Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Barbara Marchetti, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo (I: l'attività), 2016, Giandomenico Falcon

CAPITOLO I: L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E I POTERI AMMINISTRATIVI

1. AMMINISTRAZIONE IN SENSO GENERICO

“Amministrare” in senso generico = compiere attività rivolta alla più razionale o migliore utilizzazione di qualche cosa.

- Spesso è attività svolta dai privati che esercitano la loro autonomia privata, e nei limiti del lecito determinano

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liberamente l’interesse che intendono perseguire. Attività disciplinata dalla regole del diritto PRIVATO.

- Altre volte, si tratta di una attività svolta, sempre da privati, nell’interesse altrui, sulla base di una precisa

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qualificazione giuridica (es. amministratori condomini). Regole di diritto PRIVATO.

Unica variante rispetto all’attività svolta nell’interesse proprio: colui che amministra per conto di altri è legato ad

essi da un rapporto di responsabilità (CIVILE) = se per sua colpa/dolo arreca un danno, ha l’obbligo di risarcirlo.

 Il diritto amministrativo NON si occupa di tutto ciò.

2. AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Nell’attività di amministrazione pubblica chi amministra è tenuto a perseguire non l’interesse proprio ma uno

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diverso; esso però non appartiene a persone determinate, ma è riferito genericamente alla COMUNITÀ

INTERESSE PUBBLICO.

o Amministrazione pubblica = rivolta alla tutela e alla promozione dell’interesse alla salute pubblica ed alla

salubrità ambientale, dell’interesse all’istruzione, ad un ordinato sviluppo territoriale, dell’interesse alla

sicurezza delle persone, all’esistenza di agevoli vie di comunicazione, ecc..

 No interessi di qualcuno in particolare ma di TUTTI, collettivamente considerati.

Attività di amministrazione pubblica svolta da diverse persone giuridiche, organi ed apparati ai quali è affidato il

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compito di curare i diversi interessi pubblici. Essi vengono chiamati PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI in larga

misura costituite da Stato, Regioni e enti locali (Comuni e Province).

Nessuna organizzazione può di sua esclusiva iniziativa auto qualificarsi p.a..

❖ Nozione oggettiva di amministrazione pubblica = attività;

❖ Nozione soggettiva di amministrazione pubblica = insieme di organi e apparati.

 Rimandano ad una qualificazione operata dalle norme dell’ordinamento giuridico, come espressione della

comunità organizzata a Stato.

Sono le norme del sistema giuridico che qualificano certi interessi come pubblici e che affidano ad apparati che

agiscono per conto della comunità il compito di perseguirne la miglior possibile cura mediante l’attività

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amministrativa. P.a. non determinano gli interessi che intendono perseguire in modo pienamente libero.

 Interessi pubblici = vincolo finalistico p.a..

3. AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E CAPACITÀ DI DIRITTO PRIVATO

Esiste disciplina speciale dei soggetti chiamati ad agire come p.a. e, in una certa misura, delle attività che devono

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intraprendere sono disciplinati da atti regolativi, leggi, regolamenti, e altri atti, posti dai competenti organi.

Anche per le p.a. “amministrare” = svolgere attività rivolta al conseguimento di risultati utili. Per farlo può essere

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necessario compiere atti giuridici comuni p.a. piena capacità giuridica di diritto privato.

[Fondazioni: organizzazioni create dall’autonomia privata per il perseguimento di scopi di interesse generale, ma

sottoposte alla vigilanza di autorità pubbliche.]

Per assicurare la fedeltà di chi amministra al fine che è chiamato a perseguire sono possibili anche forme di sanzione

diverse dalla responsabilità civile, es. sanzioni penali (reati che si collegano all’infedeltà degli amministratori

pubblici: peculato, concussione, corruzione, abuso d’ufficio). 

L. n. 241 del 1990 LEGGE FONDAMENTALE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

= “La p.a.,

nell’adozione di atti di natura NON autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge

disponga diversamente”. [Norma di diritto privato può essere limitata dalla legge in campi o per ragioni particolari.]

4. POTERI AMMINISTRATIVI

Normali poteri di cui tutti i soggetti dell’ordinamento godono in condizioni di reciproca parità non sono sufficienti

per una efficace tutela degli interessi pubblici.

 Assegnare ad una autorità pubblica un potere giuridico SPECIALE = potere di determinare con un proprio atto il

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medesimo effetto della compravendita ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ.

 Potere speciale perché non è dato a tutti in condizioni di reciproca parità, ma solo ad un’autorità pubblica.

Può comunque essere soggetto a certe condizioni o presupposti (in alcuni casi tale potere è necessario, in

altri è discutibile).

Gli interessi pubblica, in astratto, si riferiscono alla comunità, ma, in concreto, l’esercizio di tali poteri speciali si

potrà tradurre in vantaggi per certe persone e svantaggi per altre.

 Privilegiare certi interessi a scapito di altri, sulla base di un giudizio di NECESSITÀ o CONVENIENZA. 1

5. PRINCIPIO DI LEGALITÀ. PRINCIPIO DI LEGALITÀ E RISERVA DI LEGGE

Principio di legalità: gli speciali poteri delle autorità amministrative in tanto esistono, in quanto sono previsti dalle

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norme dell’ordinamento giuridico. Tale principio si riferisce specificamente ai pubblici poteri. 

ESCLUDE che siano le p.a. a decidere dei propri poteri, ed esclude che essi siano creati caso per caso. Devono

essere previsti in via generale e astratta (= previsti prima che le p.a. possano disporne, esercitandoli).

Gli speciali poteri il cui esercizio si traduca in una limitazione delle libertà o in una restrizione del patrimonio dei

destinatari devono avere fondamento legislativo.

 

Per prevedere poteri amministrativi è necessaria una fonte di rango PRIMARIO principio di RISERVA DI

LEGGE = riservata alla legge è la creazione del potere nei suoi elementi essenziali: tipo, presupposti,

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attribuzione a p.a. NO riserva assoluto: altri aspetti potrebbero essere disciplinati da fonti secondarie

Riserva RELATIVA. 

Poteri amministrativi sono anche previsti da norme UE si aspirano al principio di legalità, ma l’atto normativo che

deve previamente prevedere i poteri di autorità sarà, prevalentemente, un regolamento (maggiore fonte di

produzione di norme direttamente applicabili in tutti gli Stati membri).

o Principi legalità e riserva di legge attenutati in situazioni di emergenza.

Non sempre e necessariamente i poteri amministrativi danno luogo ad atti puramente esecutivi di norme giuridiche;

al contrario, le norme che disciplinano i poteri possono essere stesse lasciare alle p.a. il compito di scegliere quale

potere sia più appropriato esercitare nel caso concreto, tra diversi possibili, o quale contenuto specifico dare all’atto

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di esercizio del potere DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA.

6. POTERI RESTRITTIVI E POTERI AMPLIATIVI

❖ 

POTERI RESTRITTIVI/ABLATORI restringono la sfera giuridica del destinatario:

• Togliendogli un diritto che prima aveva;

• Creandogli un obbligo che prima non aveva.

Il principio di legalità e la riserva di legge assicurano che le p.a. non potranno diminuire o limitare la sfera

giuridica dei soggetti se non nei casi e nei limiti previsti dalle norme (es. espropriazione).

❖ 

POTERI AMPLIATIVI autorità amministrative hanno il potere (e, se ricorrono i presupposti richiesti, il dovere)

di rendere lecita una attività che altrimenti non sarebbe consentita, ampliando la sfera giuridica del destinatario

del provvedimento (= si arricchisce di una facoltà che prima non aveva, es. patente).

Regole che limitano le attività private devono avere rango legislativo. Non è escluso, tuttavia, che la legge

demandi certe regolazioni alla p.a., e che nel quadro di tali regolazioni si istituiscano poteri amministrativi

particolari.

7. POTERI REGOLATIVI

Poteri regolativi non riguardano singole decisioni, favorevoli o sfavorevoli, su singoli casi o soggetti, ma riguardano

o situazioni previste in termini generali ed astratti, o comunque riguardano istituzionalmente una pluralità di

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situazioni non individualmente definite. Impossibile definire a priori tali poteri come restrittivi o ampliativi.

Essi si possono concettualmente distinguere dai poteri amministrativi veri e propri, ma si usa accomunarli ad essi in

quanto condividono molti elementi del regime giuridico, in relazione ai vizi di legittimità e agli strumenti di tutela

davanti al giudice amministrativo.

 Sono poteri regolamentari = di produzione di norme giuridiche non legislative, attribuiti a Stato e Regioni (anche

Comuni, Province e Città metropolitane nelle funzioni loro attribuite), i quali possono assegnarli ad altre p.a..

Altri poteri regolativi: determinare la condizione o la qualità giuridica di determinati oggetti o beni.

Anche i poteri regolativi sono soggetti al principio di legalità o a riserva di legge, anche se non può escludersi che

ulteriori poteri regolativi di dettaglio siano previsti dagli stessi atti regolativi non legislativi.

[Atti normativi “di natura non regolamentare” affidati alla competenza di ministri: ridotta capacità di produrre regole

nuove. Sottratti alla disciplina per i regolamenti statali.]

 I poteri di cui si è parlato sinora sono POTERI PUBBLICI = esprimono momento di autorità.

8. POTERI AMMINISTRATIVI GESTIONALI

Poteri gestionali: le attività in cui si manifestano potrebbero essere concepite come attività di diritto comune, e la

loro riconduzione alla categoria del diritto pubblico costituisce una scelta di diritto positivo collegata ai vantaggi

offerti dal regime degli atti che costituiscono esercizio del potere pubblico in termini di garanzia della correttezza

dell’azione dell’amministrazione e di migliore tutela delle persone interessate.

Avranno carattere pubblicistico quando a compierle siano p.a.. 2

Es. contratto per una determinata fornitura:

- Privati: gli atti di scelta possono rimanere puramente INTERNI;

- P.a.: vincolate dalla legge a scegliere sulla base di GARE PUBBLICHE, e gli atti di aggiudicazione dei contratti ai

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vincitori hanno rilievo giuridico ESTERNO e sono aperti alla eventuale contestazione degli altri concorrenti.

Aggiudicazione come atto di esercizio del potere amministrativo. Conseguenza: consentita impugnazione

davanti ai tribunali amministrativi. Il contratto, una volta concluso, è regolato dal diritto privato.

Altri esempi: assunzione personale p.a. (pubblico concorso e graduatoria finale); gestione dei beni pubblici

(demaniali e parte del patrimonio indisponibile) (concessioni amministrative); atti di attribuzione di benefici

economici quali contribuiti e sovvenzioni; nomine a uffici onorari; scelte in relazione alla istituzione e gestione e

servizi pubblici (trasporto pubblico, servizi sanitari e sociali).

 “Benefici” nella disponibilità dell’amministrazione, dei quali può godere solo un ristretto numero di destinatari.

 EFFETTI ampliativi (ma, a differenza dei poteri ampliativi, si riferiscono alle modalità di esercizio di poteri di

diritto comune o a poteri che sarebbero altrimenti di diritto comune).

Anche i poteri gestionali sono soggetti al principio di legalità, ma qui esso opera in modo diverso: qualifica come

amministrativi poteri che altrimenti esisterebbero ugualmente come poteri di diritto comune. Non sono di per sé

di natura autoritativa.

 SCOPO attività amministrativa: CONSEGUIMENTO IN CONCRETO DEI RISULTATI DI PUBBLICO INTERESSE

PER I QUALI LE P.A. SONO COSTITUITE.

9. EFFETTI GIURIDICI E RISULTATO PRATICO DELL’ESERCIZIO DEI POTERI AMMINISTRATIVI

Ogni potere amministrativo si caratterizza per l’effetto giuridico che produce.

❖ EFFETTO GIURIDICO: si produce immancabilmente come conseguenza propria dell’esercizio del potere, o

immediatamente o non appena sia compiuto quanto necessario ai fini dell’acquisizione dell’efficacia.

Ma non è detto che l’effetto giuridico del provvedimento soddisfi subito l’interesse pubblico in vista del quale è

stato emanato.

❖ INTERESSE PUBBLICO: non è soddisfatto dal sorgere dell’obbligo (nel caso degli ordini) in capo al destinatari

dell’atto, MA può essere soddisfatto soltanto da un effettivo comportamento corrispondente all’ordine.

 Predisporre strumenti esecutivi per il conseguimento del risultato effettivo, anche ove l’obbligato non ottemperi

all’ordine: problematica dell’ESECUTORIETÀ del provvedimento.

10. POTERI AMMINISTRATIVI E PRINCIPIO DI GIUSTIZIABILITÀ

Poteri amministrativi soggetti al principio di legalità. Gli atti di esercizio dei poteri, rivolti alla tutela dell’interesse

pubblico, in concreto possono tuttavia incidere sugli interessi dei soggetti privati.

• Evidente per atti che esercitano poteri restrittivi, e anche poteri regolativi quando la regolazione comporta

situazione sfavorevole.

• Poteri gestionali: molti si riferiscono a situazioni e benefici che possono essere assegnati solo ad alcuni tra

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coloro che li vorrebbero ogni atto di assegnazione può ledere gli interessi di coloro che sono rimasti

insoddisfatti.

• Lesione interessi possibile anche in relazione ai poteri ampliativi: sia perché in concreto è possibile che

l’autorizzazione o il permesso richiesto venga negato, sia perché anche quando il permesso richiesto venga

dato è possibile che il rilascio comprometta interessi di terzi.

 Praticamente sempre, dunque, gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono suscettibili di ledere

interessi, e a seconda dei casi può trattarsi di interessi dei destinatari o di quelli di soggetti terzi.

 Quindi, non solo principio di legalità ma anche di GIUSTIZIABILITÀ = soggetti i cui interessi siano incisi da un atto

di esercizio del potere amministrativo possono, entro certe condizioni di legittimazione, rivolgersi al giudice per

far valere l’eventuale illegittimità di tale atto.

➢ Art. 113 Cost.: “contro gli atti della p.a. è sempre ammessa tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi

legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa”.

➢ Principio analogo art. 19 TUE: Corte di giustizia assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e

applicazione dei trattati. Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare tutela

giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto UE.

➢ Art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione: assicura diritto ad un rimedio effettivo davanti ad un

giudice imparziale.

Principio di giustiziabilità comporta per gi interessati la possibilità di far valere non solo il rispetto del principio di

legalità come regola che riguarda la necessaria individuazione normativa del potere amministrativo, ma qualunque

violazione di norme giuridiche rivolte alla tutela dell’interesse fatto valere: sia le norme specificamente dettate per

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l’esercizio del potere di cui si tratta, sia le norme e i principi giuridici che valgono in generale per l’esercizio dei

poteri amministrativi.

Art. 7 Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010): “NON sono impugnabili gli atti o provvedimenti

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emanati dal governo nell’esercizio del potere politico” TEORIA DELL’ “ATTO POLITICO” SOTTRATTO AL

SINDACATO GIURISDIZIONALE. Tuttavia, se bastasse definire come “politico” un provvedimento amministrativo per

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sottrarlo alla giurisdizione ne risulterebbe facilmente eluso l’art. 113 Cost. necessità di interpretazione

RESTRITTIVA del concetto di atto politico come atto che abbia un effettivo contenuto di carattere politico, NON in

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grado di lettere direttamente i singoli. Non basta a trasformare in “atto politico” un provvedimento

amministrativo il fatto che esso sia assunto per ragioni politiche.

11. POTERI AMMINISTRATIVI, POTERI NORMATIVI E POTERI GIURISDIZIONALI

Poteri amministrativi appartengono alla più ampia famiglia dei poteri pubblici, la quale comprendere anche i poteri

normativi in genere e i poteri giurisdizionali.

RAPPORTO POTERI AMMINISTRATIVI E POTERI NORMATIVI

Poteri normativi = rivolti alla produzione delle norme dell’ordinamento giuridico, contrassegnate da generalità e

astrattezza. Anche tali poteri sono soggetti al principio di legalità = previsti da norme giuridiche (fonte più elevata

non può essere giustificata a sua volta da norme giuridiche).

 Paragonati ad essi, i poteri amministrativi non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche, ma la

produzione di effetti giuridici concreti in relazioni a soggetti determinati.

Tuttavia, in alcuni casi la “distanza” tra poteri normativi e poteri amministrativi è minore di quanto accade in

generale: una certa fascia di poteri di tipo normativo può essere accomunata ai poteri amministrativi veri e propri in

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virtù della comunanza di regime giuridico. Autorità tipicamente “amministrative” è normale che siano

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ufficialmente ed istituzionalmente titolari di poteri normativi di solito sono poteri normativi di rango secondario

= subordinati alla legge = poteri regolamentari.

- Nelle materie di competenza statale il potere regolamentare spetta fondamentalmente al Governo.

- Nelle Regioni, tocca allo Statuto e alle leggi designare l’organo titolare dei poteri regolamentari (di solito

Giunta regionale).

Leggi prodotto dalle Regioni hanno come principale oggetto la disciplina dell’azione amministrativa, dato che

l’art. 117 Cost. preclude loro le materie dell’ordinamento civile, penale e processuale.

- Negli enti locali: potere regolamentare ai consigli.

- Poteri regolamentari sono talvolta attribuiti anche ad altre autorità amministrative = autorità amm