Riassunto esame Diritto Amministrativo - Modulo II, Prof. Fracchia, libro consigliato "Manuale di diritto amministrativo", Casetta, 2016, "Capp. 9-10-11"

Manuale di diritto amministrativo – Elio

Casetta

Anno 2016

Slides riassuntive capp. IX, X, XI

Legenda

▪ Ammin. = amministrativo/a

▪ CdS = Consiglio di Stato

▪ cpa = codice del processo amministrativo

▪ GA = giudice amministrativo

▪ GO = giudice ordinario

▪ Obblig. = obbligazione/i

▪ PA = pubblica amministrazione

▪ Provv. = provvedimento/i

▪ Sogg. = soggettivo/i Capitolo IX

L’evoluzione del sistema italiano di

giustizia amministrativa e la tutela

innanzi al giudice ordinario

Intro e cenni storico-comparati

▪ Giustizia amministrativa: complesso di istituti assoggettati a differenti discipline, talune di

natura processuale, talune di natura sostanziale (ricorsi ammin.)

‒ Rimedi giurisdizionali (dinanzi a GO, GA e g. ammin. speciali) e amministrativi

‒ Sistema eterogeneo ma comune finalità concernente la tutela del cittadino nei confronti

della PA, attraverso il riconoscimento, in capo al privato, del potere di rivolgersi ad

un’autorità al fine di ottenere giustizia

▪ Processo storico: Stato assoluto e Stato di polizia (meccanismi di controllo del potere ammin.);

post Rivoluzione francese, nascita Stato a regime ammin. (domanda di giustizia dei privati)

‒ Modello francese → modello monistico con prevalenza del GA: GA non completamente

separato dall’esecutivo e con competenza generale sulle liti con l’ammin.

‒ Modello tedesco di impronta prussiana: giurisdizione soggettiva e 3 gradi di giudizio

‒ Modello belga (influenzò quello italiano) → modello monistico con prevalenza del GO:

giurisdizione unica

‒ Modello inglese (netta cesura con gli altri) → giurisdizione unica GO fortemente

condizionata da supremazia parlamentare, col tempo stemperata dalla creazione di

administrative tribunals, corpi competenti in materia di urbanistica, previdenza e

istruzione; atti sottoposti a judicial review, con cui viene sindacata la legittimità delle public

law decisions L’evoluzione del sistema italiano

▪ Consigli di Intendenza (giudici ordinari del contenzioso ammin.) le cui decisioni erano giudicate

in appello dalla Camera dei Conti (futura Corte dei Conti dal 1859) → a loro volta decisioni

impugnate dinanzi al Consiglio di Stato (istituito nel 1831 da Carlo Alberto, esso doveva

pronunciarsi a sez. unite)

▪ 1859, riforma Rattazzi: CdS giudice supremo, subentra alla Camera dei Conti; competenza

relativa a diritto pubblico, diritti civili, debito pubblico e pensioni

▪ Tutti questi organi costituivano i tribunali ordinari del contenzioso ammin. → criterio di riparto

tra GO e GA derivava da scelte concrete della legge (no principio generale)

‒ Tribunali speciali (competenza di vario genere): controversie riguardanti diritto privato

erano devolute al GO, mentre quelle di diritto pubblico al GA

▪ Problema: disomogeneità dei sistemi nei diversi Stati → post Unità, l. 2248/1865 – legge

abolitrice del contenzioso ammin., accoglieva il modello belga (devolve a GO sia questioni

relative ai diritti privati, cause in materia penale di contravvenzioni, sia quelle attinenti a diritti

civili o «politici» in cui in qualche maniera possa essere interessata la PA) aboliva contenzioso



ammin. ordinario, lasciando sopravvivere alcune giurisdizioni ammin. Speciali criterio per

individuare la giurisdizione: natura della situa giuridica di cui si affermasse la lesione (art. 2);

art. 3, ripartizione tra diritti soggettivi (uniche situa tutelabili a livello giurisdizionale) e «altri

affari» (tutelati mediante ricorsi ammin.)

…segue

▪ Grave lacuna di tutela per situa di privati che non hanno dignità di diritti sogg.: ipotesi

nelle quali sopravviveva un sindacato giurisdizionale ridotte al minimo

▪ Modifica con l. 3761/1877: attribuì alle sez. unite della Cass. di Roma la competenza del

CdS a risolvere i conflitti di attribuzione tra GO e GA

▪ 

Riforma con l. 5992/1882: istituì la IV sez. del CdS giurisdizione divisa tra due diversi

ordini giurisdizionali creando un sistema dualistico

‒ Criterio di individuazione della competenza del GA legato all’illegittimità del provv.

 principio di «duplicità esclusione»: GO, lesione diritti sogg.; GA, sola illegittimità

degli atti ammin. derivante dalla violazione di norme disciplinanti l’azione della PA

▪ Introduzione l. 6837/1890: istituì la V sez. del CdS, con unica giurisdizione di merito;

approvò testo unico su CdS e il suo regolamento di procedura (ancora in vigore)

▪ 1923/1924: abolizione distinzione tra IV e V sez. a seguito dell’intro della giurisdizione

esclusiva del CdS, competente a conoscere in via «principale» alcune materie



tassativamente indicate dalla legge difficoltà di distinguere tra diritti sogg. e interessi



legittimi creava conflitti di giurisdizione GA competente in via «incidentale» a

giudicare anche la lesione di diritti dalla quale era stata esclusa la giurisdizione del GO

▪ Al GO, questioni inerenti allo stato e alle capacità delle persone, questioni di falso, diritti

patrimoniali consequenziali

▪ Cost. repubblicana, 1948: istituì VI sez. del CdS

La disciplina costituzionale

▪ Principio di ripartizione della giurisdizione tra GO e GA fondato sulla natura della

situa giuridica sogg. lesa (GO, tutela diritti sogg.; GA, tutela interessi legittimi)

▪ Giurisdizioni ammin. speciali: Corte dei Conti e Tribunale superiore delle acque

pubbliche; rimedi ammin. speciali (ricorso straordinario al Pres. della Repubblica)

▪ Art. 24: «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi.»

‒ Azionabilità delle situa giuridiche sogg. dei privati nei confronti della PA

‒ Princ. dell’effettività della tutela mediante la facoltà per il privato di utilizzare

tutti gli strumenti connaturati al diritto di difesa

giurisdizione

‒ GA ordinaria: CdS e TAR ammin. generale direttamente

prevista dalla Cost. a tutela degli interessi legittimi lesi da un atto ammin.

‒ GA eccezionale: di merito ed esclusiva, con materie indicate tassativamente

dalla legge

‒ MA unicità della funzione giurisdizionale

…segue

▪ Art. 103: «Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno

giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi

legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi

(giurisdizione esclusiva) [111, 125]. La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di

contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge. I tribunali militari in tempo di

guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione

soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze armate.»

‒ Funzioni giurisdizionali CdS e Corte dei Conti nella

‒ Giurisdizione esclusiva solo in via derogatoria realtà, aumento dei casi: GA si

occupava di controversie del tutto analoghe a quelle spettanti alla cognizione del

GO, ma con possibilità di sindacare su modalità di esercizio del potere ammin.

‒ Casi opposti: pur in presenza di atti dell’ammin., la legge afferma la giurisdizione del



GO in materia di trattamento dei dati personali (estesa anche agli interessi

legittimi), illeciti depenalizzati (GO può annullare in tutto o in parte l’ordinanza di

ingiunzione o modificarla, coinvolgendo così interessi legittimi), rapporto di lavoro

presso le PA, espulsione ammin. (con riferimento al fenomeno dell’immigrazione,

ricorso al GO avverso decreto prefettizio di espulsione dello straniero successivo al

diniego di permesso) …segue

‒ Corte Cost., sent, n. 204/2004: stabilisce il limite che il legislatore deve

rispettare nel delineare le materie devolute alla giurisdizione esclusiva

devono essere particolari (PA deve agire come autorità) rispetto a quelle

devolute alla giurisdizione generale di legittimità

▪ Art. 113: «Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la

tutela giurisdizionale [24] dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di

giurisdizione ordinaria o amministrativa [100, 103 1 , 2, 125]. Tale tutela

giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di

impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali

organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione

nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

‒ Sindacabilità degli atti della PA

‒ Tutela non escludibile o limitabile a particolari mezzi di impugnazione o

categorie di atti

‒ Limiti potere GO affidati a legge: determinazione degli organi che possono

annullare gli atti della PA e casi e effetti di annullamento di atti ammin.

…segue

▪ Artt. 101, 108, 111: indipendenza (attiene ai rapporti con soggetti estranei al rapporto

processuale), imparzialità e terzietà (equidistanza rispetto agli interessi delle parti in giudizio di

ogni giudice)

▪ Art. 103 e 125: Altri organi di giustizia ammin. possono affiancare CdS con funzioni affini allo

anche

stesso organi di giustizia ammin. di 1° grado

▪ ammessa

Art. 102: Divieto istituzione nuovi giudici speciali istituzione presso gli organi

giurisdizionali ordinari di sezioni specializzate per determinate materie, con la partecipazione di

cittadini idonei estranei alla magistratura

▪ Art. 111: «La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni

processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo

e imparziale (principio giusto processo). La legge ne assicura la ragionevole durata. … [6]

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è

ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [360 c.p.c.; 606 c.p.p.].»

‒ Principio riserva di legge in materia di processo: contro le decisioni del CdS e della Corte dei

Conti è ammesso ricorso in Cass. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione; per le sentenze

giurisdizionali speciali, anche per violazione di legge

intro

‒ L. 2/1999, modifica art. 111 principio del giusto processo

…segue

‒ Ricorsi ammin. non menzionati: tutela giurisdizionale immancabile, non può essere

sostituita dai ricorsi ammin., salvo casi eccezionali

‒ Ad es. Corte Cost. ha ritenuto compatibile con la Cost. il principio dell’alternatività

del ricorso straordinario al Capo dello Stato rispetto a quello giurisdizionale

volontarietà della scelta dell’interessato

‒ Casi in cui è stata esclusa la facoltatività dei ricorsi ammin. mediante disposizioni che

chiedevano, ai fini dell’accesso alla giurisdizione ammin., il previo esperimento del

ricorso

‒ Casi diversi: meccanismi di composizione volontaria prive di un organo giudicante

sportelli di conciliazione per risolvere controversie tra consumatori e prestatori

d’opera o piccoli artigiani presso le Camere di Commercio

▪ Art. 117: attribuisce disciplina giustizia ammin. alla potestà esclusiva dello Stato

(competenza esclusiva legislativa)

‒ Principi relativi ad essa anche in alcune fonti sovranazionali (es. art. 6 CEDU, diritto

ad un processo equo, da applicarsi al procedimento, prima ancora che al processo

ammin.)

‒ Cost. contempla, garantisce e disciplina la giurisdizione del GO, del GA, ma non dice

nulla del mezzo di tutela (ricorsi ammin. proponibili davanti all’ammin. stessa)

L’evoluzione successiva all’entrata in vigore della

Costituzione

▪ Adeguamento normativo al dettato cost.

▪ Corte Cost. n.30/1967: soppressione delle giunte provinciali

▪ CdS

L.1034/1971: istituì i Tribunali Ammin. Regionali (TAR), come disposto da art. 125

divenne giudice di 2° grado (ad eccezione ricorso per ottemperanza di una decisione del

Consiglio stesso che abbia riformato la decisione del TAR)

▪ L.186/1982: disciplina composizione delle sez. del CdS e dei TAR, unificando i due organi

successivamente

nella magistratura ammin. istituite sez. regionali della Corte dei

Conti

▪ D.lgs. 80/1998: estensione giurisdizione esclusiva GA a materia servizi pubblici, edilizia

e urbanistica

▪ L.205/2000: altri ambiti di giurisdizione esclusiva e modificazioni relative al processo

ammin.

▪ Sent. 204/2004: ridimensionato ambiti giurisdizione esclusiva

▪ Corte Cost. n.77/2007: meccanismo translatio iudicii volto a consentire al privato la

conservazione degli effetti della domanda dinanzi al giudice poi dichiarato privo di

fattispecie

giurisdizione poi regolata da art. 5, l.69/2009, delega al governo di

d.lgs.

ridisciplinare materia processo ammin. 104/2010, Codice processo ammin.

La giurisdizione e i suoi limiti: in particolare, la ripartizione

della giurisdizione tra GO e GA

▪ Funzione giurisdizionale appartenente esclusivamente allo Stato: potere di

svolgere quella funzione di attuazione della legge al fine di risolvere una

controversia

▪ Legge attribuisce la giurisdizione agli organi della magistratura individuando i

limiti esterni (al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che

manca superamento

abbia giurisdizione la soggezione alla legge comporta

difetto assoluto di giurisdizione) e interni (operanti nell’ambito della sfera di

alterazione

giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo ordinamento

dei criteri di attribuzione della potestà di risolvere controversie tra i vari giudici

superamento comporta difetto relativo di giurisdizione; se conflitto si verifica

nel medesimo ordine giurisdizionale si profila una questione di competenza)

▪ Azione del processo:

‒ Petitum: oggetto dell’azione

‒ Causa petendi: titolo sul quale si fonda l’azione

…segue

▪ Petitum come criterio di riparto: subito rifiutato da Cass. con sent. Laurens e

riparto

Trezza operato avendo come riferimento la natura della situa giuridica

in

dedotta in giudizio (diritto sogg. o interesse legittimo) seguito due diverse

sez. CdS entrarono in conflitto circa il criterio del petitum, aprendo la strada della

doppia tutela: privato poteva rivolgersi al GO o al GA a seconda che chiedesse il

risarcimento del danno o l’annullamento dell’atto

▪ Cass. e Cds con sent. n.2680/1930 e ad. plen. n.1/1930 (c.d. concordato del

1930): criterio costituito dalla natura intrinseca della controversia (criterio del

interessi

petitum sostanziale) legittimi = GA

▪ 

Cass. sez. un. n.1657/1949: rilevanza causa petendi ai fini del riparto

contrapposizione carenza di potere (se si contesta esistenza potere si è in 

presenza di diritti sogg.) e cattivo esercizio del potere (interesse legittimo)

carenza di potere in concreto (ammin. agisce in una situa in cui difettino uno o

più fatti stabiliti dalla legge –norma di relazione- come presupposti per l’esistenza

in concreto del potere

Conflitto di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica

della giurisdizione: profili storici

▪ Verifica di giurisdizione = riscontro circa l’effettiva sussistenza o insussistenza della

potestà del giudice di giudicare una controversia (ciò anche a prescindere dall’esistenza

di un conflitto)

▪ Tipi di conflitto:

a) Conflitti di attribuzione, allorchè sorgano tra soggetti dotati di una sfera di

competenza costituzionalmente riservata (risolti da Corte Cost. ex artt. 37 e 134

Cost.)

b) Conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini

giurisdizionali (risolti da Cass. sez. un.)

c) Conflitti di competenza, allorchè sorgano tra organi appartenenti allo stesso

soggetto o complesso giurisdizionale (risolti da organo sovraordinato; es. conflitti

giurisdizionali risolti da Cass. sez. semplice, conflitto tra ministri da Consiglio dei

Ministri)

▪ Difficile linea distintiva tra a) e b): a) può coinvolgere anche questioni di giurisdizione

quando sorgono in un giudizio di cui è parte una PA e attengono all’ambito del giudice

della potestà di conoscere questioni che coinvolgono la PA stessa (risolti da Cass.)

Gli strumenti di verifica della giurisdizione

a) Difetto di giurisdizione: GO nei confronti della PA o dei giudici speciali proposto in

qualunque stato e grado del processo e anche d’ufficio (art. 37 cpc); GA, art. 9 cpa,

rilevato in primo grado, anche d’ufficio, mentre nei giudizi di impugnazione rilevato se

dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, implicit.

o esplicit., ha statuito sulla giurisdizione (ratio: evitare che la relativa questione

emerga in un momento distante dall’inizio della controversia)

‒ Cass. Sez. un. N.24883/2008: interpretazione restrittiva e residuale dell’art. 37 cpa

se le parti non impugnano la sentenza, o lo fanno senza eccepire il difetto,

pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale

difetto provocando acquiescenza (accettazione espressa o tacita di un effetto

giuridico oppure di un provv. Giudiziale, es. sentenza): giudicato implicito sulla

giurisdizione (dovere di realtà delle parti e economia processuale)

‒ Corte Cost. n.77/2007: legislatore ha il compito di disciplinare casi di trasmigrazione



del processo superamento incomunicabilità tra giudici e estensione meccanismo

translatio iudici, prima previsto solo per la competenza, a tutti i casi di conflitto tra

giurisdizioni …segue

‒ Art. 59, l. 69/2009: giudice che dichiara il proprio difetto di giurisdizione deve

indicare giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione, attenendosi a

pronuncia resa da Cass. sez. un. in sede di eventuale ricorso o regolamento di

ora

giurisdizione) considerato abrogato nelle questioni regolate da art. 11 cpa

(trasmigrazione «verso» e «dal» GA): quando declina la propria giurisdizione, GA

indica,