Riassunto esame Diritto amministrativo, prof. Galetta, libro consigliato Argomenti di diritto amministrativo: volume I parte generale, Greco

INTRODUZIONE

Il diritto amministrativo si occupa della Pubblica Amministrazione, della sua attività e dei relativi rapporti

con i cittadini. L'attività della pubblica amministrazione è diretta al soddisfacimento degli interessi pubblici,

e per ciò si dice che sia un attività FUNZIONALIZZATA, cioè un attività svolta in funzione di scopi e per

tutelare interessi che esulano dalla sfera del soggetto agente.

Contrapposto all'interesse pubblico vi può essere talvolta l'interesse del singolo soggetto che viene

penalizzato dalle decisioni delle amministrazioni. Di conseguenza se la relazione tipica che scaturisce dagli

atti di diritto privato è quella di diritto-obbligo, la relazione tipica che scaturisce da atti di diritto

amministrativo è quella di potestà amministrativa-interesse legittimo.

LE FONTI

-La costituzione ( prima fonte di diritto amministrativo )

L'art 97 è fondamentale perchè ci dice che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (

principio di legalità ) in modo che siano rispettati i principi di BUON ANDAMENTO e IMPARZIALITA'.

Da qui emerge la separazione della funzione amministrativa da quella legislativa e giurisdizionale, alla quale

sono collegati 2 poteri: RISERVA DI PROVVEDIMENTO nei confronti del potere legislativo (la legge non

può emanare atti disciplinanti il caso concreto ), e RISERVA DELLE SCELTE DI MERITO nei confronti

del potere giurisdizionale (i vizi di legittimità sono gli unici che giustificano l'annullamento del

provvedimento in quanto i giudici non possono sindacare il merito delle scelte dell'amministrazione).

Anche i diritti fondamentali influenzano l'attività amministrativa. In particolare distinguiamo 3 gruppi di

diritti: nell'ambito dei DIRITTI CIVILI ( libertà personale, inviolabilità del domicilio ecc ) l'attività

amministrativa non può operare e tali diritti possono essere disposti solo dall'autorità giudiziaria; nell'ambito

dei DIRITTI SOCIALI ( salute, istruzione, lavoro ecc ) l'attività amministrativa deve intervenire tramite

interventi che ne assicurino la qualità e l'accesso a tutti; nell'ambito dei DIRITTI ECONOMICI infine (

iniziativa economica privata, proprietà, esercizio di impresa ecc ) l'attività amministrativa può intervenire

cercando di portare vantaggi alla collettività e assicurando quindi una funzione sociale oltre che economica.

Il principale strumento attraverso cui la costituzione vieta o limita l'intervento amministrativo è la RISERVA

DI LEGGE: nei casi in cui sia assoluta allora l'intervento amministrativo è escluso, mentre nei casi in cui sia

relativa l'intervento amministrativo è consentito a patto che venga esercitato nei limiti e nei criteri stabiliti

dalla legge stessa. Da qui possiamo anche distinguere fra principio di legalità IN SENSO FORMALE ( la

singola funzione amministrativa deve essere prevista dalla legge ) e IN SENSO SOSTANZIALE ( la legge

deve anche indicare presupposti limiti ( sembra coincidere con la riserva di legge relativa )). Più in generale

il principio di legalità evoca la necessaria soggezione del potere esecutivo alla legge.

-Normativa UE

La normativa UE, che incide molto sul nostro diritto amministrativo, si distingue in regolamenti e direttive: i

primi hanno efficacia diretta sia nei confronti dello stato che nei confronti dei privati, mentre le seconde

possono essere non immediatamente applicabili ( e vincolano solo il soggetto incaricato di darvi attuazione (

quindi legislatore o pubblica amministrazione )) oppure self executing -> hanno efficacia diretta solo nei

confronti delle autorità dello stato inadempiente.

E' importante notare che esistono materie di competenza esclusiva dell'UE, materie sottratte alla competenza

UE, e materie in cui sussiste un potere normativo concorrente. In queste ultime materie l'UE esercita i propri

poteri solo se gli obiettivi previsti non possono essere conseguiti in maniera sufficiente dagli stati membri e

se l'azione dell'UE si limita a quanto necessario per il raggiungimento di tali obiettivi ( principi di

SUSSIDIARIETA' E PROPORZIONALITA').

In queste materie il rapporto fra normativa comunitaria e nazionale è di GERARCHIA -> se vi è contrasto

fra legge nazionale e normativa UE direttamente applicabile, la legge nazionale, nonostante sia

incostituzionale, non viene portata davanti alla corte costituzionale ma deve essere DISAPPLICATA sia dal

giudice ordinario sia dalla pubblica amministrazione ( con la differenza che il giudice può rivolgersi alla

corte di giustizia per chiedere interpretazioni ecc mentre l'amministrazione non può farlo ). Se invece il

contrasto è fra legge nazionale e normativa UE non direttamente applicabile, allora interviene la corte

costituzionale con una dichiarazione di illegittimità costituzionale.

La stessa corte di giustizia UE è intervenuta più volte facendo leva sul PRINCIPIO DI LEALE

COLLABORAZIONE, modificando alcuni caratteri degli atti amministrativi, della responsabilità della

pubblica amministrazione e della giustizia amministrativa.

In tutto ciò si rileva la superiorità della normativa comunitaria rispetto alle fonti primarie nazionali. Ma tale

sacrificio alla sovranità non è illimitato in quanto non può riguardare diritti e libertà della prima parte della

costituzione.

-Carta dei diritti fondamentali UE e convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle libertà

La carta dei diritti fondamentali contiene una serie di diritti e doveri il più innovativo dei quali è il DIRITTO

AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE. Tale diritto si articola in una serie di garanzie che devono essere

fornite dall'amministrazione ( decisioni eque e imparziali, procedimenti trasparenti, garanzia ad un eventuale

contraddittorio, motivazioni ecc ). Si tratta di uno standard di garanzie già presente nel nostro ordinamento,

ma essendo contenute in una fonte super-primaria non possono essere modificate dal legislatore ( magari

emanando leggi diverse ).

In realtà il diritto ad una buona amministrazione essendo contenuto in una fonte comunitaria si riferisce solo

a istituzioni comunitarie, ma poichè le istituzioni nazionali operano come un AMMINISTRAZIONE

COMUNITARIA INDIRETTA tale diritto vale anche nei confronti delle istituzioni degli stati membri.

Anche la convenzione contiene una serie di diritti e doveri simili a quelli della nostra costituzione. Per quel

che concerne il diritto amministrativo la convenzione ha avuto una notevole influenza riguardo al diritto ad

un giusto processo e alla tutela della proprietà ( in correlazione all'esercizio di pubblici poteri ). Ne è derivata

una serie di condanne per lo stato italiano, che ha cosi dovuto rafforzare la tutela dei diritti fondamentali

rispetto a quanto già garantito.

Nel caso in cui una legge nazionale sia in contrasto con la convenzione viene sollevata una questione di

legittimità costituzionale ( rimangono comunque dubbi ).

-Livello legislativo

Le leggi che si occupano della pubblica amministrazione sono numerosissime e sono tutte caratterizzate da

due concetti: FORZA DI LEGGE e VALORE DI LEGGE.

Per forza di legge si intende la capacità innovativa della legge nell'ordinamento ( capacità innovativa

subordinata solo a costituzione e disciplina comunitaria ).

Per valore di legge si intende il trattamento giuridico della legge stessa, che può essere abrogata/modificata

da una legge successiva, può essere disapplicata se contrasta con una norma europea direttamente applicabile

e può essere interpretata in modo diverso dalla corte di giustizia europea.

La forza e il valore di legge si riferiscono non solo alle leggi ordinarie, ma a tutti gli atti normativi aventi lo

stesso rango ( decreti legge, decreti legislativi, leggi regionali e leggi delle province autonome ).

Il rapporto fra leggi nazionali e leggi regionali è sempre stato basato sulla divisione delle competenze per

materia, e ad oggi la nostra costituzione prevede materie di competenza esclusiva statale, materie di

competenza concorrente e materie di competenza residuale delle regioni. Cosi come lo stato non può

legiferare compiutamente nelle materie di competenza concorrente, le regioni non possono ne invadere la

competenza esclusiva dello stato ne violare i principi dallo stato stesso proposti, ed eventuali controversie

sono risolte dalla corte costituzionale. La legislazione concorrente fra stato-regioni è quindi differente dalla

legislazione concorrente fra stato-UE, in quanto nel primo caso vi è riparto per competenza mentre nel

secondo caso vi è un rapporto di gerarchia fra le fonti.

Inoltre è importante chiedersi quale rapporto hanno le regioni con la normativa UE? Per poter rispondere

distinguiamo fra fase ASCENDENTE ( dal basso verso l'alto ) e fase DISCENDENTE ( dall'alto verso il

basso ).

Per quanto riguarda la fase ascendente, poichè il potere legislativo europeo appartiene in gran parte al

consiglio dei ministri, e a tale consiglio i singoli stati partecipano con un proprio ministro, per molto tempo

al potere decisorio europeo partecipava solo lo stato senza alcun coinvolgimento regionale. Dopo notevoli

sforzi oggi invece la legge prevede forme di partecipazione diretta delle regioni ( presenza di un

rappresentante nella delega governativa ) e forme di partecipazione indiretta ( osservazioni e intese eserciate

nella CONFERENZA STATO-REGIONI ).

Per quanto riguarda la fase discendente in linea teorica le regioni hanno il compito di attuare le direttive

comunitarie nelle materie di propria competenza. Nella pratica però in caso di inadempimenti o cattive

attuazioni delle direttive, la responsabilità è addossata allo stato, con la conseguenza che nella prassi anche

nelle materie di competenza regionale è lo stato stesso a dare attuazione alle direttive europee.

Nell'ambito coperto dalla disciplina comunitaria quindi gli equilibri fra stato e regioni risultano sbilanciati a

favore del primo.

-I regolamenti

I regolamenti sono atti amministrativi a contenuto normativo gerarchicamente subordinati alla legge, con la

conseguenza che se contrastano con una fonte di rango superiore essi risultano illegittimi.

Al pari dei provvedimenti anche i regolamenti possono essere annullati dal giudice amministrativo,

disapplicati da quello ordinario, superati da un regolamento successivo o da una normativa di rango

superiore. Tuttavia la differenza consiste nel fatto che i regolamenti, a differenza dei provvedimenti,

presentano un contenuto generale ( indirizzato a una pluralità indeterminata di soggetti ) e astratto ( riguarda

una fattispecie generale e non concreta ).

La legge distingue i regolamenti in più tipologie:

REGOLAMENTO INDIPENDENTE -> vengono emanati solo in materie non soggette a riserva di legge o

non già disciplinate dalla legge;

REGOLAMENTO INTEGRATIVO-ATTUATIVO -> vengono emanati in quelle materie dove la legge ha

indicato principi alla quale attenersi ed è necessario un completamento della disciplina ( emanabili quindi

anche in materie soggette a riserva relative di legge );

REGOLAMENTO DI ORGANIZZAZIONE -> vale quel che è stato detto per i regolamenti integrativi-

attuativi

REGOLAMENTI ESECUTIVI -> vengono emanati in quelle materie già completamente disciplinate dalla

legge ( quindi anche materie soggette a riserva assoluta di legge ), e hanno il compito di consentire

l'applicazione concreta della legge stessa;

REGOLAMENTI DI DELEGIFICAZIONE -> vengono emanati in materie già disciplinate dalla legge per

sostituire la legge stessa ( tranne in materie soggette a riserva assoluta di legge ). Poichè il regolamento non

ha la forza per abolire una legge, è necessaria un’altra legge che disponga l'abrogazione della legge

precedente a partire dal momento in cui viene emanato il regolamento;

REGOLAMENTI DI ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE COMUNITARIE -> vengono emanati per

attuare direttive non direttamente applicabili. Possono essere emanati anche in materie già disciplinate dalla

legge ( in questi casi operano anche come regolamenti di delegificazione ) purchè non siano materie soggette

a riserva assoluta di legge.

I primi 4 regolamenti vengono emanati tutti con lo stesso procedimento: decreto del PDR su delibera del

consiglio dei ministri sentito il parere del consiglio di stato. Tutti i regolamenti governativi per altro possono

essere emanati solo nelle materie di competenza esclusiva dello stato, mentre nelle altre materie la potestà

regolamentare spetta agli enti territoriali.

-Altre fonti secondarie

Ulteriori fonti secondarie sono gli statuti degli enti territoriali minori e le ordinanze di necessità e urgenza.

Gli STATUTI DI COMUNI E PROVINCE stabiliscono le norme fondamentali di organizzazione dell'ente e

sono poste in un livello gerarchicamente superiore rispetto agli ulteriori regolamenti emanati dagli enti

medesimi. Naturalmente i regolamenti governativi prevalgono sui regolamenti emanati da enti territoriali

minori, e l'attività normativa di questi enti non è libera da vincoli legislativi.

Le ORDINANZE DI NECESSITA' E URGENZA sono fonti secondarie a patto che abbiano contenuto

generale e astratto. I presupposti e i contenuti non possono essere predeterminati dalla legge in quanto tali

ordinanze servono per far fronte a situazioni urgenti e imprevedibili. Di conseguenza risulta rispettato il

principio di legalità in senso formale ma non quello in senso sostanziale. Rimangono comunque

costituzionalmente legittime visto il loro carattere eccezionale.

Sussistono numerose altre categorie di fonti secondarie ma un cenno va dato alla NORMATIVA DI

REGOLAZIONE, che riguarda la disciplina di particolari settori economici collegati a servizi pubblici. Tale

regolazione serve per correggere o evitare le disfunzioni dei mercati in tali settori, in modo tale da garantire

adeguati livelli di qualità, trasparenza e competitività delle imprese ( x es imponendo vincoli tariffari oppure

obblighi di servizio ).

FIGURE SOGGETTIVE E MODELLI ORGANIZZATORI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

-Gli enti territoriali e i livelli di governo

La costituzione afferma che la repubblica è costituita dai comuni, dalle provincie, dalle città metropolitane,

dalle regioni e dallo stato, attribuendo pari dignità agli enti qualificati come territoriali ( fermo restando il

preminente rilievo di regioni e stato che sono gli unici titolari del potere legislativo ). Si tratta di una

differenza enorme rispetto al passato in quanto se prima lo stato accentrava presso di se tantissime funzioni

comprese quelle amministrative ( modello STATOCENTRICO ), oggi invece siamo in presenza di un

sistema MULTILIVELLO, alla quale ha preso parte pure l'UE ( modello AUTONOMISTICO ).

A livello europeo l'amministrazione può essere DIRETTA ( funzioni amministrative svolte direttamente

dalla Commissione UE o dal consiglio dei ministri ) oppure INDIRETTA ( funzioni amministrative svolte

dalle autorità degli stati membri nelle materie coperte dalla disciplina europea e in applicazione di essa ).

A livello nazionale il principio fondamentale per il riparto delle funzioni amministrative è il PRINCIPIO DI

SUSSIDIARIETA', il quale afferma che tali funzioni debbano essere attribuite all'ente territoriale più vicino

ai bisogni dei cittadini ( EFFETTO DISCENDENTE); ma talvolta può accadere che tali funzioni vengano

attribuite ad enti territoriali via via maggiori se i primi non sono in grado di svolgere adeguatamente i propri

compiti o se vengono coinvolti interessi superiori a quelli degli enti minori ( EFFETTO ASCENDENTE ).

Questa è la sussidiarietà VERTICALE, ma la sussidiarietà può essere anche ORIZZONTALE nel senso che

lo stato e gli enti territoriali favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini per lo svolgimento di attività di

interesse generale.

Tale assetto statico non è totalmente rigido in quanto: prima di tutto possono verificarsi vicende che spostano

le competenze ( x es lo stato può sostituirsi agli enti territoriali per correggere situazioni di gravi omissioni o

illegittimità ); in secondo luogo vi possono essere certi settori in cui le competenze fra più livelli di governo

si sovrappongono ( con potenziali contrasti degli interessi ) -> a tal proposito molto importante è il

PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE che consente la decisione unilaterale del livello di governo

superiore solo dove non sia possibile raggiungere soluzioni concordate.

Le autonomie locali, potendosi dare di un proprio indirizzo politico-amministrativo, sono dotate di

AUTONOMIA IN SENSO STRETTO ( capacità normativa ), di AUTOAMMINISTRAZIONE ( capacità di

esercitare potestà amministrative per perseguire i propri interessi ) e AUTOGOVERNO ( capacità di

scegliere organi di governo tramite libere elezioni ). Poichè gli organi di governo vengono eletti, le

autonomie locali vengono qualificate come ENTI POLITICI.

E a maggior ragione a causa del rapporto rilevante che si instaura con il territorio di competenza, le

autonomie locali vengono qualificate anche come ENTI TERRITORIALI. Sempre il territorio costituisce

l'unico criterio per determinare i relativi associati di questi enti e per attribuire la titolarità dei BENI

DEMANIALI.

Infine poiché gli enti territoriali risultano titolari non solo dei compiti espressamente previsti dalla legge, ma

anche di ogni altro compito utile per soddisfare gli interessi della popolazione, le autonomie locali vengono

qualificate anche come ENTI A FINI GENERALI.

L'autonomia degli enti risulta più debole se si tiene conto del fatto che il sistema tributario risulta accentrato,

e la maggior parte delle risorse finanziarie degli enti territoriali dipendono dalle entrate statali. Sebbene la

costituzione preveda che gli enti territoriali minori abbiano autonomia finanziaria di entrata e di spesa

secondo il modello del FEDERALISMO FISCALE, l'applicazione di tale modello risulta compl