Riassunto esame Diritto Amministrativo - Modulo II, Prof. Fracchia, libro consigliato "Manuale di diritto amministrativo", Casetta, 2016, "Capp. 9-10-11"

Manuale di diritto amministrativo

Elio Casetta Anno 2016 Slides riassuntive capp. IX, X, XI

Legenda

• Ammin. = amministrativo/a
• CdS = Consiglio di Stato
• cpa = codice del processo amministrativo
• GA = giudice amministrativo
• GO = giudice ordinario
• Obblig. = obbligazione/i
• PA = pubblica amministrazione
• Provv. = provvedimento/i
• Sogg. = soggettivo/i

Capitolo IX

L’evoluzione del sistema italiano di giustizia amministrativa e la tutela innanzi al giudice ordinario

Intro e cenni storico-comparati

Giustizia amministrativa: complesso di istituti assoggettati a differenti discipline, talune di natura processuale, talune di natura sostanziale (ricorsi ammin.).

• Rimedi giurisdizionali (dinanzi a GO, GA e giudice amministrativo speciali) e amministrativi
• Sistema eterogeneo ma comune finalità concernente la tutela del cittadino nei confronti della PA, attraverso il riconoscimento, in capo al privato, del potere di rivolgersi a un’autorità al fine di ottenere giustizia
• Processo storico: Stato assoluto e Stato di polizia (meccanismi di controllo del potere ammin.); post Rivoluzione francese, nascita Stato a regime ammin. (domanda di giustizia dei privati)
• Modello francese → modello monistico con prevalenza del GA: GA non completamente separato dall’esecutivo e con competenza generale sulle liti con l’ammin.
• Modello tedesco di impronta prussiana: giurisdizione soggettiva e 3 gradi di giudizio
• Modello belga (influenzò quello italiano) → modello monistico con prevalenza del GO: giurisdizione unica
• Modello inglese (netta cesura con gli altri) → giurisdizione unica GO fortemente condizionata da supremazia parlamentare, col tempo stemperata dalla creazione di administrative tribunals, corpi competenti in materia di urbanistica, previdenza e istruzione; atti sottoposti a judicial review, con cui viene sindacata la legittimità delle public law decisions

L'evoluzione del sistema italiano

Consigli di Intendenza: giudici ordinari del contenzioso amministrativo le cui decisioni erano giudicate in appello dalla Camera dei Conti (futura Corte dei Conti dal 1859) → a loro volta, decisioni impugnate dinanzi al Consiglio di Stato (istituito nel 1831 da Carlo Alberto, esso doveva pronunciarsi a sezioni unite).

• 1859, riforma Rattazzi: CdS giudice supremo, subentra alla Camera dei Conti; competenza relativa a diritto pubblico, diritti civili, debito pubblico e pensioni
• Tutti questi organi costituivano i tribunali ordinari del contenzioso amministrativo → criterio di riparto tra GO e GA derivava da scelte concrete della legge (no principio generale)
• Tribunali speciali (competenza di vario genere): controversie riguardanti diritto privato erano devolute al GO, mentre quelle di diritto pubblico al GA

Problema: disomogeneità dei sistemi nei diversi Stati → post Unità, legge 2248/1865 – legge abolitrice del contenzioso amministrativo, accoglieva il modello belga (devolve a GO sia questioni relative ai diritti privati, cause in materia penale di contravvenzioni, sia quelle attinenti a diritti civili o «politici» in cui in qualche maniera possa essere interessata la PA) aboliva contenzioso amministrativo ordinario, lasciando sopravvivere alcune giurisdizioni amministrative speciali criterio per individuare la giurisdizione: natura della situazione giuridica di cui si affermasse la lesione (art. 2); art. 3, ripartizione tra diritti soggettivi (uniche situazioni tutelabili a livello giurisdizionale) e «altri affari» (tutelati mediante ricorsi amministrativi).

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• Grave lacuna di tutela per situazioni di privati che non hanno dignità di diritti soggettivi: ipotesi nelle quali sopravviveva un sindacato giurisdizionale ridotte al minimo
• Modifica con la legge 3761/1877: attribuì alle sezioni unite della Cassazione di Roma la competenza del CdS a risolvere i conflitti di attribuzione tra GO e GA
• Riforma con la legge 5992/1882: istituì la IV sezione del CdS, giurisdizione divisa tra due diversi ordini giurisdizionali creando un sistema dualistico

Criterio di individuazione: della competenza del GA legato all’illegittimità del provvedimento → principio di «duplicità esclusione»: GO, lesione diritti soggettivi; GA, sola illegittimità degli atti amministrativi derivante dalla violazione di norme disciplinanti l’azione della PA.

• Introduzione legge 6837/1890: istituì la V sezione del CdS, con unica giurisdizione di merito; approvò testo unico su CdS e il suo regolamento di procedura (ancora in vigore)
• 1923/1924: abolizione distinzione tra IV e V sezione a seguito dell’introduzione della giurisdizione esclusiva del CdS, competente a conoscere in via «principale» alcune materie tassativamente indicate dalla legge

Difficoltà di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi creava conflitti di giurisdizione GA competente in via «incidentale» a giudicare anche la lesione di diritti dalla quale era stata esclusa la giurisdizione del GO.

• Al GO, questioni inerenti allo stato e alle capacità delle persone, questioni di falso, diritti patrimoniali consequenziali
• Costituzione repubblicana, 1948: istituì VI sezione del CdS

La disciplina costituzionale

Principio di ripartizione: della giurisdizione tra GO e GA fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa (GO, tutela diritti soggettivi; GA, tutela interessi legittimi).

• Giurisdizioni amministrative speciali: Corte dei Conti e Tribunale superiore delle acque pubbliche; rimedi amministrativi speciali (ricorso straordinario al Presidente della Repubblica)
• Art. 24: «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.»

• Azionabilità delle situazioni giuridiche soggettive dei privati nei confronti della PA
• Principio dell’effettività della tutela mediante la facoltà per il privato di utilizzare tutti gli strumenti connaturati al diritto di difesa → giurisdizione
• GA ordinaria: CdS e TAR amministrazione generale direttamente prevista dalla Costituzione a tutela degli interessi legittimi lesi da un atto amministrativo
• GA eccezionale: di merito ed esclusiva, con materie indicate tassativamente dalla legge
• Unicità della funzione giurisdizionale

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• Art. 103: «Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva) [111, 125]. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.»

• Funzioni giurisdizionali CdS e Corte dei Conti → nella
• Giurisdizione esclusiva solo in via derogatoria realtà, aumento dei casi: GA si occupava di controversie del tutto analoghe a quelle spettanti alla cognizione del GO, ma con possibilità di sindacare su modalità di esercizio del potere ammin.
• Casi opposti: pur in presenza di atti dell’amministrazione, la legge afferma la giurisdizione del GO in materia di trattamento dei dati personali (estesa anche agli interessi legittimi), illeciti depenalizzati (GO può annullare in tutto o in parte l’ordinanza di ingiunzione o modificarla, coinvolgendo così interessi legittimi), rapporto di lavoro presso le PA, espulsione amministrativa (con riferimento al fenomeno dell’immigrazione, ricorso al GO avverso decreto prefettizio di espulsione dello straniero successivo al diniego di permesso)

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• Corte Cost., sentenza n. 204/2004: stabilisce il limite che il legislatore deve rispettare nel delineare le materie devolute alla giurisdizione esclusiva → devono essere particolari (PA deve agire come autorità) rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità
• Art. 113: «Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale [24] dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa [100, 103 1, 2, 125]. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

• Sindacabilità degli atti della PA
• Tutela non escludibile o limitabile a particolari mezzi di impugnazione o categorie di atti
• Limiti potere GO affidati a legge: determinazione degli organi che possono annullare gli atti della PA e casi e effetti di annullamento di atti ammin.

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• Artt. 101, 108, 111: indipendenza (attiene ai rapporti con soggetti estranei al rapporto processuale), imparzialità e terzietà (equidistanza rispetto agli interessi delle parti in giudizio di ogni giudice)
• Art. 103 e 125: Altri organi di giustizia ammin. possono affiancare CdS con funzioni affini allo stesso organi di giustizia ammin. di 1° grado

• Art. 102: Divieto istituzione nuovi giudici speciali istituzione presso gli organi giurisdizionali ordinari di sezioni specializzate per determinate materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura
• Art. 111: «La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale (principio giusto processo). La legge ne assicura la ragionevole durata. […] [6] Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [360 c.p.c.; 606 c.p.p.].»

• Principio riserva di legge in materia di processo: contro le decisioni del CdS e della Corte dei Conti è ammesso ricorso in Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione; per le sentenze giurisdizionali speciali, anche per violazione di legge

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• Ricorsi ammin. non menzionati: tutela giurisdizionale immancabile, non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi, salvo casi eccezionali
• Ad esempio, Corte Cost. ha ritenuto compatibile con la Costituzione il principio dell’alternatività del ricorso straordinario al Capo dello Stato rispetto a quello giurisdizionale → volontarietà della scelta dell’interessato
• Casi in cui è stata esclusa la facoltatività dei ricorsi amministrativi mediante disposizioni che chiedevano, ai fini dell’accesso alla giurisdizione amministrativa, il previo esperimento del ricorso
• Casi diversi: meccanismi di composizione volontaria prive di un organo giudicante → sportelli di conciliazione per risolvere controversie tra consumatori e prestatori d’opera o piccoli artigiani presso le Camere di Commercio

Art. 117: attribuisce disciplina giustizia ammin. alla potestà esclusiva dello Stato (competenza esclusiva legislativa)

• Principi relativi ad essa anche in alcune fonti sovranazionali (es. art. 6 CEDU, diritto ad un processo equo, da applicarsi al procedimento, prima ancora che al processo amministrativo)
• Costituzione contempla, garantisce e disciplina la giurisdizione del GO, del GA, ma non dice nulla del mezzo di tutela (ricorsi amministrativi proponibili davanti all’amministrazione stessa)

L'evoluzione successiva all'entrata in vigore della Costituzione

• Adeguamento normativo al dettato costituzionale
• Corte Cost. n.30/1967: soppressione delle giunte provinciali
• CdS L.1034/1971: istituì i Tribunali Amministrativi Regionali (TAR), come disposto da art. 125 diventò giudice di 2° grado (ad eccezione ricorso per ottemperanza di una decisione del Consiglio stesso che abbia riformato la decisione del TAR)
• L.186/1982: disciplina composizione delle sezioni del CdS e dei TAR, unificando i due organi nella magistratura amministrativa istituite sezioni regionali della Corte dei Conti
• D.lgs. 80/1998: estensione giurisdizione esclusiva GA a materia servizi pubblici, edilizia e urbanistica
• L.205/2000: altri ambiti di giurisdizione esclusiva e modificazioni relative al processo amministrativo
• Sent. 204/2004: ridimensionato ambiti giurisdizione esclusiva
• Corte Cost. n.77/2007: meccanismo translatio iudicii volto a consentire al privato la conservazione degli effetti della domanda dinanzi al giudice poi dichiarato privo di giurisdizione poi regolata da art. 5, l.69/2009, delega al governo di ridisciplinare materia processo amministrativo 104/2010, Codice processo amministrativo

La giurisdizione e i suoi limiti: in particolare, la ripartizione della giurisdizione tra GO e GA

• Funzione giurisdizionale appartenente esclusivamente allo Stato: potere di svolgere quella funzione di attuazione della legge al fine di risolvere una controversia
• Legge attribuisce la giurisdizione agli organi della magistratura individuando i limiti esterni (al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che abbia giurisdizione manca superamento la soggezione alla legge comporta difetto assoluto di giurisdizione) e interni (operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo ordinamento superamento comporta difetto relativo di giurisdizione; se conflitto si verifica nel medesimo ordine giurisdizionale si profila una questione di competenza)
• Azione del processo:
• Petitum: oggetto dell’azione
• Causa petendi: titolo sul quale si fonda l’azione

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• Petitum come criterio di riparto: subito rifiutato da Cass. con sent. Laurens e riparto Trezza operato avendo come riferimento la natura della situazione giuridica indedotta in giudizio (diritto soggettivo o interesse legittimo) seguito due diverse sez. CdS entrarono in conflitto circa il criterio del petitum, aprendo la strada della doppia tutela: privato poteva rivolgersi al GO o al GA a seconda che chiedesse il risarcimento del danno o l’annullamento dell’atto
• Cass. e CdS con sent. n.2680/1930 e ad. plen. n.1/1930 (c.d. concordato del 1930): criterio costituito dalla natura intrinseca della controversia (criterio del petitum sostanziale) interessi legittimi = GA
• Cass. sez. un. n.1657/1949: rilevanza causa petendi ai fini del riparto contrapposizione carenza di potere (se si contesta esistenza potere si è in presenza di diritti soggettivi) e cattivo esercizio del potere (interesse legittimo) carenza di potere in concreto (amministrazione agisce in una situazione in cui difettino uno o più fatti stabiliti dalla legge – norma di relazione – come presupposti per l’esistenza in concreto del potere

Conflitto di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica della giurisdizione: profili storici

• Verifica di giurisdizione = riscontro circa l’effettiva sussistenza o insussistenza della potestà del giudice di giudicare una controversia (ciò anche a prescindere dall’esistenza di un conflitto)
• Tipi di conflitto:
• Conflitti di attribuzione, allorché sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata (risolti da Corte Cost. ex artt. 37 e 134 Cost.)
• Conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali (risolti da Cass. sez. un.)
• Conflitti di competenza, allorché sorgano tra organi appartenenti allo stesso soggetto o complesso giurisdizionale (risolti da organo sovraordinato; es. conflitti giurisdizionali risolti da Cass. sez. semplice, conflitto tra ministri da Consiglio dei Ministri)
• Difficile linea distintiva tra a) e b): a) può coinvolgere anche questioni di giurisdizione quando sorgono in un giudizio di cui è parte una PA e attengono all’ambito del giudice della potestà di conoscere questioni che coinvolgono la PA stessa (risolti da Cass.)

Gli strumenti di verifica della giurisdizione

• Difetto di giurisdizione: GO nei confronti della PA o dei giudici speciali proposto in qualunque stato e grado del processo e anche d’ufficio (art. 37 cpc); GA, art. 9 cpa, rilevato in primo grado, anche d’ufficio, mentre nei giudizi di impugnazione rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, implicita o esplicita, ha statuito sulla giurisdizione (ratio: evitare che la relativa questione emerga in un momento distante dall’inizio della controversia)
• Cass. Sez. un. n.24883/2008: interpretazione restrittiva e residuale dell’art. 37 cpa → se le parti non impugnano la sentenza, o lo fanno senza eccepire il difetto, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tal difetto provocando acquiescenza (accettazione espressa o tacita di un effetto giuridico oppure di un provvedimento giudiziale, es. sentenza): giudicato implicito sulla giurisdizione (dovere di realtà delle parti e economia processuale)
• Corte Cost. n.77/2007: legislatore ha il compito di disciplinare casi di trasmigrazione del processo superamento incomunicabilità tra giudici e estensione meccanismo translatio iudici, prima previsto solo per la competenza, a tutti i casi di conflitto tra giurisdizioni

Segue

• Art. 59, l. 69/2009: giudice che dichiara il proprio difetto di giurisdizione deve indicare giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione, attenendosi a pronuncia resa da Cass. sez. un. in sede di eventuale ricorso o regolamento di giurisdizione) considerato abrogato nelle questioni regolate da art. 11 cpa (trasmigrazione «verso» e «dal» GA): quando declina la propria giurisdizione, GA indica, ...