Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Barbara Marchetti, libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo (I: l'attività), 2016, Giandomenico Falcon

Capitolo I: L'amministrrazione pubblica e i poteri amministrativi

Amministrazione in senso generico

“Amministrare” in senso generico significa compiere attività rivolta alla più razionale o migliore utilizzazione di qualche cosa. Spesso è attività svolta dai privati che esercitano la loro autonomia privata e, nei limiti del lecito, determinano liberamente l’interesse che intendono perseguire. Tali attività sono disciplinate dalle regole del diritto privato.

Altre volte, si tratta di un'attività svolta, sempre da privati, nell’interesse altrui, sulla base di una precisa qualificazione giuridica (es. amministratori di condomini). Anche in questo caso, si applicano le regole di diritto privato. Unica variante rispetto all’attività svolta nell’interesse proprio: colui che amministra per conto di altri è legato ad essi da un rapporto di responsabilità civile, ovvero se per sua colpa o dolo arreca un danno, ha l’obbligo di risarcirlo. Il diritto amministrativo non si occupa di tutto ciò.

Amministrazione pubblica e pubbliche amministrazioni

Nell’attività di amministrazione pubblica chi amministra è tenuto a perseguire non l’interesse proprio ma uno diverso; esso però non appartiene a persone determinate, ma è riferito genericamente alla comunità e all’interesse pubblico.

L'amministrazione pubblica è rivolta alla tutela e alla promozione dell’interesse alla salute pubblica, alla salubrità ambientale, all’istruzione, all’ordinato sviluppo territoriale, alla sicurezza delle persone, all’esistenza di agevoli vie di comunicazione, ecc. Non sono interessi di qualcuno in particolare, ma di tutti, collettivamente considerati.

L'attività di amministrazione pubblica è svolta da diverse persone giuridiche, organi ed apparati ai quali è affidato il compito di curare i diversi interessi pubblici. Essi vengono chiamati pubbliche amministrazioni e in larga misura sono costituite da Stato, Regioni ed enti locali (Comuni e Province). Nessuna organizzazione può di sua esclusiva iniziativa auto qualificarsi come pubblica amministrazione.

La nozione oggettiva di amministrazione pubblica è l’attività; mentre la nozione soggettiva di amministrazione pubblica è l’insieme di organi e apparati. Queste nozioni rimandano ad una qualificazione operata dalle norme dell’ordinamento giuridico, come espressione della comunità organizzata a Stato. Sono le norme del sistema giuridico che qualificano certi interessi come pubblici e che affidano ad apparati che agiscono per conto della comunità il compito di perseguirne la miglior possibile cura mediante l’attività amministrativa. Le pubbliche amministrazioni non determinano gli interessi che intendono perseguire in modo pienamente libero. Gli interessi pubblici rappresentano un vincolo finalistico per le pubbliche amministrazioni.

Amministrazione pubblica e capacità di diritto privato

Esiste una disciplina speciale dei soggetti chiamati ad agire come pubbliche amministrazioni e, in una certa misura, delle attività che devono intraprendere, disciplinate da atti regolativi, leggi, regolamenti e altri atti posti dai competenti organi. Anche per le pubbliche amministrazioni, “amministrare” significa svolgere attività rivolta al conseguimento di risultati utili.

Per farlo può essere necessario compiere atti giuridici comuni. Le pubbliche amministrazioni hanno piena capacità giuridica di diritto privato. Per assicurare la fedeltà di chi amministra al fine che è chiamato a perseguire, sono possibili anche forme di sanzione diverse dalla responsabilità civile, come sanzioni penali (ad es. reati che si collegano all’infedeltà degli amministratori pubblici: peculato, concussione, corruzione, abuso d’ufficio).

La legge n. 241 del 1990, legge fondamentale sul procedimento amministrativo, stabilisce che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. La norma di diritto privato può essere limitata dalla legge in campi o per ragioni particolari.

Poteri amministrativi

I poteri normali di cui tutti i soggetti dell’ordinamento godono in condizioni di reciproca parità non sono sufficienti per una efficace tutela degli interessi pubblici. Assegnare ad un’autorità pubblica un potere giuridico speciale significa avere il potere di determinare, con un proprio atto, il medesimo effetto della compravendita, come nel caso dell’espropriazione per pubblica utilità. È un potere speciale perché non è dato a tutti in condizioni di reciproca parità, ma solo ad un’autorità pubblica.

Tuttavia, tali poteri possono comunque essere soggetti a certe condizioni o presupposti. Gli interessi pubblici, in astratto, si riferiscono alla comunità, ma in concreto, l’esercizio di tali poteri speciali può tradursi in vantaggi per certe persone e svantaggi per altre. Questo comporta privilegiare certi interessi a scapito di altri, sulla base di un giudizio di necessità o convenienza.

Principio di legalità e riserva di legge

Il principio di legalità stabilisce che gli speciali poteri delle autorità amministrative esistono solo in quanto previsti dalle norme dell’ordinamento giuridico. Tale principio si riferisce specificamente ai pubblici poteri ed esclude che siano le pubbliche amministrazioni a decidere dei propri poteri, e che essi siano creati caso per caso. Devono essere previsti in via generale e astratta, previsti prima che le pubbliche amministrazioni possano disporne, esercitandoli.

Gli speciali poteri il cui esercizio si traduce in una limitazione delle libertà o in una restrizione del patrimonio dei destinatari devono avere un fondamento legislativo. Per prevedere poteri amministrativi è necessaria una fonte di rango primario. Il principio di riserva di legge riserva alla legge la creazione del potere nei suoi elementi essenziali: tipo, presupposti, attribuzione a pubbliche amministrazioni. Non si tratta di una riserva assoluta: altri aspetti potrebbero essere disciplinati da fonti secondarie, riserva relativa.

I poteri amministrativi sono anche previsti da norme UE che si ispirano al principio di legalità, ma l’atto normativo che deve previamente prevedere i poteri di autorità sarà, prevalentemente, un regolamento, maggiore fonte di produzione di norme direttamente applicabili in tutti gli Stati membri. I principi di legalità e riserva di legge possono essere attenuati in situazioni di emergenza.

Non sempre e necessariamente i poteri amministrativi danno luogo ad atti puramente esecutivi di norme giuridiche; al contrario, le norme che disciplinano i poteri possono lasciare alle pubbliche amministrazioni il compito di scegliere quale potere sia più appropriato esercitare nel caso concreto, tra diversi possibili, o quale contenuto specifico dare all’atto di esercizio del potere, discrezionalità amministrativa.

Poteri restrittivi e poteri ampliativi

• Poteri restrittivi/ablatori restringono la sfera giuridica del destinatario: togliendogli un diritto che prima aveva o creandogli un obbligo che prima non aveva. Il principio di legalità e la riserva di legge assicurano che le pubbliche amministrazioni non potranno diminuire o limitare la sfera giuridica dei soggetti se non nei casi e nei limiti previsti dalle norme (es. espropriazione).
• Poteri ampliativi consentono alle autorità amministrative di rendere lecita un’attività che altrimenti non sarebbe consentita, ampliando la sfera giuridica del destinatario del provvedimento, arricchendolo di una facoltà che prima non aveva, come nel caso della patente. Le regole che limitano le attività private devono avere rango legislativo. Tuttavia, non è escluso che la legge demandi certe regolazioni alla pubblica amministrazione, e che nel quadro di tali regolazioni si istituiscano poteri amministrativi particolari.

Poteri regolativi

I poteri regolativi non riguardano singole decisioni, favorevoli o sfavorevoli, su singoli casi o soggetti, ma riguardano situazioni previste in termini generali ed astratti, o comunque riguardano istituzionalmente una pluralità di situazioni non individualmente definite. È impossibile definire a priori tali poteri come restrittivi o ampliativi.

Essi si possono concettualmente distinguere dai poteri amministrativi veri e propri, ma si usano spesso accomunarli ad essi, in quanto condividono molti elementi del regime giuridico, in relazione ai vizi di legittimità e agli strumenti di tutela davanti al giudice amministrativo. Sono poteri regolamentari attribuiti a Stato e Regioni (anche Comuni, Province e Città metropolitane nelle funzioni loro attribuite), i quali possono assegnarli ad altre pubbliche amministrazioni.

Altri poteri regolativi riguardano la determinazione della condizione o della qualità giuridica di determinati oggetti o beni. Anche i poteri regolativi sono soggetti al principio di legalità o a riserva di legge, anche se non può escludersi che ulteriori poteri regolativi di dettaglio siano previsti dagli stessi atti regolativi non legislativi.

Gli atti normativi “di natura non regolamentare” affidati alla competenza di ministri hanno una ridotta capacità di produrre regole nuove e sono sottratti alla disciplina per i regolamenti statali. I poteri di cui si è parlato sinora sono poteri pubblici che esprimono un momento di autorità.

Poteri gestionali

I poteri gestionali si manifestano in attività che potrebbero essere concepite come attività di diritto comune, e la loro riconduzione alla categoria del diritto pubblico costituisce una scelta di diritto positivo collegata ai vantaggi offerti dal regime degli atti che costituiscono esercizio del potere pubblico, in termini di garanzia della correttezza dell’azione dell’amministrazione e di migliore tutela delle persone interessate.

Avranno carattere pubblicistico quando a compierle siano pubbliche amministrazioni. Ad esempio, nel contratto per una determinata fornitura:

• Privati: gli atti di scelta possono rimanere puramente interni.
• Pubbliche amministrazioni: sono vincolate dalla legge a scegliere sulla base di gare pubbliche, e gli atti di aggiudicazione dei contratti ai vincitori hanno rilievo giuridico esterno e sono aperti alla eventuale contestazione degli altri concorrenti. L’aggiudicazione viene considerata come atto di esercizio del potere amministrativo, consentendo l’impugnazione davanti ai tribunali amministrativi. Il contratto, una volta concluso, è regolato dal diritto privato.

Altri esempi includono l’assunzione di personale tramite pubblico concorso e graduatoria finale, la gestione dei beni pubblici (demaniali e parte del patrimonio indisponibile) tramite concessioni amministrative, e gli atti di attribuzione di benefici economici quali contributi e sovvenzioni. Anche i poteri gestionali sono soggetti al principio di legalità, ma qui esso opera in modo diverso: qualifica come amministrativi poteri che altrimenti esisterebbero ugualmente come poteri di diritto comune. Non sono di per sé di natura autoritativa.

Lo scopo dell’attività amministrativa è il conseguimento in concreto dei risultati di pubblico interesse per i quali le pubbliche amministrazioni sono costituite.

Effetti giuridici e risultato pratico dell’esercizio dei poteri amministrativi

Ogni potere amministrativo si caratterizza per l’effetto giuridico che produce. L’effetto giuridico si produce immancabilmente come conseguenza propria dell’esercizio del potere, o immediatamente o non appena sia compiuto quanto necessario ai fini dell’acquisizione dell’efficacia. Tuttavia, non è detto che l’effetto giuridico del provvedimento soddisfi subito l’interesse pubblico in vista del quale è stato emanato. L’interesse pubblico non è soddisfatto dal sorgere dell’obbligo (nel caso degli ordini) in capo al destinatario dell’atto, ma può essere soddisfatto soltanto da un effettivo comportamento corrispondente all’ordine.

È necessario predisporre strumenti esecutivi per il conseguimento del risultato effettivo, anche ove l’obbligato non ottemperi all’ordine: questa è la problematica dell’esecutorietà del provvedimento.

Poteri amministrativi e principio di giustiziabilità

I poteri amministrativi sono soggetti al principio di legalità. Gli atti di esercizio dei poteri, rivolti alla tutela dell’interesse pubblico, in concreto possono tuttavia incidere sugli interessi dei soggetti privati.

• È evidente per atti che esercitano poteri restrittivi, e anche poteri regolativi quando la regolazione comporta una situazione sfavorevole.
• Poteri gestionali: molti si riferiscono a situazioni e benefici che possono essere assegnati solo ad alcuni tra coloro che li vorrebbero; ogni atto di assegnazione può ledere gli interessi di coloro che sono rimasti insoddisfatti.
• La lesione degli interessi è possibile anche in relazione ai poteri ampliativi: sia perché in concreto è possibile che l’autorizzazione o il permesso richiesto venga negato, sia perché anche quando il permesso richiesto venga concesso è possibile che il rilascio comprometta interessi di terzi.

Praticamente sempre, dunque, gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono suscettibili di ledere interessi, e a seconda dei casi può trattarsi di interessi dei destinatari o di quelli di soggetti terzi. Quindi, non solo il principio di legalità ma anche quello di giustiziabilità è importante: i soggetti i cui interessi siano incisi da un atto di esercizio del potere amministrativo possono, entro certe condizioni di legittimazione, rivolgersi al giudice per far valere l’eventuale illegittimità di tale atto.

• Art. 113 Cost.: “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa”.
• Principio analogo nell’art. 19 TUE: la Corte di giustizia assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e applicazione dei trattati. Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per garantire tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto UE.
• Art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione: assicura il diritto a un rimedio effettivo davanti a un giudice imparziale.

Il principio di giustiziabilità comporta per gli interessati la possibilità di far valere non solo il rispetto del principio di legalità come regola che riguarda la necessaria individuazione normativa del potere amministrativo, ma qualunque violazione di norme giuridiche rivolte alla tutela dell’interesse fatto valere: sia le norme specificamente dettate per l’esercizio del potere di cui si tratta, sia le norme e i principi giuridici che valgono in generale per l’esercizio dei poteri amministrativi.

Art. 7 Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010): “NON sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico”, teoria dell’“atto politico” sottratto al sindacato giurisdizionale. Tuttavia, se bastasse definire come “politico” un provvedimento amministrativo per sottrarlo alla giurisdizione, ne risulterebbe facilmente eluso l’art. 113 Cost. È necessaria un’interpretazione restrittiva del concetto di atto politico, come atto che abbia un effettivo contenuto di carattere politico, non in grado di ledere direttamente i singoli. Non basta a trasformare in “atto politico” un provvedimento amministrativo il fatto che esso sia assunto per ragioni politiche.

Poteri amministrativi, poteri normativi e poteri giurisdizionali

I poteri amministrativi appartengono alla più ampia famiglia dei poteri pubblici, che comprende anche i poteri normativi in genere e i poteri giurisdizionali.

Rapporto poteri amministrativi e poteri normativi

I poteri normativi sono rivolti alla produzione delle norme dell’ordinamento giuridico, contrassegnate da generalità e astrattezza. Anche tali poteri sono soggetti al principio di legalità, previsti da norme giuridiche (una fonte più elevata non può essere giustificata a sua volta da norme giuridiche). Paragonati ad essi, i poteri amministrativi non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche, ma la produzione di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati.

Tuttavia, in alcuni casi la “distanza” tra poteri normativi e poteri amministrativi è minore di quanto accade in generale. Una certa fascia di poteri di tipo normativo può essere accomunata ai poteri amministrativi veri e propri in virtù della comunanza di regime giuridico. È normale che autorità tipicamente “amministrative” siano ufficialmente ed istituzionalmente titolari di poteri normativi, di solito poteri normativi di rango secondario, subordinati alla legge, ovvero poteri regolamentari.

Nelle materie di competenza statale, il potere regolamentare spetta fondamentalmente al Governo. Nelle Regioni, tocca allo Statuto e alle leggi designare l’organo titolare dei poteri regolamentari, solitamente la Giunta regionale. Le leggi prodotte dalle Regioni hanno come principale oggetto la disciplina dell’azione amministrativa, dato che l’art. 117 Cost. preclude loro le materie dell’ordinamento civile, penale e processuale. Negli enti locali, il potere regolamentare spetta ai consigli. Poteri regolamentari sono talvolta attribuiti anche ad altre autorità amministrative.