastici; Finanza). L'editto: da un lato stabilì che se ne dovesse sentire obbligatoriamente il parere prima della emanazione di certi determinati atti e dall’altro attribuendogli alcune particolari competenze contenziose.
• Prima nel 1842 e poi immediatamente dopo nel 1847 fu istituito un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo. Con editto 29 ottobre 1847 si costruiva infatti un sistema improntato sulla distinzione tra controversie riservate alla Amministrazione, non suscettibili di essere sollevate davanti a nessuna autorità giurisdizionale (era ammesso solo un ricorso a un'autorità amministrativa, l'Interdente) e controversie di amministrazione contenziosa, la cui giurisdizione venne attribuita in primo grado al Consiglio di intendenza ed in appello alla Camera dei Conti (vi erano un elenco di materie per le quali era ammesso il ricorso al Consiglio di Interdenza/Cameradei Conti, ma vi erano dubbi se questo avesse valore tassativo o esemplificativo).
• Importante sottolineare però come sin da allora venne stilato un elenco di materie comunque attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario (giurisdizione giudiziaria), tra le quali spiccano quelle relative al diritto di proprietà (art 4 regio decreto 1847).
• Con una serie di decreti reali datati ottobre 1859 si confermò il sistema del contenzioso amministrativo, articolandolo nei Consigli di governo, organi di primo grado designati come giudici ordinari del contenzioso amministrativo, e Consiglio di Stato, organo principalmente di secondo grado.

In quell’anno si delineò un quadro riassumibile in quattro punti:

• Esclusione della amministrazione economica da qualsiasi tipo di sindacato giurisdizionale. Era l'attività amministrativa non puntualmente disciplinata da norme di legge ovvero rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione; in questo caso, dal momento che non vi era alcuna norma invocabile dal cittadino per la sua tutela, non esisteva alcuna tutela giurisdizionale, rinvenendosi l’unica forma di tutela nel ricorso gerarchico (quindi all'interno dell'amministrazione stessa).
• Attribuzione di una serie di materie indicate dalla legge alla giurisdizione del giudice ordinario del contenzioso amministrativo. In controversie di imposte e tasse, trattamento economico dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, i confini tra Comuni, contratti d'appalto, demanio stradale, polizia idraulica, etc. la tutela dei cittadini di fronte alla pubblica amministrazione era demandata al sistema dei Consigli di Governo e del Consiglio di Stato. Importante sottolineare come questi giudici non avevano poteri di annullamento dell’atto amministrativo, senza tuttavia che questo dovesse interpretarsi come limite alla tutela: questo giudice aveva infatti un potere di interpretazione dell’atto, di talché, qualora se ne fosse rilevato un contrasto con la legge, il giudice poteva prescindere da esso ai fini della decisione.
• Attribuzione di una serie di materie individuate da leggi speciali alla giurisdizione dei giudici speciali del contenzioso amministrativo. In materia di contabilità pubblica e pensioni la tutela dei cittadini di fronte alla pubblica amministrazione era rispettivamente demandata alla Corte dei Conti ed al Consiglio di Stato. In questo caso il Consiglio di Stato era giudice speciale del contenzioso amministrativo in unico grado; mentre nel caso del giudice ordinario del contenzioso amministrativo operava come giudice d'appello. Questi giudici erano definiti speciali perché erano diversi da quelli indicati sopra.
• Attribuzione di una serie di materia alla giurisdizione del giudice ordinario, tra queste vi era quella relativa ai diritti di proprietà; di imposte indirette etc.

La legge sui conflitti (1859)

Appare evidente come a fronte di un simile sistema dovette immediatamente affrontarsi la questione relativa agli eventuali conflitti di giurisdizione: conflitti tra amministrazione e giudici, e tra giudici del contenzioso amministrativo e giudici ordinari. Si potevano avere:

• Conflitti positivi: quando due autorità di ordini diversi rivendicavano la medesima competenza;
• Conflitti negativi: quando due autorità escludevano entrambe la propria competenza.

In base a questa legge il conflitto poteva essere sollevato anche dal rappresentante locale del potere esecutivo (allora il Governatore, successivamente il Prefetto), a cui era riconosciuta anche una certa capacità di interferire sul procedimento giurisdizionale, perché poteva imporre la sospensione del giudizio. La decisione dei conflitti sarebbe stata assunta con decreto reale, previo parere del Consiglio di Stato, ma su proposta del Ministro dell’Interno, sentito il Consiglio dei Ministri. In altre parole, si rimetteva in capo al Re, vertice sia della funzione amministrativa che di quella giurisdizionale, la decisione del conflitto. Anche se in realtà la decisione effettiva spettava al Ministro dell'interno, cui spettava formulare la proposta del decreto (quindi vi era una prevalenza dell'autorità amministrativa su quella giurisdizionale).

Ai giudici del contenzioso amministrativo non erano conferiti poteri di annullamento rispetto agli atti amministrativi dedotti in giudizio (l'annullamento era un atto riservato all'amministrazione).

Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo

La riforma del 1859 non acquietò affatto le discussioni in dottrina circa la opportunità o meno di un sistema di contenzioso amministrativo. Prova ne è che quasi subito furono sottratte alla giurisdizione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo alcune vertenze di loro competenza, in particolare il contenzioso fiscale (e ciò influì sull'autonomia del diritto tributario rispetto al diritto amministrativo). I termini del dibattito, per la gran parte già individuati, potevano rinvenirsi:

• Sostenitori del sistema del contenzioso amministrativo. Questi ritenevano necessaria la distinzione tra giurisdizione ordinaria e contenzioso amministrativo, in quanto:
  • L’interesse pubblico non poteva essere ostacolato dall’intervento del potere giurisdizionale;
  • Le garanzie di inamovibilità e di imparzialità previste per i giudici ordinari avrebbero ostacolato la responsabilizzazione del singolo giudice amministrativo, fondamentale secondo certa dottrina nel contenzioso amministrativo;
  • La specialità del contenzioso amministrativo richiedeva giudici con competenze specifiche.