Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Barbara Marchetti, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo (I: l'attività), 2016, Giandomenico Falcon

5. MISURE RELATIVE AD ATTI ILLEGITTIMI. ANNULLAMENTO D’UFFICIO.

ANNULLAMENTO D’UFFICIO e CONVALIDA hanno un elemento che li accomuna e uno che li contrappone:

 Accomuna: fatto di riferirsi necessariamente a provvedimenti illegittimi;

 Contrappone: direzione/effetto dell’intervento:

➢ Annullamento d’ufficio: amministrazione pone nel nulla un provvedimento viziato;

➢ Convalida: amministrazione elimina il vizio, rendendo inattaccabile il provvedimento.

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Queste due opposte soluzioni ad un provvedimento illegittimo non sono però le uniche terza eventualità:

provvedimento viziato non possa essere convalidato e l’amministrazione non abbia una sufficiente ragione per

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annullarlo unica legittima scelta: non fare nulla e lasciare il provvedimento nella condizione in cui si trova.

Le valutazioni dell’amministrazione sull’illegittimità degli atti e sugli possibilità di annullare o convalidare l’atto

NON sono INCONTROVERTIBILI:

- La parte lesa dall’annullamento avrà sempre la possibilità di contestarlo davanti al giudice amministrativo, sia

affermando che l’atto annullato non era in realtà illegittimo, sia negando che ricorressero i presupposti per

l’annullamento dell’atto pur se illegittimo;

- La parte lesa dalla convalida potrà agire per dimostrare che l’atto non era in realtà convalidabile.

 Il giudizio finale potrà essere dato dal giudice.

Legalità: una volta scoperta l’illegittimità l’amministrazione deve per forza annullare l’atto. MA la legalità non è

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l’unico valore importante. Certezza e stabilità situazioni create dal provvedimento, e connessa possibilità di fare

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affidamento su di esse e sul loro permanere. Per questo possibilità di contestare provvedimento che si assume

annullabile davanti al giudice data agli interessati solo per un periodo limitato di tempo.

La giurisprudenza ha sempre considerato con diffidenza il potere dell’amministrazione di annullare i propri atti,

richiedendo che il suo esercizio sia giustificato da un interesse pubblico specifico e concreto, diverso ed ulteriore

dall’astratto interesse al rispetto della legge.

Fino al 2005 non esisteva una norma generale sull’annullamento d’ufficio, ma specifiche norme (es. quella che

consentiva e consente l’annullamento degli atti assentiti silenziosamente in caso di illegittimità). Regola generale

ora espressa dall’art. 21-octies legge 241: il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato

d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a

18 mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, e

tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro interessati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro

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organo previsto dalla legge. Codifica la soluzione già raggiunta prima dalla giurisprudenza.

 La sola illegittimità non è sufficiente a giustificare l’annullamento d’ufficio: è necessario che tale misura sia

richiesta per la tutela di uno specifico interesse pubblico (che dovrà avere un ragionevole collegamento con

l’oggetto del provvedimento), e che tale interesse pubblico dovrà essere valutato, secondo criterio di

proporzionalità, a confronto con gli interessi dei privati.

 Al di fuori di tali presupposti, il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto illegittimo sarebbe, a sua

volta, un provvedimento illegittimo.

Legge non distingue destinatari e contro interessati, ma particolare attenzione dovrà porsi agli interessi di coloro

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che hanno tratto vantaggio dal provvedimento, e che possono avere fatto affidamento sulla sua stabilità. I titolari

di interessi opposti al provvedimento hanno a propria disposizione la diretta impugnazione, e se non utilizzano tale

possibilità non possono contare su un ipotetico futuro annullamento d’ufficio a tutela dell’interesse pubblico.

TERMINE entro il quale l’annullamento d’ufficio può intervenire:

o 2004: sempre possibile al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le p.a..

o 2015: “entro un termine ragionevole”.

 L. n. 124/2015: abrogato la “clausola risparmi” del 2004, e ha stabilito che per i provvedimenti di

autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici il limite della possibile ragionevolezza è pari a 18

mesi. Permanendo il riferimento alla ragionevolezza, si può ritenere che in date circostanze un

annullamento d’ufficio potrebbe risultare tardivo anche se pronunciato prima dei 18 mesi.

Art. 21-nonies, comma 2-bis: i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false

rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o

mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono

essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di 18 mesi.

Il trascorrere del termine NON significa che il provvedimento illegittimo sia diventato illegittimo, ma che esso non

sarà più suscettibile di annullamento d’ufficio (dovrebbe essere annullato se fosse stato impugnato mediante

ricorso, per quando a lungo il giudizio si fosse protratto). 49

COMPETENZA all’annullamento d’ufficio:

• Sempre all’autorità che ha posto in essere l’atto (più precisamente, all’autorità che al momento

dell’annullamento sarebbe competente a porlo in essere);

• Anche all’organo gerarchicamente superiore (ove esista rapporto di vera gerarchia);

• Ad altre autorità può spettare solo a seguito di espressa previsione di legge.

6. CONVALIDA E SANATORIA

Art. 21-nonies, comma 2: è fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le

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ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. CONVALIDA = provvedimento che espressamente

è rivolto a rimuovere un vizio di legittimità che colpisce un precedente provvedimento.

Problemi:

1. Quali vizi possono essere convalidati?

• Vizio di incompetenza: mediante espressa determinazione in questo senso da parte dell’autorità

competente;

• Altri vizi procedimentali, ad es. mancato rispetto dei termini di convocazione di un organo collegiale;

• Difetto di motivazione, almeno quando la deliberazione di convalida si limiti ad esplicitare ragioni che

effettivamente già stavano a base della scelta (più corretto: attestazione inesistenza vizio).

NON sono convalidabili:

• Provvedimenti viziati nel contenuto o per la mancanza dei presupposti richiesti;

• Provvedimenti affetti da vizi quali sviamento di potere, irragionevolezza, difetto di proporzionalità, disparità

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di trattamento, travisamento dei fatti il vizio si traduce in un contenuto illegittimo dell’atto, e non si

vede quale provvedimento dell’amministrazione potrebbe assumere per renderlo legittimo;

• Atti affetti da vizi “procedimentali”: omissione della comunicazione di avvio del procedimento o del

preavviso di rigetto di un’istanza.

2. L’amministrazione può procedere alla convalida dopo che il provvedimento da convalidare è già stato

impugnato?

Art. 21-nonies nulla specifica in proposito; la giurisprudenza ha da ciò dedotto che nessun limite esista, e che la

convalide in corso di giudizio sia sempre possibile. Essa comunque richiede per la convalida la sussistenza di

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specifiche “ragioni di interesse pubblico” e che il provvedimento sia adottato “entro un termine ragionevole”

requisiti acquistano un senso solo se si supponga che sia in corso o possa insorgere una attiva opposizione al

provvedimento da convalidare da parte di soggetti interessati invece al suo annullamento.

3. Decorrenza dell’effetto sanante?

Convalida opera retroattivamente = provvedimento come mai viziato.

La questione è rilevante solo se l’atto venga impugnato, in relazione al periodo in cui il vizio esisteva: e se per

questo periodo vi sia interesse all’annullamento, la retroattività della convalida sembra costituire violazione

dell’art. 113 Cost.

≠ SANATORIA: effetto sanante che a volte può essere prodotto dal successivo intervento di atti che secondo il

normale svolgimento procedimentale avrebbero dovuto intervenire prima del provvedimento (es. nulla osta).

Nessun effetto sanante riconosciuto al successivo intervento di pareri (favorevoli) che avrebbero dovuto essere

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attesi prima della decisione (il sopraggiungere di un parere contrario non farebbe che aggravare il vizio). Effetto

sanante incompatibile con funzione consultiva (necessariamente svolta prima della decisione).

 Argomento non fondato: se comunque fosse stata assunta la decisione migliore, non vi potrebbe essere

ragione di annullarla per un vizio palesemente ininfluente sul contenuto dell’atto.

 Vera ragione: molto spesso gli organi consultivi fanno parte della stessa organizzazione dell’autorità

decidente, e vi è il timore che pareri che intervengano successivamente possano essere essi stessi

influenzati dalla decisione già assunta.

≠ PROVVEDIMENTI (soprattutto di natura autorizzatoria) RILASCIATI IN SANATORIA: si riferiscono per lo più ad

attività private che vengono compiute in assenza dell’autorizzazione che le norme richiedono, producendo un

risultato permanente la cui esistenza risulta anch’essa illegittima. A certe condizioni, previste dalla legge in via

ordinaria o straordinaria, l’autorizzazione che avrebbe dovuto essere richiesta prima può essere rilasciata dopo, con

l’effetto di rendere legittima la permanenza del risultato dell’attività.

 NON si tratta di provvedimenti di secondo grado: ciò che qui mancava era il previo provvedimento che avrebbe

dovuto esserci. 50

7. LA QUESTIONE DEGLI ATTI CONFERMATIVI

Capita che un soggetto interessato chieda all’amministrazione di riesaminare un provvedimento a lui sfavorevole,

che non è stato impugnato e per il quale è scaduto il termine di impugnazione, allegando elementi nuovi o

circostanze sopraggiunte che ne imporrebbero l’annullamento o la rimozione. Di solito l’autorità prende in

considerazione l’istanza (dovere di correttezza e buona considerazione).

- Se l’amministrazione si convince delle ragioni del richiedente provvederà ad annullare d’ufficio o a rimuovere il

provvedimento.

- Se non se ne convince (spesso), comunicherà al richiedente che non vi sono ragioni per tornare a provvedere nel

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senso da lui richiesto.