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Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta

Riassunto per l'esame di Diritto processuale amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del capitolo 10 del testo consigliato dal docente Diritto amministrativo processuale, Casetta. con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: il ruolo del giudice amministrativo nell’attuale fase storica e il codice del processo amministrativo,... Vedi di più

Esame di Diritto processuale amministrativo docente Prof. F. Fracchia

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condanna ovvero di accertamento pronunciata dal giudice ordinario: qualora l’amministrazione rimanga

inerte o, cmq, non ottemperi alle statuizioni della decisione, il ricorrente può esperire siffatta azione,

chiedendo al giudice, all’occorrenza, di sostituirsi all’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti

necessari.

6 – Può essere esercitata anche l’azione cautelare.

Tipologie di processi amministrativi

Si può operare una classificazione delle forme del processo amministrativo in relazione al “contenuto e

all’oggetto delle pronunce del giudice amministrativo”. Utilizzando la sistematica del processo civile, si

possono individuare:

• Un processo di cognizione al suo interno:

 Il processo di impugnazione;

 Il processo di condanna;

 Il processo di accertamento.

• Un processo esecutivo;

• Un processo cautelare.

La classificazione non coincide con al tripartizione tra giurisdizione di legittimità, di merito ed esclusiva.

Il processo di impugnazione mantiene una sua centralità nell’ambito del sistema del processo

amministrativo: esso subisce alcuni temperamenti ma costituisce ancora il fulcro del giudizio di primo

grado, la cui disciplina ex art 38 costituisce il modello generale, atteso che esso si applica anche alle

impugnazioni e ai riti speciali in assenza di disposizioni derogatorie. Svariate sono le conferme di siffatta

centralità art 42 cpa che riconduce la domanda riconvenzionale nella giurisdizione esclusiva all’istituto

del ricorso incidentale, la disciplina dei motivi aggiunti, unico veicolo per introdurre azioni nuove, la

qualificazione delle parti processuali diverse dal ricorrente come i contro interessati e la struttura del

processo come a udienza unica.

I riti speciali

Esistono numerosi riti speciali, la cui presenza vale a differenziare in modo rilevante la connotazione

dell’attuale processo amministrativo rispetto a quello tradizionale, nel senso che, in luogo di un unico rito

ordinario, si deve registrare la presenza di molteplici possibilità procedurali che talora assumono caratteri

di notevole specificità. Il codice ha cmq cercato di razionalizzare e unificare alcuni di questi riti ed esistono

anche alcune regole comuni a tutti i giudizi come es modalità introduzione del processo.

Il problema dell’individuazione dell’oggetto del processo

Nel corso del tempo, la giurisdizione amministrativa da oggettiva è diventata soggettiva, volta cioè alla

tutela degli interessi individuali.

L’accentuazione del ruolo delle parti e dell’interesse sostanziale di cui queste sono titolari ha ripercussioni

sul tema dell’oggetto del processo.

Questo, inizialmente identificabile con la verifica della legalità dell’azione, è oggi di difficile definizione.

Una tesi seguita in dottrina e giurisprudenza afferma che l’oggetto sarebbe l’illegittimità dell’atto in

relazione al vizio denunciato. Sussiste evidentemente una stretta connessione tra azioni e sentenze ammissibili nel

processo da un lato e oggetto dello stesso dall’altro.

Una tesi più radicale considera oggetto del processo il rapporto che corre tra amministrazione e

cittadini. Questa opinione è favorevole all’estensione della cognizione del giudice a tutti gli elementi del rapporto

stesso, in modo da consentirgli di pronunciare una sentenza che definitivamente attribuisca o neghi il bene finale della

vita.

Altri lo identificano con la situazione soggettiva lesa, relegando cosi in secondo piano il tradizionale

protagonista del processo amministrativo, costituito dal provvedimento, considerato al più come “mero

veicolo della lesione”.

Dall’accoglimento delle varie opinioni discendono conseguenze diverse porre al centro del processo il rapporto

impone ad es riconoscere al giudice i poteri necessari per accertare il rapporto stesso una volta per tutte, senza lasciar

sussistere spazi per scelte ulteriori da parte dell’amministrazione di qui l’affermazione della possibilità per

l’amministrazione di integrare l’atto nel corso del processo e la necessità di chiamare a parteciparvi tutti i titolari

dell’affermato rapporto sostanziale, compresi i controinteressati.

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È forse auspicabile che il giudice possa “costringere” l’amministrazione a scoprire tutte le sue carte in

giudizio, consentendo cosi di verificare una volta per tutte la legittimità dell’azione pubblica, ma va tenuto

conto che l’art 34 chiarisce che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri

amministrativi non ancora esercitati.

Tuttavia, a parte i casi di giurisdizione esclusiva, ove il rapporto sostanziale è in effetti investito dal giudizio,

il quale non attiene all’esercizio di poteri funzionalizzati ma alla violazione di obblighi e al riconoscimento

della spettanza del bene finale della vita, occorre riconoscere che il “rapporto” è investito solo nei limiti in

cui è interessato dal vizio dell’atto, sicché il giudice non dispone attualmente degli strumenti per accertare

cmq il rapporto stesso nella sua integrità. Non solo: posto che il rapporto, in senso proprio, richiede

l’esistenza di un vincolo di comportamento in capo a un soggetto e a favore dell’interesse della

controparte, si dovrebbe addirittura negare che esso sia configurabile nell’ipotesi di esercizio di un potere

amministrativo.

Quanto all’opinione che evidenzia la funzione del giudizio nella tutela delle situazioni giuridiche, occorre

sottolineare che il processo consente di censurare alcune norme (es:competenza e organizzazione) che

proteggono solo in modo indiretto l’interesse di parte in tali ipotesi il giudizio investe dunque l’oggettiva

conformità dell’atto a disposizioni poste in prima battuta a tutela dell’interesse pubblico. Pure il

riconoscimento del potere del ga di disapplicare gli atti normativi accentua il carattere del processo

amministrativo costituito dal controllo oggettivo sulla legittimità dell’attività amministrativa a scapito della

tutela dell’interesse della parte (la cui delimitazione del thema decidendum diviene superabile dal giudice).

Né mancano ipotesi, pure eccezionali, in cui la legittimazione ad agire spetta ad un organo pubblico, a

conferma che il processo sicuramente mira anche a tutelare la legalità dell’azione amministrativa.

In conclusione, il processo, a prescindere dai casi di giurisdizione esclusiva, di azione di nullità e di ricorso

avverso il silenzio, ha per oggetto il modo in cui è stato esercitato il potere finalizzato al perseguimento di

interessi pubblici. Caratteri specifici + oggetto più ampio esibisce il processo in tema di procedure di

affidamento di lavori, servizi e forniture.

Motivi aggiunti e temperamenti al principio di rigidità della domanda

È discusso se l’azione rimanga unitaria anche in presenza di più motivi, ovvero se ad ogni motivo

corrisponda un’autonoma azione; la diversità di vedute si riflette sul tema dei motivi aggiunti, e cioè sui

motivi presentati dal ricorrente in una fase successiva alla scadenza del termine per la proposizione del

ricorso iniziale (fino allo spirare di quel termine sembra potersi ammettere la proposizione di motivi

integrativi al ricorso) essi sono considerati da alcuni espressione di una autonoma azione, mentre da altri

risultano ricondotti all’ambito dell’azione inizialmente esercitata.

La possibilità di presentare motivi successivamente alla proposizione del ricorso sussiste quando i fatti che

si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente. Per comprendere, occorre ribadire

che la parte ha l’onere di impugnare tempestivamente l’atto pur non conoscendo nella sua completezza

l’attività della pa preordinata all’emanazione del provvedimento stesso, e in particolare, secondo un

orientamento risalente, ancorché non monolitico, nonostante non abbia preso conoscenza della

motivazione dell’atto, non necessaria ai fini della cd “piena conoscenza”.

In altri termini, dal momento in cui il ricorrente percepisce la carica lesiva dell’azione amministrativa, cominciano a

decorrere i termini per proporre l’azione, ma talora egli può non essere in grado di percepire tutti i vizi che la inficiano.

A parziale correzione di questa situazione, la giuris ha da tempo consentito al ricorrente di integrare la

deduzione dei motivi ove giustificato dalla tardiva conoscenza dell’atto.

Con l’istituto dei motivi aggiunti che, a determinate condizioni, possono anche essere proposti nel giudizio di appello,

la giurisprudenza tenta di contemperare vari principi:

• Quello di consolidamento degli atti amministrativi da cui sorge l’onere di impugnare l’atto pur senza

conoscere tutti gli elementi da cui derivi l’illegittimità;

• Il diritto di difesa del ricorrente che deve consentire di aggiungere doglianze in un momento successivo

alla proposizione del ricorso iniziale se i vizi sono conosciuti soltanto dopo l’instaurazione del giudizio;

• La parità delle parti che sarebbe pregiudicata, lasciando senza alcun correttivo all’amministrazione in

possesso degli atti la facoltà di essere arbitra del momento in cui il pvt, costretto ad impugnare al buio,

acquisisce la conoscenza completa della situazione.

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L’istituto è oggi disciplinato espressamente dal codice all’art 43 cpa che dispone che “i ricorrenti, principale

o incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte,

ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte”. La norma riconosce dunque come

attraverso i motivi aggiunti si possa realizzare non solo un arricchimento della causa petendi, ma anche una

modifica del petitum. In sostanza, con il limite della connessione con la domanda già proposta, essa

consente pure l’impugnazione di atti successivi e diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri

“episodi” della medesima lesione nei confronti dell’interesse della parte.

In questa ipotesi la previsione dell’istituto risponde soprattutto ai principi di concentrazione e di celerità del

processo, i quali impongono di far confluire l’aggiunzione nel processo pendente. Inoltre, stante l’assenza di

limitazioni, i motivi possono essere proposti per impugnare atti anche nei confronti di parti diverse da

quelle del giudizio pendente.

Ai motivi aggiunti si applica al disciplina prevista per il ricorso, sicché vanno proposti notificandoli entro il

termine di decadenza e successivamente depositati (le modifiche alle controparti costituite si fanno

ovviamente al procuratore costituito). Si ricordi che ex art 23 cpa la procura rilasciata x agire e contraddire

davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti.

L’art 43 cmq attribuisce al ricorrente una mera facoltà ai sensi del co 3, se la domanda nuova è stata

proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi. Per

altro verso, esso definisce uno strumento che può essere utilizzato anche dal ricorrente incidentale.

La tardiva conoscenza si può realizzare a seguito del deposito, da parte dell’amministrazione, di atti amministrativi in

giudizio, ovvero al di fuori del processo, a seguito della cognizione di fatti che rivelino la invalidità dell’atto (es:

esercizio diritto accesso).

Nel primo caso il termine per la proposizione dei motivi aggiunti dovrebbe ragionevolmente decorrere dalla data di

ricevimento della comunicazione alle parti costituite ex art 68 cpa (con cui viene comunicato che l’istruttoria disposta

è stata eseguita e che i relativi atti sono presso la segreteria) o dell’effettiva conoscenza da parte del ricorrente

dell’eseguito deposito;

Nel secondo caso il termine decorre dal momento della conoscenza da parte sua degli elementi in base ai quali egli

sia in grado di aggiungere motivi al ricorso.

La possibilità riconosciuta al privato dalla l. 241 di utilizzare lo strumento del diritto di accesso e di acquisire cosi

tempestivamente la conoscenza degli elementi rilevanti per il ricorso, potrebbe in linea teorica ridimensionale la

necessità dell’impiego dei motivi aggiunti. L’art 116 cpa sottolinea la correlazione esistente tra diritto di accesso e

conoscenza dei fatti e degli atti della controversia, disponendo che in pendenza di un ricorso, l’azione può essere

proposta con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso,

previa notifica all’amministrazione e ai contro interessati: peraltro non è previsto che l’esercizio del diritto di accesso

sospenda i termini x l’impugnazione e cmq non è detto che abbia sempre esito positivo per il ricorrente.

Altri esempi di variazione della domanda iniziale, che in linea di massima dovrebbe restare fissa e

immutabile, sono costituiti:

Dalla rinuncia a qualcuno tra i motivi proposti (permessa anche al difensore);

- Dalla proposizione di motivi ulteriori successivamente alla notifica del ricorso, ma prima dello

- spirare dell’originario termine di decadenza;

Dal ricorso incidentale;

- Dall’intervento litisconsortile del cointeressato che avvenga prima della consumazione del termine

- per impugnare.

La proposizione del ricorso: profili introduttivi

Una volta redatto il ricorso, occorre tempestivamente notificarlo. La proposizione del ricorso, infatti, deve

avvenire mediante notificazione, a pena di irricevibilità (la giuris ritiene che la prova della tardività debba

essere data dalla parte; l’eccezione è cmq rilevabile d’ufficio, ad es perché emergente dagli atti del

giudizio), entro il termine di decadenza 

Di 60 gg nell’ipotesi di azione di annullamento;

- Di 120 gg per l’azione risarcitoria autonoma;

- L’azione avverso il silenzio può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, cmq, non

- oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento;

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O essere proposta entro il termine di prescrizione nei casi di azione di accertamento ma la

- domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge di propone entro il termine di

decadenza di 180 gg.

Termini ridotti sono previsti con riferimento ai riti speciali. Secondo la giuris comunitaria, il giudice nazionale a il

potere di disapplicare provvedimenti amministrativi in contrasto con il diritto comunitario direttamente applicabile.

Ove la difformità dal paradigma normativo comunitario comporti la illegittimità dell’atto, si dovrebbe concludere che

anche il giudice amministrativo possa disapplicare l’atto nonostante esso sia divenuto inoppugnabile. Per altro verdo,

la normativa comunitaria sugli appalti va interpretata nel senso che impone ai giudici l’obbligo di dichiarare ricevibili i

motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, anche ricorrendo alla possibilità

di disapplicare le norme nazionali processuali di decadenza. Ex art 41, il termine per la notificazione del ricorso è

aumentato di 30gg, se le parti o alcune di esse vivono in un altro stato d’Europa, di 90 se fuori Europa.

Computo dei termini

Il momento iniziale di decorrenza dei termini è individuato alla stregua delle regole indicate sopra. Ex art 52

cpa (norma applicabile a tutti i termini fissati dalla legge o dal giudice, e non solo a quelli di decadenza x la

notificazione) se il giorno di scadenza è festivo il termine fissato dalla legge o dal giudice per l’adempimento

è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo. Per i termini computati a ritroso, la scadenza è

anticipata al giorno antecedente non festivo.

Sospensione feriale dei termini processuali

Ex art 54 cpa, i termini sono sospesi nel periodo feriale. Questa sospensione riguarda non solo il termine

per ricorrere, ma anche gli altri termini processuali, relativi, ad es, alla costituzione in giudizio e

all’impugnazione della sentenza. La sospensione opera anche nei confronti del termine di perenzione,

mentre non si applica ai giudizi cautelari, i quali possono essere instaurati anche durante la sospensione

medesima. In generale, va ancora ricordato che, fissando i termini, il codice talora usa l’espressione “giorni

liberi”: onde comprendere il significato, si consideri che, se il giorno iniziale non si computa mai, si computa

sempre invece, quello finale, salvo che si tratti appunto di giorni liberi. È da segnalare poi che i termini

assegnati dal giudice sono perentori.

L’errore scusabile

Tornando alla proposizione del ricorso, la perentorietà del termine trova un temperamento nell’istituto

dell’errore scusabile. Ex art 37, il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore

scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.

L’istituto, in passato, è stato peraltro ritenuto di generale applicazione, allorché, a causa della novità della

questione, di incertezze normative, di incertezze o difficoltà di interpretazione delle norme, di oscillazioni

giurisprudenziali e cmq per motivi non imputabili al ricorrente, quest’ultimo fosse incorso in un errore.

L’ampia formulazione dell’art 37 sembra confermare questo orientamento. Si ricordi l’obbligo x le

amministrazioni di indicare in ogni provvedimento il termine e l’autorità cui è possibile proporre ricorso 

qualora tale indicazione sia carente o erronea, non sussisterebbe ipotesi di illegittimità ma di mera

irregolarità dell’atto, determinandosi la possibile applicazione dell’istituto dell’errore scusabile a favore del

ricorrente che abbia adito l’autorità incompetente o abbia proposto ricorso fuori termine.

La notificazione del ricorso

La proposizione del ricorso avviene attraverso la sua notificazione, effettuata dagli agenti notificatori

(ufficiali giudiziari, messi di conciliazione), all’amministrazione resistente e ad almeno un controinteressato.

L’instaurazione del rapporto processuale richiede comunque il deposito del ricorso notificato.

Notifica alle amministrazioni statali

Ex art 41 cpa, la notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello stato è effettuata secondo

le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, e dunque, in persona del ministro competente per

materia; la consegna deve essere eseguita presso l’avvocatura dello stato nel cui distretto ha sede il giudice

adito. La notificazione eseguita presso il domicilio reale dell’amministrazione è sanabile mediante la

costituzione in giudizio dell’avvocatura.

Notifica alle amministrazioni non statali

Per quanto riguarda gli altri enti, in forza del rinvio esterno, trovano applicazione le norme del cpc. Secondo

parte della giuris ove esistano organi temporanei o straordinari, il ricorso va notificato sia

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all’amministrazione sia all’organo, eventualmente nella persona del presidente. In ordine ai ricorsi

amministrativi, la data di spedizione vale quale data di presentazione.

Notifica mediante ufficiale giudiziario per persona

Il d.lgs. 1229/59 disciplina in modo unitario l’attività degli uffici giudiziari addetti alla corte di appello, ai

tribunali e alle preture.

Anche x gli atti relativi al giudizio amministrativo trovano applicazione le norme sul riparto delle competenze degli

ufficiali giudiziari – la cui azione può legittimamente svolgersi nell’ambito del mandamento ove ha sede l’ufficio,

ovvero in relazione ad affari di competenza delle autorità giudiziarie della sede alle quali sono addetti – in altri

termini , la competenza in materia di notificazione è attribuita in via concorrente e alternativa sia all’ufficiale

giudiziario del luogo in cui la notificazione deve essere eseguita, sia quello addetto all’autorità giudiziaria davanti alla

quale deve trattarsi l’affare cui attiene il ricorso da notificare l’inosservanza delle norme su tale riparto non cagiona

nullità da notificazione, potendo essere al più fonte di responsabilità disciplinare dell’organo notificante.

Nella notifica mediante il servizio postale la data di notifica del ricorso si identifica con quella di consegna

dello stesso all’ufficiale giudiziario: ciò è di rilievo per il ricorrente ai fini del rispetto del termine di

decadenza. L’ufficiale giudiziario può notificare per posta gli atti relativi ad affari di competenza

dell’autorità giudiziaria della sede alla quale esso è addetto. La notificazione del ricorso poteva essere

ammessa anche per mezzo del messo comunale ora abrogato, sicché parrebbero sopravvivere in capo al

messo solo le funzioni di notifica di atti amministrativi. La notificazione può anche essere effettuata, in

sostituzione degli ufficiali giudiziari, x motivi di urgenza, nell’ambito territoriale dell’ufficio di conciliazione

cui è addetto e previa autorizzazione del capo dell’ufficio giudiziario competente, a mezzo di messo di

conciliazione. La facoltà di effettuare la notificazione dei ricorsi a mezzo posta fuori dalla propria

circoscrizione è riservata agli ufficiali giudiziari.

Notifica per pubblici proclami e “in proprio”

Altra fattispecie di rilievo è la notifica per pubblici proclami, che può essere disposta, prescrivendone le

modalità, dal presidente del tribunale o della sezione cui è assegnato il ricorso quando la notificazione del

ricorso nei modi ordinari sia particolarmente difficile per il numero delle persone da chiamare. L’art 52 cpa

consente al presidente di autorizzare la notificazione del ricorso o di provvedimenti anche direttamente dal

difensore con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli x via telematica. Si permette cmq all’avvocatura di

stato di effettuare la notificazione di atti in materia amministrativa secondo le modalità previste, evitando

ciò di ricorrere all’ufficiale giudiziario, ma procedendo direttamente a questi fini le avvocature si dotano

di specifici registri cronologici.

Nullità della notifica e rinnovazione della stessa

La nullità della notifica – mancante cioè di un requisito che le impedisca di raggiungere lo scopo suo proprio

es mancata indicazione degli estremi del ricorso nella notifica x pubblici reclami – determina l’irricevibilità

del ricorso. Ex art 44 cpa, la comparizione dell’intimato sana la nullità della notificazione (e l’irregolarità del

ricorso), salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione. Nei casi in cui sia nulla la notifica e il

destinatario non si costruisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda

da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. La

rinnovazione impedisce ogni decadenza. È da ritenere che, ove la notificazione non venga rinnovata, il

ricorso debba essere dichiarato inammissibile. La norma pare utilizzabile pure nelle ipotesi in cui il giudice

disponga l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri controinteressati.

La costituzione delle parti in giudizio: il deposito del ricorso notificato

Proseguendo nell’illustrazione della “dinamica” del processo, successivamente alla notifica del ricorso si

giunge al vero contatto tra organo giudicante e parti, che avviene attraverso la costituzione.

Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato. In tale momento il

processo amministrativo si intende instaurato e va considerato pendente.

L’originale del ricorso va depositato nella segreteria del giudice a pena di irricevibilità, nel termine

perentorio di 30 gg decorrente dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto si è perfezionata anche

per il destinatario (art 45 cpa). Di norma dunque, si deposita pure la prova dell’avvenuta notificazione.

Questa regola è temperata dal 2°co, che fa salva la facoltà della parte di effettuare prima il deposito

dell’atto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso

si perfeziona per il notificante (in tal caso, però, la parte è tenuta a depositare la documentazione

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comprovante la data in cui la notificazione si è perfezionata anche x il destinatario in assenza le

domande introdotte con l’atto non possono essere esaminate).

La prova della notificazione è costituita dalla relata di notifica o, se la modificazione è avvenuta tramite servizio

postale, dalla relata di notifica e dall’avviso di ricevimento.

Va pure eventualmente depositata la procura al difensore (che deve cmq essere conferita prima della

notificazione del ricorso) ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso.

Il ricorrente versa inoltre il contributo unificato per l’iscrizione a ruolo. In caso di mancato deposito del ricorso

unificato, si ritiene che le altre parti, mediante proposizione di autonomo ricorso possano pretendere il pagamento

delle spese processuali.

Il deposito del provvedimento impugnato

Il ricorrente deposita di norma pure copia del provvedimento. Ex art 45 cpa, però, la mancata produzione,

da parte del ricorrente, della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del

ricorso non implica decadenza.

La produzione piuttosto dovrebbe essere a carico dell’amministrazione. Ex art 46.2 infatti,

l’amministrazione, nel termine a essa assegnato per la costituzione (60gg dal perfezionamento nei propri

confronti della notificazione del ricorso), deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli

atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione

ritiene utili al giudizio (di tale produzione è data comunicazione alle parti costituite a cura della segreteria).

La norma parla di eventuale provvedimento: non sempre, infatti, esso sussiste (caso silenzio); si noti, poi, che l’onere

parrebbe sussistere anche nel caso in cui copia sia già stata depositata dal ricorrente. Circa gli atti e i documenti in

base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio, si

consideri che nel preambolo del provvedimento l’amministrazione deve indicare gli atti endoprocedimentali, i quali

vanno dunque ad essere acquisiti al processo, a ulteriore conferma della rilevanza del procedimento ai fini del

sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa. La formazione e tenuta dei fascicoli di parte e d’ufficio è

disciplinata dalle norme di attuazione. In particolare, gli atti devono essere depositati in numero di copie

corrispondenti ai componenti del collegio e alle altre parti costituite. I documenti e gli atti prodotti davanti al tar, poi,

non possono essere ritirati dalle parti prima che il giudizio sia definito con sentenza passata in giudicato; tuttavia, il

presidente della sezione può autorizzare la sostituzione degli eventuali documenti e atti esibiti in originale con copia

conforme degli stessi, predisposta a cura della segreteria su istanza motivata della parte interessata.

L’art 65, infine, dispone che “ove l’amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato

e degli altri atti ex art 46, il presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su

istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni”.

In sintesi la disciplina è la seguente:

• La mancata produzione di copia del provvedimento da parte del ricorrente non implica decadenza

non è un onere x quest’ultimo;

• Dall’art 34 cpa, si ricava la possibilità per il ricorrente di produrre documentazione: si ricordi però

che la possibilità di produrre documenti fino a 40gg liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza è

stabilita dall’art 73;

• L’amministrazione è chiamata a depositare l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e

i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che

l’amministrazione ritiene più utili al giudizio nel termine fissato per la costituzione in giudizio e,

dunque, anche indipendentemente dall’effettiva costituzione;

• La legge non prevede alcuna sanzione in caso di inosservanza della disposizione che impone

all’amministrazione di depositare il provvedimento e gli altri atti;

• Il presidente del tar o un magistrato da lui delegato può supplire alla mancata produzione dell’atto

ordinandone all’amministrazione il deposito in giudizio.

Comunicazione e depositi informatici

Ex art 136 cpa, i difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo il proprio indirizzo di posta

elettronica certificata e il proprio recapito di fax dove intendono ricevervi le comunicazioni relative al

processo. Una volta espressa tale indicazione si presumono conosciute le comunicazioni pervenute con i

predetti mezzi nel rispetto della normativa, anche regolamentare, vigente. È onere dei difensori

comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione dei suddetti dati.

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I difensori costituiti forniscono copia in via informatica di tutti gli atti di parte depositati e ove possibile, dei documenti

prodotti e di ogni altro atto di causa, attestando la conformità tra il contenuto del documento in formato elettronico e

quello cartaceo. Il deposito del materiale informatico, ove non sia effettuato unitamente a quello cartaceo, è eseguito

su richiesta dalla segreteria e nel termine da questa assegnato, esclusa ogni decadenza. In casi eccezionali il

presidente può dispensare dall’osservanza di quanto previsto dal presente comma.

La costituzione delle parti diverse dal ricorre

Il giudizio è strutturato come dialogo tra ricorrente e il giudice (vocatio iudicis), in virtù del principio

dell’unilateralità dell’azione: non è dunque necessaria la presenza di altre parti. Ove tali parti intendano

costituirsi in giudizio, esse debbono rispettare il disposto dell’art 46 cpa nel termine di 60 gg dal

perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso, le parti “intimate” possono costituirsi,

presentare memorie, fare istanze, indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi e produrre documenti. Il

termine significativamente è lo stesso di quello assegnato al ricorrente per proporre l’azione.

Contenuto dell’atto di costituzione

L’atto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente. Tale atto si riduce talora a mera memoria di

stile, contente la procura al difensore, con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso, riservando le difese più

approfondite a un successivo momento. Il contro interessato al quale non sia stato notificato il ricorso può

intervenire.

Il termine per la costituzione

Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non è perentorio, sicché esse possono

costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di discussione, depositando

in tal caso il solo mandato. Più in generale, nel giudizio di primo grado, la regola è che il codice non prevede

preclusioni o decadenze particolari in capo alla parte evocata in causa che si costituisce (con eccezioni

come il ricorso incidentale). Ciò, evidentemente, frustra la possibilità di un proficuo dialogo processuale

prima dell’udienza.

L’art 73 cpa chiarisce a riguardo che le parti possono produrre documenti fino a 40 gg liberi prima

dell’udienza, memorie fino a 30 gg e presentare repliche fino a 20 gg liberi, sicché la costituzione in udienza

consente soltanto la difesa orale nel corso della stessa.

La previsione del termine x la costituzione è di rilievo in ordine all’attività del giudice in quanto il presidente può

procedere alla fissazione dell’udienza di discussione del ricorso, sempre che sia stata presentata la domanda di

fissazione in udienza, soltanto dopo che sia trascorso il termine stesso: si tratta dunque per il giudice di un termine

dilatorio, previsto dalla legge a garanzia del diritto di difesa delle parti diverse dal ricorrente.

A prescindere dalla costituzione (in cui deve produrre l’autorizzazione a stare in giudizio, che può però

essere depositata prima dell’udienza di discussione) l’amministrazione resistente è cmq tenuta, come s’è

visto, a depositare il provvedimento impugnato e gli atti e i documenti sui quali esso si basa, sempre nel

termine di 60 gg dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.

La contumacia

Nel diritto processuale amministrativo non è disciplinato l’istituto della contumacia (ma come si è visto,

con la finalità di garantire che tutte le parti possano effettivamente partecipare alla vicenda processale,

all’art 44 cpa è regolamentato il cado della nullità della notificazione, introducendo l’istituto della

rinnovazione), che riguarda la situazione dei soggetti regolarmente chiamati in causa non costituiti in

giudizio e che assicura alle controparti la conoscenza di determinati e rilevanti accadimenti processuali.

Questo istituto non pare necessario nel giudizio amministrativo, almeno in quello cassatorio: la delimitazione

dell’oggetto del processo amministrativo è infatti rimessa al ricorrente, sicché, anche senza la costituzione

dell’amministrazione o dei contro interessati, il processo può proseguire fino alla sua conclusione. Nell’atto impugnato

già si ritrovano le ragioni dell’agire dell’amministrazione; il giudice dispone poi di ampi poteri acquisitivi, esercitabili di

ufficio, in grado di consentire l’istruzione della causa; in ogni caso gli atti che contengono domande nuove (motivi

aggiunti) vanno notificati alle parti non costituite e non esistono nel processo amministrativo quei mezzi istruttori –

giuramento e confessione – in ordine ai quali la disciplina processualcivilistica prevede la necessità che le relative

ordinanze siano notificate al contumace.

In definitiva, soddisfatto l’obbligo di notificare il ricorso per garantire la possibilità del contraddittorio, pare irrilevante

il comportamento dell’amministrazione resistente e dei contro interessati e il giudice si disinteressa di tali parti, anche

se questa situazione può avere ripercussioni sulla completezza della trattazione della causa la costituzione in

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giudizio delle parti diverse dal ricorrente non è di conseguenza un atto dovuto. Si aggiunga poi che l’amministrazione

non costituita ha il dovere di depositare gli atti ex art 46 cpa e cmq in ottemperanza del giudice e che le sentenze sono

notificate personalmente alle parti non costituite.

Il ricorso incidentale

Un termine perentorio di 60 gg è invece previsto per il ricorso incidentale che può essere proposto ai sensi

dell’art 42 cpa si tratta di un ricorso con il quale si propongono domande il cui interesse sorge in

dipendenza della domanda proposta in via principale e,cioè, si denunciano i vizi dell’atto impugnato diversi

da quelli denunciati dal ricorrente o si impugnano altri atti.

Legittimati, termini, oggetto, competenza

Esso può essere proposto dalle parti contro cui l’impugnazione originaria era diretta (resistenti e

controinteressati).

Controinteressato è il soggetto favorito dal provvedimento impugnato e parrebbe strano che questi a

sua volta voglia impugnare tale atto, dunque per ottenerne l’annullamento. Al fine di comprendere

l’istituto del ricorso incidentale si pensi ad un esempio impugnazione della graduatoria finale da parte di

un candidato che abbia partecipato a un pubblico concorso e sia stato collocato in essa al secondo posto: il

ricorrente afferma che al vincitore è stato attribuito un punteggio più alto di quello che gli sarebbe spettato

e chiede, a seguito dell’annullamento dell’atto, di essere collocato al primo posto.

Controinteressato è evidentemente il candidato collocato al primo posto bella graduatoria: tale soggetto

potrebbe non limitarsi a contrastare la domanda avversaria chiedendo la conservazione del provvedimento

(primo profilo del petitum), ma affermare, in via subordinata, mediante ricorso, che la graduatoria è

illegittima in quanto pure la sua posizione personale non è stata correttamente valutata. Ciò può essere

accaduto perché non è stato attribuito il giusto punteggio a un suo titolo di servizio, che gli avrebbe

assicurato un punteggio complessivo in grado di porlo al riparo – nel senso che rimarrebbe pur sempre

primo in graduatoria – dalle conseguenze dell’eventuale annullamento pronunciato a seguito

dell’accoglimento del ricorso principale. Egli, dunque, non pienamente soddisfatto dall’esito del concorso,

ma cmq vincitore, non poteva impugnarlo in quanto privo di interesse: a seguito dell’azione esperita dal

soggetto collocato in posizione deteriore, si determina a censurare l’esito del concorso, chiedendo un

annullamento per motivi diversi da quelli affermati dal ricorrente (secondo profilo del petitum).

Parte resistente in passato si negava la facoltà dell’amministrazione di proporre ricorso incidentale sulla

base della considerazione secondo cui, in presenza di un atto amministrativo ritenuto illegittimo, il soggetto

pubblico ben avrebbe potuto eliminarlo direttamente, utilizzando lo strumento dell’annullamento in via di

autotutela; tuttavia il ricorso incidentale va ammesso allorquando l’amministrazione intenda difendere il

proprio operato censurando l’atto, emanato da altra autorità e quindi non annullabile dalla prima in via di

autotutela, invocato dal ricorrente come parametro di legittimità del provvedimento impugnato. Questa

possibilità è riconosciuta dal codice.

Legittimati passivi sono le altre parti del giudizio il ricorso incidentale deve essere notificato ad esse

personalmente o, se costituite, ex art 170 (al procuratore costituito il codice consente nel secondo caso

al ricorrente incidentale 2 opzioni) e ha i medesimi contenuto del ricorso introduttivo.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale è di 60 gg decorrente dalla ricevuta notificazione del

ricorso principale esso corrisponde a quello di proposizione del ricorso iniziale e a quello di costituzione.

Per i soggetti intervenuti il termine decorre dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso

principale. Il termine, dunque, non decorre dalla conoscenza del provvedimento: a correzione della

posizione del ricorrente incidentale, costretto cmq ad agire, interviene la disciplina di cui all’art 43 cpa,

consentendo la proposizione di motivi aggiunti anche da parte del ricorrente incidentale.

A differenza del termine ordinatorio di costituzione in giudizio dell’amministrazione e dei controinteressati, quello per

la proposizione del ricorso incidentale è previsto a pena di decadenza: d’altro canto, in questo caso, la parte non si

limita a difendersi, ma propone un’azione di impugnazione; alla stessa stregua del ricorrente principale per il quale il

termine di impugnazione è perentorio, anche il ricorrente in via incidentale deve agire entro un termine egualmente

perentorio.

Si è detto che mediante il ricorso si contesta lo stesso atto o se ne impugna uno differente.

In passato, la giuris già ammetteva l’impugnazione pure di atti diversi da quello originariamente impugnato, purché

connessi (ad es, il regolamento, che il ricorrente in via incidentale assume illegittimo, si basa sull’atto impugnato, a sua

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volta censurato dal ricorrente principale di illegittimità per contrasto con quel regolamento: l’annullamento del

regolamento fa si che il ricorso principale debba essere rigettato in quanto non esiste il contrasto con una norma

ormai annullata).

L’ammissibilità di siffatto ampliamento dell’oggetto del giudizio si ricava dalla disciplina di cui al co 3 dell’art

42, ai sensi del quale la cognizione del ricorso incidentale è attribuita al giudice competente per quello

principale, salvo ce la domanda introdotta con ricorso incidentale sia devoluta alla competenza del tar del

Lazio, sede di Roma, ovvero alla competenza funzionale di un tar in tal caso la competenza a conoscere

dell’intero giudizio spetta al tar del Lazio, sede di Roma, ovvero al tar avente competenza funzionale. La

norma, che prevede un caso di spostamento di competenza per connessione, si spiega unicamente nei casi

in cui con il ricorso incidentale venga impugnato un atto diverso e che, per connessione, possa comportare

uno spostamento di competenza.

Il ricorso incidentale è strettamente dipendente da quello principale, sicché esso è inefficace qualora quello

principale sia stato rinunciato o dichiarato inammissibile perché posto fuori termine. Dottrina e giuris, in

ragione del carattere accessorio del ricorso incidentale, ritengono che esso sia inefficace pure nei casi di

rigetto per infondatezza del ricorso principale. In linea di principio, prima di scendere all’esame del ricorso

incidentale occorre la previa delibazione di fondatezza del ricorso principale, in ragione della natura

meramente accessoria e condizionata del primo.

Parte della giuris ha affermato che può eccezionalmente accordarsi la precedenza al ricorso incidentale qualora, nel

caso di ricorso contro l’aggiudicazione di un appalto, l’impresa controinteressata abbia sollevato in via incidentale una

causa di esclusione a carico del ricorrente principale, deducendo l’illegittima ammissione dello stesso: un eventuale

accoglimento del ricorso incidentale risulterebbe infatti pregiudizialmente ostativo all’accoglimento del ricorso

principale e comporterebbe una pregiudiziale declaratoria in rito di improcedibilità. L’ad. plen. ha invece negato in un

caso particolare – gara con solo due partecipanti ai quali, in giudizio, contestano l’uno l’ammissione dell’offerta

dell’altro – ha invece negato che esista un ordine logico specifico, dovendosi applicare, di volta in volta, un principio di

economia processuale (nel caso di specie – ricorso incidentale con il quale si censurava l’ammissione alla procedura

concorsuale del ricorrente principale – si è ritenuto che l’esame del ricorso incidentale non dovesse precedere quello

del principale, non incidendo l’eventuale accoglimento del primo sull’interesse strumentale del ricorrente, in via

principale interessato a ottenere non già soltanto l’aggiudicazione, bensì la rinnovazione della gara, profilo che sembra

presupporre un obbligo dell’amministrazione di svolgere una successiva gara nei medesimi termini).

Deposito del ricorso incidentale

Una volta notificato, il ricorso va depositato nei termini e secondo le modalità previste per il ricorso iniziale

(in genere di 30 gg decorrenti dal momento in cui l’ultima notificazione dell’atto stesso si è perfezionata

anche per il destinatario).

Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità di cui

all’art 46 (che prevede il termine di 60 gg dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del

ricorso).

In tema di ricorso principale può osservarsi:

La finalità del ricorso incidentale è quella di consentire una difesa nei confronti del ricorrente in via

- principale: per quanto formalmente strutturato come azione di annullamento, il ricorso incidentale consiste

in sostanza di una eccezione volta a dimostrare l’infondatezza del ricorso principale e, quindi, a conservare

l’atto in forza di un miglioramento della posizione di chi propone l’azione incidentale; ove però si impugni un

atto diverso, il ricorso incidentale è volto ad ottenere anche l’annullamento di un atto.

La proposizione del ricorso incidentale costituisce una delle ipotesi di modifica della domanda originaria,

- anche se la dipendenza dal ricorso principale impedisce un allargamento eccessivo del thema decidedum.

Domande riconvenzionali

L’art 42 cpa è rubricato “ricorso incidentale e domanda riconvenzionale”. Di tale domanda si occupa l’uc,

disponendo che “Nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali

dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al presente

articolo”. Il ricorso incidentale si configura come unico veicolo utilizzabile per introdurre la domanda

riconvenzionale nel processo nei casi di giurisdizione esclusiva.

L’intervento in giudizio

L’intervento: le modalità e i termini 53

La disciplina processuale dell’intervento è contenuta dell’art 50 e 51 cpa.

Ricordiamo che ex art 28: “Se il giudizio non è stato promosso contro alcuna delle parti nei cui confronti la sentenza

deve essere pronunciata, queste possono intervenirvi, senza pregiudizio del diritto di difesa. 2. Chiunque non sia parte

del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo

stato e il grado in cui il giudizio si trova. 3. Il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il

processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento”.

Quanto all’intervento volontario esso è proposto con un atto diretto al giudice adito, recante

l’indicazione delle generalità dell’interveniente. L’atto deve contenere le ragioni su cui si fonda, con la

produzione di documenti giustificativi, e deve essere sottoscritto dall’interventore se esso sta in giudizio

personalmente, oppure del difensore, con indicazione in questo caso, della procura. L’atto di intervento è

notificato alle altre parti; se costituite, trova applicazione l’art 170 cpa che consente la notifica al

procuratore costituito. Si noti che, a differenza del ricorso incidentale, l’interventore non può scegliere di

notificare alla parte personalmente.

Il deposito dell’atto è disciplinato rinviando all’art 45 cpa. Onde individuare il limite temporale entro cui il

terzo può intervenire, bisogna distinguere:

Per quanto riguarda l’intervento adesivo (art 28.2) o, se nei termini, del controinteressato, il

- deposito è ammesso fino a 30 gg prima dell’udienza: la notifica dunque deve avvenire in tempo

utile per consentire questo deposito, ricordando che l’art 45 permette che si depositi l’atto, anche

se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si

perfezione per il notificante. Il dialogo processuale con le altre parti potrà svilupparsi tenendo

conto che esse, ex art 73 cpa, possono produrre memorie fino a 30 gg liberi e presentare repliche

fino a 20 gg liberi prima dell’udienza. Il limite di 30 gg non opera invece per i casi disciplinati dall’art

28.1 che si riferisce ai casi di intervento ad opponendum del contro interessato non intimato in

tal caso, in realtà, si tratta di costituzione in giudizio di una parte necessaria e l’interventore non

deve subire pregiudizio del diritto di difesa e può intervenire anche successivamente.

L’art 51 disciplina l’intervento per ordine del giudice, stabilendo che questi indichi alla parte gli atti

- da notificare e il termine della notificazione; la costituzione dell’interventore avviene secondo le

modalità stabilite per le parti intimate con il ricorso introduttivo – 60 gg dal perfezionamento nei

propri confronti della notificazione -; ove la parte non provveda alla chiamata, il giudice dichiara

improcedibile il ricorso.

La domanda di fissazione dell’udienza e l’iscrizione a ruolo della causa

Se il rapporto processuale si instaura con il deposito del ricorso notificato, affinché il ricorso sia discusso in

udienza il codice all’art 71 cpa prevede però un ulteriore adempimento a carico della parte che vi abbia

interesse (non necessariamente il ricorrente: potrebbe trattarsi del controinteressato). La domanda non è

dunque richiesta nei casi di procedimenti camerali.

La domanda di fissazione dell’udienza

Si tratta della presentazione al presidente del collegio della domanda di fissazione dell’udienza 

l’udienza viene dunque fissata dal giudice, a differenza del processo civile. Con essa l’onere dell’impulso

processuale si sposta quindi a carico del giudice. L’istanza non è revocabile e va presentata entro il termine

1

massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo, pena la perenzione

del ricorso (il termine va calcolato tenendo conto delle ferie estive).

1 Estinzione del rapporto processuale per mancanza di attività procedurale entro un determinato periodo

di tempo prescritto dalla legge. 54

Ex art 81 cpa, il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di

procedura; il termine però non decorre dalla presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza e finché

non si sia provveduto su di essa, fatta salva la disciplina sulla perenzione ultraquinquennale.

Di rilievo è l’art 56 cpa, secondo cui la domanda cautelare è improcedibile finché non è presentata l’istanza

di fissazione d’udienza per il merito: la parte deve dunque manifestare l’interesse alla decisione nel merito

onde ottenere una decisione sull’istanza cautelare. Per altro verso, l’ordinanza con cui è disposta la misura

cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito, senza necessità di ulteriore istanza.

In ogni caso, il presidente, decorso il termine dilatorio per la costituzione delle parti e sempre che vi sia

l’istanza, fissa l’udienza per la discussione del ricorso. Si è visto che la proposizione del regolamento di

competenza non preclude la fissazione dell’udienza e la decisione del ricorso, salvo che la parte depositi

l’istanza di regolamento di competenza notificata nel termine di 40 gg, ipotesi nella quale il giudice può

differire la pronuncia fino alla decisione del regolamento di competenza.

A tacere di questo ultimo aspetto, se dunque viene fissato un termine dilatorio al giudice per provvedere,

non è però indicato il termine entro il quale il giudice deve procedere: questa ampia discrezionalità lasciata

in capo al presidente circa la fissazione della data, ma, ancor prima, relativa al momento in cui egli procede

a fissarla può frustare l’esigenza della parte a una celere decisione del ricorso.

La parte, peraltro, può segnalare l’urgenza del ricorso depositando istanza di prelievo, comunque non

soggetta a termini, volta a sollecitare la fissazione dell’udienza di discussione.

Ai sensi dell’art 8, norme di attuazione, la fissazione del giorno dell’udienza per la trattazione dei ricorsi è

effettuata secondo l’ordine di iscrizione delle istanze di fissazione dell’udienza nell’apposito registro, salvi i

casi di fissazione prioritaria prevista dal codice. Il presidente può derogare al criterio cronologico per ragioni

di urgenza, anche tendendo conto delle istanze di prelievo, o per esigenze di funzionalità dell’ufficio, ovvero

per connessione di materia, nonché in ogni caso in cui il cds abbia annullato la sentenza o l’ordinanza e

rinviato la causa al giudice di primo grado.

Vi sono tuttavia alcune “corsie preferenziali” ex art 72 se, al fine della decisione della controversia,

occorre risolvere una singola questione di diritto, anche in seguito a rinuncia a tutti i motivi o eccezioni, e se

le parti concordano sui fatti di causa, il presidente fissa con priorità l’udienza di discussione (ma, se rileva

l’insussistenza degli indicati presupposti il collegio dispone con ordinanza che la trattazione della causa

prosegua con modalità ordinarie);

secondo quanto dispone l’art 55, l’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa poi la data di

discussione del ricorso nel merito: la norma sembra presupporre una certa urgenza di definire il giudizio nel

quale già v’è stata una pronuncia sull’istanza di parte;

ancora nei giudizi sulle controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure pubbliche di

affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’udienza di merito è immediatamente fissata d’ufficio con

assoluta priorità.

In ogni caso il giudice deve rispettare un preciso termine dilatorio. Il decreto di fissazione, infatti, è

comunicato alle parti a cura dell’ufficio di segreteria, almeno 60gg prima dell’udienza fissata.

Da ciò si ricava che, a far data dalla notificazione del ricorso, l’udienza di discussione non potrebbe cmq

tenersi prima di 120gg, termine risultante dalla somma di 60 gg fissati x la costituzione e 60 gg termine che

deve trascorrere tra la comunicazione alle parti del decreto di fissazione dell’udienza e l’udienza stessa.

Il termine è però ridotto a 45gg, su accordo delle parti, se l’udienza di merito è fissata a seguito di rinuncia

alla definizione autonoma della domanda cautelare. Il giudice può dunque anticipare la fissazione

dell’udienza: viene cosi a configurarsi una ulteriore “corsia preferenziale”, premiando chi rinuncia al

cautelare. La legge 133/08 ha stabilito che la mancata presentazione dell’istanza di prelievo determina

l’improponibilità della domanda di equa riparazione per l’eccessiva durata del processo.

La domanda di fissazione di udienza, che viene semplicemente depositata in cancelleria senza necessità di

comunicazione alle controparti, va riproposta ogni qual volta l’udienza medesima si sia tenuta senza che la

causa sia passata in decisione, salvo il caso in cui vi sia stata un’udienza istruttoria collegiale: ex art 65cpa,

infatti, quando l’istruttoria è disposta dal collegio, questo provvede con ordinanza con la quale è

contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso.

55

Leggendo il codice, parrebbe che l’esercizio dei poteri istruttori ivi previsti dal presidente sia possibile

anche indipendentemente dalla proposizione della domanda di fissazione dell’udienza: parte della dottrina

e della giuris ritiene però che pure in questo caso il presidente non possa attivarsi in assenza di tale

domanda. I termini possono essere abbreviati ex art 53, ai sensi del quale, nei casi di urgenza, il presidente

del tribunale può, su istanza di parte, appunto abbreviare fino alla metà i termini previsti dal codice per la

fissazione di udienze o di camere di consiglio; conseguentemente sono ridotti proporzionalmente i termini

per le difese delle relative fase. Il decreto di abbreviazione del termine, redatto in calce alla domanda, è

notificato, a cura della parte che lo ha richiesto, all’amministrazione intimata e ai contro interessati, il

termine abbreviato comincia a decorrere dall’avvenuta notificazione del decreto.

La trattazione successiva

Tra la comunicazione del decreto di fissazione dell’udienza e l’udienza medesima si possono svolgere

ulteriori attività. In particolare ex art 73, le parti possono produrre documenti fino a 40gg liberi prima

dell’udienza, memorie fino a 30gg liberi e presentare repliche fino a 20gg liberi. Si aggiunga che, ex art 54,

la presentazione tardiva di memorie o documenti, su richiesta di parte, può essere eccezionalmente

autorizzata dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al

contradditorio su tali atti, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile. La

previsione di due memorie, in aggiunta a ricorso e atto di costituzione, ha la finalità di formalizzare e

regolare, in contraddittorio tra le parti, la trattazione delle parti e l’illustrazione delle questioni di diritto e

di fatto, in modo che la questione possa giungere matura per la decisione all’udienza, stabilendo anche un

limite temporale superato il quale le parti non possono introdurre ulteriori questioni. A questi fini occorre

tener conto dell’eventuale necessità di un’attività istruttoria.

Si è discusso sull’opportunità di introdurre un giudice istruttore nel processo amministrativo. Il codice non

ha scelto questa via, prevedendo solo che il presidente designa il relatore almeno 30gg prima della data di

udienza, senza peraltro imporre che vengano svolte attività preparatorie in vista dell’udienza di discussione

e senza organizzare un momento processuale in cui ciò possa accadere.

I principi sull’istruzione probatoria

Istruzione è un termine polisenso:

• Indica sia l’attività volta ad acquisire prove ed elementi di giudizio diretti a dimostrare la veridicità

delle affermazioni di fatto (quaestio facti) compiute dalle parti, avendo come riferimento la realtà

storica;

• Sia una fase del processo.

L’attività istruttoria è svolta tanto dal giudice (che deve “conoscere” per “decidere”), quanto dalla parte

anche prima dell’instaurazione del rapporto processuale, posto che essa deve conoscere gli elementi di

fatto necessari per proporre la propria azione (istruzione “primaria”).

La fase processuale istruttoria nel processo amministrativo – soprattutto se di annullamento, mentre è

diverso x l’accertamento – potrebbe risultare molto ridotta, in quanto la causa potrebbe presentarsi

maturata già al momento del deposito del ricorso notificato e, soprattutto, al momento del deposito del

“provvedimento impugnato, nonché degli atti e dei documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, di

quelli in esso citati e di quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio” (art 46) da parte

dell’amministrazione, rendendo superflua l’acquisizione di elementi in giudizio ulteriori. La normativa non

prevede di conseguenza la figura del giudice istruttore.

Il principio dispositivo, non contestazione e onere della prova

Premesso che, in ossequio al principio della domanda, solo alla parte spetta identificare la pretesa fatta

valere in giudizio e le circostanze materiali – c.d. fatti primari, immediatamente rilevanti perché

determinano la fattispecie affermata e sono costitutivi della pretesa medesima (art 40 prevede che ricorso

debba contenere l’esposizione sommaria dei fatti) – che deve dunque “allegare”, il processo

amministrativo, proprio perché processo di parti, è dominato dal principio dispositivo delle parti.

A esse, cioè, spetta l’onere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti anche i

fatti c.d. secondari che si intendono far valere nel processo (introduzione o allegazione di fatti). Si tratta di

fatti strumentali a determinare la fattispecie perché servono per dimostrare la sussistenza dei fatti primari

quando questi ultimi non possano essere provati direttamente mediante una fonte materiale di prova

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(quale è ad es il documento); per tornare all’esempio, si pensi alla legittimità del provvedimento usato

come termine di paragone per dedurre l’eccesso di potere. È questa una precisazione importante nel senso

che vale a perimetrale l’istruttoria (che abbraccia i fatti controversi oggetto di prova e quindi il thema

probandum) con rifermento alla sola porzione di realtà storica individuata dalla parte, escludendo sul punto

poteri di iniziativa del giudice.

Questa è la tesi tradizionale. Tuttavia, prima dell’emanazione del codice, a tale riguardo non vi era

unanimità di vedute, nel senso che parte della dottrina rifiutava una rigida applicazione del principio

dispositivo cosi come testé descritto; pure la giuris riteneva che il giudice potesse anche prescindere

dall’allegazione delle parti per l’individuazione dei fatti secondari, anche se non si giungeva mai a

contestare che questi fatti (non allegati) dovessero emergere dagli atti acquisti al giudizio, con il limite per il

giudice di usare il proprio sapere privato, vietato in giudizio.

L’art 64 co 2 stabilisce che il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti

nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite, il sopra citato criterio di delimitazione

del thema probandum, rimesso alle sole parti.

L’articolo però pone due importanti precisazioni.

In primo luogo, disciplina la questione della non contestazione (con riferimento alle parti costituite). Si

introduce, infatti, un onere per le parti di contestare i fatti affermati dalla controparte: si può discutere se

ciò implichi che, ove non contestato, il fatto debba ritenersi “pacifico” (vincolando il giudice a tener per

vero il fatto, l’istituto si identificherebbe con una prova legale) o se, in caso di non contestazione, il giudice

non debba applicare la regola di giudizio ex art 2697 cc.

Anticipiamo, che ai sensi dell’art 2697 cc chi agisce in giudizio ha l’onere di fornire la prova (e cioè

dimostrare l’esistenza o l’inesistenza) dei fatti che costituiscono il fondamento della sua pretesa, sicché,

ove la parte non sia riuscita a provare la fondatezza della propria affermazione, il giudice deve rigettare la

domanda, ritenendo infondata l’affermazione.

Il risultato pratico non cambia; in ogni caso, con rifermento ad essi il giudice non dovrebbe poter utilizzare i

propri poteri istruttori ufficiosi. Si noti poi che a differenza della disciplina del cpc, non è stabilito che la

parte che si costituisce debba prendere posizione sui fatti nella comparsa di costituzione; l’assenza di una

preclusione in tal senso frusta la possibilità di una proficua e anticipata trattazione anche sotto il profilo

probatorio.

Parte della giuris di cassazione però, ricavando il principio da “tutto il sistema processuale”, stabilisce

l’onere di contestare il fatto nella prima difesa utile.

Nel silenzio della legge, ove non si volesse accogliere la tesi della necessità di contestare i fatti al momento

della costituzione – che porterebbe a incidere in modo notevole sullo stile di redazione delle comparse –

sembra preferibile ritenere che la contestazione debba comunque avvenire non oltre il momento

dell’irreversibile fissazione del thema probandum e,cioè, in sede di deposito delle memorie prima

dell’udienza; cosi opinando dovrebbe però essere consentito al ricorrente di proporre eventuali istanze

istruttorie e di depositare documenti onde assolvere al proprio onere anche in sede di replica; il giudice

potrà poi disporre eventualmente di mezzi istruttori d’ufficio. Secondo la cassazione poi, il difetto di

contestazione implica l’ammissione in giudizio dei soli fatti c.d. principali, ossia costitutivi del diritto

azionato, ma non anche dei fatti secondari, ossia dedotti in esclusiva funzione probatoria – sulla base di tali

fatti, cioè, il giudice può formare il suo convincimento circa l’esistenza di fatti costitutivi del diritto. Per

questi ultimi, la non contestazione costituisce argomento di prova.

In secondo luogo, l’art 64 cpa, nell’affermare che il giudice deve porre a fondamento della decisione le

prove proposte, aggiunge la formula “salvi i casi previsti dalla legge”. L’espressione non è felicissima, in

quanto i “casi” sono contemplati dallo stesso codice, che delinea ampi poteri istruttori del giudice. In altri

termini, i fatti – con l’eccezione di quelli non contestati, per i quali le istanze istruttorie diventano

inammissibili – dovranno essere provati dalle parti mediante mezzi istruttori al fine di verificare la

fondatezza o l’infondatezza della pretesa del ricorrente (non a caso viene richiamato il principio tradizionale

dell’onere della prova a carico delle parti); il giudice tuttavia, può chiedere alle parti anche d’ufficio

chiarimenti o documenti e disporre altri mezzi istruttori.

Il principio dell’onere della prova è subito temperato in forza del cd metodo acquisitivo. La statuizione del

codice è in linea con l’autorevole affermazione secondo cui nel processo amministrativo vige il dispositivo

57

con metodo acquisitivo se spetta solo alle parti affermare come esistenti e “introdurre” nel processo i

fatti ritenuti rilevanti, dai quali si può ricavare la verità storica, almeno in linea di massima, rientra tra i

poteri del giudice disporne discrezionalmente l’acquisizione anche d’ufficio e, cioè, indipendentemente

dalle istanze delle parti. In tal modo viene esclusa una riserva assoluta dell’iniziativa istruttoria in capo alle

parti stesse; fermo restando che le stesse, ovviamente, possono però proporre istanze istruttorie sulle quali

il giudice deve provvedere e indicare i mezzi di prova.

Il principio dispositivo con metodo acquisitivo si differenzia dal sistema inquisitorio – in cui il giudice, non

vincolato a rimanere nei limiti delle affermazioni delle parti, può cercare nella realtà i fatti secondari

ritenuti rilevanti ai fini della prova di quelli principali – nonché dal principio dispositivo con metodo

dispositivo, caratterizzato dal potere delle sole parti di disporre dei fatti e cioè, di determinare, facendone

oggetto di prova, quali fatti debbano essere considerati rilevanti per la decisione del giudice, escludendo

cosi la possibilità che il giudice eserciti poteri autonomi in ordine al’acquisizione delle prove. In ogni caso, le

peculiarità dell’istruttoria nel giudizio amministrativo si spiegano con le maggiori difficoltà che può

incontrare la parte privata sul terreno sostanziale nell’accedere ai fatti (si pensi ad un procedimento

complesso e costituito da molteplici atti, ove il privato potrebbe non essere in grado di produrli) : il

disequilibrio è compensato sul piano processuale dall’intervento del giudice, il quale,ad esempio

disponendo i mezzi istruttori, può porre la prova di un fatto a carico di una parte differente da quella che lo

ha affermato.

L’art 64 cpa precisa che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro

disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni.

La necessità di distinguere a seconda della disponibilità della prova

Onde coordinare questa norma con la sopra richiamata affermazione dell’onere della prova, si deve

osservare che talora sussistono difficoltà in capo alla parte privata di individuare e provare i fatti affermati

(paradigmatico il caso in cui sia impugnato un provvedimento deducendone la contrarietà rispetto ad altri

atti del procedimento di cui la parte non sia in possesso). In queste ipotesi, dove manca la disponibilità

della prova, trova applicazione l’art 64 e il giudice può esercitare poteri probatori officiosi; ove, invece, la

disponibilità della prova non sia riservata all’amministrazione – es la prova dell’entità del danno nelle

vertenze risarcitorie – può invocarsi integralmente la regola dell’onere della prova; coerenza vorrebbe che

in queste ipotesi il giudice non possa esercitare poteri istruttori d’ufficio. Questa regola trova un’eco in

quanto disposto dall’art 64 co 3 cpa il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione

di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pa.

Il sistema emergente dalla disciplina codicistica non si differenzia da quello precedente presente

nell’ordinamento: il giudice può disporre di mezzi istruttori non richiesti dalle parti,anche imponendo

all’amministrazione la prova di un fatto introdotto dal ricorrente; è però necessario che il ricorrente abbia

posto a fondamento della propria pretesa elementi di seria consistenza (cioè ricostruzione di fatti

attendibile), fornendo gli indizi probatori di cui dispone (onere della prova dei fatti affermati i quali

consentono di individuare l’oggetto del giudizio).

Il libero convincimento del giudice

Infine, in ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dell’istruttoria, ex art 64 co 4, il giudice deve

valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento. Si applica, dunque, il principio del libero

convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove legali (e cioè di quelle fonti di prova la

cui idoneità a provare l’esistenza del fatto controverso è predeterminata dal legislatore), in grado di

vincolarlo in modo assoluto e, cmq, rese da soggetti – dirigenti o amministratori – non direttamente titolari

delle situazioni giuridiche coinvolte e che non hanno la libera disponibilità delle medesime. L’ordinamento

deve occuparsi della regola del giudizio in caso di fatto incerto.

Nel processo amministrativo l’art 2697 cc trova alcuni temperamenti, legati proprio alla sussistenza del

metodo acquisitivo. Il giudice può verificare quale, tra le parti processuali, sia in grado di fornire la prova,

distribuendo, con proprio provvedimento, in modo diverso rispetto alla regola civilistica l’onere della prova

stessa: in particolare, può ordinare all’amministrazione, più vicina al fatto, di rappresentare e provare un

fatto, creando la stessa situazione che sussisterebbe ove tale fatto fosse stato da essa introdotto in giudizio.

Sul punto, però, le opinioni di dottrina e giuris non sono omogenee: secondo la maggioranza delle

pronunce, infatti, la mancata ottemperanza dell’ordine giudiziale non significa che il soggetto pubblico non

58

abbia assolto all’onere probatorio come ripartito dal giudice (da ciò, si noti, conseguirebbe la soccombenza

della causa), ma ha una rilevanza minore, pur se ancora importante, nel senso che costituisce elemento da

cui desumere argomento di prova (art 64 stabilisce che il giudice può desumere argomenti di prova dal

comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo).

In tal modo, cmq, risulta pur sempre alleggerita la posizione processuale del ricorrente – sempre che essa

non abbia accesso alla prova – e si impedisce che il comportamento processuale tenuto

dall’amministrazione (che potrebbe non ottemperare all’ordine del giudice di depositare i documenti)

ridondi in un danno per il ricorrente che, sul piano sostanziale, non ha la disponibilità della prova.

La disciplina dell’istruzione probatoria

Analizziamo ora i mezzi istruttori (cd prove costituende e costituite medianti le quali sono acquisite le

“fonti materiali” di prova) esperibili nel giudizio amministrativo.

In passato essi erano limitati, soprattutto nel giudizio di legittimità e ciò rifletteva il carattere di controllo

che originariamente rivestiva l’attività della sezione IV del cds, la quale non richiedeva dunque la presenza

di peculiari strumenti di prova che consentissero al cds di scendere all’esame dei fatti, cosi come

rappresentati dall’amministrazione. A questa situazione ha posto rimedio il codice: la concezione secondo

la quale il giudice amministrativo, in sede di legittimità, non potrebbe accedere al fatto è cosi

definitivamente superata.

Le prove nel giudizio amministrativo

Nel giudizio amministrativo (senza distinzione tra giurisdizioni) sono consentiti:

a. L’esibizione di documenti e di quanto altro la parte ritenga necessario;

b. L’ispezione ai sensi dell’art 118 cpc,

c. La verificazione;

d. La consulenza;

e. La testimonianza scritta e gli altri mezzi previsti dal cpc ESCLUSI l’interrogatorio formale e il

giuramento per via del principio del libero convincimento che esclude le prove legali.

Va premesso che la regola è quella dell’esercizio di ufficio dei poteri, la quale, però, soffre di eccezioni:

1. L’istruttoria monocratica – che può comprendere l’ordine di esibire i documenti – richiede istanza di

parte;

2. “anche su istanza di parte” è adottato l’ordine di deposito del provvedimento;

3. ex art 55 co 12, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria sono

adottati in sede cautelare dal collegio “su istanza di parte” (norma poco condivisibile attesa

l’importanza della fase istruttoria in sede cautelare, ove del resto è stato tradizionalmente ampio lo

spazio per i poteri ufficiosi del giudice);

4. pure la prova testimoniale richiede istanza di parte.

A – L’esibizione di documenti e di ispezione

L’esibizione di documenti può essere frutto dell’iniziativa spontanea delle parti, ovvero essere ordinata dal

giudice; tale ultimo potere è sempre esercitabile dal collegio anche d’ufficio.

Il deposito del provvedimento impugnato ha funzione non soltanto istruttoria, quanto di delimitazione

dell’oggetto del giudizio. Viceversa, l’onere per l’amministrazione di depositare in giudizio gli atti e i

documenti in base ai quali l’atto è stato emanato ha una più spiccata finalità istruttoria, concorrente a

rappresentare i presupposti di fatto dai quali può ricavarsi la legittimità del provvedimento impugnato. Una

diversa modalità di acquisizione documentale è rappresentata dall’esperimento dell’azione in tema di

diritto di accesso in corso di giudizio.

Innanzitutto va ricordato che l’art 65 uc ove l’amministrazione non provveda al deposito del

provvedimento impugnato e degli altri atti ex art 46 cpa, il presidente o un magistrato da lui delegato

ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei

modi opportuni.

L’art 64 poi precisa che il giudice, anche d’ufficio, può ordinare anche a terzi di esibire in giudizio i

documenti o quanto altro ritenga necessario ex art 210 e ss del cpc; può altresì disporre l’ispezione ex art

59

118 cpc, dunque ordinando alle parti e ai terzi di consentire sulla loro persona o sulle cose in loro possesso

le ispezioni che appaiano indispensabili per conoscere i fatti della causa, purché ciò possa compiersi senza

grave danno per la parte o per il terzo, e senza costringerli a violare segreti disciplinati dall’ordinamento. Se

la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto trarre argomento

di prova; se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna ad una pena pecuniaria.

Si ricordi infine che ex art 64co3 cpa, il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione

di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pa.

B – La verificazione e la consulenza tecnica

Qualora reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari

competenze tecniche, il giudice può ordinare l’esecuzione di una verificazione o, se indispensabile, può

disporre una consulenza tecnica.

Vi è un’evidente gradazione tra i due istituti, che possono essere cmq disposti solo dal collegio, nel senso

che la consulenza è disposta solo se indispensabile. La verificazione è affidata ad un organismo pubblico,

estraneo alle parti del giudizio (non può quindi trattarsi della stessa amministrazione come accadeva

prima), munito di specifiche competenze tecniche. L’incarico di consulenza invece, può essere affidato a

dipendenti pubblici, professionisti iscritti in appositi albi, o altri soggetti aventi particolare competenza

tecnica. Non possono essere nominati coloro che prestano attività in favore delle parti in giudizio.

La verificazione è un’attività che può consistere in una valutazione, in un accertamento tecnico, o in

un’indagine di fatto. È disposta con ordinanza dal collegio che individua l’organismo che deve provvedervi,

formula i quesiti e fissa un termine x il suo compimento e x il deposito della relazione conclusiva. Il capo

dell’organismo verificatore o il suo delegato è responsabile del compimento di tutte le operazioni.

L’ordinanza è comunicata dalla segreteria all’organismo verificatore. Onde rispettare il principio del

contraddittorio è da ritenere applicabile la norma (art 68) secondo cui alle parti devono essere comunicati,

almeno 5 gg prima, il giorno, l’ora, il luogo delle operazioni. Terminata la verificazione, su istanza

dell’organismo o del suo delegato, il presidente liquida con decreto il compenso complessivamente

spettante al verificatore, ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti. Con sentenza che

definisce il giudizio il collegio regola definitivamente il relativo onere.

La consulenza non serve a dimostrare la verità dei fatti ma a fornire al giudice specifiche conoscenze

tecnico-scientifiche che si rendono necessarie al fine di decidere. La disciplina procedurale è maggiormente

attenta alle esigenze del contraddittorio. Con l’ordinanza con cui dispone la consulenza tecnica d’ufficio, il

collegio nomina il consulente, formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve

comparire dinnanzi al magistrato al fine delegato per assumere l’incarico e prestare giuramento.

L’ordinanza è comunicata al consulente tecnico a cura della segreteria. La norma disciplina poi il compenso

e, soprattutto, la figura dei consulenti tecnici di parte, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del

consulente del giudice e interloquire con questo, possono partecipare all’udienza e alla camera di consiglio

ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del

presidente, le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche. La relazione finale è depositata in

segreteria e in essa il consulente tecnico d’ufficio dà anche conto delle osservazioni e delle conclusioni dei

consulenti di parte e prende specificamente posizione su di esse.

C – La testimonianza e gli altri mezzi istruttori

Ex art 63 cpa, ma solo su istanza di parte, il giudice può ammettere la prova testimoniale (essa può valere

solo sui fatti storici, mentre non ne possono costituire oggetto le valutazioni del testimone). La prova, però,

è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di rito. Evidente è qui la preoccupazione di non

appesantire il giudizio con la testimonianza orale, generalizzando cosi un istituto che nel processo civile è

eccezionale (nel civile prevale la forma orale), potendo essere disposto solo su accordo delle parti e tenuto

conto della natura della causa e di ogni altra circostanza.

L’assunzione degli altri mezzi istruttori previsti dal cpc, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento,

ancora una volta, può essre disposta d’ufficio dal giudice es: interrogatorio libero mediante il quale il

giudice, ordinata al comparizione personale delle parti, le interroga liberamente sui fatti di causa in

contraddittorio tra di loro.

L’istruttoria 60

L’istruttoria può essere monocratica o collegiale (no giudice istruttore né udienza istruttoria). Ex art 65, il

presidente della sezione o un magistrato da lui delegato adotta i provvedimenti necessari per assicurare la

completezza dell’istruttoria. Questi poteri istruttori sono esercitabili anche prima dell’udienza di

discussione. Essi richiedono l’istanza di parte, con l’eccezione dell’ordine di “esibizione degli atti e dei

documenti nel termine e nei modi opportuni” che il giudice può disporre ove l’amministrazione non abbia

depositato in termini di legge il provvedimento.

Quando l’istruttoria è disposta dal collegio, questo, dopo aver valutato la completezza dell’attività

istruttoria eventualmente compiuta fino a quel momento, provvede con ordinanza con la quale è

contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. Si ricordi, però, che ex

art 36cpa, il giudice pronuncia sentenza non definitiva quando decide solo su alcune questioni, anche se

adotta provvedimenti istruttori per l’ulteriore trattazione della causa. In questo caso, per ragioni di

concentrazione, la decisione istruttoria parrebbe dover essere assunta con la stessa sentenza.

Il codice detta poi una disciplina comune per lo svolgimento delle operazioni. Il presidente o il magistrato

delegato, ovvero il collegio, nell’ammettere i mezzi istruttori stabiliscono i termini da osservare e ne

determinano il luogo e il modo dell’assunzione, applicando, in quanto compatibili, le disposizioni del cpc.

Per l’assunzione fuori udienza dei mezzi di prova è delegato uno dei componenti del collegio, il quale

procede con l’assistenza del segretario che redige i relativi verbali. Il segretario comunica alle parti almeno

5 gg prima il giorno, l’h, e il luogo delle operazioni. Se il mezzo istruttorio deve essere eseguito fuori dalla

repubblica, è richiesta la forma mediante rogatoria o delega al console competente.

Una volta eseguita l’istruttoria, il segretario comunica alle parti l’avviso, indicando che i relativi atti sono

presso la segreteria a loro disposizione.

Considerazioni di sintesi in ordine alla disciplina della costituzione delle parti, dell’istruzione e dello

svolgimento del giudizio

A conclusione dell’analisi condotta nei paragrafi precedenti è opportuno riflettere su alcuni aspetti.

Mentre il termine per la costituzione del ricorrente è perentorio, quello previsto per le altre parti è

semplicemente ordinatorio; tale diversità trova la sua spiegazione nel fatto che il pdv della pa dovrebbe già

essere esposto nel provvedimento, sicché la legge non fissa un termine perentorio per la proposizione delle

sue difese. Il dovere gravante sull’amministrazione di produrre il provvedimento, nonché tutti gli atti e i

documenti in base ai quali il provvedimento è stato emanato, se segnala la tendenza a fare dell’azione

complessiva dell’amministrazione l’oggetto del sindacato, non è tuttavia assistito da sanzione. È cosi

possibile che sia instaurato un giudizio senza che la parte abbia conosciuto il provvedimento e gli atti e i

documenti sui quali esso si fonda.

Manca la figura del giudice istruttore e l’udienza istruttoria e non sono previste nemmeno le preclusioni

processuali per la difesa dell’amministrazioni e per la contestazione dei fatti. Per altro verso, a parzial

temperamento di questa situazione, si osservi che il provvedimento è di norma noto ove il ricorrente sia il

diretto destinatario al quale esso è stato notificato; al fine di prendere contezza del provvedimento stesso e

degli altri atti, l’interessato può inoltre utilizzare lo strumento del diritto di accesso anche se, nella prassi, il

termine di 30gg entro cui l’amministrazione può esibire i documenti può superare quello di decadenza per

la proposizione del ricorso.

Il ricorrente può cmq sollecitare i poteri istruttori del giudice prestando apposita istanza già nel ricorso

iniziale, consentendo cosi al presidente di ordinare in tempi relativamente brevi all’amministrazione e ai

terzi il deposito di atti e documenti. Una volta presa visione dei documenti e degli atti depositati, nonché

dei risultati dell’istruttoria, la parte ha la possibilità di proporre motivi aggiunti di ricorso. Fino alla legge

205/2000, l’aspetto più rilevante era che, fino all’udienza di discussione, il processo poteva svolgersi come

un “monologo” del ricorrente, giusta la possibilità per l’amministrazione e i contro interessati di costituirsi

fino a tale udienza. Poteva mancare quindi la trattazione della causa, intesa come illustrazione in

contraddittorio delle rispettive tesi di diritto, posto che il ricorrente e il giudice non avevano la garanzia di

poter conoscere in tempi brevi il pdv della amministrazione. Le modifiche più recenti potrebbero

modificare in parte la situazione l’amministrazione, ancorché non costituita, deve infatti depositare il

materiale istruttorio entro 60gg; ove non lo faccia spontaneamente, l’organo monocratico può ordinarne

l’esibizione: ciò non significa garantire la trattazione, atteso che l’amministrazione potrebbe scegliere di

non costituirsi contestualmente al deposito degli atti.

61

Il privato in ogni caso ha a disposizione lo strumento dell’azione a tutela del diritto di accesso x costringere

l’amministrazione a depositare quanto meno atti e documenti e la possibilità di depositare entro 40gg

documenti, entro 30gg memorie e entro 20gg repliche.

La disciplina del procedimento cautelare è stata disciplinata dal codice, formalizzando il dialogo tra le parti

e assicurando maggiore contraddittorio, anche se ciò comporta un possibile allungamento dei termini.

Le misure cautelari

L’impugnazione del provvedimento NON sospende l’esecuzione dello stesso: c’è pertanto il rischio che, nel

corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri effetti, sicché la decisione sul ricorso non

assicurerebbe la tutela alla parte.

Es: demolizione di un edificio l’esecuzione dell’ordinanza nelle more della conclusione del processo amministrativo

instaurato dal destinatario della stessa, lo danneggerebbe in quanto egli è interessato a mantenere integro il

.

manufatto

Il giudizio cautelare

L’ordinamento prevede lo strumento dell’azione volta a ottenere le misure cautelari. Il giudizio cautelare

instaurato a seguito dell’esercizio dell’azione è strumentalmente collegato a quello di merito esso si

conclude con una ordinanza di carattere provvisorio, proprio perché la tutela è volta a porre rimedio ai

rischi che derivano dalla durata del processo. La tutela cautelare è strumentale, in quanto al servizio del

giudizio principale.

L’efficacia dell’ordinanza è destinata a venir meno al momento dell’emanazione della decisione che

definisce il giudizio sul merito: la decisione finale se di accoglimento può confermare e assorbire

l’ordinanza di accoglimento; nel caso di rigetto sul merito può privarla di efficacia. L’ordinanza cautelare

ha un carattere interinale, in quanto instabile e inidonea a stabilire una soluzione definitiva della

controversia. La decisione sull’istanza cautelare viene assunta in tempi normalmente brevi, mentre la

pronuncia sul merito spesso è resa dopo anni, sicché la partita più importante si gioca spesso sulla

sospensiva.

La disciplina è agli arti 55-62 cpa. Tale normativa innesta sul procedimento cautelare possibili sviluppi del

giudizio nel merito.

L’istanza volta a ottenere la misura cautelare

L’azione può essere proposta contestualmente al ricorso e, in tal caso, è notificata unitamente ad esso. La

domanda è improcedibile finché non è presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito, salvo che

essa debba essere fissata d’ufficio. La legge non prevede un termine per il deposito, il quale deve cmq

avvenire affinché si abbia la discussione della questione, in quanto solo con tale adempimento essa viene

portata a conoscenza del giudice. Nb: per l’azione cautelare non trova applicazione la sospensione dei

termini nel periodo feriale rilevante per la decorrenza del termine x appello avverso l’ordinanza.

L’istanza può essere proposta anche separatamente dal ricorso principale (successivamente a esso, fino a

che non venga meno l’interesse a ottenere la sospensiva e cmq prima della decisione sul merito): in tale

ipotesi essa deve essere notificata alle altre parti con le stesso forme stabilite per la notificazione del

ricorso principale e successivamente depositata presso la cancelleria del giudice. È pure ammessa la

richiesta prima della notifica del ricorso principale.

I rapporti tra tutela cautelare, competenza e giurisdizione

Anche in ragione del carattere interinale del rimedio, la competenza a decidere sull’istanza spetta

inderogabilmente al giudice presso il quale è instaurato il giudizio di merito. Il giudice adito può disporre

misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ex art 13 o 14; altrimenti deve richiedere

il regolamento di competenza o rilevare il difetto di competenza con ordinanza, in ogni caso indicando il

giudice competente (al quale la parte può richiedere la misura cautelare durante la pendenza del

regolamento; le pronunce sull’istanza cautelare perdono cmq efficacia dopo 30 gg dalla data di

pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza; per altro verso, le parti possono sempre riproporre

62

le istanze cautelari al giudice dichiarato competente; il controllo officioso sulla competenza è svolto anche

d’ufficio in appello).

Un’analoga disciplina non è prevista per la giurisdizione ex art 10 co 2, ove il giudizio sia sospeso a

seguito della proposizione del regolamento di giurisdizione, possono comunque essere richieste le misure

cautelari, ma il giudice non può disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione. Tuttavia ex art

367 cpc, posto che il giudice sospende il giudizio soltanto qualora ritenga la contestazione della

giurisdizione non manifestamente infondata , è difficile trovare un caso in cui il giudice contraddica se

stesso e l’art 10 cpa possa trovare applicazione, con grave pregiudizio del principio di effettività di tutela.

Ammesso un controllo officioso sulla giurisdizione pure in appello.

Tornando al processo cautelare, sulla relativa domanda il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio

successiva al 20°esimo giorno dal perfezionamento, anche x il destinatario, dell’ultima notificazione e

altresì al 10° giorno dal deposito del ricorso.

Va notato che i termini si sono allungati. Se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se

non ancora in possesso dell’avviso di ricevimento, può provare la data del perfezionamento della notificazione

producendo copia dell’attestazione della consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet

delle poste.

Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio

(onde consentire alle altre parti di studiare la questione), ma il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può

autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino

all’inizio della discussione. Si consideri, inoltre, che le parti possono costituirsi nella camera di consiglio,

senza avere più la possibilità di depositare memorie e documenti.

Il tema del rispetto del contraddittorio si ricava anche dall’art 55 co 12 che dispone che in sede di esame

della domanda cautelare, il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la

completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio. Di rilievo è la disciplina dell’art 27 cpa secondo

cui, nelle more dell’integrazione del contraddittorio – ordinato quando il ricorso sia stato promosso solo nei

confronti di alcune delle altre parti – il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali (da

intendersi come provvisori, in attesa dell’integrazione del contraddittorio a favore delle parti pretermesse,

le quali una volta costituite dovranno interloquire sulla concessione della misura). Essa conferma, a

contrario, la regola secondo cui l’ordinanza cautelare può essere adottata solo a contraddittorio integro,

anche se poco si spiega il fatto che l’integrazione medesima non possa essere disposta d’ufficio, ma solo a

istanza di parte.

Il principio è declinato in modo diverso nel caso di misure monocratiche. Per la notevole mole dei ricorsi, non è

sempre rispettata la regola della trattazione nella prima camera di consiglio, ma la data della camera viene

comunicata con avviso di segreteria alle parti costituite.

Le misure cautelari provvisorie

Un tentativo di conciliare garanzia del contraddittorio ed esigenze di celerità è effettuato dall’art 56 cpa,

che presuppone cmq la notifica e il deposito del ricorso.

Prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio, in caso di estrema gravità ed

urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente

può, con la domanda cautelare o distinto ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente di

disporre misure cautelari provvisorie – in attesa cioè della decisione in camera di consiglio. Il periculum è

qui legato all’impossibilità di attendere la camera di consiglio.

La norma non accenna al fumus, che tuttavia deve sussistere. La notificazione può avvenire da parte del difensore

anche a mezzo fax: in tal caso, le misure cautelari perdono efficacia se il ricorso non viene notificato in via ordinaria

entro 5 gg dalla richiesta delle misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la

competenza del tar, altrimenti si applica la disciplina dettata x il cautelare in corso di causa volto all’ottenimento di

un’ordinanza collegiale.

Il presidente o un magistrato da lui delegato verifica che la notificazione del ricorso si sia perfezionata nei

confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di uno dei contro interessati e provvede con

decreto motivato non impugnabile (la decisione sarà infatti riconsiderata in termini molto brevi, in sede di

cdc).

Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non

imputabili al ricorrente, il presidente può cmq provvedere, fatto salvo il potere di revoca. Ove ritenuto necessario, il

63

presidente, fuori udienza e senza formalità, sente, anche separatamente, le parti che si siano rese disponibili prima

dell’emanazione del decreto. La norma si occupa anche della cauzione qualora dalla decisione sulla domanda

cautelare derivino effetti irreversibili, il presidente può subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare

alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, determinata con riguardo all’entità degli effetti

irreversibili che possono prodursi per le parti e i terzi.

Il decreto, in cui deve essere indicata la cdc, in caso di accoglimento è efficace sino a detta cdc e perde

efficacia se il collegio non provvede sulla domanda cautelare nella camera di consiglio medesima. Fino a

quando conserva efficacia, il decreto è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata.

Tornando alle misure cautelari in generale, notiamo che la decisione viene adottata dal collegio in cdc, ove i

difensori sono sentiti se lo richiedono. La trattazione si svolge in modo sintetico e oralmente.

L’ordinanza di decisione sull’istanza

Il giudice pronuncia con ordinanza che “motiva in ordine alla valutazione del pregiudizio allegato e indica i

profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso” (art 55).

L’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare (no x rigetto) fissa la data di discussione del ricorso nel

merito. In caso di mancata fissazione, il cds, se conferma in appello la misura, dispone che il tar provveda

alla fissazione della stessa con priorità. A tal fine l’ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al primo

giudice.

L’ordinanza ha efficacia ex nunc e non elimina gli effetti già prodotti, mentre impedisce di porre in essere

atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato. È sottoscritta e viene depositata in

cancelleria e la parte vittoriosa può notificare l’istanza alle parti soccombenti ai fini della decorrenza del

termine di 60gg per appellare e delle eventuali responsabilità dell’amministrazione soccombente in caso di

inottemperanza.

Ex art 57 cpa, con ordinanza che decide sulla domanda indipendentemente dal fatto che l’accolga o meno, il giudice

provvede sulle spese della fase cautelare. Questa pronuncia conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il

giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza. In ogni caso è chiaro il rischio di dover pagare le spese

processuale che dovrebbe ridurre il numero delle istanze cautelari pretestuose. Nella stessa direzione può essere letto

l’art 96 cpc ai sensi del quale su istanza della parte danneggiata il giudice che accerti l’inesistenza della situazione

giuridica per la quale è stata eseguita una misura cautelare, può condannare al risarcimento dei danni il ricorrente che

abbia agito “senza la normale prudenza”.

I presupposti per la misura cautelare: il fumus e il periculum

I presupposti e i contenuti delle misure cautelari sono indicati nell’art 55 cpa la cognizione del giudice

amministrativo investe i presupposti del periculum in mora e del fumus boni iuris.

Ai fini della sospensiva occorre cioè la sussistenza di un “pregiudizio grave ed irreparabile .. durante il

tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso” deve trattarsi di un pericolo particolarmente

rilevante (perdita di un bene primario e infungibile) e di impossibile riparazione (periculum in mora).

L’irreparabilità è di norma esclusa allorché si tratti di danno meramente monetario, ovvero consista in una

mancata corresponsione delle somme di denaro, anche se, in tema di appalti, la giuris è più flessibile. La

valutazione del presupposto avviene cmq anche tenendo conto degli interessati dell’amministrazione e dei

controinteressati. Si noti che l’irreparabilità non coincide con l’irrisarcibilità; diversamente opinando, atteso

che oggi è risarcibile anche l’interesse legittimo, scomparirebbe la tutela cautelare. In sostanza, la norma

lascia intendere l’esistenza di pregiudizi non suscettibili di essere risarciti.

Il secondo presupposto (fumus boni iuris) è da ritenersi proprio di tutte le misure cautelari ricorre

esso

allorché il ricorso non sia manifestamente inaccoglibile. In tal modo si esclude la concessione della misura

cautelare con riferimento a provvedimento che con tutta probabilità non sarà annullato in sede di

decisione sul merito. L’art 55 cpa, disponendo che l’ordinanza deve indicare i profili che, ad un sommario

esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso, parrebbe invece aprire la via ad un

mutamento dei caratteri del fumus, nel senso che, ai fini dell’accoglimento dell’istanza, piuttosto che un

giudizio di non manifesta infondatezza, al giudice si chiede una valutazione sulle probabilità di accoglimento

del ricorso.

Il giudice opera tradizionalmente una valutazione comparativa tra pregiudizio che può derivare alla parte

dall’esecuzione del provvedimento impugnato e pregiudizio arrecato all’interesse pubblico dalla esecuzione della

misura cautelare. Tale ponderazione ricorda in qualche modo l’esercizio di un potere discrezionale, anche se esso

coinvolge non già tutti gli interessi implicati nella vicenda sostanziale ma solo quelli affiorati sul piano processuale ed è

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caratterizzata dalla collocazione dell’interesse pubblico in posizione di tendenziale parità rispetto a quello fatto valere

dal ricorrente.

Alcuni interessi paiono essere elevati a rango di valori primari dalla legge. L’art 125 ad es, in ordine al contenzioso

relativo alle infrastrutture strategiche, stabilisce che, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto

delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del

preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione del’opera e, ai fini dell’accoglimento della domanda

cautelare, si valuta anche l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interessa va cmq comparato con quello

del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

La prestazione della cauzione

Nel caso in cui dalla decisione sulla domanda cautelare – anche di rigetto – derivino irreversibili, il collegio

può disporre la prestazione di una cauzione anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o

il diniego della misura cautelare. Tale potere va usato accortamente pena il rischio di disparità di

trattamento dipendenti dalle condizioni economiche dei ricorrenti.

Non è poi dato comprendere se la cauzione a carico del ricorrente (che si atteggia come una contro cautela in vista di

eventuali danni derivati dall’esecuzione della misura) si atteggi a condizione sospensiva o risolutiva dell’efficacia

dell’ordinanza né in capo a chi possa esser prevista la cauzione nel caso di “diniego” della misura cautelare. Si può

immaginare che essa sia addossata all’amministrazione, chiamata a prestarla x poter dare esecuzione a un

provvedimento la cui illegittimità non è stata accertata o delibata da un giudice. La legge nulla dice nel caso in cui la

cauzione non venga prestata nei termini dall’amministrazione.

La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la

domanda cautelare attenga a diritti fondamentali della persona o altri beni di primario rilievo

costituzionale. Questi valori assurgono ad un livello di tutela peculiare, espressamente sancito dalla legge

che esclude sul punto la discrezionalità del giudice. Il provvedimento che impone la cauzione ne indica

l’oggetto, il modo di prestarla e il termine entro cui la prestazione va eseguita.

Il problema dell’ambito di operatività della misura cautelare

È indubbio che la legge estenda notevolmente il contenuto della tutela cautelare: il giudice può disporre

tutte quelle misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, “che appaiano,

secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. Il

codice disciplina cosi un modello di tutela cautelare atipica (differenza processo civile ove la misura atipica

ex art 700 è residuale).

In passato l’unica misura contemplata dal legislatore consisteva nella sospensione dell’esecuzione dell’atto

impugnato. L’istituto dell’azione cautelare è stato forgiato sul modello del processo impugnatorio instaurato a seguito

del ricorso avverso provvedimenti lesivi di interessi oppositivi. In questo contesto la tutela cautelare assumeva

essenzialmente finalità conservativa. Pacificamente esclusa era la possibilità di sospendere atti già eseguiti. Partendo

da questo orizzonte, la giuris ha progressivamente ampliato la tutela cautelare seguendo determinate direttrici.

1. In primo luogo, bisogna ricordare che la cassazione ha ritenuto illegittimo l’art 21 tar nella parte in cui non

consente al giudice di adottare nelle controversie patrimoniali in materia di pubblico impiego sottoposte alla

sua giurisdizione esclusiva i provvedimenti di urgenza che, secondo le circostanze, siano più idonei ad

assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito;

2. Un secondo problema atteneva alla tutela cautelare degli atti negativi, che in quanto privi di effetti

innovativi, paiono insuscettibili di essere sospesi. Occorre distinguere tra provvedimenti a contenuto negativo

ma dotati di effetti innovativi (revoca di concessione o di autorizzazione) e provvedimenti negativi in senso

proprio, mediante i quali l’amministrazione rifiuta di produrre un effetto innovativo (diniego di concessione,

di autorizzazione, di dispensa provvedimenti di rifiuto).

I primi possono essere sospesi secondo i principi generali; i secondi non modificano la situazione preesistente e non

debbono essere portati ad esecuzione, sicché ne è difficilmente configurabile la sospensione. A tali provvedimenti,

peraltro, talora sono correlati effetti positivi idonei ad innovare in modo pregiudizievole la posizione del ricorrente 

proprio con riferimento a tali ipotesi la giuris ha progressivamente ampliato le misure cautelari, ammettendo

ordinanze “propulsive” di sospensione con riferimento ad alcune categorie di provvedimenti: dinieghi di rinnovo di

concessioni, autorizzazioni e licenze … L’utilità che può essere conseguita mediante lo strumento cautelare consiste

nel mantenimento della situazione di vantaggio derivante da concessioni, licenze o autorizzazioni. La giuris si è spinta

oltre ammettendo l’adozione di ordinanze cautelari, con contenuto dispositivo, relative a provvedimenti negativi ai

quali non siano collegati effetti sostanziali innovativi. 65

3. Talora il fumus è legato alla contestazione della legge su cui si basa il provvedimento impugnato, sicché

quest’ultimo è legittimo perché conforme alla legge della cui costituzionalità si dubita e non dovrebbe esserci

spazio per la sospensione. Accogliendo la domanda cautelare, in realtà, il giudice anticipa il giudizio di

costituzionalità. L’ad plen ha risolto il problema affermando la possibilità che nella fase cautelare, al fine di

conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi con il principio di effettività della

tutela giurisdizionale, il giudice possa “esercitare una forma limitata di controllo diffuso che consente la

concessione del provvedimento di sospensione rinviando alla fase di merito il controllo della corte cost con

effetti erga omnes”. Sembra cmq preferibile che il giudice motivi con grande attenzione sul fumus, che

dovrebbe in qualche misura riguardare non solo l’incidente cautelare, ma anche la dubitata incostituzionalità

della legge.

Il contenuto delle misure cautelari

La tutela atipica assicurata dal codice può essere invocata anche nei confronti del comportamento inerte

dell’amministrazione. Come s’è visto, la nuova formulazione della norma fa riferimento all’ingiunzione a pagare una

somma, innestando su di un processo a carattere chiaramente cautelare un istituto che, nel processo civile, può

essere disposto a prescindere dalla sussistenza di un periculum.

I riti speciali che si innestano sul processo cautelare

Il codice prevede la possibilità di “fissare il merito” in sede cautelare in luogo di decidere sull’istanza cautelare. In

questo caso il legislatore ritiene inutile la concessione di una misura cautelare che assicurerebbe un assetto

provvisorio a fronte di un meccanismo volto ad accelerare la decisione nel merito.

Ex art 55 co 10, il tar, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili

adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione

del ricorso nel merito. In sostanza il giudice, a fronte dell’istanza cautelare della parte, in luogo di una mera decisione

di natura cautelare, assicura la decisione sul merito in tempi brevi (non con giudizio immediato); l’amministrazione

sarà così indotta a completare le proprie difese in tempo utile. La fissazione dell’udienza in tempi brevi rispetto alla

presentazione del ricorso assorbe in linea di principio l’interesse del ricorrente alla misura cautelare.

Nello stesso senso può prevedere il cds, motivando sulle ragioni x cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di

primo grado; in tal caso, la pronuncia in appello è trasmessa al tar x la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Un ulteriore rito accelerato che si innesta sul procedimento cautelare con possibile decisione immediata del giudizio

nel merito in sede di esame della domanda cautelare, ove sussistano alcuni presupposti (si tratta di un possibile

sviluppo indipendente dalla volontà delle parti) è disciplinato dall’art 60 cpa. In sede di decisione della domanda

cautelare, purché – a garanzia delle parti – siano trascorsi almeno 20gg dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio,

accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, “sentite” sul punto le parti costituite, può definire, in

cdc, il giudizio con sentenza in forma semplificata. Il giudice opera la trasformazione del rito cautelare in decisione sul

merito soltanto quando la questione è matura; si osservi che la definizione immediata segue ad una cognizione non

già sommaria, bensì piena della causa. Si noti cmq che si prescinde dall’istanza di una delle parti, richiedendosi che

esse siano solo “sentite”. La conversione è subordinata al fatto che qualsiasi attività difensiva diventerebbe superflua:

al fine di tutelare i diritti delle parti, la norma coerentemente aggiunge che la “trasformazione” non opera qualora una

delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di

giurisdizione.

Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione il giudice assegna un termine

non superiore a 30gg. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio

per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamenti e fissa contestualmente la data per

proseguire la trattazione.

La possibilità per le parti di essere sentite, ove il giudizio si definisca con sentenza in forma semplificata anche nella

cdc fissata x l’istanza cautelare, non deve essere intesa nel senso che queste debbano prestare il proprio consenso ma

devono essere informate nel caso si profili l’eventualità e possono presentare soltanto le loro osservazioni che,

secondo il loro parere, potrebbero impedire la pronuncia, senza poter paralizzare l’iniziativa del giudice: l’eventuale

assenza del difensore della parte costituita poi non è suscettibile di impedire la definizione del giudizio con sentenza

succintamente motivata.

La possibilità che il giudice definisca il giudizio nel merito nelle ipotesi di giudizio cautelare, dovrebbe indurre

l’amministrazione a costituirsi tempestivamente mediante una memoria che non sia di “mero stile”.

Le impugnazioni contro le ordinanze di sospensione: a) l’appello

Ex art 62 cpa, le ordinanze cautelari sono appellabili dinanzi al cds nel termine di 30gg dalla notificazione

dell’ordinanza, ovvero di 60gg dalla sua pubblicazione.

L’appello depositato nel termine generale di 30gg, è deciso in camera di consiglio con ordinanza. Al giudizio si

applicano le norme, dettate x l’incidente cautelare di primo grado, sulla cauzione, conversione del rito, misure

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monocratiche e spese. L’ordinanza di accoglimento che dispone misure cautelari è trasmessa a cura della segreteria al

primo giudice.

Non sono impugnabili il decreto monocratico e quello relativo alla tutela ante causam. L’art 62 dispone che il giudice

può rilevare anche d’ufficio la violazione, in primo grado, degli art 10 co 2 (che, ove il giudizio venga sospeso a seguito

della proposizione del regolamento di giurisdizione, limita la possibilità di disporre misure cautelari al solo caso in cui il

giudice ritenga di avere giurisdizione), l’art 13, 14,15 co 5 (sulla competenza inderogabile e sull’obbligo di porre

regolamento di competenza in capo al giudice cui sia proposta un’istanza cautelare e che si ritenga incompetente), art

42 co 4 (sulla competenza in tema di ricorso incidentale e modifica di competenza in presenza di competenza

funzionale) e 55 co 13 (che ribadisce al giudice il dovere di disporre misure cautelari soltanto ove si ritenga

competente) dunque il giudice è in particolare sempre chiamato a vigilare verificando che la misura di primo grado

non sia stata disposta da un tar incompetente. Se rileva la violazione delle norme citate, il cds sottopone la questione

al contraddittorio delle parti (rilevare la questione di ufficio significa indicarla d’ufficio alle parti) e regola d’ufficio la

competenza. Quando dichiara l’incompetenza del tar, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da

un giudice diverso da quello di cui all’art 15 co 7 che consente di proporre istanza cautelare al giudice indicato

nell’ordinanza con cui il tar adito si dichiara incompetente e propone regolamento di competenza. Resta salva la

facoltà di riproporre l’istanza cautelare al giudice competente.

L’art 92 cpa riafferma che sono appellabili le ordinanze cautelari, anche ove decidano in modo implicito sulla

competenza, evidentemente perché decidono la domanda cautelare (più problematico il riferimento alle ordinanze

che si siano pronunciate in modo espresso sulla competenza atteso che, se la escludono, non sono di natura cautelare)

e aggiunge che non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze istruttorie o interlocutorie, né

quelle che disattendono l’istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza.

b) La revoca e la revocazione

L’ordinanza è revocabile e modificabile. Le parti possono riproporre la domanda cautelare al collegio o chiedere la

revoca o la modifica del provvedimento cautelare collegiale in due casi:

a. se si verificano mutamenti nelle circostanze;

b. se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare.

L’art 58 aggiunge che in tali casi, l’istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza. Ex co 2

la revoca (da intendersi come revocazione) può essere altresì richiesta nei casi di cui all’art 395 cpc.

Nb: si è discusso sull’esperibilità dell’opposizione di terzo e del ricorso alle sezioni unite della cassazione x difetto di

giurisdizione, quest’ultimo escluso atteso che l’ordinanza è priva dei requisiti formali e sostanziali della pronuncia

definitiva della controversia ed è inidonea a passare in giudicato.

L’ottemperanza

L’art 59 cpa dispone che qualora i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, l’interessato con

istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tar le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i

poteri inerenti al giudizio di ottemperanza, decidendo con ordinanza e provvede sulle spese.

La tutela ante causam

La domanda cautelare, oltre che in corso di causa, può anche essere proposta indipendentemente dal ricorso

principale, evidentemente qualora vi sia un’urgenza cosi rilevanti da non consentire la proposizione del ricorso stesso.

La tutela cd ante causam è stata introdotta nel settore degli appalti (vedi corte giustizia che ha statuito che la

disciplina comunitaria sugli appalti pubblici di forniture, lavori deve essere interpretata nel senso che gli stati membri

sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente

dalla proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento, compresi quelli cautelari x la sospensione della

procedura di aggiudicazione).

Oggi l’art 61 generalizza l’istituto delle misure cautelari anteriori alla causa, disponendo che in caso di eccezionale

gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari

provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione, con

decreto, delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la

proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa. Il periculum è legato all’impossibilità di

attendere i tempi legati allo strumento del decreto monocratico.

L’istanza deve essere notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso (anche dal difensore a mezzo

fax): tecnicamente non si tratta, dunque, di un caso di inaudita altera parte; il difensore evita soltanto la notifica del

ricorso principale, ma dovendo proporre un’istanza che dia conto del fumus (anche se non citato ma non si capisce

perché la parte, che deve impostare una critica all’operato dell’amministrazione, non proponga il ricorso principale,

avvalendosi dello strumento delle misure cautelari provvisorie). L’istanza si propone al presidente del tar competente.

Il presidente o un magistrato delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede

sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. Il decreto che rigetta l’istanza non è

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impugnabile; tuttavia, la stessa può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le forme delle domande

cautelari in corso di causa.

Non è impugnabile il provvedimento di accoglimento (ma modificabile o revocabile su istanza di parte previamente

notificata fino a quando conserva efficacia), che viene notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine

perentorio fissato dal giudice, non superiore a 5gg.

Si può disporre la cauzione in caso dall’esecuzione del provvedimento derivino effetti irreversibili e per la sua

attuazione si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento

perde cmq effetto ove entro 15gg dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed

esso non sia depositato nei 5gg successivi corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa

perde effetto con il decorso di 60gg dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano

confermate o disposte in corso di causa.

Misure cautelari e di impatto del diritto comunitario

Le misure cautelari costituiscono una delle materie sulle quali si è prodotto il maggior impatto dell’ordinamento

comunitario. Va ricordata la sentenza della corte di giustizia ce causa Factortame del 90 secondo cui il giudice

nazionale deve disapplicare le leggi nazionali che gli impediscano di emettere provvedimenti provvisori di indole

cautelare a tutela di diritti fondati sulle norme comunitarie, quando ciò sia necessario al fine di garantire la piena

efficacia satisfattiva della decisione finale di merito e di assicurare una applicazione uguale e uniforme delle norme

comunitarie nei confronti dei destinatari di vari stati. La giuris comunitaria ha pure affermato che le giurisdizioni

nazionali debbono accordare una sospensione dell’esecuzione di un atto amministrativo adottato sulla base di un

regolamento comunitario, precisando che la tutela cautelare non può variare a seconda che si contesti la compatibilità

delle norme nazionali con il diritto comunitario o la validità delle norme del diritto comunitario derivato. La sentenza

della cdg cd del 95 causa Atlanta, infine, ammette misure cautelari “positive” dei giudici nazionali nei confronti degli

atti amministrativi che si basino su norme comunitarie oggetto di un rinvio pregiudiziale.

Le vicende e le modificazioni del rapporto processuale

Proseguendo nell’analisi dello svolgimento del processo, va notato che esso può subire una serie di vicende in grado

di condizionarne il procedere verso la sua conclusione naturale, costituita dalla pronuncia della sentenza che decide

sul merito. Esse influiscono dunque sullo svolgimento normale del processo, costituendone un “incidente”, nel senso

che, in attesa della pronuncia di un altro giudice o di un atto di impulso della parte, il processo stesso non può

proseguire.

La sospensione del processo

Alcuni incidenti impongono la sospensione del processo – non possono, cioè, essere compiute attività processuali,

salvo quelle relative all’azione cautelare – in attesa della rimozione della causa di sospensione.

Si tratta di deroghe al principio di concentrazione e celerità del giudizio. Ex art 79 cpa, la sospensione del processo è

disciplinata da cpc, dalle altre leggi e dal diritto ue. Come regola generale, in caso di sospensione del giudizio, per la

sua prosecuzione è sufficiente che sia presentata istanza di fissazione di udienza entro 90gg dalla comunicazione

dell’atto che fa venir meno la causa di sospensione. Ove non proseguito, il giudizio si estingue.

Costituiscono cause di sospensione:

• la questione di legittimità costituzionale di una legge;

• la sussistenza di una questione pregiudiziale rientrante nella competenza riservata alla corte di giustizia delle

cee;

• l’incidente di falso;

• la sussistenza di una questione pregiudiziale relativa allo stato o alla capacità delle persone la cui soluzione sia

del giudice ordinario.

Sussistono ipotesi in cui la sospensione è facoltativa (es: proposizione regolamento preventivo di giurisdizione, in

pendenza di altro giudizio amministrativo connesso). La sospensione può pure essere causata dalla richiesta di

ricusazione in relazione a tale incidente processuale, a differenza di ciò che accade nelle ipotesi sopra ricordate, la

questione è però decisa dallo stesso giudice investito della cognizione del ricorso. Il differimento del processo (e non la

sospensione) può essere cagionato dalla proposizione del regolamento di competenza.

L’interruzione e l’estinzione del processo

Alcuni fatti, invece, determinano l’interruzione del processo:

• morte e perdita della capacità di stare in giudizio delle parti;

• cessazione della rappresentanza legale;

• morte, radiazione e sospensione dall’albo dell’avvocato costituito.

Altri invece comportano l’estinzione del giudizio:

• perenzione; 68

• mancata riassunzione o prosecuzione e rinuncia;

• mancato deposito sentenza passata in giudicato sulla querela di falso;

Il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta una nuova

istanza di fissazione di udienza. Se non avviene la prosecuzione, il processo deve essere riassunto, a cura della parte

più diligente, con apposito atto notificato a tutte le altre parti, nel termine perentorio di 90gg dalla conoscenza legale

dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione (in caso contrario si estingue).

Il processo può poi subire ulteriori modificazioni a seguito della riunione o separazione di ricorsi, della successione le

giudizio e del trasferimento del processo ad altro giudice (cds al quale è proposta istanza per regolamento di

competenza, dichiari competente un giudice diverso sa quello originariamente adito e la parte riassuma il processo o

quando la cassazione dichiari la giurisdizione di un altro giudice rispetto a quello adito e la parte riassuma dinanzi al

primo processo).

Le cause di sospensione: il regolamento preventivo di giurisdizione

Il regolamento preventivo di giurisdizione consente alle parti di rivolgersi immediatamente alle su della cassazione al

fine di ottenere una pronuncia risolutiva in punto di giurisdizione. Esso determina la sospensione del giudizio in attesa

della soluzione della questione di giurisdizione. La materia è disciplinata dall’art 10 cpa, che ammette la proponibilità

del regolamento a norma dell’art 41 cpc anche nei giudizi dinnanzi al giudice amministrativo.

L’art 41 cpc, a sua volta, richiama le questioni di giurisdizione di cui all’art 37 cpc (il quale si riferisce al “difetto di

giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pa o dei giudici speciali”) e la disciplina processuale di cui agli art

364 e ss cpc.

Il ricorso può essere proposto da ciascuna delle parti ritualmente costituite, quindi anche dal ricorrente: esso va

notificato ex art 364 ss cpc alle controparti presenti nel giudizio delle forme proprie del ricorso per cassazione (occorre

dunque la sottoscrizione di un avvocato munito di procura speciale e iscritto all’albo dei patrocinati presso le

magistrature superiori) e depositato presso la cancelleria delle sezioni unite entro 20gg dall’ultima notifica.

Le controparti possono contraddire mediante controricorso da notificare al ricorrente entro 20gg dalla scadenza del

termine stabilito per il deposito del ricorso e da depositare nella cancelleria entro 20gg dalla notificazione.

Copia del ricorso ex art 367 cpc, dopo la notificazione alle altre parti viene altresì depositata presso la segreteria del

tar, in guisa da porre il giudice amministrativo nella condizione di venire formalmente a conoscenza del fatto della

proposizione del regolamento e, eventualmente, di disporre con ordinanza del collegio la sospensione del giudizio se

non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. In

tal modo si è ovviato al limite più evidente dello strumento in esame, il quale era spesso impiegato dalle parti per

provocare una sospensione del giudizio, in virtù del richiamo da parte dell’art 41 all’art 367 che, nella formulazione

originaria, imponeva la sospensione necessaria del processo. Nb: ex art 10 cpa, nel giudizio sospeso possono essere

chieste misure cautelari, ma il giudice non può disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione.

Il regolamento può essere proposto finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ma la cassazione ha

chiarito che il regolamento non è proponibile dopo qualsiasi decisione, emanata dal giudice presso il quale il processo

è radicato, sulla causa in sede di merito, anche se limitata alla giurisdizione o ad altra questione processuale.

Ultimo momento utile per la proposizione del ricorso è il passaggio in decisione, mentre è superato l’orientamento

che ammetteva la proponibilità del regolamento nel periodo intermedio tra il giorno della discussione del ricorso e il

deposito della sentenza.

La cassazione decide a su, senza ulteriore istruzione, con ordinanza ex art 375 cpc. La statuizione sulla giurisdizione

diventa incontestabile. Circa l’eventuale trasmigrazione del processo, ex art 11 ca, le parti devono riassumere il

processo entro il termine perentorio di 3 mesi dalla pubblicazione della decisione di cassazione.

Impo la decisione cassaz 9325/07 secondo cui, pur se il criterio di riparto rimane tradizionalmente quello basato sul

binomio diritti-interessi, la moltiplicazione delle ipotesi esclusiva impone di appurare preliminarmente se la

controversia appartenga a una peculiare materia, sicché la verifica della giurisdizione anche in sede di regolamento

richiede di apprezzare elementi probatori acquisiti al processo non già ai fini della decisione nel merito, ma ai soli

effetti della identificazione del giudice munito di giurisdizione. La suprema corte, quindi, non si arresta a considerare la

fisionomia della situazione giuridica prospettata dalla parte, potendosi spingere alla considerazione del fatto,

ancorché ciò non possa vincolare il successivo giudizio di merito.

Segue: il regolamento preventivo di competenza

Il regolamento di competenza può comportare un differimento del giudizio. L’ordinanza del consiglio che regola la

competenza vincola i tar e le parti possono riassumere il giudizio dinnanzi al tar competente, se diverso da quello

adito, nel termine perentorio di 30gg dalla notificazione dell’ordinanza che pronuncia sul regolamento, ovvero entro

60gg dalla sua pubblicazione.

Segue: ulteriori casi di sospensione del processo; la sospensione ex art 295 cpc.

Questione di legittimità costituzionale 69

Il giudizio rimane sospeso in attesa della decisione della corte costituzionale allorchè davanti al giudice amministrativo

sia sollevata – d’ufficio o su istanza di parte – questione di legittimità costituzionale di una legge o atto avente forza

di legge.

Successivamente alla trasmissione degli atti alla corte cost si ritiene che il giudice possa ancora decidere sull’istanza

cautelare eventualmente proposta dal ricorrente. Una volta depositata la sentenza della corte costituzionale e

restituito il fascicolo al giudice amministrativo, il processo prosegue.

Questione di interpretazione di norma comunitaria

Pure il deferimento della questione d’interpretazione e validità di norma comunitaria comporta la sospensione del

processo amministrativo: il giudice sospende il processo e rimette la risoluzione della questione alla corte di giustizia

delle ce.

Questioni su stato e capacità

Ex art 8 cpa, le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità

di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso, non possono essere decise dal giudice amministrativo.

Al riguardo si deve notare:

- la capacità va intesa in senso sia di capacità giuridica, sia di capacità di agire;

- lo status è quello famigliare (es: figlio illegittimo) e/o di cittadino;

- tra le questioni che determinano la sospensione necessaria del giudizio, l’art 8 esclude espressamente quelle

concernenti la capacità di stare in giudizio.

Ove sorga l’esigenza di risolvere una delle questioni in esame, il giudice fissa alle parti un termine per la proposizione

dell’azione dinanzi al giudice ordinario e sospende il giudizio. Successivamente al passaggio in giudicato della

pronuncia del giudice ordinario, il giudizio prosegue secondo le regole precedenti.

Querela di falso

Un’altra ipotesi di possibile sospensione del giudizio riguarda la proposizione della querela di falso al giudice

competente (art 78).

Chi deduce la falsità di un documento deve provare che sia stata già proposta la querela di falso o domandare la

fissazione di un termine entro cui possa proporla innanzi al tribunale ordinario competente. Qualora la controversia

possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità, il collegio pronuncia sulla

controversia. La prova dell’avvenuta proposizione della querela di falso è depositata agli atti entro 30gg dalla scadenza

del termine fissato per la proposizione. In difetto il presidente fissa l’udienza di discussione. Proposta la querela, il

collegio sospende la decisione fino alla definizione del giudizio di falso. Una volta concluso il giudizio di falso, la parte

interessata deve, entro 90gg dal passaggio in giudicato della sentenza, depositarne copia in segreteria, sotto pena di

estinzione.

Nei casi esaminati, vengono in rilievo questioni pregiudiziali specifiche non conoscibili neppure incidentalmente dal

giudice amministrativo allorché esse sorgano e siano considerate rilevanti, il processo amministrativo è

necessariamente sospeso in attesa di una statuizione del giudice ordinario o di altro giudice, trasformandosi in una

causa pregiudiziale.

L’art 295 cpc stabilisce che il giudice civile disponga la sospensione del processo in ogni caso in cui egli stesso o altro

giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Di sospensione per

pregiudizialità nel giudizio amministrativo parla l’art 79 cpa, chiarendo che le ordinanze di sospensione emesse ex art

295 cpc sono appellabili.

È dubbio se la disposizione operi soltanto con riferimento ai casi in cui dinnanzi ad un altro giudice amministrativo

penda un procedimento connesso con quello oggetto del processo e non sia possibile procedere alla riunione dei

ricorsi ovvero se sia applicabile anche qualora la controversia da cui dipende la risoluzione della causa sia pendente di

fronte al giudice ordinario (cd pregiudiziale civile). Quando sia stata emessa la decisione sul provvedimento connesso,

il processo sospeso riprende subordinatamente alla presentazione di una nuova domanda di fissazione di udienza ex

art 80 cpa. Nb: inapplicabile art 296 cpc concernente la sospensione del processo su istanza di parte.

Pendenza di giudizio penale

Ipotesi differente di sospensione e facoltativa, riguarda la pendenza di un giudizio penale in ossequio al principio

della separatezza e autonomia tra giudizio penale e amministrativo, il giudice amministrativo può risolvere incidenter

tantum le pregiudiziali penali e ha, quindi, la facoltà e non il dovere di sospendere il processo quando ritenga che i

fatti accertati in un giudizio penale pendente possano essere rilevanti ai fini della decisione.

L’efficacia del giudicato penale è comunque limitata sotto i profili soggettivo e oggettivo: essa riguarda soltanto

l’imputato e il responsabile civile costituito o intervenuto nel processo; l’efficacia nel giudizio amministrativo si

produce soltanto quando in questo si controverta intorno ad un diritto o interesse legittimo il cui riconoscimento

dipenda dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale “purché i fatti accertati

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siano rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione

soggettiva controversa”. La sentenza di patteggiamento non ha efficacia nel giudizio amministrativo.

L’interruzione del processo

L’istituto dell’interruzione del processo che consegue ad eventi che fanno venire meno l’effettività del contraddittorio,

era in passato estraneo al giudizio amministrativo la morte era valutata al fine di verificare la sussistenza

dell’interesse a ricorrere in capo agli eredi. Ora è disciplinato dall’art 79 che rinvia al cpc senza distinguere tra parti pvt

e pubbliche.

La nuova normativa conferma il carattere di processo di parti, riferibile al giudizio amministrativo.

Cause di interruzione del processo

Gli eventi suscettibili di determinare l’interruzione del processo possono investire le parti, il loro rappresentante o

l’avvocato costituito in giudizio.

Per quanto riguarda le parti e i rappresentanti legali la legge parla di : a) morte e perdita della capacità di stare in

giudizio b) cessazione della rappresentanza legale. Vengono in rilievo es: l’inabilitazione, l’interdizione, la dichiarazione

di morte presunta e la dichiarazione di assenza, nonché l’estinzione delle persone giuridiche e il fallimento dei soggetti

sottoposti a relativa disciplina. Ex disciplina cpc, l’evento che colpisce la parte costituita deve essere portato a

conoscenza delle altre parti unicamente a cura dell’avvocato a mezzo di dichiarazione resa in udienza o di notifica alle

parti costituite, sicché sono irrilevanti le comunicazioni poste in essere dall’amministrazione o da altra parte costituita.

Sono eventi interruttivi del processo relativi all’avvocato della parte costituita: la morte, la radiazione o la sospensione

dall’albo. Sono irrilevanti invece la revoca e la rinuncia della procura.

L’interruzione è un istituto a favore della parte ove l’evento interruttivo riguardi il suo difensore, essa resta

immediatamente priva di difesa sul piano processuale, sicché la legge dispone che l’interruzione operi

automaticamente, senza necessità di dichiarazione o comunicazione dell’evento.

In ogni caso, il processo interrotto prosegue se la parte nei cui confronti si è verificato l’evento interruttivo presenta

nuova istanza di fissazione di udienza. Se non avviene la prosecuzione, il processo deve essere riassunto dalla parte

più diligente, con apposito atto notificato a tutte le parti, nel termine perentorio di 90gg alla conoscenza legale

dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione (in caso contrario 

estinzione)

Altre vicende del rapporto processuale

Riunione di ricorsi

Il collegio può, su istanza di parte o d’ufficio, disporre la riunione di ricorsi connessi (art 70). In sostanza, il giudice,

dinanzi al quale pendono più ricorsi, può ritenere che sussita tra di essi una connessione soggettiva o oggettiva che ne

rende opportuna la loro riunione. Es art 44: ove nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte o domande

nuove ma connesse a quelle già proposte siano proposte con ricorso separato e non con motivi aggiunti riunione

ricorsi.

Separazione dei ricorsi

La separazione si verifica ad esempio ove il giudice, nel caso di ricorso contenente più domande, stabilisca di decidere

immediatamente soltanto una o più delle cause mature. In tal modo il giudice estingue solo una parte del giudizio, che

prosegue autonomamente x la restante.

La successione e l’estinzione del processo

La successione nel processo

La successione nel processo non è regolata direttamente dal cpa, ma dagli art 110 e 111 del cpc. Essa può essere inter

vivos o mortis causa e nel giudizio amministrativo ha un campo di applicazione più limitato rispetto al processo civile.

La successione può ad es realizzarsi quando la controversia riguardi diritti e rapporti patrimoniali mentre, in ordine

all’interesse legittimo, è di assai più difficile configurazione, richiedendosi comunque il trasferimento della situazione

sostanziale rilevante sul piano dell’ordinamento generale che è alla base dell’interesse legittimo. Non è invece

possibile trasferire l’interesse legittimo in modo indipendente dal rapporto giuridico sostanziale che si colloca alla sua

base.

Cmq raramente l’istituto trova applicazione. Si pensi al decesso del ricorrente che abbia proposto un’impugnativa

avverso un provvedimento che irroga una sanzione disciplinare: in tale ipotesi, attesa la natura strettamente

personale dell’interesse legittimo, non vi è successione dell’erede nel processo ma improcedibilità del ricorso per

sopravvenuta carenza di interesse.

L’estinzione del processo

La conclusione naturale del processo è la sentenza che si pronuncia sul merito.

71

Si possono però verificare alcune situazioni direttamente disciplinate dalla legge processuale per eliminare lo stato di

incertezza nei rapporti giuridici che, impedendone la normale conclusione, determinano l’estinzione del processo,

ossia del rapporto processuale: si noti che, anche in tali ipotesi, il giudice deve dar atto dell’avvenuta estinzione

pronunciando un decreto o una sentenza ex art 85 cpa.

L’estinzione del giudizio non comporta l’estinzione della possibilità di agire, anche se in pratica, almeno nella

giurisdizione di legittimità, la parte, successivamente all’estinzione del giudizio, difficilmente è ancora in termini x

agire.

Le cause di estinzione sono:

• la perenzione;

• la rinuncia;

• la mancata riassunzione o prosecuzione;

• il mancato deposito delle parti di copia della sentenza del giudice ordinario che ha deciso l’incidente di falso

nel termine di 90gg dal suo passaggio in giudicato.

Sono caratterizzate dall’inattività delle due parti o, nel caso della rinuncia, dalla volontà di non proseguire nel giudizio.

La perenzione

È disciplinata dagli arti 81-83 cpa.

La regola generale è quella secondo cui il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun

atto di procedura, da parte del giudice o degli altri soggetti presenti nel processo.

Tuttavia, si deve ricordare che deve essere presentata domanda di fissazione dell’udienza entro il termine massimo di

un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo. Questo adempimento “sposta” sul giudice

l’onere di porre in essere atti di procedura l’art 81 cpa dispone infatti che il termine (anche questo annuale) di

perenzione non decorre dalla presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza e finché non si sia provveduto su di

essa. In altri termini, adempiuto l’onere di presentare l’istanza di fissazione, la perenzione è impedita per tutto il

tempo in cui l’iniziativa spetta al giudice; esauriti gli effetti della domanda di fissazione (cioè celebrata l’udienza),

l’onere di impulso torna alle parti (si ricordi però che l’ordinanza collegiale istruttoria fissa d’ufficio l’udienza

successiva).

La norma fa salvo quanto previsto dal successivo articolo 82, che ispirato alla finalità di verificare la permanenza

dell’interesse delle parti a giungere alla decisione finale, si occupa della cd perenzione dei ricorsi ultraquinquennali.

Dopo il decorso di 5 anni dalla data di deposito del ricorso, la segreteria comunica alle parti costituite con apposito

avviso in virtù del quale è fatto onere al ricorrente di presentare nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta

dalla parte che ha rilasciato la procura e dal suo difensore, entro 180gg dalla data di ricezione dell’avviso. In difetto di

tale nuova istanza, il ricorso è dichiarato perento nb: le parti diverse dal ricorrente non possono impedirne

l’estinzione.

La prescrizione riportata presuppone che l’udienza non sia ancora stata fissata; se, invece, in assenza della

sollecitazione della segreteria, trascorsi 5 anni, è comunicato alle parti l’avviso di fissazione dell’udienza nel merito, il

ricorso è deciso qualora sempre il ricorrente , e non le altre parti, dichiari, anche in udienza a mezzo del difensore, di

aver interesse alla decisione; altrimenti il ricorso è dichiarato perento dal presidente del collegio con decreto.

La perenzione opera di diritto e può essere rilevata anche d’ufficio e ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel

giudizio. Nb: fondamento perenzione è quello di non lasciare esposto un atto amministrativo alla possibilità di

annullamento a tempo indeterminato + finalità di ridurre contenzioso arretrato.

La rinuncia al ricorso

La rinuncia al ricorso e agli atti del giudizio (diverso dalla rinuncia all’esercizio del potere di azione) è disciplinata

dall’art 84 cpa in ogni stato e grado della controversia la parte può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione

sottoscritta da essa stessa o dall’avvocato munito di mandato speciale (diverso dalla generica procura x le liti) e

depositata presso la segreteria (rinuncia scritta) o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo

verbale (rinuncia orale).

L’articolo prosegue affermando che se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si

estingue. La rinuncia, dunque, richiede la non opposizione.

In questo contesto, non appare perspicua la formulazione della norma là dove afferma che la rinuncia deve essere

notificata alle altre parti almeno 10 gg prima dell’udienza . Il senso della disposizione è chiaro nell’attribuire alle parti

un periodo di tempo per decidere circa la non opposizione; tuttavia la norma sembra concepita pensando alla rinuncia

scritta, sicché, nel caso di rinuncia orale, onde evitare disparità di trattamento, ove non si ipotizzi una previa notifica di

un atto con cui si manifesta l’intenzione di rinunciare oralmente in udienza, si dovrà ammettere che il giudice, qualora

richiesto, fissi a favore della parte un termine di 10gg per determinarsi in ordine alla rinuncia.

72

In ogni caso è arduo ipotizzare casi in cui, almeno pensando all’amministrazione, questa possa opporsi alla rinuncia, il

cui carattere bilaterale si giustifica maggiormente nelle ipotesi di proposizione di domande riconvenzionali, possibile

nei casi di giurisdizione esclusiva. Il rinunciante paga le spese di atti di procedura compiuti, salvo che il collegio ritenga

di compensarle, avuto riguardo a ogni circostanza. Nella prassi si raggiunge un accordo per le spese.

Mancata riassunzione o prosecuzione del giudizio

In caso di mancata riassunzione o prosecuzione, il processo si estingue. In applicazione dell’art 307 cpc, questo tipo di

estinzione va eccepita dalle parti interessate prima di ogni altra difesa, ancorché operi di diritto.

La pronuncia dell’estinzione

L’art 85 cpa, dettando una disciplina che si estende anche all’improcedibilità, stabilisce due forme di dichiarazione

dell’estinzione e improcedibilità del processo.

In primo luogo, esse possono essere pronunciate con decreto da presidente o da un magistrato da lui delegato. Viene

delineato un rito speciale molto complicato a una prima fase a cognizione sommaria che si chiude con il decreto

monocratico, può seguire, ad iniziativa di parte, una seconda fase di opposizione decisa in sede camerale con

ordinanza collegiale, che, a sua volta, in caso di accoglimento apre la via al procedimento ordinario, ancorché

l’ordinanza possa essere nel frattempo autonomamente impugnata.

Il decreto è depositato in segreteria che ne da comunicazione alle parti costituite. Nel termine di 60gg dalla

comunicazione ciascuna delle parti può proporre opposizione al collegio, con atto notificato a tutte le parti. Il giudizio

di opposizione si svolge in camera di consiglio ed è deciso con ordinanza che in caso di accoglimento dell’opposizione,

fissa d’ufficio l’udienza sul merito. In caso di rigetto, le spese sono poste a carico dell’opponente e liquidate con la

stessa ordinanza, esclusa la possibilità di compensazione anche parziale. L’ordinanza è depositata in segreteria che ne

dà avviso alle parti. Avverso l’ordinanza è possibile proporre appello, il quale procede secondo le regole ordinare e

l’udienza di discussione è fissata d’ufficio con priorità.

In secondo luogo, ove si verifichino o vengano accertate, all’udienza di discussione, l’estinzione e l’improcedibilità

sono dichiarate con sentenza. L’erronea dichiarazione di estinzione del processo apre la via all’annullamento della

sentenza con rinvio al giudice di primo grado.

La discussione del ricorso

Il momento chiave del processo è quello della discussione del ricorso che precedere la decisione.

Ricordiamo che le parti possono produrre documenti fino a 40gg liberi prima dell’udienza, memorie fino a 30gg,

repliche fino a 20gg e che ex art 54 la presentazione tardiva di documenti o memorie su richiesta di parte, può essere

eccezionalmente autorizzata dal collegio, assicurando cmq il pieno rispetto del diritto delle controparti al

contraddittorio su tali atti, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile.

L’udienza si svolge dinnanzi al collegio ed è pubblica a pena di nullità, a eccezione dei casi stabiliti dalla legge.

Il ricorso viene chiamato dal presidente (che dirige l’udienza, mentre il segretario procede alla verbalizzazione), il

relatore dovrebbe esporre i termini della controversia e i difensori presenti possono discutere sinteticamente,

svolgendo succintamente le proprie difese, anche se spesso, nella prassi giudiziaria, essi richiamano gli atti scritti.

Terminata la discussione, il ricorso è assegnato in decisione.

I procedimenti camerali

In taluni casi, la trattazione avviene in camera di consiglio, senza cioè la fissazione dell’udienza in cui si tenga il

pubblico dibattimento. La procedura si svolge in tempi più rapidi: tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a

quelli del processo ordinario, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei

motivi aggiunti; per altro verso, non è ammessa la produzione di ulteriori memorie e repliche (previste solo x le

udienze).

La camera di consiglio è fissata d’ufficio alla prima udienza utile successiva al 30°esimo gg decorrente dalla scadenza

del termine di costituzione delle parti intimate. Nella cdc poi sono sentiti i difensori che ne facciano richiesta. La

trattazione cmq in pubblica udienza non costituisce motivo di nullità della decisione.

L’art 87 dispone in particolare i seguenti casi in cui la trattazione deve avvenire in cdc (alcuni procedimenti sono

autonomi, altri accessori in quanto si innestano su di un giudizio pendente):

• i giudizi cautelari e quelli relativi all’esecuzione delle misure cautelari collegiali (codice detta disciplina

specifica);

• il giudizio in materia di silenzio;

• il giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi;

• il giudizio di ottemperanza;

• i giudizi di opposizione ai decreti che pronunciano l’estinzione o l’improcedibilità del giudizio.

Tutti questi, tranne il primo e l’ultimo, sono decisi con sentenza in forma semplificata.

Altri procedimenti in camera di consiglio 73

Altri sono quelli di correzione dei provvedimenti del giudice e i tre giudizi in appello: 1)quello contro i provvedimenti

dei tar che hanno declinato la giurisdizione o la competenza; 2) quello di decisione del regolamento di competenza 3)

l’appello contro le ordinanze di sospensione ex art 295 cpc.

La decisione del ricorso; l’ordine di esame delle questioni e le questioni pregiudiziali

Il collegio, dopo la discussione, decide la causa in camera di consiglio (per camera di consiglio si intende in questo caso

il luogo fisico di decisione). Il principio di concentrazione subisce un’attenuazione in forza della prescrizione secondo

cui la decisione può essere differita a una delle successive camere di consiglio.

Ex art 76, possono essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati x l’udienza, anche se la decisione è

assunta con voto dei soli componenti del collegio. Il presidente raccoglie i voti e la decisione è presa a maggioranza dei

voti. Il primo a votare è il relatore, poi il secondo componente del collegio e poi il presidente. In cds sempre per primo

vota il relatore, poi il meno anziano in ordine di ruolo e cosi continuando sino al presidente. Chiusa la votazione, il

presidente scrive e sottoscrive il dispositivo; la motivazione è stesa dal relatore o dal presidente stesso. Se all’udienza

sono chiamati giudici in numero superiore a quello stabilito, il collegio è formato dal presidente, relatore e giudice più

anziano.

L’art 76 cpa richiama la norma 276 cpc ai sensi della quale il collegio, sotto la direzione del presidente, decide

gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa.

Le questioni rilevabili d’ufficio e le questioni preliminari

Importante è il tema della rilevabilità d’ufficio il cpa prevede all’art 73 che, se ritiene di porre a fondamento della

sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione

emerge dopo il passaggio in decisione, in aderenza al principio del giusto processo, il giudice riserva quest’ultima e con

ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a 30gg per il deposito delle memorie. In ossequio al principio

del contraddittorio, l’espressione “rilevare d’ufficio” va intesa come “indicare d’ufficio alle parti”, evitandosi “decisioni

a sorpresa” il giudice deve provocare sulla questione il dibattito delle parti, consentendo lo svolgimento delle

rispettive difese.

In dottrina si distingue tra questioni processuali che riguardano la forma del processo e, cioè, l’esistenza dei

presupposti di esplicazione della funzione giurisdizionale e che quindi condizionano la possibilità di analizzare il merito

e questioni pregiudiziali in senso proprio, che attengono agli elementi in base ai quali la domanda deve essere accolta

o respinta nel merito.

Si parla anche di questioni pregiudiziali di rito e questioni pregiudiziali di merito rientranti nell’insieme delle

“questioni pregiudiziali” in senso ampio.

Nel processo amministrativo, le questioni processuali sono rilevabili d’ufficio e sono:

• Irricevibilità;

• Inammissibilità;

• Nullità;

• Decadenza;

• Incompetenza;

• (Difetto di giurisdizione)

L’esame delle questioni dovrebbe seguire il criterio inverso rispetto alla “prossimità” al merito quelle relative alla

procedibilità e ricevibilità devono avere la precedenza; poi questioni di giurisdizione e competenza, poi condizioni

dell’azione e infine le cause di estinzione del processo. La prassi giurisprudenziale è però talora di segno diverso,

dandosi la precedenza alle questioni di più rapida soluzione, spesso prescindendo dalle questioni processuali quando il

ricorso appaia infondato nel merito, o cmq invertendo l’ordine di cui sopra.

Le questioni pregiudiziali

Le questioni pregiudiziali di merito sono quelle questioni la cui soluzione condiziona la soluzione di un’altra

questione.

Va operata una distinzione tra questione pregiudiziale (la quale riguarda un punto contestato che, senza comportare

alcuno spostamento di competenza, può essere decisa dal giudice incidenter tantum e con efficacia limitata al giudizio

in corso) e causa pregiudiziale (la quale attiene ad un punto logico contestato che deve essere deciso in via principale

in un autonomo giudizio di cui costituisce l’oggetto esclusivo, comportando cosi la sospensione del processo in cui è

sorta).

La pregiudizialità civile è disciplinata dal’art 8cpa si attribuisce al ga, nelle materie in cui non abbia la giurisdizione

esclusiva (in esse può conoscere di diritti in via principale), la competenza a conoscere di tutte le questioni

74

pregiudiziali o incidentali relativa a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.

Viene escluso però che le relative determinazioni abbiano efficacia di giudicato.

L’art 8 poi, individua i casi in cui la decisione, data l’importanza della questione, è COMUNQUE riservata al GO si

tratta delle questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti di capacità di

stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso.

Il giudice della questione principale, dunque, è anche il giudice delle questioni preliminari, salve eccezioni.

Un’importante questione pregiudiziale è quella che il giudice può conoscere ex art 21 octies l.241/90 che prevede la

non annullabilità del provvedimento ove ricorrano peculiari circostanze.

Si può osservare quindi che nel processo amministrativo la pregiudiziale che debba essere conosciuta dal giudice civile

rimane di norma “questione” es: pronuncia del ga sulla proprietà di un fondo, che costituisce la premessa logica per

la decisione sulla legittimità del diniego del permesso di costruire impugnato da un soggetto che affermi di essere

proprietario. La disciplina tende a conciliare l’esigenza di garantire uno svolgimento lineare del processo

amministrativo ponendolo al riparo da frequenti sospensioni x far decidere al go le questioni relative ai diritti, con

quella di non intralciarne l’attività, affermando peraltro che la determinazione del ga non passa in giudicato.

Costituiscono invece “cause” pregiudiziali per volontà di legge l’incidente di falso e le questioni sullo stato e la capacità

delle persone data la loro delicatezza, esse non possono non essere trattate in via principale con contraddittorio

assicurato solo dal processo civile.

Circa la pregiudiziale amministrativa, allorché pendano di fronte a giudici amministrativi diversi due processi aventi ad

oggetto provvedimenti connessi per presupposizione, applicando l’art 295 cpc si ammette che, in attesa della

decisione sull’atto presupposto, venga sospeso il processo vertente sul provvedimento connesso. Sono cause

pregiudiziali: l’incidente di costituzionalità e l’interpretazione delle norme di trattati comunitari, che devono essere

decise dalla corte cost e dalla cdg ce.

La forma e il contenuto della sentenza. Pubblicazione e notificazione della sentenza. Correzione degli errori materiali.

Ex art 88 cpa, la sentenza è pronunciata in nome del popolo italiano e contiene:

• L’indicazione dell’autorità giudiziaria e del collegio che l’ha pronunciata;

• La menzione delle parti e dei loro avvocati;

• Le domande;

• La coincisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui

intende conformarsi;

• Il dispositivo e la pronuncia sulle spese;

• L’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa;

• L’indicazione del giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione è pronunciata;

• La sottoscrizione del presidente e dell’estensore.

Il giudice che ha steso la motivazione aggiunge la qualifica di estensore alla sua sottoscrizione. Se il presidente non

può sottoscrivere per morte o altro impedimento, la sentenza è sottoscritta dal componente più anziano del collegio,

purché prima della sottoscrizione sia menzionato l'impedimento; se l'estensore non può sottoscrivere la sentenza per

morte o altro impedimento, è sufficiente la sottoscrizione del solo presidente, purché prima della sottoscrizione sia

menzionato l'impedimento.

La sentenza dovrebbe essere redatta entro 45gg da quello della decisione della causa. Essa non può più essere

modificata dopo la sua sottoscrizione ed è pubblicata (immediatamente resa pubblica) mediante deposito nella

segreteria del giudice che l’ha pronunciata. Il segretario dà atto del deposito in calce alla sentenza, vi appone la data e

la firma ed entro 5 gg ne dà comunicazione alle parti costituite.

Ex art 90 cpa: “Qualora la pubblicità della sentenza possa contribuire a riparare il danno, compreso quello derivante

per effetto di quanto previsto all'articolo 96 del codice di procedura civile, il giudice, su istanza di parte, può ordinarla

a cura e spese del soccombente, mediante inserzione per estratto, ovvero mediante comunicazione, nelle forme

specificamente indicate, in una o più testate giornalistiche, radiofoniche o televisive e in siti internet da lui designati.

Se l'inserzione non avviene nel termine stabilito dal giudice, può procedervi la parte a favore della quale e' stata

disposta, con diritto a ripetere le spese dall'obbligato”.

Dalla pubblicazione della sentenza decorre il termine di 6 mesi (termine lungo) oltre al quale va computata la

sospensione feriale dei termini, per proporre le impugnazioni. Al fine di accelerare la decorrenza del termine per

proporre appello al cds contro la sentenza del tar, occorre invece la notificazione della stessa, la quale fa decorrere il

termine tanto per la parte vincitrice in primo grado che la richiede, quanto per la parte che ne è destinata in questo

caso il termine per impugnare è di 60 gg dalla notifica (termine breve), la quale va effettuata ex art 93cpa.

La condanna alle spese di giudizio 75

Ex art 26 cpa, quando emette una decisione (non soltanto in caso di sentenza), il giudice provvede anche sulle spese

del giudizio, secondo gli articoli 91 (principio che le spese seguono la soccombenza), 92, 93 (distrazione delle spese a

favore del legale), 94 (condanna di rappresentanti o curatori), 96 e 97 (responsabilità di più soccombenti) del cpc.

La giuris ha chiarito che il giudice decide sulle spese anche d’ufficio e in difetto di esplicita richiesta della parte

vittoriosa, a meno che non vi sia una espressa volontà di quest’ultima che ne chieda la compensazione.

In particolare l’art 92 la norma dispone che il giudice, nel pronunciare la condanna, può escludere la ripetizione

delle spese sostenuto dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue; e può indipendentemente dalla

soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che per trasgressione al dovere di

lealtà e probità dell’art 88, essa ha causato all’altra parte. Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed

eccezionali ragioni esplicitamente indicate nella motivazione, poi, il giudice può compensare, parzialmente o per

intero, le spese tra le parti. Questa prescrizione, imponendo tra l’altro una motivazione, dovrebbe contenere la

tradizionale tendenza del giudice amministrativo di fare largo uso della compensazione.

L’art 96 dispone che, se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave

(lite temeraria), il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che

liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

L’art 96 uc cpc prevede che “in ogni caso”, quando pronuncia sulle spese, il giudice, anche d’ufficio, può altresì

condannare la parte al pagamento a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata istituto

diverso dalla lite temeraria perché non è richiesta domanda di parte né la prova di un danno. Questo richiamo non

appare raccordato con quanto dispone il 2° comma dell’art 26 cpa che prevede che il giudice, nel pronunciare sulle

spese, può altresì condannare, anche d'ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell'altra parte di una

somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti

giurisprudenziali consolidati in sostanza quell’ampio potere è quei collegato al ricorrere di specifici presupposti, il

secondo dei quali potrebbe apparire come un “freno” rispetto all’intenzione dei difensori di “sfidare” orientamenti

consolidati, in un ordinamento dove non vige il principio del precedente vincolante.

Nb: nella rinuncia le spese seguono la stessa mentre nella perenzione ciascuna parte sopporta le proprie spese.

Le sentenze in forma semplificata

Ex art 74: “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità,

improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della

sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso,

ad un precedente conforme”.

Sono decisi con sentenza semplificata anche i ricorsi ex art 49 co2, nei casi, cioè, in cui il giudice non ordina

l’integrazione perché il ricorso è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato.

In questi procedimenti a cognizione sommaria, la soluzione della questione deve dunque apparire “manifesta”. Si noti

che la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto

risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme (motivazione per relationem).

Il codice individua ulteriori importanti casi in cui la decisione è assunta con sentenza in forma semplificata, tutti

relativi a procedimenti camerali: giudizi di ottemperanza, giudizi in materia di accesso, ricorsi avverso il silenzio, giudizi

in materia di operazioni elettorali, decisione immediata nel merito in caso di incidente cautelare.

Le sentenze semplificate sono soggette alle medesime forme di impugnazione delle sentenze ordinarie.

La correzione degli errori materiali

È ammessa la correzione degli errori materiali od omissioni materiali art 86 cpa: “1. Ove occorra correggere

omissioni o errori materiali, la domanda per la correzione deve essere proposta al giudice che ha emesso il

provvedimento, il quale, se vi è il consenso delle parti, dispone con decreto, in camera di consiglio, la correzione. 2. In

caso di dissenso delle parti, sulla domanda di correzione pronuncia il collegio con ordinanza in camera di consiglio. 3.

La correzione si effettua a margine o in calce al provvedimento originale, con indicazione del decreto o dell'ordinanza

che l'ha disposta”.

I vari tipi di decisione

In linea di principio, le decisioni del giudice possono facilmente classificarsi in ragione del fatto che, con esse, il giudice

non si spogli o si spogli della causa; nel secondo caso poi, si può distinguere tra i casi in cui ciò avvenga perché il

giudice giunge all’esame del merito e quelli in cui il giudizio è definito senza decidere sul merito Tuttavia, a questa

qualificazione non corrisponde una chiara distinzione formale delle pronunce che il giudice può adottare.

Vero è che ex art 33, il giudice pronuncia:

• Sentenza quando definisce in tutto o in parte il giudizio;

• Ordinanza quando assume misure cautelari o interlocutorie o decide sulla competenza;

• Decreto nei casi previsti dalla legge

 76

• Nb: sussistono eccezioni + regime peculiare del giudizio di ottemperanza.

Le ordinanze e i decreti, se non pronunciati in udienza o in cdc e inseriti nel relativo verbale, sono comunicati alle parti

dalla segreteria nel termine di 5gg. L’ordinanza che dichiara l’incompetenza indica in ogni caso il giudice competente e

il giudice può pronunciare in modo implicito o esplicito sulla competenza con sentenza che decide nel merito.

Con decreto il giudice provvede, in particolare, in materia cautelare, in caso di abbreviazione del termine, in materia di

verificazione e consulenza, per la fissazione dell’udienza e in materia di correzione degli errori + decreto ingiuntivo e

quello che pronuncia sull’estinzione o improcedibilità.

Le pronunce del giudice si distinguono in pronunce non definitive e definitive:

1. Pronunce non definitive sono quelle con cui il giudice NON si spoglia della causa, in quanto non pongono

fine al rapporto processuale, che è destinato a proseguire: esse risolvono soltanto uno o più punti della

causa. Vengono denominate “interlocutorie” e possono essere adottate con ordinanza o sentenza.

Ex art 36 1. Salvo che il presente codice disponga diversamente, il giudice provvede con ordinanza in tutti i casi in

cui non definisce nemmeno in parte il giudizio. 2. Il giudice pronuncia sentenza non definitiva quando decide solo su

alcune delle questioni, anche se adotta provvedimenti istruttori per l'ulteriore trattazione della causa.

Si fa salva la disciplina diversa del codice come ad es il regime dell’incompetenza il giudice che afferma la propria

competenza con ordinanza definisce parzialmente una questione.

Le ordinanze possono attenere al rito e avere carattere preparatorio (es: riunione di ricorsi, integrazione

contraddittorio) non sono autonomamente impugnabili. Simili quelle che rigettano l’istanza di ricusazione. Le

sentenze non definitive possono concernere questioni pregiudiziali o preliminari, rigettandole (es:giurisdizione) ovvero

attenere al merito, es: accertare i vizi denunciati dal ricorrente; vengono dette parziali ove decidano in modo

definitivo solo su una parte del merito cioè soltanto su uno o più capi della domanda e sono appellabili.

2. Pronunce definitive sono quelle con cui il giudice si spoglia della causa. Esse si distinguono in pronunce

processuali o di rito e sentenze che pronunciano sulla domanda.

a. Le pronunce processuali o di rito riguardano lo svolgimento del processo e accertano la

sussistenza di una causa che impedisce al giudice di giungere all’esame del merito, senza modificare

l’assetto sostanziale degli interessi. Esse giudicano soltanto sulla legittimità del processo e

comprendono ex art 35 :

• Le sentenze dichiarative dell’irricevibilità (se accertano la tardività della notificazione o del

deposito);

• Le sentenze dichiarative dell’inammissibilità del ricorso (in caso di carenza dell’interesse o

di sussistenza di altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito);

• Le sentenze dichiarative d’improcedibilità del ricorso (quando nel corso del giudizio

sopravviene il difetto d’interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il

contraddittorio nel termine assegnato o sopravvengano altre ragioni ostative ad una

pronuncia sul merito);

• Le pronunce dichiarative di estinzione del giudizio;

• Le sentenze con cui il giudice dichiara la nullità del ricorso (non menzionate dall’art 35 e

che potrebbero rientrare nelle pronunce di inammissibilità) ovvero il difetto di giurisdizione

e l’ordinanza con cui dichiara il difetto di competenza.

Non sempre si tratta di sentenze: a tacere della pronuncia sulla competenza, si ricordi che l’estinzione o

l’improcedibilità, in prima battuta sono pronunciate con decreto; soltanto a seguito di accoglimento della opposizione

proposta avverso il decreto viene fissata l’udienza di merito e il collegio decide con sentenza.

Le decisioni processuali, se rese dal tar, sono impugnabili (l’ordinanza che dichiara l’incompetenza con regolamento di

competenza). È invece controverso se siano idonee a passare in giudicato, riconosciuta cmq dalla’art 11, per quelle

che declinano la giurisdizione.

Nb: le sentenza che pronunciano sulla sussistenza della legittimazione ad agire riguardano non soltanto un fatto

processuale ma anche l’interesse sostanziale, sicché andrebbero classificate come sentenze, sotto alcuni profili,

analoghe a quelle sulla domanda e sarebbero suscettibili di passare in giudicato circa la causa di inammissibilità. Cosi

la sentenza che dichiara l’avvenuta cessazione della materia del contendere, prendendo atto di una situazione che

incide sull’oggetto del giudizio rientra più correttamente tra le decisioni che attengono al merito ed è idonea a passare

in giudicato. 77

b. Le sentenze che pronunciano sulla domanda le pronunce definitive rese in sede di cognizione dal

giudice amministrativo che decidono sulla domanda di merito sono soltanto sentenze. Esse sono

emanate quando il giudice giunge all’esame del contenuto della domanda del ricorrente e possono

accogliere – perché fondata – o rigettare – in quanto infondata – la pretesa del ricorrente.

Se il privato avesse proposto l’azione di annullamento, il rigetto non comporta l’accertamento giudiziale della

legittimità dell’atto, sicché l’amministrazione potrebbe annullarlo in via di autotutela per vizi diversi da quelli dedotti.

Le sentenze di accoglimento e il problema delle misure idonee ad assicurare l’attuazione delle decisioni

Le sentenze di accoglimento affermano la fondatezza della domanda nei limiti della domanda stessa. Nb: è possibile

assorbimento: il giudice, pur accogliendo il ricorso, di regola omette di pronunciare sui capi della domanda ritenuti

assorbiti.

Occorre distinguere le sentenze di accoglimento a seconda che siano costitutive, di accertamento e di condanna.

Va premesso che il codice anticipa in sede di cognizione un momento tipico del giudizio di ottemperanza, affidando al

giudice importanti poteri, tra cui quello di fissare un termine x l’ottemperanze. Ex art 34 co 1 lett e : “il giudice dispone

le misure idonee ad assicurare l'attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un

commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato

per l'ottemperanza”. La norma, inserita nell’articolo che si occupa delle sentenze di merito, non pare riferirsi

esclusivamente alla fase di cognizione ciò è confermato dall’inciso “anche in sede di cognizione”, che, diversamente

opinando, sarebbe inutile. Essa, nella parte in cui si riferisce alle “misure”, pare dunque da interpretare come

descrittiva dei poteri in sede di ottemperanza, mentre nella parte finale attribuisce al giudice, già in sede di

cognizione, la possibilità di assegnare un termine per l’ottemperanza e nominare un commissario ad acta per il caso

dell’inutile scadenza del termine. Questo potere può essere esercitato in ogni caso in cui dalla sentenza scaturisca un

dovere di adottare comportamenti esecutivi in capo alla parte soccombente.

Varie tipologie di sentenze di accoglimento

1. Le sentenze costitutive di annullamento (art 34 co 1 lett a caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei

In

limiti della domanda: a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato) ammissibili nella giurisdizione

di legittimità, di merito ed esclusiva sono caratterizzate dai seguenti effetti:

• Eliminatorio rimozione in tutto o in parte dell’atto e dei suoi effetti. L’effetto eliminatorio, che

non richiede esecuzione, si produce con riferimento a tutti i soggetti che erano interessati all’atto

impugnato, ancorché non parti in causa, in quanto, con la caducazione dell’atto e dei suoi effetti,

vengono meno tutte le situazioni giuridiche che su di essi si fondavano;

• Ripristinatorio la sentenza ricostruisce automaticamente la situazione giuridica come si sarebbe

realizzata se l’atto non fosse mai stato posto in essere, sempre che i mutamenti della realtà di fatto

lo consentano; nei limiti in cui vi sia uno spazio per l’attività di ripristinazione spettante

all’amministrazione, essa è doverosa: il soggetto pubblico ha cioè il dovere di adeguare la realtà di

fatto alla nuova situazione di diritto;

• Conformativo consistente in un condizionamento dell’attività amministrativa successiva

all’annullamento dell’atto: il soggetto pubblico, cioè, nell’esercizio doveroso della propria funzione,

dovrà rispettare i limiti nascenti dalla statuizione concreta del giudice e, cioè, la regola di diritto

affermata nella sentenza che viene ad arricchire il quadro dei criteri che l’amministrazione deve

osservare. Non è facile individuare tali limiti, anche se è generalmente ammesso che il vincolo

positivo scaturente dalla pronuncia del giudice amministrativo sia ulteriore a quello della preclusione

della possibilità di riemanare lo stesso atto con gli stessi contenuti; cmq art 133 cpa qualifica come

nullo l’atto posto in violazione o elusione del giudicato, il quale è evidentemente fonte di un vincolo.

L’effetto ripristinatorio e conformativo sono circoscritti alle parti in giudizio.

2. Le sentenze di accertamento sono ammesse solo nella giurisdizione esclusiva risolvono uno stato di

incertezza relativa alla sussistenza di una situazione o alla spettanza di una posizione giuridica soggettiva. Il

giudice, invece – salvi i casi di vertenze risarcitorie proposte in via autonoma – non può mai conoscere della

legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento.

La dottrina ha riconosciuto come dichiarative: le pronunce con cui il giudice dichiara inammissibile o irricevibile il

ricorso, quelle che dichiarano la perenzione, quelle che danno atto della rinuncia, quelle che danno atto della

cessazione del contendere, quelle di rigetto. L’accertamento è poi connaturato alla giurisdizione. Nell’ipotesi di

annullamento di un atto negativo, talora il giudice fornisce indicazioni circa il comportamento successivo

dell’amministrazione senza limitarsi ad accertare l’illegittimità di quello tenuto.

78

Ex art 34 co 2 e 3 in nessun caso il giudice può pronunciare – anche con sentenze di accertamento – con riferimento a

poteri amministrativi non ancora esercitati e quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento

impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste interesse a fini

risarcitori.

3. Le sentenze di condanna possono avere contenuto e caratteri diversi. Ex art 34 co 1 lett c: “ il giudice

condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle

misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di

risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 2058 del codice civile”.

Previo accertamento della fondatezza della pretesa, con queste sentenze il giudice obbliga l’amministrazione a

corrispondere la somma di cui sia debitrice o a tenere un determinato comportamento. In caso di condanna

pecuniaria, il codice prevede un procedimento che mira a favorire una soluzione transattiva della lite a condizione

che non ci sia opposizione tra le parti. Il giudice può stabilire, quindi, (sempre senza opposizione tra le parti) i criteri in

base ai quali il soggetto debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro congruo

termine; se le parti non giungono ad un accordo o non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il

ricorso di ottemperanza, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta o l’adempimento degli

obblighi ineseguiti. La ricerca di un accordo sul quantum può essere utile, dal momento che l’interesse tutelato

mediante il meccanismo risarcitorio potrebbe essere un’aspettativa in ordine alla quale non sempre è possibile

indicare l’ammontare del risarcimento con criteri certi.

Un ordine all’amministrazione inerte può essere pronunciato pure in caso di ricorso avverso il silenzio condanna a

provvedere.

Allorché il ricorso per motivi di merito sia accolto dal giudice, questo può adottare un nuovo atto a mezzo commissario

o modificare o riformare quello impugnato. (art 34 lett d caso di giurisdizione di merito).

La sentenza emanata nella giurisdizione estesa al merito non va confusa con la pronuncia di merito, mediante la quale

il giudice risponde alla domanda proposta dalla parte e pronuncia sull’oggetto della lite.

Esecutività ed esecuzione delle decisioni

Ex art 33 cpa, le sentenze del tar sono esecutive. La proposizione del ricorso in appello non ne sospende l’esecuzione;

su istanza di parte però è possibile chiedere che il giudice dell’impugnazione, con ordinanza motivata, pronunci la

sospensione qualora da essa possa derivare un danno grave e irreparabile.

L’art 88 cpa, individua, tra gli elementi della decisione, l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità

amministrativa; l’art 112 cpa conferma che i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pa

e dalle altre parti; in caso di accoglimento, il giudice può fissare un termine per l’ottemperanza. La parte che abbia

ottenuto una sentenza di accoglimento, sempre che questa richieda un’attività esecutiva dell’amministrazione, si

rivolge dunque in primo luogo a essa e affinché si conformi alla decisione, ponendo in essere l’attività o i

provvedimenti necessari per eseguire la sentenza.

Problema dei limiti in cui l’amministrazione è tenuta ad eseguire la sentenza, in quanto spesso è rischioso per

l’amministrazione e x l’interesse pubblico ottemperare alla sentenza di primo grado quando la soluzione adottata dal

tar potrebbe essere riformata in appello: il soggetto pubblico ha cmq a disposizione il rimedio dell’istanza di

sospensione dell’esecuzione della sentenza da proporre al cds e, in ogni caso, non dovrebbe porre in essere

comportamenti che producano effetti irreversibili. Per la sussistenza di questa possibilità, si dice che l’obbligo di

esecuzione non sorgerebbe nel periodo di tempo in cui l’amministrazione è ancora in termini per appellare, né

quando, avendo appellato, abbia contestualmente proposto l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza

appellata, almeno finché l’istanza non sia decisa.

Parte della giuri intende la provvisoria esecutività della sentenza di 1°grado come vincolo “negativo” per

l’amministrazione, la quale non potrebbe protrarre oltre l’esecuzione del provvedimento impugnato, ancorché si

registrino alcune decisioni favorevoli al riconoscimento del dovere del soggetto pubblico di dare attuazione piena alla

statuizione contenuta in una sentenza esecutiva. Un’eco si ritrova nell’art 114 co 4 lett c cpa secondo cui, nel giudizio

di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o altri provvedimenti, il giudice determina le modalità esecutive,

considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, “tenendo conto degli effetti

che ne derivano”. È lo stesso giudice dell’esecuzione che deve effettuare una valutazione che consideri gli effetti

dell’esecuzione provvisoria alla luce della possibilità che la decisione venga poi modificata in appello.

Per quanto riguarda i rimedi di cui dispone il privato di fronte all’inadempimento o alla mancata ottemperanza della

pa l’art 112, recependo la disciplina della l. 205/2000 consente all’interessato – sempreché la sentenza non sia

sospesa – di proporre ricorso per l’ottemperanza. 79

La situazione alla quale l’amministrazione deve far riferimento x l’esecuzione della sentenza è quella sussistente nel

momento in cui viene notificata la sentenza da eseguire: da quell’istante l’amministrazione è tenuta a conformarsi alla

decisione senza poter più prendere in considerazione i mutamenti sopravvenuti. Ex art 115cpa, le pronunce del

giudice amministrativo che costituiscono titolo esecutivo sono spedite, su richiesta di parte, in forma esecutiva; quelli

che dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscono titolo anche, in aggiunta all’ottemperanza, per

l’esecuzione forzata.

I mezzi di gravame: premessa e disciplina comune

Il sistema processuale amministrativo prevede un articolato sistema di impugnazioni delle sentenze, composto

dall’appello, dalla revocazione, dall’opposizione di terzo e dal ricorso x cassazione.

Non è impugnazione il regolamento preventivo di giurisdizione perché non è rivolto a censurare una precedente

sentenza e il regolamento preventivo di competenza può assumere la forma di impugnazione di una precedente

ordinanza.

I mezzi di impugnazione si distinguono tra ordinari impediscono la formazione della cosa giudicata in senso formale

(art 324cpc regolamento di competenza, appello, ricorso x cassazione e revocazione motivi 4 e 5 art 395 cpc); e

straordinari esperibili vs sentenza passata in giudicato (revocazione straordinaria art 396 cpc e opposizione di III).

Se proposti duranti la pendenza del termine per appellare, si trasformano in appello. Vi sono mezzi in cui il giudizio

rescindente e rescissorio sono 2 momenti distinti (revocazione) altri in cui coincidono (appello).

Altra distinzione è tra mezzi di gravame di tipo eliminatorio tendono in via immediata a demolire la sentenza

impugnata al più in vista di un nuovo giudizio; e mezzi di gravame rinnovatori funzione di fornire in via immediata

una nuova soluzione alla controversia.

I primi (cassazione o revocazione) sono caratterizzati dalla codificazione normativa di “indici di ingiustizia” della

sentenza, nel senso che la critica della stessa può soltanto essere vincolata agli aspetti fissati dalla legge, mentre i

mezzi di gravame rinnovatori sono tendenzialmente a critica libera, potendosi censurare qualsiasi vizio della sentenza

impugnata (è tale l’appello, salvo quando si conclude con annullamento+rinvio).

Il cpa evita di rinviare in modo generalizzato al cpc, mosso dall’ambizione di dettare, prima, una disciplina generale

sulle impugnazioni, per trattare poi i singoli mezzi. Ma cmq molte norme corrispondono a quelle del cpc, anche perché

il 2°grado è meno contaminato dalle specificità dei rapporti sostanziali e è maggiore la contiguità rispetto al cpc; ci si

deve domandare se il fatto di non aver “riprodotto” alcune norme indichi la volontà di escluderle dal rinvio esterno.

Luogo della notificazione

Art 93 cpa: luogo dell’impugnazione “1. L'impugnazione deve essere notificata nella residenza dichiarata o nel

domicilio eletto dalla parte nell'atto di notificazione della sentenza o, in difetto, presso il difensore o nella residenza

dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio e risultante dalla sentenza. 2. Qualora la notificazione abbia avuto esito

negativo perché il domiciliatario si è trasferito senza notificare una formale comunicazione alle altre parti, la parte che

intende proporre l'impugnazione può presentare al presidente del tribunale amministrativo regionale o al presidente

del Consiglio di Stato, secondo il giudice adito con l'impugnazione, un'istanza, corredata dall'attestazione dell'omessa

notificazione, per la fissazione di un termine perentorio per il completamento della notificazione o per la rinnovazione

dell'impugnazione.”

Contraddittorio

Ex art 95 cpa, bisogna distinguere: 1. nelle cause inscindibili, l'impugnazione deve essere notificata a tutte le parti in

causa; negli altri casi, alle parti che hanno interesse a contraddire. 2. L'impugnazione deve essere notificata a pena di

inammissibilità nei termini previsti dall'articolo 92 ad almeno una delle parti interessate a contraddire. 3. Se la

sentenza non è stata impugnata nei confronti di tutte le parti di cui al comma 1, il giudice ordina l'integrazione del

contraddittorio, fissando il termine entro cui la notificazione deve essere eseguita, nonché la successiva udienza di

trattazione. 4. L'impugnazione è dichiarata improcedibile se nessuna delle parti provvede all'integrazione del

contraddittorio nel termine fissato dal giudice.

In questo ultimo caso, la disciplina x le cause scindibili è comune a quella delle cause inscindibili e risulta diversa da

quella dettata da codice di rito, caratterizzata dal fatto che, pur essendovi un onere di notificazione, nelle cause

scindibili esso non è previsto nella logica dell’integrazione del contraddittorio, ma ai soli fini di concentrazione delle

impugnazioni. In altri termini, nulla esclude che alcune parti interessate a contraddire nelle cause scindibili accettino

gli effetti della sentenza, senza necessità, dunque, che il contraddittorio sia integrato nei loro confronti. L’onere di

notificare l’impugnazione anche nei loro confronti, nel cpc è finalizzato a costringere le parti soccombenti intenzionate

a impugnare a far confluire la propria impugnazione nel giudizio pendente.

80

5.Il Consiglio di Stato, se riconosce che l'impugnazione è manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o

infondata, può non ordinare l'integrazione del contraddittorio, quando l'impugnazione di altre parti è preclusa o

esclusa. previsione analoga a quella del giudizio di 1° grado.

L’art 96 cpa si occupa dell’impugnazione avverso la stessa sentenza. Il tema qui disciplinato dal codice è quello delle

impugnazioni incidentali.

L’impugnazione incidentale propria e impropria

L’appello incidentale è una controimpugnazione con la quale una parte, con l’intento di conservare il risultato

raggiunto con la sentenza, nei casi in cui non operi l’effetto devolutivo, fa valere in via subordinata censure differenti

rispetto a quelle proposte dall’appellante principale avverso la medesima sentenza.

Si parla invece di appello incidentale improprio (o autonomo) per indicare l’impugnativa che confluisce nel giudizio di

appello pendente ai soli fini della concentrazione delle impugnazioni. Si consideri che, dopo la proposizione

dell’appello principale, tutte le altre impugnazioni relative alla stessa sentenza debbono essere effettuate con le forme

dell’appello incidentale, a prescindere dal fatto che la parte sia soccombente soltanto in modo formale, la cui

situazione sfavorevole cioè si manifesta soltanto come conseguenza dell’impugnativa altrui, nel senso che l’esito di

questa potrebbe porre in pericolo gli effetti favorevoli derivanti alla parte dalla sentenza di 1°grado.

L’appello incidentale è qui proposto anche dalla parte che versi in una situazione di soccombenza sostanziale, ossia dal

soggetto la cui situazione sfavorevole deriva direttamente dalla sentenza di primo grado che ad es, abbia rigettato il

ricorso da esso proposto e, quindi, sia legittimato a un’autonoma impugnazione. L’appello incidentale improprio

risponde ad una nozione di incidentalità del tutto differente da quella che informa l’appello incidentale proprio,

prescindendo dalla qualità della soccombenza. Ciò comporta l’attrazione nel processo instaurato con il primo atto di

appello di tutte le impugnazioni successive, ancorché poste in essere da soggetti che siano soccombenti sostanziali. Il

problema principale concerneva sia la possibilità di impugnare capi autonomi, sia le modalità di proposizione

dell’appello incidentale improprio – incidentale solo nella forma, ma nella sostanza autonomo e, dunque, non

suscettibile di essere configurato come “contro impugnazione” – ritenendosi in giurisprudenza, in contrasto con la

disciplina del codice di rito, che esso dovesse essere proposto nei termini ordinari di impugnazione, escludendosi

impugnazioni tardive.

Il codice, in ossequio al principio di concentrazione, afferma in linea di principio che tutte le impugnazioni proposte

separatamente contro la stessa sentenza devono essere riunite in un solo processo. L’art 96 co 2 ammette

espressamente la proposizione – da parte di chi abbia ricevuto la notificazione dell’impugnazione – anche delle

impugnazioni incidentali ex art 333 e 334 cpc quest’ultima si riferisce all’impugnazione incidentale tardiva,

proponibile, cioè, anche quando per la parte è decorso il termine per impugnare.

Ex art 333, l’impugnazione incidentale può essere rivolta contro qualsiasi capo di sentenza.

A leggere questa disciplina, parrebbe non possibile la proposizione di un appello autonomo (anche contro un capo

autonomo) nei casi in cui alla parte sia stata notificata l’impugnazione di un’altra parte, dovendosi sempre percorrere

la via dell’impugnazione incidentale.

L’art 96 co 2 però, a differenza di quanto dispone il codice di rito, stabilisce una mera facoltà di impugnazione

incidentale, lasciando immaginare che siano sempre ammesse impugnazioni principali e autonome e, dunque, che

possa sussistere la pendenza di più impugnazioni. Al riguardo si ricordi,poi, che nelle cause scindibili potrebbe

accadere che alcune delle parti che non hanno interesse a contraddire non ricevano l’impugnazione sicché possono

aumentare i casi di mancata proposizione dell’impugnazione incidentale e, del pari, le occasioni per riunire i ricorsi. A

prescindere da questa situazione, invero, un dovere di utilizzare la via dell’impugnazione incidentale per le

impugnazioni successive alla prima si potrebbe ricavare dall’uc, ai sensi del quale in caso di mancata riunione di più

impugnazioni ritualmente proposte contro la stessa sentenza, la decisione di una delle impugnazioni non determina

l’improcedibiità delle altre. Parrebbe a contrario emergere, che al cospetto di impugnazioni “non rituali”,

l’ordinamento preveda conseguenze sfavorevoli per la parte che ha proposto impugnazione principale, confermando

cosi il dovere di utilizzare l’impugnazione incidentale.

L’impugnazione incidentale deve essere proposta dalla parte entro 60gg dalla notificazione della sentenza o, se

anteriore, entro 60gg dalla prima notificazione nei suoi confronti di altra impugnazione.

Anche con l’impugnazione incidentale tardiva possono essere impugnati capi autonomi della sentenza; tuttavia se

l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale perde ogni efficacia. Quanto alle

modalità di proposizione dell’impugnazione incidentale tardiva, si stabilisce che essa deve essere proposta dalla parte

entro 60 gg dalla data in cui si è perfezionata nei suoi confronti la notificazione dell’impugnazione principale e

depositata, unitamente alla prova dell’avvenuta notificazione, entro 10gg.

L’intervento

Circa l’intervento, l’art 97 cpa dispone che può intervenire nel giudizio di impugnazione, con atto notificato a tutte le

parti, chi vi ha interesse (mentre nel cpc vi è divieto di intervenire con eccezione dell’opposizione di terzo). L’ampia

formulazione della norma sembrerebbe ammettere qualsiasi forma di intervento; ma si tenga conto che, a tutela dei

81

controinteressati pretermessi, c’è l’opposizione di terzi; e in taluni casi l’opposizione può trasformarsi in intervento

litisconsortile in appello.

Misure cautelari

L’impugnazione non ha effetto sospensivo, sicché il codice si occupa in generale dei poteri cautelari il giudice

dell’impugnazione può, su istanza di parte, valutati i motivi proposti e qualora dall’esecuzione possa derivare un

danno grave e irreparabile, disporre la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, nonché le altre

opportune misure cautelari, con ordinanza pronunciata in cdc.

Si noti il riferimento alle “altre opportune misure cautelari” ove venga impugnata una sentenza che abbia rigettato

il ricorso in primo grado (confermando la legittimità dell’atto), la misura cautelare richiesta dall’appellante non è la

sospensione dell’esecutività della sentenza, ma incide direttamente sul provvedimento.

L’appello

Ex art 100 cpa : “Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso appello al Consiglio di Stato,

ferma restando la competenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana per gli appelli proposti

contro le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”.

L’appello è un mezzo di gravame di tipo rinnovatorio, nel senso che la censura della sentenza di primo grado in linea di

principio, è lo strumento per ottenere, accanto a un esame degli errori e dei vizi del processo di primo grado, anche un

riesame della lite.

In alcune ipotesi, tuttavia, l’appello si configura come rimedio eliminatorio (annullamento + rinvio), finalizzato

all’eliminazione della decisione di primo grado in vista di una nuova decisione. La soluzione del problema dei caratteri

dell’appello si riflette sul tema dell’oggetto dell’appello: è discusso se si configuri come critica alla decisione di primo

grado, contro la quale vengono proposte specifiche censure, o come riesame della stessa questione trattata dal

giudice di prime cure, indipendentemente dalla deduzione di una specifica critica nei confronti della sentenza. Nel

senso che l’appello avrebbe ad oggetto non già la sentenza ma direttamente la controversia pareva orientata la giuris

la quale di conseguenza ammette un appello che riproponga le stesse censure dedotte nel giudizio di primo grado.

Oggi prevale l’opinione opposta ovvero che oggetto immediato dell’appello è la sentenza e quindi non è un rimedio

esclusivamente rinnovatorio ma prevede un momento eliminatorio. In linea di principio, guardando dal pdv delle

parti, è evidente che l’appellante che sia l’originario ricorrente risultato soccombente in primo grado sostanzialmente

riproporrà in appello la stessa critica delineata al tar e cosi l’appellante originariamente contro interessato in rimo

grado rivolgerà la medesima critica alla decisione.

Le sentenze appellabili e la riserva di appello

Le decisioni che possono essere appellate sono soltanto le sentenze. Il codice può ammettere però l’appellabilità

dell’ordinanza con cui si decide sull’ordinanza cautelare e sono appellabili anche le sentenze parziali e alcune di quelle

adottate dal tar a conclusione del giudizio di ottemperanza.

Art 103cpa: “Contro le sentenze non definitive è proponibile l'appello ovvero la riserva di appello, con atto notificato

entro il termine per l'appello e depositato nei successivi 30 giorni presso la segreteria del tribunale amministrativo

regionale”.

Segue: la legittimazione ad appellare e le altre parti in giudizio

Ex art 102 cpa, possono proporre appello le parti “formali” fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado.

(in past anche il contro interessato pretermesso ma ora c’è opposizione del terzo).

La legittimazione all’appello: a) il soccombente

L’appello è proposto in primo luogo dalla parte privata soccombente e, cioè, dal soggetto nei cui confronti si è

prodotto un effetto sfavorevole come conseguenza della sentenza mancato accoglimento domanda, o

accoglimento di domanda dell’avversario. Il problema più delicato si pone con riferimento al ricorrente che abbia visto

accogliere alcune soltanto delle censure proposte: in tali situazioni si ammette l’appello se la parte possa ricavare dal

suo accoglimento vantaggi ulteriori, come nell’ipotesi in cui, accolto il primo grado di ricorso per vizi formali, la parte

proponga appello avverso i capi della sentenza che hanno rigettato i motivi relativi alla sussistenza di illegittimità

sostanziali.

b) l’interveniente

La norma fa riferimento alle parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza l’interveniente nel giudizio di primo

grado può proporre l’appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma e non di un mero interesse di

fatto. Sembra preferibile ritenere che l’interveniente, ancorché non titolare di posizione autonoma, possa impugnare

il capo della sentenza che ha dichiarato l’intervento inammissibile o irricevibile o quello che lo ha condannato al

pagamento delle spese. 82

c) l’amministrazione resistente

Per l’amministrazione statale soccombente, va ricordato che l’avvocatura di stato può proporre appello senza

necessità che l’amministrazione esprima con atto distinto rispetto a quello per resistere in primo grado, la volontà di

proseguire il giudizio.

Nb: impo disciplina in forza della quale il soggetto titolare a proporre opposizione di terzo avverso una sentenza di

1°grado deve intervenire in qualità litisconsorte necessario, nel giudizio di appello.

Segue: effetto devolutivo e ius novorum.

L’effetto devolutivo dell’appello

L’appello è tradizionalmente definito come rimedio caratterizzato dall’effetto devolutivo nel giudizio di II grado

riemergerebbe infatti automaticamente tutto il materiale di cognizione introdotto in primo grado, nel senso che il

giudice d’appello può riesaminare pienamente domande, eccezioni, deduzioni e difese in relazione alle quali ha

pronunciato il tar.

Ciò nei limiti dei capi di sentenza investiti dall’impugnativa dell’appellante e eventualmente dell’appellante

incidentale, con specifiche censure: infatti, nell’appello vige pur sempre il principio dispositivo, sicché le parti, con il

loro comportamento, acquiescente possono sottrarre alla cognizione del giudice d’appello uno o più punti della

controversia.

Concetto di capo di sentenza unità omogenea che può essere investita dall’impugnazione. Al fine di comprenderne

i caratteri, occorre muovere dall’analisi del capo di domanda che costituisce quella frazione di affermazione della

parte identificata dalla denuncia di un singolo vizio, x la verifica del quale il giudice può essere chiamato a affrontare

più aspetti o manifestazioni del vizio stesso: a ogni capo di domanda corrisponde, di norma, un capo della sentenza,

ancorché nel processo amministrativo di impugnazione il dispositivo della sentenza sia unitario, sicché la pluralità di

statuizioni è ricavabile dalla motivazione. Cmq in alcuni casi, un punto di cognizione non avente dignità di capo di

domanda può costituire capo di sentenza perché oggetto di una autonoma sentenza.

Ai fini dell’appello, in giuris prevale la tendenza a considerare capo di sentenza ogni decisione su qualsiasi questione

sollevata dalle parti o rilevata d’ufficio, cosi determinando un frazionamento della sentenza.

Tornando all’effetto devolutivo, va sottolineato che il giudice può cmq rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio:

esso non può astenersi dal verificare se vi è questa condizione minima in presenza della quale può giudicare.

Per quanto attiene alle questioni rilevabili d’ufficio in 1°grado, si ritiene che le stesse siano rilevabili d’ufficio pure in

appello solo se non siano state espressamente affrontate dal giudice di primo grado. Ove vi sia una pronuncia

espressa, la cognizione del giudice di 2°grado è subordinata alla presentazione di una specifica censura. Nb: questione

di giurisdizione non è rilevabile d’ufficio in appello.

Elenco questioni deducibili con riferimento alle varie situazioni in cui possono trovarsi le parti. Occorre tener presente

che il codice impone una peculiare formalità x riproporre domande ed eccezioni art 101 cpa, si intendono

rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non

siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria

depositata a pena di decadenza entro il termine x la costituzione in giudizio (60gg dalla notifica dell’appello). Non è più

sufficiente mera dichiarazione orale fatta in udienza.

Le controparti debbono cioè costituirsi tempestivamente e prima dell’udienza (differenza 1°grado dove termine di

costituzione è ordinatorio).

Per altro verso, poiché la norma si riferisce solo alle eccezioni non esaminate, quelle respinte possono essere

riproposte dalla parte diversa dell’appellante soltanto con appello incidentale e non già con strumenti meno rigorosi,

quali una memoria difensiva.

In ogni caso, il materiale che riemerge automaticamente è un po’ ridotto.

Per quanto riguarda l’appellante già ricorrente in primo grado, l’effetto devolutivo opera in modo ristretto deve

riproporre al giudice le questioni già giudicate e non accolte in primo grado su cui richiede una nuova pronuncia e può

proporre ragioni di doglianza avente ad oggetto la sentenza impugnata. Deve cmq riproporre con atto di appello le

domande e l’eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate ex art 101 e può astenersi dal riproporre le questioni

rilevabili d’ufficio.

Per quanto riguarda l’appellante già resistente in primo grado mediante atto di appello può formulare nei

confronti della decisione di primo grado tutte le censure che ritenga utili e può proporre tutte le deduzioni e le

eccezioni prospettate in primo grado. Nb: quelle non riproposte con atto di appello, con esclusione di quelle rilevabili

d’ufficio, non sono oggetto di sindacato del giudice e si intendono rinunciate.

Per quanto riguarda l’appellato già ricorrente vittorioso in 1°grado vede rivivere tutti i motivi di ricorso accolti in

primo grado. Per quanto riguarda i motivi rimasti assorbiti o non decisi della sentenza di primo grado che abbia

accolto il ricorso, dovrà riproporli con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine x la costituzione in

83

giudizio. Ove vi sia soccombenza parziale, nel senso che il giudice di primo grado abbia respinto alcune deduzioni

presentate dal ricorrente, il medesimo dovrà riproporle con appello incidentale.

Per quanto riguarda l’appellato resistente vittorioso in primo grado può proporre in appello tutte le deduzioni

proposte e proponibili in primo grado: in relazione alle eccezioni proposte in primo grado e ivi respinte, è necessario

l’impiego dell’appello incidentale. Domande o eccezioni rimaste assorbite o non decise nel primo grado dovranno

essere riproposte con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine x la costituzione in giudizio.

Divieto del ius novorum

Si è già fatto riferimento alle due diverse tesi che inquadrano l’appello rispettivamente come strumento di critica della

sentenza di primo grado e come nuovo esame della controversia questo incide sui nova. Se l’appello attribuisce al

giudice di 2 grado la cognizione dello stesso rapporto conosciuto dal giudice di 1 grado, investito della critica

dell’appellante con finalità di rimediare agli errori, l’oggetto originario del giudizio non può essere mutato

introducendo nuovi motivi; viceversa la prospettiva dell’appello in funzione di nuova decisione della controversia

potrebbe ammettere i nova. Si preferisce la prima soluzione.

L’art 104 cpa, come nel cpc, segue il modello della chiusura ai nova, disponendo che nel giudizio di appello NON

possono essere proposte nuove domande, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Una soluzione diversa

frustrerebbe il termine di decadenza. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la

sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa si tratta di domande accessorie

non nuove + è fatto salvo art 34 co 3 relativo alla possibilità di accertare l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai

fini risarcitori quando l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente. Si noti la

differenza relativa alle questioni rilevabili d’ufficio mentre x la parte c’è il divieto dei nova, onde se non deduce nel

corso del primo grado decade dalla possibilità di farlo in appello, il giudice non incontra questo limite.

Possono poi essere proposti motivi aggiunti, allorché soltanto in appello la parte venga ad avere la conoscenza di

documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti

amministrativi impugnati. Tale soluzione, rispettosa dell’esigenza di non frazionare il giudizio e imposta dalla regola

della tassatività delle ipotesi di rinvio al giudice di primo grado, frustra il principio del doppio grado, nel senso che sul

motivo nuovo non vi è la possibilità della pronuncia di due differenti giudici.

Il riferimento agli “atti (già) impugnati” induce a ritenere che, qualora venga emanato un nuovo provvedimento, pur

connesso al precedente, la parte lesa che lo conosca durante l’appello, al fine di contestarlo, debba proporre un

autonomo ricorso in primo grado, senza poter utilizzare lo strumento dei motivi aggiunti previsto solo con riferimento

al caso di scoperta di elementi che consentano di integrare le censure mosse verso l’atto già oggetto di contestazione.

La disposizione sui motivi aggiunti presuppone che la parte conosca documenti in appello non prodotti in primo grado.

Questa conoscenza potrebbe essere extra o endo processuale a seguito di un’attività istruttoria, sicché dovrebbero

essere ammesse nuove prove in appello.

Circa il regime probatorio, il co 2 dell’art 104 cpa, stabilisce che non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non

possono essere prodotti nuovi documenti. Il giudizio di appello,cioè, si deve svolgere sulla base del materiale

istruttorio formato in primo grado.

Vengono introdotte 2 eccezioni:

1. Sono ammessi nuovi documenti e mezzi ove il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della

causa (è evidente l’esigenza di avere una sentenza giusta in presenza di prove cruciali – tuttavia è ambiguo

xchè c’è molta discrezionalità del giudice);

2. Qualora la parte dimostri di non aver potuto produrli o proporli nel giudizio di 1° grado per causa ad essa non

imputabile (forza maggiore o fatto dell’avversario).

Segue: l’instaurazione del giudizio

Il processo di appello si introduce con la notificazione del ricorso. A tale atto si applica la disciplina prevista x il ricorso

di primo grado il petitum però è costituito dalla richiesta di annullamento della sentenza di 1°grado; e in luogo

dell’indicazione dell’atto impugnato occorre specificare la sentenza oggetto di appello. Il carattere impugnatorio

dell’appello è confermato dalla necessità di indicare i capi della sentenza impugnati e le specifiche censure questa

indicazione che esclude la sufficienza della mera riproposizione delle censure mosse contro il provvedimento in primo

grado conferma la tesi secondo cui l’appello consiste in una critica della sentenza di primo grado.

Il contenuto del ricorso di appello ex art 101 è il seguente: “Il ricorso in appello deve contenere l'indicazione del

ricorrente, del difensore, delle parti nei confronti delle quali è proposta l'impugnazione, della sentenza che si

impugna, nonché l'esposizione sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le

conclusioni, la sottoscrizione del ricorrente se sta in giudizio personalmente oppure del difensore con indicazione, in

questo caso, della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado. (2. Si intendono

rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non

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siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria

depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio).

La notificazione dell’appello

Il ricorso va notificato alle controparti nel termine perentorio di 60gg decorrenti dalla notificazione della sentenza –

termine breve – ovvero entro 6 mesi – termine lungo – oltre il quale va computata la sospensione dei termini per il

periodo feriale, decorrente dal deposito della sentenza in segreteria, nei casi in cui la sentenza non sia notificata.

Quest’ultimo termine non trova applicazione quando la parte che non si è costituita in giudizio dimostri di non aver

avuto conoscenza del processo a causa della nullità del ricorso o della sua notificazione. Se durante la decorrenza del

termine per l’impugnazione si verifica la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti, il

termine è interrotto e il nuovo termine decorre dal giorno in cui la notificazione è rinnovata.

Il deposito del ricorso e la costituzione

Il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro 30gg dall’ultima

notificazione, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.

È sufficiente il deposito di una semplice copia, anche non autenticata. Ex art 6 norme attuazione, i documenti e gli atti

prodotti davanti al tar non possono essere ritirati dalle parti prima che il giudizio sia definito con sentenza passata in

giudicato; in caso di appello, il segretario del giudice di appello richiede la trasmissione del fascicolo d’ufficio al

segretario del giudice del 1°. Il presidente della sezione può autorizzare la sostituzione degli eventuali documenti o atti

esibiti in originale con copia conforme degli stessi.

Le parti intimate possono costituirsi osservando la disciplina del 1°grado. Il termine di costituzione della parte intimata

(60 gg dalla notificazione dell’appello principale) non è perentorio; tuttavia si ricordi che a pena di decadenza entro il

termine per la costituzione in giudizio – 60gg di prima – le parti diverse dall’appellante debbono riproporre con

memoria le domande e le eccezioni assorbite o non esaminate.

Segue: lo svolgimento e la conclusione del giudizio di secondo grado

In forza del rinvio interni di cui all’art 38cpa, il giudizio di appello, dopo la fase introduttiva, prosegue come nel giudizio

di primo grado il giudice dispone eventualmente l’integrazione del contraddittorio; occorre la presentazione di

domanda di fissazione di udienza; possono essere presentate memorie e, nei limiti, documenti.

Nei giudizi di appello contro i provvedimenti del tar che hanno declinato la giurisdizione o la competenza si segue il

procedimento in camera di consiglio (art 105 co 2 cpa). Quanto agli incidenti, esclusa la proponibilità del regolamento

preventivo di giurisdizione e di competenza, essi sono in linea di massima i medesimi che si possono verificare nel

giudizio di 1° + peculiare disciplina delle misure cautelari.

Le sentenze del consiglio di stato

In ossequio al principio devolutivo, in appello il giudice dispone degli stessi poteri di quello di 1°, i quali vanno definiti

anche in ragione delle giurisdizioni e le sentenze sono classificate ugualmente al 1°.

La regola generale è quella secondo cui la controversia è decisa in appello tale regola corrisponde al carattere

rinnovatorio dell’appello. Con la sentenza che scende al merito o che affronta una questione di rito, cioè, il giudice di

appello decide la causa, riesaminando la lite e sostituendo la decisione “ingiusta” emanata in 1° grado.

L’art 105 cpa prevede poi la possibilità di rimettere la causa al giudice di 1°. Questa eventualità è limita tata soltanto

ad alcuni casi tassativi, che derogano al principio secondo cui l’appello è un rimedio rinnovatorio, ispirandosi invece, a

quello del doppio grado di giudizio.

I casi sono i seguenti: “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il

contraddittorio (es mancata integrazione o nullità atto introduttivo), oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle

parti (es mancata comunicazione del decreto che fissa udienza), ovvero dichiara la nullità della sentenza (mancata

sottoscrizione), o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha

dichiarato l'estinzione o la perenzione del giudizio.

Il codice tace sul punto, ma pare che la riassunzione richieda la presentazione della domanda di fissazione

dell’udienza.

La decisione del cds è soggetta a revocazione e a ricorso x cassazione e a opposizione di terzo.

La revocazione

La revocazione è un’impugnativa a critica limitata, volta a ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio,

che avverrà solo nella fase rescissoria in via diretta essa è infatti finalizzata all’eliminazione della sentenza (profilo

rescindente).

Le varie ipotesi di revocazione sono contemplate nell’art 395 cpc ai sensi del quale le sentenze sono impugnabili per

revocazione nei seguenti casi:

1) Se sono l'effetto del dolo di una delle parti in danno dell'altra;

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2) Se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza oppure che la

parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza;

3) Se dopo la sentenza sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in

giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell'avversario;

4) Se la sentenza è l'effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore

quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa,

oppure quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell'uno

quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare.

Esso è configurabile anche quando cada sull’esistenza o sul contenuto di atti processuali e determini

un’omissione di pronuncia, purché sia identificabile attraverso la motivazione della sentenza (e non consista

in un mero errore di valutazione o di giudizio);

5) Se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia

pronunciato sulla relativa eccezione;

6) Se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.

Secondo la dottrina processualcivilistica, i casi num 4 e 5 danno luogo alla revocazione ordinaria caratterizzata dal

fatto che il vizio è direttamente rilevabile dalla sentenza (vizi palesi) e che il mezzo di impugnazione è esperibile

attraverso sentenze non ancora passate in giudicato: ciò spiega perché il termine per proporre l’impugnazione decorra

dalla notifica della sentenza medesima.

L’art 396 cpc si occupa della revocazione delle sentenze per le quali sia scaduto il termine per appellare (quindi

sentenze di 1°grado) limitandola però ai numeri 1,2,3,6 dell’art 395 cpc revocazione straordinaria: il vizio

revocatorio non è rilevabile direttamente dalla sentenza (vizio occulto) e il termine per impugnare decorre dal

momento, successivo alla conoscenza della sentenza, in cui è stato scoperto il fatto o la circostanza su cui si fonda il

vizio revocatorio.

Nel cpa l’articolo è il 106 che prevede che le sentenze del tar e del cds sono impugnabili per revocazione nei casi e

modi previsti dai due articoli del cpc. In applicazione del principio di prevalenza dell’appello, il co 3 prevede che però

contro le sentenze dei tar la revocazione è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l'appello rimane il

dubbio circa il rimedio utilizzabile nei confronti delle sentenze di 1°.

Per esse, il codice ammetteva genericamente la revocazione nei casi previsti dal 395 cpc ma già in past si era notato

come questa norma potesse sembrare non applicabile, atteso che essa riguarda la revocazione delle sentenze

pronunciate in “grado di appello o unico grado” la sentenza del tar è sempre una sentenza di primo grado, onde

per essa dovrebbe risultare ESCLUSA la revocazione ordinaria e ammessa solo quella straordinaria ex art 396 cpc. Altra

corrente della dottrina e della giuris aveva però sottolineato come l’espresso rinvio all’art 395 cpc non potesse che

significare la volontà di assoggettare a revocazione la sentenza di primo grado, sicché occorrerebbe prescindere dalla

circostanza che la sentenza sia stata pronunciata in unico grado o in grado di appello.

Il codice non è stato chiaro nella sua formulazione in quanto non esprime in modo felice l’intenzione del legislatore

delegato e cioè l’idea che nei confronti delle sentenze del tar, la revocazione è ammessa solo nei casi in cui i motivi

non sono suscettibili di confluire nell’appello perché i termini sono scaduti, sicché vi è spazio solo x la revocazione

straordinaria. È in questo senso che deve essere interpretato “ non possono essere dedotti con l’appello”.

La norma del codice di rito completa la disciplina affermando che se i fatti che fondano la revocazione straordinaria

vengono scoperti durante la pendenza del termine per impugnare con l’appello, il termine stesso è prorogato dal

giorno dell’avvenimento in modo da raggiungere quello fissato dall’ordinamento per l’appello medesimo e cioè 60gg.

La norma del cpa avrebbe poi l’ulteriore significato di stabilire che, ove i fatti e le circostanze che fondano il vizio

revocatorio ordinario si manifestano durante il corso del termine per l’appello, il vizio stesso si deve tramutare in

motivo di appello (nb: rimedio a critica libera che è in grado di assorbire le censure deducibili con il rimedio della

revocazione).

Nei confronti delle sentenze del cds può proporsi la revocazione per tutti i vizi revocatori indicati nel 395cpc.

Il rimedio della revocazione è proponibile con ricorso dinnanzi allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza

impugnata.

Termini per proporre la revocazione

Il termine è di 60gg decorrenti, in caso di revocazione ordinaria, dalla notifica della sentenza: nelle ipotesi di

revocazione straordinaria, invece, il termine decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo o la falsità o è stato

recuperato il documento o è passata in giudicato la sentenza del num 6 art 395. In difetto di notificazione della

sentenza, la revocazione ordinaria deve essere notificata entro 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza (termine

lungo che non si applica se la parte non ha conosciuto il processo).

86

Ex art 94 cpa, il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro 30gg

dall’ultima notificazione ex art 45, unitamente a una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite

notificazioni.

La legittimazione alla revocazione e lo svolgimento del giudizio

La legittimazione è come per l’appello.

Il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilità della revocazione e, solo ove questa fase rescindente

abbia avuto effetto positivo, passa al giudizio rescissorio, il quale attiene al riesame del ricorso nel merito.

Il ricorso deve contenere la domanda volta ad eliminare la sentenza e quella relativa alla rinnovazione del giudizio

sulla controversia. Nel giudizio rescissorio dovrebbero trovare applicazione i temperamento del divieto dei nova 

rilevante quando la parte trova documenti decisivi dopo la sentenza e che ovviamente prima non aveva potuto

considerare.

Contro la sentenza emessa nel giudizio di revocazione sono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali era

originariamente soggetta la sentenza di impugnata per revocazione ma non la revocazione.

Nb: revocazione è un rimedio generale ed è ammesso nei confronti delle ordinanze cautelari e avverso le decisioni

amministrative rese in materia di ricorso straordinario e gerarchico.

Il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione

Il ricorso alle su della cassazione x motivi inerenti alla giurisdizione (impugnativa a critica vincolata) avverso la

decisione del cds è previsto dagli art 110-111 cpa.

Esso va proposto entro 60gg dalla notificazione della sentenza impugnata ovvero entro 6 mesi dalla sua pubblicazione

(nb: art 92cpa). La procedura è disciplinata dagli art 365 cpc.

La Cassazione, ove accolga il ricorso:

• Cassa la decisione impugnata se nega la sussistenza di giurisdizione;

• Cassa con rinvio se afferma la giurisdizione negata dal giudice amministrativo; a ciò segue la possibile

riassunzione del processo entro 3 mesi dalla pubblicazione.

Onde impedire l’esecuzione della sentenza impugnata, la parte interessata ha a disposizione lo strumento delineato

dall’art 110 cpa, ai sensi del quale il cds (e non la cassazione) su istanza di parte, in caso di eccezionale gravità e

urgenza, può sospendere gli effetti della sentenza impugnata e disporre le altre opportune misure cautelari (delicato il

fumus perché qui la decisione è assunta dallo stesso giudice la cui sentenza è stata contestata in cassazione sicché è

difficile che si discosti dalla propria statuizione; per questa ragione la norma non fa cenno al requisito, sicché l’istituto

cautelare assume forme particolari).

L’opposizione di terzo

L’opposizione di terzo (che ordinaria era già stata introdotta a seguito della sentenza della corte cost 177/1995) è

disciplinata dagli art 108-109 cpa che ne prevede due forme: ordinaria e revocatoria.

La legittimazione in quella ordinaria spetta al terzo, titolare di una posizione autonoma e incompatibile, che può fare

opposizione contro una sentenza del tar o del cds pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando

pregiudica i suoi diritti ovvero i suoi interessi legittimi.

Si tratta di un rimedio posto a favore di chi, rimasto estraneo al giudizio, subisca, pur tuttavia, gli effetti della sentenza.

Il rimedio era stato invocato in passato per offrire tutela al controinteressato pretermesso (che in precedenza poteva

proporre anche appello ora escluso) deve ritenersi che questo soggetto, ancorché non necessariamente titolare di

una posizione autonoma e incompatibile, continui a essere legittimato attivo alla proposizione dell’opposizione

ordinaria. Terzo può essere anche il controinteressato sostanziale, parte non formale.

Legittimato potrebbe essere anche un contro interessato sopravvenuto es: più soggetti partecipano ad un concorso

pubblico bandito x la copertura di 3 posti di ruolo. Uno dei candidati esclusi impugna l’atto di esclusione, proponendo

contestualmente istanza di sospensione, a seguito del cui accoglimento viene ammesso con riserva a partecipare al

concorso. Il ricorso non viene notificato agli altri partecipanti. Il ricorrente si colloca nella graduatoria in posizione

utile, ma l’amministrazione non lo nomina di ruolo. Successivamente termina il giudizio di merito: in esecuzione della

sentenza, l’amministrazione annulla la nomina del soggetto ultimo classificato e attribuisce quel posto al ricorrente

vincitore. Il soggetto ultimo classificato e in seguito estromesso, estraneo al giudizio amministrativo ma pregiudicato

dalla sentenza, agisce in opposizione. La pretesa dei due soggetti, relativa al medesimo bene della vita, è dunque

fondata l’una su un atto amministrativo, l’altra sulla sentenza concernente un atto diverso.

L’opposizione revocatoria co 2 art 108 gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono dare opposizione alla

sentenza, quando questa sia effetto di dolo o collusione a loro danno.

Decisioni opponibili con il rimedio dell’art 108 sono le sentenze anche se passate in giudicato.

Competenza e termine 87

Articolo 109 cpa disciplina competenza l’opposizione di terzo è proposta davanti al giudice che ha pronunciato la

sentenza impugnata, ma, in applicazione del principio della prevalenza dell’appello, una regola specifica è dettata con

riferimento alla sentenze di primo grado. Qualora contro di esse sia già stato proposto appello, bisogna distinguere:

• Se l’opposizione di terzo non è stata ancora proposta, il terzo deve introdurre la domanda intervenendo nel

giudizio di appello;

• Se invece l’opposizione di terzo è già stata proposta al giudice di primo grado, questo la dichiara

improcedibile e, se l’opponente non vi ha ancora provveduto, fissa un termine per l’intervento nel giudizio di

appello il terzo diventa dunque interventore – litisconsorte autonomo in appello.

Si noti che lo strumento dell’intervento si atteggia diversamente: nel primo caso, esso è la forma attraverso cui viene

esercitata ex novo l’opposizione di terzo, mentre la seconda ipotesi è il mezzo per trasferire l’azione dinanzi al giudice

d’appello, conservandone gli effetti.

Ex art 92 cpa, l’opposizione ordinaria si propone con ricorso notificato entro il termine perentorio di 60gg decorrenti

dalla notificazione della sentenza; il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di

decadenza, entro 30gg dall’ultima notificazione ex art 45cpa, unitamente alla copia della sentenza impugnata e alla

prova dell’eseguite notificazioni.

La disposizione sul termine sembra dettata con esclusivo riferimento alle controversie un cui si faccia questione di

interessi legittimi, e non tiene conto che la sentenza potrebbe pregiudicare diritti o che il terzo potrebbe non essere a

conoscenza della sentenza. Per altro verso si noti che nel processo civile il rimedio non è soggetto a termini, salvi gli

effetti di vicende sostanziali quali la prescrizione.

Per l’opposizione revocatoria, invece, il termine di 60gg decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo o la

collusione. Per entrambe no termine lungo.

La sentenza che pronuncia sull’opposizione di terzo se resa dal tar è appellabile.

Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione

Il giudicato è la decisione contenuta in una sentenza divenuta immutabile. Anche le sentenze del tar e del cds, a

seguito dell’esaurimento dei mezzi di gravame ordinari, o della loro decadenza, acquisiscono efficacia di cosa

giudicata.

Giudicato sostanziale e formale

La dottrina distingue tra:

• Giudicato in senso sostanziale indica il valore del giudicato come regolamento del rapporto sostanziale: ex

2909 cc, l’accertamento che regola il rapporto sostanziale fa stato fra le parti e i loro aventi causa, nel senso

che rende la realtà giuridica sostanziale incontrovertibilmente conforme alla statuizione processuale;

• Giudicato formale art 324 cpc esprime il valore del giudicato consistente nella chiusura del giudizio. Il

giudicato sostanziale presuppone quello formale.

Secondo la giuris il giudicato amministrativo è intangibile dalla legge sopravvenuta retroattiva che entri in conflitto

con il contenuto dell’accertamento.

Giudicato negativo e positivo

Giudicato come effetto negativo rimane precluso qualsiasi nuovo giudizio con il quale si voglia riproporre la stessa

questione decisa dalla sentenza passata in giudicato;

Giudicato come effetto positivo si pone in luce che, in ogni successivo giudizio avente diverso oggetto, il giudice è

vincolato al punto deciso con la sentenza che ha acquistato autorità di giudicato.

La cosa giudicata, come si è detto, è incontrovertibile, fatti salvi casi eccezionali in cui possono essere esperiti mezzi di

impugnazione straordinari (revocazione opposizione) per superare il giudicato steso.

Il carattere dell’incontrovertibilità del giudicato pone però alcuni problemi connessi ai caratteri dell’amministrazione e

della sua azione. Il vincolo nascente dalla sentenza passata in giudicato si impone in primo luogo su di un potere dello

stato chiamato, alla stessa stregua del giudice, ad applicare il diritto al caso concreto; d’altronde, quel vincolo deve

essere messo in correlazione con l’esigenza che l’azione amministrativa continui nel tempo. È evidente che

estendendo l’ambito dell’accertamento del giudicato si restringe lo spettro di “libertà” residua dell’amministrazione.

L’ampliamento del vincolo è d’altro canto garanzia per i privati che si dolgono dell’azione amministrativa; altri soggetti

possono però essere pregiudicati dall’esisto di un giudizio di cui non hanno fatto parte. Nb: il problema concerne

anche le sentenze di 1°, ancora non passate in giudicato e che l’amministrazione deve eseguire, con l’ulteriore

complicazione legata al fatto che in appello il giudice potrebbe riformarle.

Importante anche lo studio del condizionamento dell’attività futura dell’amministrazione derivante dal giudicato. La

sussistenza di effetti per il futuro, che si aggiungono alla rimozione dell’atto, trova conferma nella esistenza di un

88

rimedio particolare – l’ottemperanza – previsto a favore della parte con riferimento ai casi in cui l’amministrazione

non si conformi al giudicato.

Altra questione la possibilità di considerare il giudicato amministrativo come regolamentazione incontrovertibile

del rapporto sostanziale. Problema il processo amministrativo non ha ad oggetto il rapporto e non è quindi corretto

sottolineare il valore del giudicato in relazione alla regolamentazione del rapporto sostanziale nella sua interezza, in

quanto l’amministrazione mantiene di norma il potere discrezionale in ordine ai profili non dedotti in giudizio.

Con riferimento a quella parte del rapporto dedotto in giudizio può osservarsi che cmq la decisione passata in

giudicato dichiara il diritto nel caso concreto. Quando il potere esercitato dall’amministrazione fosse in origine

discrezionale, il giudice, annullando l’atto, accerta che la soluzione adottata dall’amministrazione nel caso concreto,

impiegando il criterio della logicità-congruità, non era legittima. Posto però che il criterio consente di individuare più

soluzioni legittime, non è precluso al soggetto pubblico di riesercitare il proprio potere discrezionale pur privato di una

alternativa di scelta. La sentenza costituisce solo uno degli elementi che l’amministrazione deve considerare nella sua

azione futura. Il giudicato non ha la possibilità di imporre la disciplina compiuta nel rapporto che corre tra

amministrazione e cittadini tale disciplina è rimessa alle ulteriori scelte dell’amministrazione.

In caso di inerzia del soggetto pubblico successiva alla formazione di un giudicato che richiede un’attività attuativa, vi

è però per il giudice la possibilità di sostituirsi all’amministrazione nella disciplina sostanziale e complessiva della

situazione. Lo strumento è il giudizio di ottemperanza. In questa fase processuale si può avere dunque la definizione

completa di tutti gli aspetti della controversia. Facendo riferimento alla nozione di giudicato sostanziale, secondo la

dottrina proprio tale definizione del rapporto costruirebbe l’essenza del giudicato x questo si è parlato di giudicato

amministrativo a formazione progressiva, nel senso che esso sarebbe il risultato tanto della pronuncia sul ricorso di

legittimità, quanto di quella nel giudizio di ottemperanza. La struttura del giudizio di ottemperanza sembra

confermare l’intuizione secondo cui il contenuto del vincolo scaturente dalla statuizione può affinarsi

progressivamente nel corso del giudizio di ottemperanza.

A seconda del tipo di accezione di giudicato, muta la soluzione al problema dell’individuazione del tipo di decisioni che

possono passare in giudicato. Es: ritenendo il giudicato caratterizzato dall’effetto preclusivo, anche le sentenze

processuali potrebbero essere considerate decisioni con autorità di giudicato, viceversa ponendo in correlazione il

giudicato con la decisione su un bene della vita, la conclusione sarebbe diversa.

Tipi di sentenze e giudicato

In linea di massima, tra le pronunce del ga solo le sentenze possono passare in giudicato e neppure tutte: sono infatti

suscettibili di acquistare autorità di cosa giudicata soltanto le sentenze di merito di accoglimento.

Con riferimento alle sentenze di rigetto si afferma talora che il giudicato coprirebbe solo il dedotto e il deducibile 

da respingere atteso che il giudice esamina solo i profili di illegittimità dell’atto dedotti dalla parte e il giudicato non

può assumere dunque valore di accertamento della legittimità dell’intera azione amministrativa.

In generale, il giudizio del ga rappresenta una sorta di parentesi all’interno della parabola dell’esercizio del potere

amministrativo. L’amministrazione può cmq annullare d’ufficio l’atto per motivi diversi da quelli sui quali il giudice si è

pronunciato e la parte, se in termini (molto raro), può proporre un nuovo ricorso deducendo vizi differenti da quelli sui

quali si è formato il giudicato. Sembra invece che siano idonee a passare in giudicato le sentenze di accertamento

negativo relative ai diritti nella giurisdizione esclusiva.

Non sono coperti da giudicato poi i motivi assorbiti, i quali non sono investiti dalla decisione.

Si parla di giudicato implicito, che esclude la possibilità di un esame di ufficio in sede di impugnazione della questione

la cui soluzione è da esso coperta: esso investirebbe questioni di rito la cui soluzione non emerga esplicitamente dal

dispositivo della sentenza, sempreché siano il presupposto logico necessario della decisione espressa.

Il giudicato non si estende agli obiter dicta pronunce e argomentazioni del giudice contenute nella sentenza ma

estranee alla materia del contendere.

Anche le sentenze processuali, che esauriscono il loro effetto nell’ambito del processo, non sono suscettibili di

acquistare autorità di giudicato esterno.

Non passano infine in giudicato le sentenze sulle questioni – estranee all’oggetto del processo – preliminari di rito e

sulle altre questioni pregiudiziali decise incidenter tantum.

Segue: oggetto e limiti del giudicato amministrativo

I limiti oggettivi del giudicato

In tema di limiti oggettivi del giudicato, va osservato che gli effetti della sentenza non possono che riguardare l’atto

oggetto di impugnativa: si tende peraltro a ritenere ammissibile che l’annullamento di un atto presupposto determini

l’automatica caducazione degli atti consequenziali. 89

Poiché il giudicato non è un effetto ulteriore della sentenza, ma una peculiare qualità degli effetti originari di essa,

nell’ipotesi di sentenza di annullamento passa in giudicato l’accertamento che è alla base degli effetti in cui

l’annullamento si sostanzia (eliminatorio, ripristinatorio, caducatorio).

I limiti soggettivi del giudicato

Quanto ai limiti soggettivi del giudicato, la sentenza ha valore di giudicato solo per le parti (art 2909cc).

L’amministrazione ha però la facoltà di estendere il giudicato agli estranei al giudizio che si trovino in una posizione

analoga a quella del ricorrente. Si riconosce poi generalmente che la sentenza produca effetti anche nei confronti dei

destinatari dell’atto impugnato che non abbiano partecipato al processo allorché si tratti di atti indivisibili o atti

amministrativi generali e di regolamenti.

In questi casi, non si tratta di efficacia erga omnes del giudicato. Semplicemente, eliminato l’atto, non possono

sopravvivere le situazioni che si basavano sulla sua efficacia. Le situazioni giuridiche, infatti, non possono avere una

forza superiore a quella dell’atto amministrativo che le costituisce e, quindi, non sono in grado di sopravvivere al venir

meno della sua efficacia. In altri termini, i terzi risentono certamente degli effetti della sentenza, ma rimangono terzi,

né ad essi si estende il giudicato, la cui autorità è limitata alle parti, nonché ai loro eredi e aventi causa. Di

conseguenza, il giudicato non è opponibile ai terzi.

Può dirsi rispettato l’art 2909 cc, secondo cui l’accertamento fa stato per la parte se l’effetto eliminatorio

dell’annullamento non può che valere per tutti i destinatari dell’atto, l’accertamento presupposto dalla decisione,

coperto da giudicato, riguarda e vincola solo le parti processuali. Di conseguenza solo la parte processuale potrà

proporre ricorso per l’esecuzione della sentenza.

Segue: il giudizio di ottemperanza

L’amministrazione deve conformarsi al giudicato.

Non tutte le sentenze necessitano di attività esecutiva dell’amministrazione (es: sentenza annullamento decreto di

esproprio pronunciata prima che l’amministrazione abbia posto in essere attività materiale o annullamento di un atto

di annullamento d’ufficio). in questi casi la sentenza è autoapplicativa, atteso che il semplice fatto demolitorio è

immediatamente satisfattivo, in quanto è in grado di reintegrare la posizione del privato originariamente lesa.

In tutte le altre ipotesi caratterizzate dalla sussistenza del dovere di agire (es: annullamento atto di diniego, dell’atto

lesivo di interessi oppositivi ..) l’amministrazione deve conformarsi agli effetti della sentenza divenuti incontrovertibili,

mutando la realtà giuridica o quella materiale alla stregua di quanto deciso. In particolare, in ipotesi di annullamento

del provvedimento, il soggetto pubblico è tenuto ad osservare il vincolo conformativo scaturente dal giudicato.

In sostanza l’amministrazione deve:

- Osservare la regola di diritto stabilita dalla sentenza, la quale ha fissato nel caso concreto il significato da

attribuire alle norme di azione la cui violazione sia stata censurata in giudizio;

- Porre in essere i necessari atti di natura attuativa della sentenza si pensi, nei casi rientranti nella

giurisdizione amministrativa, alla ricostruzione della carriera dell’impiegato illegittimamente licenziato o alla

rimozione degli effetti di ordine materiale prodotti a seguito dell’atto poi annullato.

In queste situazioni, l’attività dell’amministrazione costituisce la “conformazione” al giudicato, e, cioè, il modo di

attuazione di esso. Si noti che, al di fuori dell’ambito delle statuizioni emergenti dal giudicato, il soggetto pubblico

esercita la sua residua discrezionalità, sempreché sussista, nel rispetto delle consuete regole che presiedono

all’esercizio della sua attività. In alcune ipotesi sorge invece un vero e proprio obbligo di adottare un determinato

comportamento ciò accade quando la sentenza coperta da giudicato sia una sentenza di condanna o quando

contenga un ordine. Al riguardo va notato che il rimedio dell’ottemperanza è previsto anche con riferimento al

giudicato di una condanna del giudice civile.

Qualora l’amministrazione non ottemperi alla statuizione, è data la possibilità per l’interessato di esercitare l’azione di

ottemperanza art 112 cpa.

L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato;

b) delle sentenze esecutive (ex art 34 non devono essere sospese) e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice

amministrativo;

in tal caso, si tratta di contemperare l’esigenza di dare esecuzione al decisum con il carattere non definitivo della

sentenza di primo grado, che potrebbe essere riformata in appello. Cons stato sez iv n 5352/2002 chiarisce che, in

ragione della provvisorietà del godimento del bene della vita riconosciuto dalla sentenza non sospesa, i poteri del

giudice dell’esecuzione non possono spingersi fino a delineare un assetto definitivo e immutabile degli interessi in

gioco, tale da neutralizzare la successiva pronuncia giurisdizionale. Nb: art 114 che prevede che nel caso di

ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, il giudice determina le modalità esecutive

“tenendo conto degli effetti che ne derivano”; circa gli altri provvedimenti, che non siano sentenze si ricordi che, ove

90

l’amministrazione non abbia ottemperato alle misure cautelari, la parte può rivolgersi al tar x chidere le opportune

misure attuative.

c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di

ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso

deciso, al giudicato;

il rimedio è stato introdotto con l’istituzione della IV sezione del cds per l’adempimento dell’obbligo

dell’amministrazione di conformarsi al giudicato del giudice ordinario che avesse dichiarato l’illegittimo un atto che

non poteva rimuovere. In seguito il rimedio è stato esteso alla sentenze di condanna. In ogni caso per quanto attiene

alla sentenza del giudice ordinario si richiede il giudicato, mentre per quelle del giudice amministrativo è ammessa

l’ottemperanza anche delle sentenze esecutive di primo grado la corte cost ha chiarito che, stante la differenza fra i

due istituti, non può parlarsi di disparità di trattamento fra l’ipotesi di esecuzione della sentenza amministrativa di

primo grado, perseguita attraverso il giudizio di ottemperanza, e l’ipotesi di esecuzione delle sentenze di primo grado

del giudice ordinario (ove non è ammessa l’ottemperanza).

d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il

rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di

conformarsi alla decisione;

giuris aveva esteso l’ottemperanza ai giudici amministrativi speciali.

e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica

amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Ex art 12 cpa, le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo

possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto riserva a favore del giudice in ordine all’adempimento

delle lodi, purché abbiano il carattere dell’inoppugnabilità.

Ex art 112 cpa, il ricorso può anche essere proposto al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di

ottemperanza e anche nei confronti delle sentenze amministrative dichiarative ove da esse scaturisca un dovere di

attuazione.

In ordine alle sentenze con cui si dispone il risarcimento dei danni va ricordato che l’art 34 cpa, in caso di condanna

pecuniaria, in mancanza di opposizione delle parti, consente al giudice di stabilire i criteri in base ai quali il debitore

deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro entro un congruo termine se le parti

non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso per

l’ottemperanza, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi

ineseguiti. Si tratta di un’ipotesi del tutto particolare, atteso che il giudice dell’ottemperanza non è chiamato a dare

esecuzione a una sentenza, ma a completare la decisione sul ricorso della parte.

Segue: natura e presupposti del giudizio di ottemperanza

L’obbligo di eseguire le decisioni sorge direttamente dalle medesime, ex art 88 cpa. Esso non deve pertanto essere

riaffermato, definito o accertato nel processo amministrativo di ottemperanza: tuttavia, ciò, non esclude l’esistenza, in

tale giudizio, di un momento cognitorio, diretto a verificare la sussistenza dei presupposti per l’intervento del giudice

(in particolare l’adempimento).

In dottrina si discute se il ricorso x l’ottemperanza dia luogo a un giudizio di esecuzione o di cognizione. Il fatto che il

giudice non si limiti ad adottare le misure per rendere concreta la statuizione della sentenza ma debba accertare le

modalità di esercizio del potere dell’amministrazione al fine di valutare l’inadempimento o il comportamento

eventualmente elusivo nonché individuare le modalità per eseguire la sentenza nei casi in cui siano possibili più

soluzioni, ha fatto dubitare della natura esclusivamente esecutiva dell’azione.

Si è ad esempio affermato che, con riferimento all’ottemperanza delle sentenze del go, si tratterebbe di un giudizio

eventualmente di esecuzione e necessariamente di cognizione. Il giudice, a parte il caso di sentenza di condanna dove

il momento esecutivo non può cmq mancare, deve infatti essenzialmente procedere alla eliminazione dell’atto,

integrando la statuizione del go che sul punto nulla dispone, avendo ad oggetto non già l’illegittimità dell’atto ma la

lesione di un diritto. In relazione alla decisione giurisdizionale amministrativa il giudizio mirerebbe invece a rendere

concreto il contenuto della sentenza, adeguando lo stato di fatto alla statuizione di diritto e, quindi, avrebbe natura di

giudizio di esecuzione e solo eventualmente di cognizione.

Onde comprendere i caratteri attuali del giudizio di ottemperanza occorre considerare 3 aspetti:

1. In primo luogo, sussiste la possibilità di introdurre domande risarcitorie in sede di ottemperanza; invero, non

crea problemi l’art 112 co 3 (Può essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo

di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di

risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato); viceversa, la

possibilità di proporre la connessa domanda risarcitoria relativa a provvedimento già annullato sino a 120gg

dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, potrebbe frustrare il principio del doppio grado quando il

91

giudizio di ottemperanza, che pure deve svolgersi “nelle forme, modi e termini del processo ordinario”venga

celebrato dinanzi al cds. In realtà, la formula usata dall’articolo è ambigua, nel senso che “nelle forme, modi e

termini” del processo ordinario potrebbe voler indicare l’esigenza di rispettare il doppio grado;

indubbiamente, si presta a interpretazioni favorevoli all’applicazione della norma anche al caso di giudizio di

ottemperanza che si svolga in unico grado di fronte al cds. Cmq ciò che rileva è che la fase cognitoria “sporge”

o si riespande all’interno del giudizio di ottemperanza, collocandosi al di fuori del giudizio di cognizione in

senso proprio.

2. In secondo luogo, il giudizio può essere attivato per chiedere chiarimenti sulle modalità di adempimento. Si

tratta di uno strumento utile per l’amministrazione chiamata a porre in essere attività esecutive, atto però ad

attenuare, nel giudizio di ottemperanza, il profilo dell’esecuzione di una statuizione già predefinita, facendo

emergere invece una funzione diversa, legata alla progressiva determinazione dei contenuti del vincolo.

3. In terzo luogo, è di segno opposto lo sforzo, profuso dal codice, volto ad operare una sorta di rilevante

anticipazione nella fase cognitoria di un momento legato all’ottemperanza ex art 34 cpa in sede di

cognizione il giudice può nominare il commissario ad acta per il caso in cui la sentenza non venga attuata

entro un termine stabilito dal giudice. Questo potere, infatti, dovrebbe accentuare il carattere solo esecutivo

del giudizio di ottemperanza.

A fronte di queste indicazioni che restituiscono l’immagine di un istituto molto flessibile, è utile ricordare che il ricorso

di ottemperanza costituisce l’ipotesi più importante di giurisdizione di merito: il giudice può infatti sostituirsi

all’amministrazione nell’esercizio dei poteri amministrativi.

Presupposti del giudizio di ottemperanza

I presupposti del giudizio di ottemperanza sono:

• Sussistenza di una decisione non autoapplicativa ricompresa nell’elenco ex 112 cpa;

• Necessità di dare attuazione alla pronuncia, in caso di inadempimento o parziale adempimento a opera

dell’amministrazione o di altra parte soccombente.

Il ricorso x ottemperanza ex art 34 cpa ha quale presupposto non già l’inadempimento di una sentenza, ma il mancato

raggiungimento dell’accordo sulla somma dovuta dal debitore al creditore a titolo di risarcimento del danno, ovvero

l’inadempimento degli obblighi derivanti dall’accordo medesimo.

L’amministrazione non può legittimamente rifiutare di conformarsi alla pronuncia (fatta salva l’ipotesi d’irreversibile

trasformazione del bene da restituire o di ius superveniens, che giustifica l’inottemperanza: la situazione normativa da

prendere in considerazione è quella del momento in cui la sentenza viene notificata).

Nb: in concreto è difficile che l’amministrazione rimanga totalmente inerte a seguito di una decisione che necessita

esecuzione. Il problema concerne il regime degli atti posti in essere successivamente alla pronuncia del giudice.

La giuris ha ampliato il concetto originario di inadempimento, accostando alla semplice inerzia non solo

l’adempimento parziale e incompleto, ma anche il comportamento elusivo da cui risulti in modo in equivoco e

obiettivo la volontà di sottrarsi agli obblighi scaturenti dalla pronuncia. In questi casi, dunque, nonostante

l’emanazione di un atto amministrativo, il ricorrente deve esperire il ricorso per ottemperanza e non l’ordinario

ricorso di legittimità.

Panorama giurisprudenziale non omogeneo alcune decisioni ritengono ammissibile il ricorso x ottemperanza

quando il petitum sostanziale non miri a far valere la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale,

bensì la difformità specifica dell’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento

contenuto nella sentenza da eseguire. A far data dalla decisione del cds 6/84, la giuris sembrava tuttavia assestarsi

sulla posizione che afferma la radicale nullità degli atti difformi da un giudicato da cui non residuino margini di

discrezionalità della pa: ove sussista discrezionalità, l’atto successivo configgente con il giudicato sarebbe stato

annullabile e impugnabile in sede di legittimità. Siffatto orientamento pareva voler superare il problema scaturente

dalla mancata garanzia del doppio grado di giurisdizione in ordine all’atto censurato in sede di ricorso di

ottemperanza. Si consideri al riguardo che, nell’ipotesi in cui il relativo giudizio si svolga di fronte al cds, la decisione

resa da tale giudice e relativa all’atto sopravvenuto posto in essere in violazione del giudicato non sarebbe appellabile.

Viceversa, affermandone la nullità, il problema può superarsi in quanto, in ogni caso, tale atto non sarebbe stato

impugnabile in sede di giurisdizione generale di legittimità soluzione ispirata a esigenze processuali.

L’art 133 cpa

L’art 133 cpa dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del ga le questioni inerenti alla nullità dei

provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato. La norma non va interpretata nel senso di

escludere la natura giurisdizionale di merito del ricorso di ottemperanza ciò è confermato dall’art 114 cpa che,

disciplinando il procedimento del giudizio di ottemperanza, espressamente ricomprende tra i poteri del giudice (che

dunque opera nell’ambito della giurisdizione di merito) quello di dichiarare nulli gli eventuali atti in violazione o

elusione del giudicato, nonché, nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato non sospese o di altri

92

provvedimenti, quello di determinare le modalità esecutive “considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o

elusione”.

Questa ipotesi non ricade, però, nella giurisdizione esclusiva, lasciando sussistere il dubbio – nel caso di decisione

pronunciata da giudice diverso da quello amministrativo – che della sorte di un atto elusivo si possa occupare

quest’altro giudice. Tuttavia è davvero difficile immaginarlo.

L’art 133, introducendo il concetto di giurisdizione esclusiva, vuole completare il regime degli atti in violazione o

elusione del giudicato. Esso, superando la difficile distinzione tra le due tipologie, posto che qualifica cmq dal pdv

sostanziale gli atti come nulli, probabilmente intende evitare che, sul piano processuale e in applicazione del principio

del riparto, si aprano spazi x la giurisdizione del giudice ordinario.

La disposizione pone però una disciplina che non può sovrapporsi senza residui all’area della ottemperanza, non

quanto non considera tutti i casi di attività successiva alla sentenza (illegittima per altri motivi).

In sintesi, per focalizzare il discorso sul tema dell’ottemperanza, sembra che il regime debba essere il seguente:

• L’atto in violazione di giudicato (in contrasto cioè con la statuizione vincolante) è nullo e apre la via al

giudizio di ottemperanza, secondo il rito ad esso proprio;

• L’atto elusivo di giudicato (che appalesi la volontà dell’amministrazione di sottrarsi all’obbligo consacrato

nella pronuncia o, secondo altro orientamento, posto in essere quando dalla statuizione residui un margine di

discrezionalità) è nullo del pari si apre la via all’ottemperanza; il relativo giudizio si configura, in questo

caso come nel precedente, come giurisdizione di merito ed esclusiva;

• L’atto elusivo o in violazione di sentenze non passate in giudicato o altri provvedimenti è inefficace e apre

la via al giudizio di ottemperanza (non ricorre giurisdizione esclusiva);

• In tutti i casi la contestazione può avvenire nel termine decennale di prescrizione.

Rimane il problema dell’atto successivo al giudicato illegittimo per motivi diversi dal contrasto con la statuizione

giurisdizionale. L’art 114 dispone che il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi

comprese quelle del commissario. Il sindacato sull’atto che sia in contrasto con il paradigma normativo, ma non con la

statuizione della sentenza (es: illegittimità che attiene al profilo della motivazione che nulla ha a che fare con la

precedente decisione da ottemperare) non sembra facilmente riconducibile all’area delle “questioni relative all’esatta

ottemperanza”, sicché sembra preferibile ammettere la mera illegittimità (e non la nullità) e la contestabilità secondo

le regole del ricorso di legittimità. Viceversa, tutti gli atti del commissario sono contestabili unicamente all’interno del

giudizio di ottemperanza.

La competenza del giudizio di ottemperanza

La competenza è distribuita tra Tar e Cds. Per quanto riguarda l’ottemperanza delle pronunce del giudice

amministrativo è competente quello che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza,

tuttavia, rimane del tar anche per i suoi provvedimenti confermati in appello dal cds con motivazione che abbia lo

stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado. Il giudizio per l’adempimento

dell’obbligo di conformarsi alla pronuncia si può dunque svolgere dinnanzi al cds in unico grado.

Con riferimento all’ottemperanza delle sentenze del giudice ordinario o di altri giudici, o dei lodi arbitrali esecutivi, il

codice anche al fine di rispettare la regola del doppio grado di giudizio, dispone che il ricorso si propone al tar nella cui

circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è stata chiesta l’ottemperanza.

Segue: lo svolgimento del giudizio e i poteri del giudice

Legittimazione al ricorso di ottemperanza

Il ricorso può essere proposto da coloro che furono parti nel giudizio concluso con la decisione da ottemperare.

L’azione si propone con ricorso notificato alla pa e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo

della cui ottemperanza si tratta viene assicurato il contraddittorio tra tutte le parti anche nella fase dell’esecuzione.

L’art 114 non ripete la regola della sufficienza della notificazione all’amministrazione ed ad almeno uno dei contro

interessati ma con sforzo interpretativo pare desumibile. Al ricorso è allegata in copia autentica la sentenza di cui si

chiede l’ottemperanza, con eventuale prova del passaggio in giudicato. Ex art 115 non è necessaria l’apposizione della

formula esecutiva.

Si discute della possibilità che il ricorso sia esperito da chi sia rimasto estraneo al processo negativo, in quanto gli

effetti del giudicato non si estendono ai terzi MA parte giuris diverso avviso ammette che la legittimazione passiva

spetti all’amministrazione competente a porre in essere l’attività esecutiva, ancorché estranea al giudizio e in materia

di accesso il ricorso di ottemperanza può anche essere esperito nei confronti di un soggetto pvt esercente di un

pubblico servizio nell’ipotesi di controversia sul diritto di accesso. Questo orientamento è giustificato dall’art 7 che

parifica le pa a soggetti equiparati o tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

Il procedimento di ottemperanza 93


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Moses

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Riassunto per l'esame di Diritto processuale amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del capitolo 10 del testo consigliato dal docente Diritto amministrativo processuale, Casetta. con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: il ruolo del giudice amministrativo nell’attuale fase storica e il codice del processo amministrativo, l’evoluzione del processo amministrativo, l’influenza del diritto comunitario.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Fracchia Fabrizio.

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