Riassunto esame Diritto amministrativo, prof Marchetti, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo, Falcon

FALCON

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Se è vero che le p.a., avendo la normale capacità giuridica propria delle persone fisiche, possono avere le

stesse relazioni giuridiche proprie di tutti gli altri soggetti, è anche vero che esse, quando agiscono come

autorità, atti unilaterali

pongono in essere degli (espressione dei poteri amministrativi) che incidono

sulla sfera giuridica altrui. A proposito del pdv dei soggetti destinatari dei poteri amministrativi si può

dunque constatare che:

p.a.: Effetti negativi → situazione di “soggezione” → PASSIVA

ATTO SITUAZIONE GIURIDICA

UNILATERALE di impotenza del soggetto rispetto all'esercizio a lui sfavorevole del potere altrui,

possibile interesse oppositivo

RESTRITTIVO per chiunque abbia un rispetto a un dato modo di esercizio del

potere ATTIVE

L'ordinamento protegge però gli interessi dei soggetti attribuendogli SITUAZIONI GIURIDICHE

INTERVENTO NEL PROCEDIMENTO: chiunque possa subire un pregiudizio

1) art.9 →

dall'es del potere amm.vo legittimato a partecipare al procedimento.

è per ciò stesso

TUTELA GIURISDIZIONALE contro gli ATTI ILLEGITTIMI;

2) art. 113 Cost → → RISARCIMENTO DANNO per ATTI ILLEGITTIMI.

3) Cass. S.U., 500/1999

CONTRAPPOSIZIONE tra INTERESSI LEGITTIMI / DIRITTI SOGGETTIVI

✔ l. 5992/1889: il Consiglio di Stato ha il compito di decidere sui

ricorsi per:

→ incompetenza

→ eccesso di potere “contro atti/provvedimenti della p.a. interesse di

che abbiano per oggetto un

→ violazione di legge individui o enti morali giuridici”

azioni per tutelare i diritti civili o politici.

✔ l. 2248/1865: il Giudice Ordinario conosce le

contrapposizione

Da qui si creò la tra DIRITTI SOGGETTIVI // INTERESSI “LEGITTIMI” (per

sottolineare la

particolare tutela che ricevevano) che diede a sua volta vita alla contrapposizione tra AZIONI innanzi

al GIUDICE

ORDINARIO // GIUDICE AMMINISTRATIVO (Consiglio di Stato e dal 1971 anche i TAR- Tribunali Amm.vi

).

Regionali Codificazione Costituzionale:

“tutti tutela propri diritti interessi legittimi”

➢ art. 24.1 Cost: possono agire in giudizio per la dei e

“il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa

➢ art. 103.1 Cost: hanno

giurisdizione per la interessi legittimi

tutela nei confronti della p.a. degli e, in particolari materie indicate dalla

legge, anche dei

diritti soggettivi” “contro gli atti della p.a. tutela giurisdizionale

➢ art. 113.1 Cost: è sempre ammessa la dei

diritti interessi

e

legittimi giurisdizione ordinaria amministrativa”

dinnanzi agli organi di e interesse legittimo

Il CRITERIO di distinzione fu individuato nel fatto che si ha quando si contesta

diritto soggettvo

l'illegittimo esercizio del potere amm.vo mentre si ha quando vi sia carenza di

potere (non viene in considerazione l'esercizio del potere o esso è radicalmente nullo).

A) come POSIZIONE GIURIDICA DI VANTAGGIO per chi, assumendosi leso, può far

l'annullamento dell'atto risarcimento del danno.

valere e ottenere e, a certe condizioni, il

sostanziale

INTERESSE B) come INTERESSE STRUMENTALE alla tutela di quello perché la pronuncia

LEGITTIMO di illegittimità non ha in sé la garanzia del soddisfacimento dell'interesse (l'atto annullato

perché privo di motivazione potrebbe essere riemesso tal quel con adeguata motivazione). ≠

dir.soggettivo dell'interesse sostanziale

C) come TUTELA PROCESSUALE ad evitare la lesione

dal provvedimento.

2 Falcon 2. PROVVEDIMENTO e PROCEDIMENTO

Poteri FINALI → “PROVVEDIMENTI AMM.VI”

Poteri STRUMENTALI → “ATTI AMM.VI” valenza esterna

Hanno poiché incidono sulla

solo valenza interna:

Hanno non producono sfera

effetti giuridici esterni all'amm.one ma ne giuridica altrui, ampliandola o

condizionano l'operato. restringendola:

Es: atto da prendere “su proposta” di atti giuridici

Sono dunque con cui la p.a.

un'altra autorità; decisione che deve avere potere amm.vo finale

esercita un che produce

preventivamente il “parere”/ “nulla osta” di effetto giuridico esterno

un alla stessa p.a.

altra autorità. incide sulle situazioni giuridiche dei

poiché

soggetti dell'ordinamento.

I CARATTERI del PROVVEDIMENTO:

UNILATERALE: posto in essere dalla sola autorità

1. (= semplici atti amm.vi) è

anche se, ad esempio, può necessitare della domanda da parte dell'interessato o

del suo consenso (es: per una nomina). Domanda e accettazione

rimangono comunque “separati” dal provvedimento (non danno luogo cioè

ad un atto bilaterale).

IMPERATIVO (se restrittivo): si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso.

2. AUTORITATIVO: autorità

3. posto in essere dall'amm.one nella sua qualità di

amm.va, capacità di diritto pubblico.

cioè nella sua Una volta che il potere è stato

esercitato,

l'effetto giuridico si produce anche se l'atto è illegittimo poiché solo con

l'annullamento

cesserà di avere efficacia (salvo, chiaramente, il caso di assoluta mancanza del

potere o di

provvedimento nullo). Come si arriva al provvedimento?

Attraverso il PROCEDIMENTO

L. 241/1990 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di

accesso ai documenti amministrativi”

L. 15/2005 “Modifiche e integrazioni alla legge 241/90 concernenti norme generali

sull'azione amm.va”

L. 69/2009 - D.LGS. 104/2010 - L. 35/2012

sequenza di atti e attività previste dalla legge in via generale ed

Il PROCEDIMENTO consiste infatti in una

astratta al

fine di pervenire al provvedimento e alla sua efficacia (direzionalità). ALTRE TAPPE EVENTUALI possono

a volte

discrezionalità amm.vo-procedimentale.

aggiungersi e sono rimesse alla L'iter, ad ogni modo, rimane di

responsabilità

dell'amm.one: la legge, individuare per ogni procedimento un funzionario

per questo, si occupa di

responsabile.

CENNI SULLE LEGGI

→ FUORI DALL'ITALIA la prima grande legislazione sul procedimento amm.vo è quella austriaca del 1925

a cui segue quella USA (1946), quella spagnola (1958) e quella tedesca (1976). Vi sono tuttavia Paesi

non c'è una legge generale ad hoc: solo per

in cui Uk, Francia e UE, ad es, hanno discipline legislative

aspetti particolari all'elaborazione

e la determinazione delle regole generali rimane affidata

giurisprudenziale.

→ IN ITALIA bisogna attendere fino al 1942 per avere una disciplina legislativa espressamente rivolta a questo

tema. non intento codificatore: sottostava all'esigenza di riformare il modo di

La L.241/1990 aveva un

operare delle p.a. rendendolo più spedito, più trasparente e più partecipato. Con la L.15/2005,

tuttavia, la L.241/90 è stata integrata in modo da diventare davvero la disciplina generale del

Capo IV-BIS sull'Efficacia e Invalidità del

provvedimento grazie, in particolare, all'introduzione del

provvedimento Revoca e Recesso.

e sulla Tuttavia occorre tener presente il riparto di competenze

salvo casi

legislative tra lo STATO-REGIONI (legge cost. 3/2001), per cui la 241 opererà ( i rimanenti in cui

solo le amministrazioni statali):

essa riguarderà e

Direttamente esclusivamente Regioni e

In questi ambiti,

ma non

Direttamente Enti

→ regole sul procedimento in e

esclusivament → partecipazione Locali “possono prevedere

generale; → sindacato dell'interessato; livelli ulteriori di tutela”.

giurisdizionale; → funzionario

→ accesso

→ silenzio dell'amm.one. responsabile; Comuni e Province,

ai documenti; invece,

→ durata massima dei avendo solo poteri

3 Falcon procedimenti; regolamentari,

→ inizio attività e silenzio dovranno

assenso. sottostare alle leggi regionali.

DURATA del PROCEDIMENTO

legge PRINCIPIO di LEGALITA'

“Persegue FINI determinati dalla ed...

ART. 1 economicità, anche rispetto all'UE e ai

…è retta da CRITERI di

Principi generali efficacia, suoi

imparzialità, pubblicità e trasparenza...

dell'attività ...secondo “principi” (→ CdG)

le MODALITA' previste dalla

amm.va presente

legge e dalle altre disposizioni che disciplinano CRITERI 97

in attuazione del

singoli C.

procedimenti, principi

nonché dai sia per i legislatori che per

dell'ordinamento le

UE.” p.a. che agiscono

E allo stesso fine:

Devono essere stabiliti

precisi TERMINI che

decorrono: E se il TERMINE viene

SUPERATO?

dall'inizio del

→ se d'ufficio:

;

proc

→ dal suo

se su istanza:

ricevimento venir meno del potere

N.B.: comporta il di

provvedere

Tali termini sono STABILITI DA: solo se vi è una previsione

eccezionalmente:

amm.oni

→ decreto Pr.Cons.: specifica.

statali;

→ enti

proprio ordinamento:

pubblici

nazionali. 4 Falcon

Si può avere SOSPENSIONE

DEI TERMINI... salvo

ART. 2 nulla sia previsto: MAX 30

GG.

Conclusione DURATA

CERTA e CONOSCIBILE complessità, sostenibilità da

N.B.: se per la particolare

del del

procedimento un pdv

procedimento organizzativo e per la natura degli interessi pubblici tutelati

servono

termini > a 90 gg, i procedimenti di competenza delle

amm.oni

L statali e degli enti pubblici nazionali possono essere

a adottati su

proposta anche dei Ministri per la P.A. e semplificazione

D previa

U delibera del Cons.dei Ministri e i termini sono alloa al MAX

R di 180

A GG (art. 2 c. 4)

T

A

è A) per il TEMPO NECESSARIO → se valutazioni tecniche ex art. 17

d

i

n B) per 1 SOLA VOLTA e al max 30 GG → se

o inforrmazioni/certificazioni su fatti, stati, qualità attestati in

r documenti non in possesso dell p.a. o non direttamente

m acquisibili da altre p.a.

a

a

l

M 1. “le p.a. e i

RISARCIMENTO DANNO ):

(Art. 2-bis dalla 69/2009

A privati preposti all'esercizio di attività amm.ve rispondono

X all'inosservanza dolosa o colposa

del danno ingiusto conseguente del

termine previsto”

9

0 2. se

OBBLIGO INDICAZIONE DEL RITARDO SU ISTANZA DI

PARTE “nei provvedimenti

(Art.2 comma 9-quinquies, L.35/2012):

G espressamente indicati il

rilasciati in ritardo su istanza di parte sono

G termine stabilito e quello effettivamente

dalla legge o regolamento

impiegato”.

3. SOSTITUZIONE SU RICHIESTA e CONCLUSIONE ENTRO LA ½

del TERMINE ORIGINARIO a

(Art. 2 comma 9-ter, L.35/2012):

richiesta del privato, la conclusione può avvenire anche con

la nomina di un commissario.

4. VALUTAZIONE INDIVIDUALE, DISCIPLINARE e

AMMINISTRATIVO-CONTABILE del dirigente o funzionario (Art.2

comma 9, L.35/2012)

IL RESPONSABILE del PROCEDIMENTO

dal 2005, Capo II (Artt.4-6)

trasparenza responsabilizzazione,

Per concretizzare il principio di e per intenti di dal 2005 sono stati

inseriti questi 4 articoli che compongono il nuovo Capo II, dedicati all'individuazione non solo di un

Ufficio responsabile persona fisica responsabile

ma anche e soprattutto di una del procedimento (non

necessariamente però competente a provvedere, visto che il potere di emettere il provvedimento finale

può essere disgiunto).

ART. 4 responsabile dell'istruttoria ogni altro adempimento

È l'Ufficio e di

UNITA' procedimentale, dell'adozione del provvedimento finale.

nonché Esso

ORGANIZZATIVA individuato per ciascun tipo di procedimento da:

deve essere

REPONSABILE o in mancanza

→ legge/regolamento → p.a. competenti

È la persona fisica responsabile dell'istruttoria, di ogni altro

ART. 5 eventualmente,

adempimento procedimentale e, del provvedimento finale.

RESPONSABILE del Esso è individuato da:

PROCEDIMENTO o in mancanza →

→ il dirigente dell'unità organizzativa è il dirigente stesso

N.B.1: sia la designazione dell'unità organizzativa, sia quella del responsabile del procedimento devono

essere rese

(secondo i singoli ordinamenti ai destinatari dell'avvio del

pubbliche nel primo caso e

procedimento ex art. 7 nel

salvo sempre possibilità di richiedere da parte di chiunque ne abbia

secondo, la quest'ultima informazione

interesse).

con la L.35/2012 (art.2 c.9-bis):

N.B.2: si è aggiunta la figura del sostituto la p.a. stessa individua, tra le

potere sostitutivo in caso di inerzia del responsabile

figure apicali, il soggetto a cui attribuire il (al

quale può essere richiesto, dal privato, di concludere il procedimento il cui termine è scaduto

attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario, entro un termine non superiore

In caso di omessa nomina

alla metà di quello originariamente previsto, c.9-ter). del sostituto, esso si

dirigente generale preposto all'unità organizzativa

considera attribuito al o in mancanza a quello

funzionario di + alto livello

o, ancora, al presente nell'amm.one.

ART. 6

COMPITI del REPONSABILE DEL

PROCEDIMENTO

1. A FINI ISTRUTTORI valuta:

condizioni di ammissibilità;

a) rilevanti per l'emanazione del provvedimento

requisiti di legittimazione;

b) presupposti.

c)

2. PER LO SVOLGIMENTO DELL'ISTRUTTORIA:

accerta fatti;

a) d'ufficio i

dispone atti all'uopo necessari;

b) il compimento degli

adotta ogni misura l'adeguato e sollecito svolgimento

c) per dell'istruttoria.

rilascio di dichiarazioni, rettifica

In particolare: può chiedere il la delle stesse o di istanze

accertamenti tecnici ed ispezioni, ordinare esibizioni

erronee/incomplete; può esperire nonché

documentali.

3. PER LE CONFERENZE DI SERVIZI ex art.14: propone o direttamente

a seconda delle competenze,

indice le

conferenze.

4. CURA le COMUNICAZIONI, PUBBLICAZIONI e NOTIFICAZIONI previste da leggi/regolamenti;

5. PER IL PROVVEDIMENTO FINALE:

lo adotta;

a) se ne ha competenza, trasmette gli atti all'organo competente

b) se non ne ha la competenza, (il quale non può

discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la

motivazione nell'atto finale).

5 Falcon 2- a: LE FASI DEL PROCEDIMENTO

non sono codificate

Come accennato, le fasi del procedimento ma derivano dall'analisi dei giuristi. Se

ciò può comportare che ogni autore individui quindi fasi diverse, è versione consolidata quella che distingue:

1 sostanza del procedimento:

È la si tratta degli atti e delle vicende che lo

FASE precedono e contribuiscono a formare la decisione. Viene di solito scomposta in 3

sottofasi:

PREPARATORIA AVVIO ISTRUTTORIA PRE-DECISORIA (eventuale:

a) b) c) definisce i contenuti )

-o loro parte- del possibile provvedimento

2 FASE viene in essere il provvedimento

È quella in cui (anche se può esserci un

COSTITUTIVA sostituisce il provvedimento stesso, vd dopo)

accordo che

3 FASE Eventuale: norma giuridica stabilisce che il

si ha questa fase quando una

dell'EFFICACIA provvedimento

-seppur già esistente- non produrrà i propri effetti sino al compimento di altri atti o

attività.

fase preparatoria: (Capo III)

a) AVVIO DEL PROCEDIMENTO e PARTECIPAZIONE

FASE

1-a Rileva per il termine di

AVVIO del PROCEDIMENTO: conclusione ex art 2!

Su PROPOSTA o

D'UFFICIO

su DOMANDA di PARTE RICHIESTA

titolo astrattamente

La parte deve poter vantare un È su di altra P.A.

iniziativa

idoneo dell'amministrazione stessa

(non sarà così per per istituire un senso unico

e in provvedimenti È piuttosto

genere riguarda

nella strada sotto casa -perché è nell'interesse raro:

sfavorevoli

pubblico e non su domanda di un singolo-, (sanzioni, quando un'altra

sarà così per richiedere un passo carraio). requisizioni, ordini). In pa

effetto dovere di avviare e

L' dell'istanza è il questo opera come autorità

verificare se il

procedere, ovvero di l'interesse pubblico

caso è già e

provvedimento richiesto possa o debba essere nel contenuto del non come

rilasciato: l'interesse pubblico,

qui starà anche provvedimento e non è destinataria

ovvero la verifica dei presupposti di fatto e di del provvedimento.

diritto richiesti dalla legge. soddisfatto quindi dalla

verifica

dei presupposti di fatto o

limiti

I seguenti hanno la ratio di di

diritto. Dell'avvio stesso e di altre

compromesso tra esigenze di celerità”,

esigenze la 2. provvedimenti

di comunicazione è omessa ma CAUTELARI

partecipazione e di

efficienza la può

La p.a. adottarli

ragione impeditiva anche

Quando è esclusa? prima della comunicazione

dev'essere

individuata chiaramente e e,

1. provvedimenti URGENTI esplicitata nella motivazione l'urgenza è

poiché qui

impedimenti

Se sussistono implicita,

del provvedimento;

“particolari

derivanti da COMUNICAZIONE di AVVIO info utili per

non serve specifica Art. 7: la

motivazione. partecipazion

A quali soggetti? e

1. destinatari DIRETTI Come?

2. chi PER LEGGE deve INTERVENIRE Di regola: PERSONALMENTE

presume

(perché la legge ne l'interesse); (cioè rivolta individ