Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Gelaetta, libro consigliato Argomenti di diritto amministrativo Parte generale Lezioni, Greco e altri

Le fonti del diritto amministrativo

La prima fonte del diritto amministrativo, per forza e importanza, è la Costituzione e, al suo interno, è la seconda che interessa il nostro ambito di studio. L’art. 97, in particolare, esplicita il primo gradino verso lo studio della materia: “sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Definizioni chiave

• Buon andamento. Secondo la Corte di giustizia questo è il cardine attuativo della pubblica amministrazione: esso indica che la P.A. è attenta ai risultati e alla cooperazione tra i diversi strati del governo. Questo principio, nel tempo, ha subito delle evoluzioni: si è passati dagli anni ’90, un periodo nel quale vi era un legame tra amministrazione e politica, cosa che portava al soddisfacimento di interessi di parti, corruzione ed alterazione del sistema, fino ad arrivare nel 2009 con la legge n. 15 c.d. Legge Brunetta (anche se tra questi due periodi vi è stato un dietrofront senza seguito) che separò nettamente la pubblica amministrazione e la politica in modo tale da favorire gli interessi di tutti i cittadini, della P.A. stessa e limitando i casi di favoritismi e corruzione.
• Imparzialità. È il principio che guida la P.A. dall’inizio alla fine: dall'assunzione del personale tramite concorsi fino alle scelte che la stessa P.M. compie. L’obiettivo è guardare agli interessi dei cittadini, della comunità e non del singolo.

Altro aspetto importante è la netta separazione dei poteri dell’amministrazione dalla funzione legislativa e da quella giurisdizionale.

La Costituzione italiana e i diritti

Tornando alle fonti, la parte della Costituzione che interessa è la prima che parte dall’art. 1 il quale sancisce che il popolo è al centro del sistema e che la P.A. è al servizio di tutti. In questa parte si notano i diritti civili (es. libertà personale e inviolabilità del domicilio), diritti sociali (es. salute e istruzione, ciò presuppone un intervento diretto dello stato) e diritti economici e da qui emerge, anche grazie alla spinta della U.E., che solo un mercato concorrenziale garantisce efficienza nei processi produttivi.

Uno strumento che tutela l’essenza stessa della democrazia è la riserva di legge (una disposizione di rango costituzionale prescrive che la disciplina di una determinata materia o di un determinato settore sia riservata a una fonte di rango legislativo) la quale tutela i diritti e le libertà dei cittadini e fa sì che la P.A. possa essere modificata solo dal potere legislativo e quindi solo dagli organi eletti dal popolo.

Altro strumento per tutelare il cittadino è il principio di legalità sia in senso formale cioè nel caso in cui la funzione amministrativa sia prevista dalla legge e sia in senso sostanziale cioè nel caso in cui la legge indica presupposti, limiti e fini da raggiungere.

L'influenza dell'Unione Europea

L’Unione Europea ha sempre più influito negli ordinamenti degli stati anche attraverso atti direttamente validi per gli stati membri i quali non possono essere modificati da leggi statali successive e contrastanti (la caratteristica che si descrive è la resistenza). Atti direttamente validi sono:

• Regolamenti (art. 288 TFUE).
• Norme dei trattati.
• Direttive.
• Decisione self executing.

Le direttive, di norma, devono essere recepite dagli stati ma quelle self executing sono efficaci dal momento in cui è trascorso il tempo necessario senza che esse siano state attuate ed è ciò che rende uno stato inadempiente. È necessario differenziare le direttive che abbiano un contenuto chiaro, preciso e incondizionato da quelle che così non sono.

Questi fin qui detti sono atti tipici ma esistono anche atti atipici che sono linee guida non vincolanti ma che aiutano ad interpretare la disciplina vigente.

Le competenze dell'UE e degli stati membri

Vi è la competenza esclusiva della UE, la competenza esclusiva degli stati membri e una competenza concorrente che l’UE esercita secondo il principio della proporzionalità e della sussidiarietà. L’UE legifera in ambiti assegnati agli stati membri se gli obiettivi previsti non possono essere attuati in modo sufficiente dagli stati membri e quindi risulta che l’attuazione della UE è migliore: tale disciplina dovrà essere necessaria e proporzionata agli obiettivi da raggiungere.

Ciò che risolve uno "scontro" è il criterio di gerarchia: se tale conflitto non si risolve con una interpretazione comunitariamente conforme la legge dello stato deve soggiacere a quella comunitaria e qui emerge il primato del diritto sovranazionale a quello nazionale. Ciò è un sacrificio della sovranità che è possibile tramite l’art. 11 Cost. che non è illimitato: paletti ci sono per alcune categorie di diritti come es. libertà, etc.

Altre fonti legate all'UE

Altre fonti sono legate alla U.E. e tra queste ricordiamo la Carta dei Diritti Fondamentali (Carta di Nizza) nel 2000 e la Convenzione dei Diritti dell’Uomo. La carta dei diritti fondamentali elenca i diritti, i doveri e le libertà comuni in tutte le persone di tutti i popoli i quali diritti non sono presenti nella Costituzione ma sono desumibili da essa; pone l’uomo al centro della fonte; ha una applicazione circoscritta e quindi il contenuto si attua esclusivamente al diritto dell’unione europea.

Le due novità più importanti sono il riconoscimento del principio di legalità e, soprattutto, “diritto ad una buona amministrazione” e con questo si vuole dire che nel rapporto cittadino-istituzione ciò che ha più valore sono i diritti del primo e meno i poteri del secondo e ciò si traduce in maggiori garanzie per essi.

Principi della Carta dei Diritti Fondamentali

Nel I paragrafo è indicato che le questioni devono essere trattate in modo imparziale, equo e ragionevole e, prosegue, nel II paragrafo si aggiunge che:

• La persona deve essere ascoltata prima che sia emanato un provvedimento nei suoi confronti.
• La persona ha diritto ad accedere al fascicolo che la riguarda.
• La PA ha l’obbligo di motivare le decisioni che prende.

Inoltre, riconosce il risarcimento del danno causato dalla PA e dai suoi agenti nell’esercizio della loro funzione e il diritto di rivolgersi alle istituzioni della UE per sanare controversie.

Novità in materia

Confluendo, le ultime novità in materia sono:

• Il cittadino posto al centro della disciplina al quale sono riconosciute garanzie e libertà.
• Il fatto che tale carta è gerarchicamente superiore alle altre e quindi si impone sulle altre fonti impedendo che lo stato sacrifichi tali diritti in virtù di caratteri e aspetti che ritiene più importanti come la celerità del processo, etc.

La Convenzione europea del diritto dell’uomo

La Convenzione europea del diritto dell’uomo elenca anch’essa i diritti, i doveri e le libertà che non sono dissimili a quelle presenti nella nostra costituzione e si differenzia dalla precedente perché l’ambito di applicazione è più ampio (non limitato) e il suo contenuto è direttamente applicabile. Tale carta, comunque, ha istituito una apposita corte c.d. CEDU, con sede a Strasburgo: gli arti. 19 e 32 ne disciplinano l’ambito di applicazione: essa è competente per tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della convenzione e dei suoi protocolli per assicurare il rispetto degli impegni degli stati firmatari.

Impatto della Convenzione

L’impatto più rilevante che ha avuto la Convenzione è quello sul:

• Giusto processo il quale deve essere fatto con parità di armi tra le parti, attraverso un giudizio celere e con un giudice indipendente.
• Diritto di proprietà per il quale si sancisce l’indennizzo previa espropriazione e l’esclusione che il diritto possa essere sacrificato se non stabilita dalla legge.

Riepilogo sul diritto

Ricapitolando. Qualunque intervento sul diritto:

• Deve essere previsto dalla legge.
• Deve perseguire un fine legittimo.
• Deve soddisfare il principio della proporzionalità tra diritto e indennizzo.
• Ci deve essere un giusto equilibrio tra interesse collettivo e i diritti dell’individuo che si vanno a sacrificare: l’equilibrio viene meno se la persona sopporta un onere eccessivo.

Inoltre, pur non garantendo un indennizzo in tutti i casi poiché ci possono essere motivi in cui gli obiettivi di pubblica utilità lo escludano e quindi vi è un rimborso inferiore, l’indennizzo deve comunque essere “ragionevole” rispetto al valore del bene sacrificato altrimenti si manifesta una sproporzionata interferenza.

Accessione invertita

Altro argomento che riguarda la proprietà è l’accessione invertita. Essa è un istituto di origine pretoria e consiste nella occupazione illegittima di un immobile da parte della PA su cui, successivamente, si realizzava un’opera pubblica senza espropriazione. Si realizzava, quindi, occupazione che determinava l’acquisizione della proprietà da parte della PA se si fosse verificata l’irreversibile trasformazione dell’area. La CEDU si è espressa dicendo che è irragionevole perché viola il principio di legalità dato che la PA, in questo modo, trae vantaggio da un comportamento illecito: vi è per la PA l’obbligo di restituire la proprietà detenuta se non ricorrono i presupposti dell’espropriazione sanatoria.

Problemi legati all'efficacia delle norme

Altri problemi sono legati alla efficacia diretta delle norme della Convenzione e alla disapplicazione della legge nazionale. E tali problematiche si risolvono dicendo che gli accordi sono direttamente efficaci se i precetti ivi contenuti sono completi e non condizionati, come di regola sono sempre; per il secondo aspetto si può dire che la Corte costituzionale esclude la disapplicazione delle leggi nazionali per cui uno “scontro” va risolto sollevando una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’ex art. 117 con giudizio accentrato della Corte costituzionale.

Concetti chiave per lo studio del diritto amministrativo

• Forza di legge. È la capacità di un atto di innovare l’ordinamento giuridico, subordinatamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali intese come fonti superiori, abrogando o modificando atti equiparati o di rango inferiore. Questa definizione ha anche un altro risvolto: la forza di legge è, infatti, la capacità di resistere all’abrogazione o modifica di atti fonte che non siano dotati della medesima forza.
• Valore di legge. È il trattamento riservato alla legge dall’ordinamento. Determinati atti assumono il medesimo rango primario e conseguentemente il medesimo regime: in particolare, la medesima forza passiva di resistenza all'abrogazione e l'assoggettabilità al vaglio di costituzionalità da parte della Corte costituzionale.
• Riserva di legge. Il rapporto tra legge statale e legge regionale è sempre stato basato su un rapporto di tipo: legislazione esclusiva statale, legislazione concorrente (stato-regioni) e legislazione residuale regionale in base all’art. 117 Costituzione. Tale rapporto è diviso per competenze, come detto, in base, oltre alla Costituzione, agli obblighi internazionali.

Articoli della Costituzione

L’articolo della costituzione stabilisce quanto segue:

• La legislazione esclusiva dello stato è ampia e articolata (es. politica estera, immigrazione, difesa e forze armate, cittadinanza, ordinamento civile e penale, etc.).
• Legislazione concorrente nel quale ambito il potere legislativo spetta alle regioni ma spetta comunque allo Stato l’emanazione dei principi fondamentali e delle linee guida. Lo stato emana i principi e la cornice e la regione attua i principi entro la cornice con norme dettagliate.
• La legislazione regionale si definisce residuale perché interviene in materie non presenti negli elenchi su detti: sono materie importanti e centrali (es. sanità, trasporti, valorizzazione beni culturali, etc.). Le regioni non possono violare i principi dello Stato e non possono invadere in campo di attribuzione esclusiva dello stesso tuttavia possono legiferare anche quando non è presente la cornice dello stato e dovranno desumere i principi dalla legislazione vigente. Analogamente lo stato non può legiferare in materie concorrenti. I contrasti sono risolti dalla Corte Costituzionale per violazione dell’art. 117.

Autonomia delle regioni e l'ingresso nell'UE

L’autonomia delle regioni è stata in qualche modo influenzata dall’ingresso dell’Italia nell’UE e ciò è accaduto:

Fase ascendente

La fase della formazione della normativa europea. Il potere legislativo della UE è in mano al Consiglio dei Ministri: i ministri di ogni stato membro partecipano al Consiglio dei ministri della UE attraverso ogni singolo ministro competente per materia e ciò ha fatto in modo che per lungo tempo le regioni non siano state minimamente coinvolte. Tale procedura ha violato la Costituzione (art. 117) e quindi sono stati portati avanti degli sforzi per rimediare: la legge 3/2001 (la stessa che introdotto art. 117) ha previsto delle forme di partecipazione diretta, nella materia di loro competenza, attraverso intese e osservazioni fatti nella Conferenza permanente Stato-Regioni. La sentenza 251/2016 ha dichiarato incostituzionale la legge Madia del 2015 poiché stabiliva che i decreti legislativi attuativi erano adottati con un parare in Conferenza unificata (non vincolante) invece che con una intesa nella Conferenza Stato-Regioni. La Corte ha dichiarato ciò incostituzionale perché le leggi in questione toccavano sfere e materia di cui era competente esclusiva statale e regionale e quindi queste dovevano partecipare.

Fase discendente

È la fase di attuazione delle direttive europee. Di norma l’attuazione spettava alle regioni per le materie di propria competenza e rimaneva nelle mani dello Stato la legislazione concorrente ma la prassi nel tempo è stata quella di dare allo Stato pieni poteri anche in materie esclusiva delle regioni così una soluzione, prospettata dall’art. 177 Costituzione e dall’art 41 della legge 234/2012, fu quella di confermare la competenza regionale in materia e, aggiungono, che le leggi dello stato disciplinano l’esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza delle regioni per porre un freno alla eventuale inerzia delle stesse. Più semplicemente: lo Stato interviene per attuare le direttive della UE ma tale potere sostitutivo è disciplinato dalla legge e può intervenire (lo Stato in materie competenti della regione) solo se le regioni risultano essere inadempienti.

I regolamenti

I regolamenti sono atti amministrativi a contenuto normativo e sono una fonte secondaria. La forza giuridica è subordinata alla Costituzione, alle leggi e alle direttive della UE e il valore giuridico prevede la annullabilità da parte del giudice amministrativo e la disapplicazione da parte del giudice ordinario in caso di contrasto con una norma superiore. Tali atti sono generali (riferiti ad una pluralità indefinita di individui) e astratti (sono riferiti a tutti i casi rientranti nella fattispecie).

Tipi di regolamenti

Il Consiglio dei Ministri adotta 5 tipi di regolamenti:

1. Indipendente: interviene in materia non disciplinata dalla legge. Tale regolamento è esercitabile anche in assenza di indicazione di criteri e principi da parte della legge dato che devono intervenire in materie nella quale manca la disciplina legislativa.
2. Integrativo-attuativo: vi è una legge a maglie larghe che disciplina la materia ma deve essere completata ed attuata.
3. Esecutivi: la legge è completa e il fine di tale regolamento è l’applicazione concreta della legge ed esso vale per le leggi, i decreti legislativi ed i regolamenti.
4. Di delegificazione: vanno a disciplinare settore già ordinati per es. diminuire il carico del Parlamento ma come accade? Il regolamento in questione non assume una forza superiore a quella che ha difatti, esso, non può prevaricare la legge quindi è la legge stessa che stabilisce che, nel momento dell’emanazione del regolamento, si avrà l’effetto abrogativo-modificativo (è la legge che autorizza il regolamento a cambiare se stessa). Per tale regolamento il governo deve indicare la potestà regolamentare, l’indicazione dei criteri e dei principi e quindi le norme generali che regolano la materia.
5. Attuativi delle direttive europee.

I regolamenti governativi possono riguardare solo le materie di competenza esclusiva dello stato e quindi spetta alle regioni di poter regolamentare ogni altra materia (anche in ambito di legislazione concorrente).

Definizioni importanti

• Volizione preliminare. Il regolamento non è impugnabile dato che non fa ha disposizioni direttamente lesive visto il carattere generale ed astratto del regolamento.
• Volizione azione. Il regolamento è impugnabile se contiene disposizioni immediatamente lesive.

Altre fonti secondarie

• Gli statuti di province e comuni. Sono gerarchicamente superiore ai regolamenti di attuazione. L’autonomia non consente una potestà normativa illimitata perché è soggetta alle leggi statali in tema di organi di governo (lo statuto riguarda altri organi).
• Ordinanze di necessità ed urgenza. Esse sono emesse dal Sindaco il quale ricopre una duplice funzione di ufficiale di governo e rappresentante della comunità locale e tali ordinanze non sono vincolate da presupposti dato che la legge non può prevedere cosa accadrà in futuro (calamità naturali, etc.) vanno ad incidere su diritti costituzionali protetti dalla riserva di legge e finiscono per avere una forza di legge ma risultano essere costituzionalmente legittimi e principi quali legalità.