Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof Giovanni Martini, libro consigliato Diritto Amministrativo. L'attività, Falcon

Diritto amministrativo

È un ramo del diritto pubblico le cui norme disciplinano le attività delle pubbliche amministrazioni al fine di conseguire l’interesse pubblico.

Concetto di amministrazione

Amministrare significa svolgere al meglio un’attività per ottenere buoni risultati. L’amministrazione è spesso un’attività svolta da privati che esercitano la propria autonomia privata stabilendo arbitrariamente l’interesse da conseguire. L’attività dell’amministratore è legata al principio di responsabilità; qualora l’amministratore, durante l’esercizio della sua attività, dovesse arrecare danno, dovrà poi risarcirlo.

Amministrazione pubblica e pubbliche amministrazioni

L’amministrazione pubblica non è affidata a persone fisiche ma giuridiche, dette pubbliche amministrazioni, veri e propri organi a cui viene affidato il compito di perseguire un determinato interesse. Sia l’amministrazione pubblica, intesa come attività, sia le pubbliche amministrazioni, intese come organi che svolgono tali attività, sono qualificate ed autorizzate dalle norme dell’ordinamento giuridico.

Capacità di diritto privato

Nel compimento di atti giuridici durante l’esercizio dell’attività, amministrazioni private e pubbliche amministrazioni hanno fattori in comune: siccome anche le pubbliche amministrazioni svolgono la funzione di amministrare, è possibile che durante l’esercizio dell’attività ricorrano ad atti di natura privata, come il contratto, hanno perciò capacità di diritto privato; la stessa legge afferma che l’attività delle pubbliche amministrazioni, salvo casi particolari, agisce secondo le norme del diritto privato.

Poteri amministrativi

Sono poteri speciali conferiti dall’autorità pubblica alle pubbliche amministrazioni qualora la parità di poteri tra i soggetti giuridici non sia efficace per il conseguimento dell’interesse pubblico. Esempio: una pubblica amministrazione, per migliorare la viabilità, vuole costruire una strada ma i proprietari terrieri si oppongono. Generalmente i poteri amministrativi sono previsti dalle norme dell’UE, infatti i regolamenti comunitari sono la fonte principale di produzione di norme applicabili ai poteri. Compito delle pubbliche amministrazioni è scegliere il potere adeguato ad un determinato contesto.

Principio di legalità e riserva di legge

I poteri speciali sono conferiti con l’enunciazione di una regola fondamentale, il principio di legalità stabilisce che tali poteri esistono se sono previsti dalle norme dell’ordinamento giuridico (leggi, decreti legge e legislativi). Tale principio ammette che il potere venga esercitato in modo discrezionale, ma non in modo arbitrario. La Costituzione affida la disciplina di una determinata materia solo alla legge, escludendo l'intervento di altre fonti di diritto. Il principio afferma che il compito delle pubbliche amministrazioni è soddisfare l’interesse pubblico, tenendo conto del fine da conseguire, e determinare la corretta decisione da prendere. Il principio di legalità si divide in:

• Formale: afferma che l'amministrazione pubblica non ha altri poteri se non quelli conferiti dalla legge.
• Sostanziale: afferma che l’amministrazione deve esercitare i suoi poteri in conformità con i contenuti prescritti dalla legge.

L'amministrazione è tenuta non solo a perseguire i fini determinati dalla legge, ma anche a operare in conformità alle disposizioni normative stesse. Per questo si ricorre alla riserva di legge per la creazione del potere nei suoi elementi essenziali tipo, presupposti e competenza. La riserva di legge ha una funzione di garanzia in quanto vuole assicurare che in materie particolarmente delicate, come nel caso dei diritti fondamentali del cittadino, le decisioni vengano prese dall'organo più rappresentativo del potere sovrano, ovvero dal Parlamento.

Principio di giustiziabilità

Spesso accade che i poteri amministrativi possano favorire l’interesse di alcuni cittadini e non di altri, che vedono lesi i propri interessi. Per questo vige il principio di giustiziabilità, secondo cui i soggetti i cui interessi siano stati lesi da un atto di esercizio del potere amministrativo possono rivolgersi al giudice per far valere l’eventuale illegittimità di tale atto, avendo così la possibilità di far valere i propri interessi, tutelandoli da un’eventuale violazione.

Poteri restrittivi e ampliativi

Fanno parte dei poteri amministrativi:

• Poteri restrittivi: restringono la capacità giuridica del destinatario, togliendogli un diritto o creandogli un obbligo. Essendo soggetti al principio di legalità e basati sulla riserva di legge, essi si applicano in particolari situazioni e nei limiti previsti dalle norme dell’ordinamento giuridico.
• Poteri ampliativi: autorizzano, rendendo lecita un’attività ampliando la capacità giuridica del destinatario. Anche a questi poteri si applica il principio di legalità: prima di creare un permesso creano il divieto, che viene eliminato solo quando il destinatario possiede la qualifica che libera dal divieto. Esempio: per guidare ci vuole la patente, che quindi autorizza il destinatario ad avere quella capacità.

Poteri regolativi e gestionali

Oltre ai poteri restrittivi e ampliativi distinguiamo anche quelli regolativi e gestionali:

• Poteri regolativi: non riguardano singole decisioni, favorevoli o meno, su singoli casi e soggetti, ma più situazioni differenti e indefinite, per questo possono essere ampliativi e restrittivi a seconda dei casi. Tali poteri disciplinano, in linea generale, determinate situazioni; sono di rango secondario (subordinati alla legge) e sono pertanto regolamentari, che la Costituzione ripartisce tra Stato e Regioni.
• Poteri gestionali: sono conferiti anche ai soggetti privati e disciplinano e gestiscono determinati contesti. Esempio: concludere un contratto per una fornitura di materiale, le pubbliche amministrazioni decidono con quale fornitore accordarsi, lo stesso per i privati, per decidere con chi stipulare il contratto, le pubbliche amministrazioni ricorrono al concorso pubblico. Ai poteri gestionali si ricorre anche per la gestione di beni pubblici demaniali (sono sempre immobili e appartengono a enti pubblici: spiagge, porti) e patrimonio indisponibile (mobili o immobili di pubblica utilità: foreste, uffici statali), o per le nomine ad uffici onorari. Tali poteri si riferiscono generalmente a benefici, sono pertanto ampliativi. Infine, altri poteri gestionali riguardano la gestione di servizi pubblici (di trasporto, sanitari).

Effetti giuridici e risultato pratico dell’esercizio dei poteri amministrativi

Ogni potere amministrativo produce un effetto giuridico diverso. Esempio: con l’espropriazione per pubblica utilità si ha un effetto traslativo della proprietà, che passa dal proprietario al beneficiario; con l’autorizzazione si rende lecito un atto che prima non lo era. Bisogna però distinguere l’effetto giuridico dal risultato pratico dell’interesse pubblico, in quanto non è detto che l’effetto giuridico di un provvedimento soddisfi subito l’interesse pubblico. Esempio: se è ordinata la rimozione di un edificio pericolante, l’interesse dell’incolumità pubblica sarà soddisfatto al momento della rimozione e non del mandato.

Poteri amministrativi, normativi e giurisdizionali

Alla categoria dei poteri pubblici appartengono i poteri amministrativi, normativi e giurisdizionali:

• Poteri amministrativi: organizzazione di mezzi e persone al fine di raggiungere gli obiettivi di interesse pubblico, hanno per oggetto la produzione di effetti giuridici.
• Poteri normativi: sono rivolti alla produzione delle norme dell’ordinamento giuridico, hanno per oggetto la produzione di norme. I poteri normativi, che spettano alle autorità amministrative, sono regolamentari. Tale potere spetta fondamentalmente al Governo, nelle Regioni invece alla Giunta Comunale, negli enti locali ai Consigli.
• Poteri giurisdizionali: consistono nel potere dato al giudice di assicurare una corretta attuazione della legge e l’applicazione delle giuste sanzioni ove necessario. È affidato alla Magistratura.

Principio di buon andamento

È affiancato all’art. 1 della 241, afferma che la Pubblica Amministrazione deve basarsi sui princìpi di economicità, trasparenza e pubblicità; è ripreso anche dall’art. 97 della Costituzione, che afferma che la Pubblica Amministrazione è basata sul principio di imparzialità e buon andamento. Stabilisce che l’attività della Pubblica Amministrazione, volta alla realizzazione dell’interesse pubblico, si conformi ai criteri di efficacia ed efficienza.

L’attività amministrativa tra ordinamento italiano e ordinamento comunitario europeo

L’esercizio dell’attività amministrativa ha come oggetto: formazione, amministrazione, giurisdizione. Quando l’ordinamento giuridico italiano è inserito in quello europeo, i tre procedimenti sono ripartiti tra le istituzioni nazionali ed europee.

Normazione comunitaria ed amministrazione

Molte norme dell’ordinamento comunitario europeo vengono attuate mediante attività amministrative. Esempio: molte normative europee inerenti al mercato agricolo, così come nel campo della medicina, degli appalti, della tutela ambientale e dei lavori pubblici, vengono attuate in via amministrativa. Gran parte della normativa europea, dunque, disciplina compiti e poteri degli organi amministrativi, agendo secondo il principio dell’amministrazione indiretta, attuazione delle norme comunitarie da parte degli Stati membri (la Comunità Europea regola e l’amministrazione delle regole europee spetta agli Stati nazionali). La Commissione europea può tuttavia agire anche indipendentemente per amministrazione diretta.

L’amministrazione indiretta e i rapporti tra normativa comunitaria e nazionale

Quando l’amministrazione spetta alle autorità nazionali, queste esercitano i poteri previsti dalle norme applicando un diritto composto da norme comunitarie e nazionali, poste con regolamento o direttiva (emessi dalla CE). I regolamenti sono norme direttamente applicabili agli stati membri e sono di portata generale, riguardano tutti gli stati. Fissano contemporaneamente un obiettivo da raggiungere e i mezzi per farlo. I regolamenti sono obbligatori per tutti i cittadini ed entrano a far parte dell’ordinamento giuridico senza essere recepiti da una legge nazionale, che invece specificheranno le autorità competenti. Esempio: la tariffa doganale è stabilita da un regolamento comunitario con norme direttamente applicabili, ma delle autorità competenti se ne occupa il diritto nazionale. Ogni Stato può organizzare la sua amministrazione come meglio crede e quindi, anche se le amministrazioni applicano norme comunitarie per quanto concerne le attività da compiere, le stesse amministrazioni applicheranno anche norme nazionali sulla competenza e sulle procedure. Inoltre, la fonte nazionale che deve intervenire dipende dal diritto nazionale e saranno leggi statali o regionali a seconda della loro competenza.

Le materie disciplinate da direttiva comunale

Le direttive sono norme comunitarie che vincolano lo stato membro cui sono rivolte al raggiungimento di un risultato entro un certo termine. Lo Stato può scegliere la forma e i mezzi con cui raggiungere il risultato richiesto dalla direttiva. È un atto che non ha portata generale perché vincola solo gli Stati cui è indirizzato. Delle direttive fanno parte le direttive dettagliate che possono assumere la stessa efficacia dei regolamenti e lasciano poco spazio ad alternative quanto ai mezzi e modi per realizzare il risultato da esse stabilito. Ogni stato deve attuare la direttiva, per cui deve emanare atti normativi adeguati alle disposizioni della direttiva, deve essere cioè recepita. Per recepire rapidamente le direttive, evitando così condanne dalla Corte di Giustizia, l’Italia ha prodotto la Legge comunitaria, che deve essere presentata dal governo al parlamento entro il 31 marzo di ogni anno. Tale legge raggruppa i provvedimenti necessari per adeguare la normativa interna a quella comunitaria. L’attuazione delle direttive, nel diritto italiano, spetta allo Stato o alle Regioni.

L’amministrazione comunitaria diretta

Oltre all’amministrazione indiretta, vi sono poteri amministrativi esercitati direttamente dalla Commissione Europea. Esempio: regole che tutelano la concorrenza tra imprese. Sono spesso poteri stabiliti con regolamento comunitario. Quando la competenza dell’esercizio dei poteri amministrativi spetta alle istituzioni comunitarie, queste applicano solo il diritto comunitario, insieme di norme che disciplinano l’organizzazione e lo sviluppo dell’UE ed i suoi rapporti con gli Stati membri.

Le controversie relative ad atti di esercizio di poteri previsti dalla normativa comunitaria

Dall’esercizio del potere amministrativo possono derivare delle controversie che devono avere un giudice. Non vi sono dubbi sulla validità e l’uniforme applicazione di una norma, quando questa è nazionale ed è applicata da autorità nazionali. Per le norme comunitarie previste ed esercitate dalle autorità comunitarie, i giudici competenti per verificarne la validità e l’uniforme applicazione sono quelli europei: Tribunale di I grado e Corte di Giustizia delle Comunità Europee. Invece, quando le norme europee vengono esercitate dalle autorità nazionali, è possibile che non vengano applicate uniformemente ma che qualche giudice modifichi l’originale applicazione a seguito di qualche decisione interna.

La garanzia dell’uniforme applicazione del diritto comunitario attraverso il rinvio pregiudizionale

I fondatori della Comunità hanno colto il problema dell’uniformità nell’applicazione nazionale del diritto comunitario creando una soluzione compatibile con l’inviolabilità delle sentenze nazionali. È stato istituito un rimedio preventivo: al giudice nazionale vengono dati la facoltà o l’obbligo di investire un giudice europeo prima di decidere. Tale sistema è chiamato rinvio pregiudizionale: rinvio, la questione di diritto europeo è affidata al giudice europeo; pregiudizionale, la decisione del giudice europeo condiziona la soluzione della controversia in ambito nazionale. Il giudice ha la facoltà di respingere la questione di validità senza bisogno di rinvio, ma per affermare l’invalidità di un atto di un organo comunitario deve prima comunicarlo alla Corte di Giustizia.

Questioni di interpretazione e questioni di validità in relazione alle norme che disciplinano poteri amministrativi

• Questione di interpretazione: si verifica nel caso in cui il giudice ritenga che vi sia una violazione di atti nazionali che esercitano poteri previsti dal diritto europeo e nazionale e di conseguenza delle norme europee.
• Questione di validità: si verifica quando l’atto nazionale che esercita il potere previsto dal diritto europeo sia conforme alla normativa comunitaria che lo prevede e lo disciplina.

Le decisioni amministrative in collaborazione tra autorità nazionali e autorità comunitarie e il problema della tutela giurisdizionale

I poteri amministrativi sono disciplinati in modo tale che nel loro esercizio confluiscano decisioni prese sia da autorità nazionali sia da autorità comunitarie. La Corte di Giustizia ha fermi i princìpi in cui la contestazione della legittimità degli atti nazionali deve avvenire dinanzi a giudici nazionali, mentre la contestazione della legittimità degli atti comunitari avviene dinanzi a giudici europei. Esempio: un regolamento comunitario disciplina la concessione di aiuti, da parte della Commissione europea, ad un’azienda produttrice di olio, ma la domanda di aiuto va presentata alle amministrazioni nazionali che esprimeranno il loro parere e solo le domande con parere favorevole saranno poi inoltrate alle amministrazioni comunitarie.

Legalità e discrezionalità del potere amministrativo

Legalità sostanziale e tipicità dei poteri amministrativi

Partendo dal principio di legalità e dalla riserva di legge, che stabilisce i fattori essenziali di una legge, si definisce il tipo di legge, in quanto i poteri amministrativi devono essere individuati nel tipo, per questo sono soggetti al principio di tipicità, a cui si affianca il principio di nominatività del potere amministrativo. Tutti i poteri amministrativi, seppur numerosissimi, sono tutti quelli individuati nominativamente dalle norme dell’ordinamento giuridico. Tali princìpi definiscono il principio di legalità come sostanziale: il potere amministrativo deve essere individuato in una norma e nei suoi contenuti, effetti e sostanza.

Le situazioni di necessità e i poteri atipici

Molte norme però non corrispondono a quello che si definisce principio di legalità sostanziale. Esempio: se, secondo una legge, un prefetto in caso di urgenza può adottare provvedimenti per la tutela della sicurezza pubblica, tale legge indica l’autorità competente, i presupposti, ma non i contenuti e gli effetti; pertanto, parte della norma è di contenuto atipico ed indefinito. Generalmente, l’atipicità di una norma è concessa in casi particolari, situazioni pericolose per la vita, per la sicurezza pubblica, la salute, dal momento in cui in questi casi non si ha il tempo di definire una norma a priori.