Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Barbara Marchetti (UniTn), libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Guido Corso, ultima edizione, AA. 2016/2017

Manuale di Diritto Amministrativo - Guido Corso

Sezione Prima: CONCETTI

1 - Organizzazione e prospettiva giuridica. Le persone giuridiche pubbliche.

Scienza dell’organizzazione​ → disciplina che abbraccia entrambe le strutture (pubbliche e private)

→ prende in considerazione i rapporti:

a) tra le persone all’interno dell’organizzazione in termini di potere e distribuzione del potere;

b) psicologici fra le persone e l’organizzazione;

c) (soprattutto psicologici) tra mezzi e fini;

d) tra l’organizzazione e l’ambiente esterno.

Approccio del diritto → diverso → organizzazione come una specie del genere personae

​

​ ​ ​ ​

→ Gaio​ , Institutiones = il diritto nel suo insieme riguarda le persone o le cose o le azioni

Organizzazione ha partizioni interne (organi), ma non si esaurisce nei suoi organi → non e’ la semplice

somma dei suoi organi, perche’ accanto ad essi ci sono delle strutture elementari che quantitativamente

sono prevalenti

Persona giuridica​ = ha un substrato materiale → fenomeno diverso dall’individuo umano trattato dal

diritto (almeno per taluni aspetti essenziali) come un individuo umano

→ attraverso la categoria della PG il diritto estende la sua prtata assimilando agli individui le entita’

diverse dalle persone fisiche → differenza

a) individuo umano​ ha una sua esistenza fuori dal mondo del diritto

b) fenomeno persona giuridica​ esiste solo perche’ c’e’ il diritto, in funzione esclusiva della sua

giuridicita’ ​

PG non puo’ agire senza persone fisiche che operino per essa → PF viene in rilievo nella teoria ed

esperienza della OG in termini di relazione

→ relazioni non solo fra PG e PF, ma anche tra entita’ astratte (es PG e PG o PG e sue articolazioni

interne)

​

PG e PG pubblica​ → “pubblica” allude ai fini perseguiti dalla PG e rimanda alla collettivita’ di persone alla

quale i fini si riferiscono ​

​

→ natura dei fini influisce sul contenuto di diritti, poteri e doveri della PGP → ragione fondamentale

per cui si giustifica un’​ autonoma trattazione giuridica​ delle organizzazioni pubbliche

2 - Due schemi: associazioni e fondazioni.

Categorie/entita’ che consentono di trattare in modo unitario la pubblica amministrazione = PG, organo,

ufficio\ ​

Art. 97 Cost: Il buon andamento e l’impazialita’ sono predicati dell’amministrazione.

Art. 103 Cost:​ La tutela giurisdizionale degli interessi legittimi e’ assicurata nei confronti della PA;

Art 113 Cost:​ Contro gli atti della PA e’ sempre amessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

Art 45, par 4, TFUE:​ Le disposizioni sulla liberta’ di circolazione dei lavorati all’interno della CE non sono

applicabili agli impieghi nella PA.

Categoria giuridica fondamentale = PG

→ Stato → quando viene convenuto davanti a un giudice, non e’ lo Stato a stare in giudizio, ma il singolo

​ ​ ​

ministero → ministero​ non ha personalita’ giuridica, e’ organo​ dello Stato​ = legittimazione separata a lui

riconosciuta non e’ sinonimo di personalita’ giuridica

PG si distinguono in due tipi fondamentali → in entrambe concorrono e due elementi (mezzi e uomini), ma

diverso e’ il rapporto nei due tipi:

​ ​

1. Associazioni​ = beneficiari sono i soci → organismi che operano a vantaggio di coloro che li

hanno costituiti e continuano a gestirli

​

→ patrimonio necessario (​ 16 cc

)

→ associati sono in primo piano e compongono l’assemblea (organo sovrano)

​

2. Fondazioni​ (talvolta denominate istituzioni) = beneficiari sono persone che stanno all’esterno

​

→ maggior rilievo i beni destinati a uno scopo stabilito dal fondatore (​ 25 cc

)

​ ​

PGG​ → stragrande maggioranza​ → struttura a fondazione/istituzione

​

Negli enti a struttura associativa​ (es ordini professionali), un’assemblea elegge gli organi sociali

​

→ struttura associativa = enti territoriali​ (Stato, Regioni, Province, Comuni) → associazioni

​

1. politiche = si fanno carico non si un singolo obiettivo, ma di una pluralita’ piu’ o meno definita di

fini ​

2. territoriali = soci stanziati in un territorio piu’ o meno vasto

​

3. parzialmente sovrapposte = soci dell’associazione piu’ piccola sono anche soci delle altre

​

→ come soci delle rispettive associazioni, i cittadini hanno diritto di

​

a) utilizzarle come strumenti per la soddisfazione dei loro interessi

​

b) compiere loro stessi le scelte di fondo relative a queste associazioni anziche’ subirle da

strutture esterne

3 - Fini e attribuzioni.

Differenza tra

- PF​ = individuo umano puo’ perseguire qualunque fine che sia compatibile con le sue capacita’ →

la legge gli vieta di coltivare alcuni fini, ma solitamente non puo’ impedirgli di infrangere il divieto =

libero al di fuori dell’area dei fini vietati o di quella (ristretta) dei fini imposti

​

- PG​ = persegue fini determinati che sono stabiliti dallo statuto o dall’atto di organizzazione

→ chi si associa per costituire la PG lo fa per realizzare in comune specifiche finalita’ che non

riuscirebbe a raggiungere come singolo

​

→ Costituzioni

1. previsione di fini

2. conferimento di poteri per raggiungerli ​

3. limitazione dei poteri a quelli espressamente attribuiti → espressa indicazione dei

poteri ammessi = limitazione delle misure consentite → escluse le misure che costituiscono

espressione di poteri diverso o piu’ ampi di quelli elencati

→ schema simile → leggi sulla PA = stabiliscono i fini da rggiungere o interessi giuridici pubblici

da tutelare e conferiscono i poteri necessari

Poteri​ sono

1. attribuiti agli enti = attribuzione → attribuzioni di un ente = somma delle competenze dei suoi

organi

​

→ attribuzioni​ = fascio di poteri amministrativi → non esauriscono cio’ che l’ente puo’ fare,

delimitano solo i suoi poteri amministrativi

○ poteri amministrativi​ = attribuiti dalla legge che istituisce l’ente o dalle leggi che lo

disciplinano → poteri compresi nelle sue attribuzioni

​

○ accanto ai poteri amministrativi, poteri di diritto privato​ che spettano all’ente in quanto

PG ​

○ in linea generale, l’ente pubblico puo’ avvalersi dei poteri di diritto comune​ che ad esso

​

​

spettano come soggetto di diritto

, salvo alcune limitazioni che la legge prevede in ragione

della sua qualita’ pubblicistica e in ragione dei vincoli finalistici cui l’ente e’ soggetto (es,

non e’ libero di scegliere la controparte contrattuale)

→ attribuzioni sono ripartite fra gli enti sulla base di criteri diversi:

materia;

➢ destinatari;

➢ territoriale;

➢ fimensione.

➢

→ considerando insieme fini e attribuzioni → ulteriore summa divisio

​ ​

a. perseguono una pluralita’ di fini (S, R, P, C);

​

b. nella generalita’ dei casi​ monofunzionali → istituiti per la soddisfazione di un unico

interesse pubblico e per il perseguimento di un unico fine pubblico.

→ spesso le attribuzioni degli enti politici si sovrappongono a quelle di altri enti pubblici, piuttosto

​

che distinguersi da esse = sovrapposizione o duplicazione di attribuzioni​ → conseguente

ridondanza di apparati sicche’ un unico fine viene perseguito da piu’ enti

​

2. distribuiti fra gli organi = competenze​ → competenza di ciascun organo e’ la frazione delle

attribuzioni dell’ente.

4 - Attribuzioni e competenze.

PGP = pluralita’ di organi

Comune, fino al 1990, comprendeva 3 organi

1. consiglio comunale

2. giunta

3. sindaco

Azienda sanitaria locale ha 2 organi

1. direttore generale

2. collegio dei revisori

→ se si prescinde dalla maggiore complessita’, il sistema di organi di Stato ed enti pubblici corrisponde al

​

modello disegnato dal CC per le PG → gli statuti individuano gli organi (almeno 2) → assunto del minimo

​ ​

degli organi = nessuna PG ha meno di due​ organi ​

​ ​ ​

→​ regola strutturale si ripercuote sulle funzioni → le attribuzioni della PG sono ripartite nelle

competenze dei suoi organi

​ ​

→ competenza​ di un organo = quota o frazione delle attribuzioni dell’ente

→ distinzione corrisponde a quella che i codici di procedura fanno fra la giurisdizione (attribuzioni dei

giurici) e la competenza (tribunale, grado)

​

Competenza​ e’ ripartita​ sulla base di criteri che solo in parte coincidono con i criteri di riparto delle

attribuzioni

a. competenza​ per materia​ = criterio che presiede al riparto di competenze fra consiglio comunale e

giunta comunale ​

all’interno della materia, puo’ essere divisa per funzioni

➢ ​

b. competenza puo’ essere conferita in casi di necessita’ e urgenza ad organi diversi da quelli

che ne sono istituzionalmente titolari​ → deroga all’assetto ordinario delle competenze

→ che i pubblici poteri siano distribuiti per sfere di attribuzione e competenza risponde a un’​ esigenza di

razionalita’ organizzativa​ di evidenza immediata

​

​ ​

→ F. Taylor (lavoro in fabbrica) = e’ piu’ razionale e conforme ai criteri di efficienza che il lavoro sia diviso

fra piu’ persone in modo che ciascuno faccia una parte di cio’ che e’ richiesto anziche’ essere organizzato

in modo che ciascuno faccia tutto e che ciascuno faccia quello che fanno gli altri

→ categorie giuridiche dell’attribuzione e della competenza assolvono anche a un’altra funzione

​

→ potere pubblico ripartito per sfere di attribuzione (fra enti) e competenza (fra organi) e’ un potere

​

​ ​

diviso​ = divisione del potere in sfere di attribuzione e competenza assicura all’individuo che l’organo

​ ​

​

che agisce e’ abilitato ad esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere che risulta dalle

​

attribuzioni e dalle competenze → esercizio di un potere che non rientra nella A/C e’ illegittimo​ e

​ ​ ​

l’​ incompetenza​ (e difetto di attrivuzione) puo’ essere fatta valere dall’interessato come vizio dell’atto

5 - Ente e organo.

Attribuzione​ = predicato dell’ente → somma delle competenze

Competenza​ = predicato dell’organo → frazione dell’attribuzione

PF → individuo umano si avvale dei suoi organi per esplicare le sue funzioni

PG → si avvale dei suoi organi per agire

​

→ entrambe non esistono al di fuori del complesso dei loro organi

Organo​ = strumento della capacita’ di agire dell’ente

→ idea che PG sia priva di capacita’ di agire e’ smentita dal fatto che viene costituita come soggetto

giuridico proprio per svolgere l’attivita’ giuridica necessaria per la realizzazione dello scopo

​

→ anche la PF puo’ avvalersi di soggetti distinti = rappresentanti​ investiti di distinto e qualificato potere

di agire → R imputa al rappresentato gli effetti del suo atto giuridico, ma non l’atto in se’

​ ​

PG puo’ agire solo attraverso i suoi organi​ → non hanno soggettivita’ distinta da quella della persona

→ attuano la sua stessa capacita’ d’agire

​

→ organo e’ per definizione privo di personalita’ giuridica

Nel rapporto organico non ci sono due soggetti giuridici → l’organo e’ la persona giuridica (o parte di

essa) → vengono imputati alla PG

l’atto e l’attivita’ che lo precede

➢ gli effetti dell’atto che l’organo compie

➢

​

= immedesimazione organica​ → l’organo si immedesima nella PG come una medesima entita’

6 - Meri uffici.

Dal pdv giuridico, l’ente pubblico si identifica con il complesso dei suoi organi → gli vengono imputati gli

atti degli organi ​ ​ ​ ​

Con riguardo al​ settore pubblico → organizzazione e’ fatta a

nche​ di meri uffici​ = strutture alle quali

sono addette persone cui sono assegnati compiti

→ ogni organo e’ al centro di una costellazione di uffici che permettono alla macchina amministrativa di

funzionare, e la dimensione di tali uffici eccede di gran lunga quella degli organi

Differenza tra ​ ​ ​

​

● compiti​ (uffici) = adempiuti a mezzo di attivita’ interne

, preparatorie degli atti che costituiscono

esercizio delle competenze

→ i compiti sono strumentali e ausiliari rispetto all’esercizio delle competenze

→ la formalizzazione dei procedimenti amministrativi ha conferito all’attivita’ di svolgimento dei

​

compiti (attivita’ degli uffici) un rilievo indiretto sull’attivita’ esterna

→ se svolti in modo inappropriato possono viziare l’esercizio delle competenze e invalidarlo

​

● competenze​ (organi) = atti che incidono nei rapporti intersoggettivi

7 - Organi collegiali.

Organo ​

A. di solito coperto da una sola persona

B. in molti casi, la legge prevede che all’organo siano assegnate piu’ persone = organo e’ un collegio

​

→ organo collegiale

→ molteplici ragioni della struttura collegiale

​

○ organi di consulenza​ = presupposto che il consigliare e’ dei molti → in ragione della

rappresentativita’ dell’organo e della pluralita’ degli interessi rappresentati

​

○ organi chiamati ad esprimere un giudizio​ → commissioni giudicatrici dei concorsi o

commissioni mediche = il giudizio del singolo puo’ essere opinabile → collegio come luogo

di confronto e in cui si forma un giudizio collegiale obiettivo

​

Organo collegiale ha una vita intermittente​ = pur avendo un’​ ideale continuita’, si concretizza e

diventa operativo solo a seguito della convocazione della seduta/adunanza

→ potere di convocazione spetta al presidente del collegio

→ perche’ l’adunanza sia valida e collegio legittimato a deliberare e’ sufficiente che i presenti raggiungano

​

il​ numero legale​ (​ quorum strutturale​ ) → numero legale coincide con la meta’ +1

→ se numero dispari, la meta’ (un numero frazionario) arrotondata all’unita’ superiore

!​ = con il numero legale vengono contemperata l’esigenza di

funzionalita’​ del collegio = funzionalita’ verrebbe pregiudicata se fosse necessaria la presenza di

➢ tutti i componenti → esporrebbe il collegio a rischio discontinuita’ o paralisi

rappresentativita’​ = verrebbe perduta da un collegio abilitato a deliberare con un esiguo numero di

➢ componenti ​ ​ ​

Principio del numero legale non​ trova applicazione nei cd collegi perfetti = collegi che​ per deliberare

​

richiedono la presenza di tutti i membri → collegi giudicanti

= si previene l’inerzia che potrebbe essere cagionata dal membro volutamente assente mediante regole

che rafforzano il dovere di partecipazione

→ es decadenza dalla carica e la sostituzione del membro che sia assente dalle sedute per un certo

numero di volte senza fornire giustificazione

Problema del collegio = come estrarre una determinazione unitaria da una pluralita’ di persone con

​

opinioni naturalmente diverse? → votazione​ =​ principio di maggioranza

→ a sua volta, meccanismo ulteriore che riduce preliminarmente la pluralita’ delle opinioni e delle volonta’

​

a due alternative = proposta​ → formulazione di un progetto di delibera sulla quale si andra’ a votare: a

favore o contro → proposta e’ approvata e diventa delibera se maggioranza dei voti dei presenti

​

​ ​ ​

→ numero di voti favorevoli necessario​ = meta’ +1 dei membri del collegio presenti = quorum

funzionale

​

Quorum strutturale​ = necessario per la validita’ dell’​ adunanza

​ ​

Quorum funzionale​ = necessario per la validita’ della delibera

Temperamento → facolta’ di emendamento → riconosciuta a tutti i membri del collegio

​

→ emendamento​ = modifica della proposta per effetto della quale membri del collegio in partenza

contrari o indecisi possano diventare favorevoli alla proposta

Discussione​ → tra proposta e voto → esporre le ragioni per cui sono favorevoli/contrari alla proposta o

propongono emendamenti

​ ​ ​ ​

→ per gli indecisi = astensione​ → ! = n

on e’ ammessa nei collegi giudicanti

→ regole generali il piu’ delle volte non codificate a cui le discipline specifiche dei singoli collegi apportano

deroghe → es in molti consiglio il voto del presidente e’ decisivo in caso di parita’

8 - Amministrazione attiva, consultiva e di controllo.

​

Uno dei criteri di​ classificazione degli organi/uffici​ = natura dell’attivita’ svolta

​

A. organi di amministrazione attiva​ → deve essere doppiata da un’attivita’ di controllo, che serve a

garantire che l’attivita’ posta in essere sia conforme a un paradigma

​

B. organi di amministrazione consultiva

​

C. organi di controllo

Natura dell’attivita’ richiesta dall’organo consultivo e di controllo incide

​

○ sulla struttura dell’organo​ → organo ha di solito​ struttura collegiale

​

​

a. o per la complessita’ della funzione svolta (che richiede competenze professionali

differenziate) ​

​

b. o per ragioni di equilibrio rispetto all’organo di amministrazione attiva

​ ​

○ sui criteri di reclutamento delle