Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta

Capitolo XL: La tutela innanzi al giudice amministrativo

Il giudice amministrativo

Il ruolo del giudice amministrativo nell’attuale fase storica e il codice del processo amministrativo.

Caratteri originari del giudice e del processo amministrativo

Il giudice amministrativo è sorto in funzione del sindacato dell’azione amministrativa in vista del solo interesse pubblico: in tale contesto non emergeva in modo netto la contrapposizione tra interesse pubblico e interesse della parte privata e il CdS non assumeva la posizione di soggetto imparziale e terzo. Infatti, nei primi anni della creazione della IV sezione vi erano dubbi sulla natura giurisdizionale della stessa. Il processo non era un processo di parti, salvo considerare le parti solo in senso formale: si trattava piuttosto di un meccanismo volto a tutelare l’interesse pubblico, nell’ambito del quale il compito del privato era quello di eccitare l’attività del CdS per la tutela di interessi differenti da quello di cui il privato stesso era portatore. (In questa prospettiva si capisce l’originaria indifferenza del giudizio alle vicende delle parti - morte o perdita capacità di stare in giudizio).

La dottrina sottolineava come il giudizio fosse una continuazione dell’azione amministrativa, sia pure contenziosa e interveniva dopo che il fatto era già stato valutato dall’amministrazione in vista dell’emanazione dell’atto e la legittimità dell’azione vagliata con ricorso gerarchico, sicché era sufficiente una ridotta attività istruttoria – che non si estendeva al fatto – e una scarsa trattazione della questione tra le parti: si spiega così l’originaria limitazione dei mezzi istruttori e la necessità di subordinare l’azione giurisdizionale al previo esperimento dei ricorsi amministrativi (che rendevano l’atto “definitivo”).

L'evoluzione del processo amministrativo

Tale modello di giudizio, detto cassatorio o impugnatorio, ha dovuto in seguito confrontarsi con situazioni ed esigenze di tutela diverse: in primo luogo il caso in cui venisse censurato il silenzio della pubblica amministrazione (processo senza atto) e in secondo luogo le ipotesi di giurisdizione esclusiva (che si estende anche ai diritti soggettivi).

Soprattutto nell’ultimo caso, il giudizio è andato evolvendo nel senso dell’assunzione di molti tratti del processo civile: in tema di tutela cautelare e mezzi istruttori il pr.amm si è molto avvicinato a quello che si svolge davanti al giudice ordinario. Anche nella giurisdizione di legittimità l’interesse individuale emerge sempre con maggior nitore come contrapposto all’interesse pubblico, emancipandosi dal ruolo di mero riflesso di quest’ultimo; esso si profila come interesse pretensivo (piuttosto che oppositivo) nei confronti dell’azione amministrativa dalla quale ci si aspetta il riconoscimento o l’attribuzione di utilità.

Un decisivo riconoscimento della rilevanza dell’interesse della parte è stato operato con l’introduzione del rimedio dell’opposizione del III nel giudizio amministrativo. Da giurisdizione di diritto oggettivo (con il fine di tutelare osservanza legge) (la giurisd. amm) giurisdizione di tipo soggettivo, volta cioè alla tutela di situazioni sostanziali e individuali, ex art 24 cost.

A conferma di ciò si ricordino i seguenti indici:

• Il contraddittorio deve essere instaurato non solo con l’amministrazione ma anche con i contro interessati;
• La parte ha la disponibilità del ricorso, potendovi rinunciare;
• La morte interrompe il processo, il quale non continua in assenza di un impulso dell’interessato (diverso dal past);
• La soddisfazione dell’interesse sostanziale del ricorrente determina la cessazione della materia del contendere.

Non mancano però indicazioni contrastanti art 146 d.lgs. 42/04 in materia di impugnazioni delle autorizzazioni paesaggistiche dispone che le sentenze e le ordinanze del TAR possono essere impugnate dalle associazioni legittimate a ricorrere, anche se non abbiano proposto ricorso in primo grado.

Pure sotto il profilo organizzatorio, sono stati affievoliti – non eliminati – i rapporti tra il giudice amministrativo e l’amministrazione a conferma del rafforzamento di terzietà del giudice: basti pensare alla disciplina dell’accesso alla magistratura amministrativa dei TAR e alla riduzione dell’ingerenza dell’esecutivo nelle nomine dei consiglieri di stato (anche se una quota rilevante è di nomina governativa). Il giudice amministrativo, da istituzione collocata all’interno dell’amministrazione, è ormai tendenzialmente configurabile come un vero e proprio giudice situato in una posizione di terzietà anche rispetto all’amministrazione.

È infine innegabile che gli interessi delle parti acquisiscano un peso sempre più rilevante nel processo: questo vale sia per il ricorrente che per i contro interessati che spesso sono i veri interessati alla sorte della lite, sicché le reciproche posizioni si confrontano nel processo finalizzato a fornire tutele all’una a scapito dell’altra. Vi è la tendenza a dilatare la categoria dei possibili ricorrenti e controinteressati: ciò però è in contrasto con l’idea di un processo che serve a tutelare gli interessi sostanziali direttamente rapportabili all’azione amministrativa. Questo allargamento può essere letto come la conferma del superamento dell’idea di un’amministrazione assorbente in sé ogni e diverso interesse che non sia quello del ricorrente. Peraltro, è anche un meccanismo che agevola la difesa dell’amministrazione, che si giova dell’impegno processuale di un privato fortemente motivato a difendere il proprio interesse e che a tal fine, deve giustificare la correttezza dell’azione amministrativa.

La riforma introdotta dalla l. 205/2000 si è mossa nel senso di un’incisiva modifica di istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, l’istruttoria e l’ottemperanza, introducendo altresì numerosi e rilevanti riti speciali che ampliano le possibilità di tutela per il privato: tutto ciò a prezzo di una notevole complicazione del quadro generale della giurisdizione amministrativa. La giurisdizione di legittimità si è avvicinata a quella esclusiva, in forza dell’estensione alla prima di istituti della seconda come il potere di condanna. La corte cost. con la sentenza 204/2004 ha introdotto un limite molto preciso in grado di arginare un’eccessiva estensione della giurisdizione esclusiva ad opera del legislatore.

La disciplina dell’art 21 octies l. 241/90 amplia notevolmente i poteri del giudice: la violazione del parametro di ragionevolezza o di una norma generale ed astratta che non sia sulla competenza è solo un sintomo dell'illegittimità, che in ultima analisi dipende dal fatto che il provvedimento abbia assunto un contenuto diverso da quello che avrebbe dovuto avere. Di rilievo anche il potere di accertare la fondatezza dell’istanza della parte nell’ambito del ricorso avverso il silenzio.

L'influenza del diritto comunitario

Importante è l’influenza del diritto comunitario nel settore del processo amministrativo. Il cpa esordisce affermando che “la giurisdizione amministrativa assicura una piena tutela secondo i principi della cost e del diritto europeo” (anche se diritto europeo è espressione infelice ma intende richiamare anche la CEDU). È vero che il legisl. Europeo si limita a emanare norme che incidono sul piano sostanziale ma non mancano esempi di influenza sul piano processuale es: le direttive in materia di procedure di gara per appalti e forniture o più in generale le direttive in ordine all’istituto della tutela cautelare. In ogni caso il diritto comunitario può influenzare in modo significativo la disciplina processuale nella misura in cui il ga nazionale sia chiamato ad applicare norme sostanziali di provenienza comunitaria.

Altro principio introdotto dalla corte di giustizia della CE è quello del risarcimento del danno a carico dello stato membro per i danni causati ai singoli dalla violazioni del diritto comunitario e in particolare dal mancato recepimento delle direttive. L’esistenza di una giurisdizione comunitaria rende necessario un coordinamento tra giudici nazionali e comunitari.

La delega al governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo e il cpa

La struttura del processo sembrava destinata a mutare in modo incisivo in occasione dell’emanazione del cpa. L’art 44 l 69/09 ha delegato il governo per il riordino del processo avanti ai TAR e al CdS con la finalità di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della corte cost e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con norme del cpc in quanto espressione dei principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele”.

Tra i principi e criteri direttivi vincolanti per il governo era indicato quello di assicurare la snellezza, la concentrazione, l’effettività della tutela, la razionalizzazione dei termini processuali, l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica e l’individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell’arretrato. Era poi previsto il riordino delle norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche “rispetto alle altre giurisdizioni” e delle ipotesi di giurisdizione di merito, abrogando quelli “Non più coerenti con l’ordinamento vigente”. La delega si estendeva poi alle “pronunce dichiarative, costitutive, e di condanna idonee a soffisfare la pretesa della parte vittoriosa”, alla “revisione e razionalizzazione” dei riti speciali, ai termini di decadenza e di prescrizioni delle azioni esperibili dinanzi al ga, al giudizio cautelare, al sistema delle impugnazioni. Un altro principio direttivo impegnava il governo a razionalizzare e unificare le norme vigenti in materia di contenzioso elettorale.

Il codice è stato emanato con il d.lgs. 104/2010 sicché oggi nel nostro ordinamento, accanto ai tradizionali e fondamentali codici c’è anche il cpa. Nel complesso il cpa ha deluso le aspettative di molti, soprattutto perché sono state stralciate quelle norme, forse le più innovative, che disciplinavano l’azione di adempimento, configurata come condanna, e quella di accertamento. Molti aspetti sono stati comunque disciplinati dal cpa, che ha abrogato la precedente disciplina in tema di processo amministrativo. In ogni caso non si tratta di un codice completo, quantomeno perché esso non disciplina una specifica azione, quella collettiva per l’efficienza di amministrazioni e concessionari, di cui al d.lgs. 198/09, fonte non confluita nel codice.

Esso si articola in 5 libri, divisi in titoli, capi, sezioni, articoli + in allegati ci sono norme di attuazione, transitorie, norme di coordinamento e abrogazione.

La magistratura amministrativa

L’ordinamento della giurisdizione amministrativa

La l. 186/1982 ha qualificato il complesso organizzativo TAR – CdS – consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana come “ordinamento della giurisdizione amministrativa”.

Questa legge ha unificato le carriere dei magistrati amministrativi e ha istituito un Consiglio di presidenza unico per i magistrati dei TAR e per quelli del CdS oggi TAR e CdS unitamente al CDGA costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ciò comporta che la ripartizione di attribuzioni tra vari organi non dia luogo a problemi di giurisdizione, bensì di competenza. L’art 4 cpa chiarisce che la giurisdizione amministrativa è esercitata dai TAR e dal CdS.

Le disposizioni prevedono la possibilità per i TAR di articolarsi in più sezioni nella sede centrale e la limitazione delle nomine governative a consiglieri di stato di soggetti estranei alla magistratura amministrativa.

Il Consiglio di Presidenza

Il consiglio di presidenza è disciplinato dall’art 18 l. 205/2000 ed è costituito con d.p.r su proposta del pres del consiglio dei ministri. È composto dal presidente del CdS (unico membro di diritto), da 6 magistrati in servizio presso il TAR, da 4 cittadini eletti (2 dalla camera, 2 dal senato), a maggioranza assoluta dei rispettivi componenti, tra professori ordinari di università in materie giuridiche o avvocati con 20 anni di servizio professionale. Durano in carica 4 anni e non sono immediatamente rieleggibili. Il vicepresidente, eletto dal consiglio tra i componenti laici, sostituisce il presidente ove questi sia impedito o assente.

Il consiglio ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, nonché in materia di determinazione di criteri e modalità per la fissazione dei carichi di lavoro, di funzioni, trasferimenti, promozioni e provvedimenti disciplinari riguardanti i magistrati, ossia attinenti al loro stato giuridico e alla loro carriera; il consiglio delibera pure su altre importanti questioni, quali ad esempio il conferimento ai magistrati di incarichi esterni e la formazione delle piante organiche del personale di segreteria e ausiliario del CdS e dei TAR. Avverso i provvedimenti del consiglio è ammessa tutela davanti al GA, ossia davanti ad organi giurisdizionali composti da magistrati amministrativi dall’organo i cui atti sono chiamati a sindacare. L’azione disciplinare relativa ai magistrati amministrativi può essere promossa dal presidente del consiglio di stato e dal pres del consiglio dei ministri, al quale spetta anche l’”alta sorveglianza” su tutti gli uffici e su tutti i magistrati. La vigilanza spetta invece al pres del CdS.

La magistratura amministrativa è costituita dal presidente del CdS, dai presidenti di sezione del CdS e dai presidenti dei TAR, i quali hanno funzioni direttive, nonché dai consiglieri di stato, consiglieri, primi referendari e referendari di TAR.

Il Consiglio di Stato

Il consiglio di stato, organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa (art 6 cpa), è composto dal presidente del CdS, da presidenti di sezione e da consiglieri di stato; esso consta di più sezioni. Tradizionalmente tre hanno funzioni consultive (composte ciascuna da due presidenti e almeno 9 consiglieri. Nb: nuova sezione consultiva istituita per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali sia prescritto o richiesto il parere del CdS) e altre tre che hanno funzioni giurisdizionali (composte da 2 presidenti e almeno 12 consiglieri). Le sezioni giurisdizionali, la cui composizione è stabilita all’inizio di ogni anno dal pres del CdS sulla base dei criteri fissati dal cdpresidenza, pronunciano con l’intervento di un presidente e 4 consiglieri.

Il d.l. 112/08 conv. nella l. 133/08 prevede all’art 54 che spetti al pres del CdS, con proprio provvedimento, all’inizio di ogni anno, sentito il cdpresidenza, individuare le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali e consultive, determinando le rispettive materie di competenza e la composizione, nonché la composizione dell’adunanza plenaria. Vi è forse la convinzione che, per accelerare i giudizi e ridurre l’arretrato, sia necessario superare la rigida ripartizione di funzioni tra sezioni, legislativamente stabilita per più di 150 anni, anche incrementando il numero di quelle destinate ad esercitare funzioni giurisdizionali, fermo restando, stante il vincolo costituzionale, la necessità che anche quelle consultive siano comunque assicurate.

Non è chiara la rilevanza del riparto di competenza deciso per via provvedimentale dal presidente né la sorte dei giudizi incardinati presso una sezione nel caso in cui, negli anni successivi, la stessa sia chiamata ad esercitare funzioni consultive.

Il presidente del CdS è nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno 5 anni funzioni direttive, con decreto del pres della rep, su proposta del pres del consiglio dei ministri, previa deliberazione del cdm, sentito il parere del consiglio di presidenza. È stata introdotta la figura del presidente aggiunto e poi vi è la figura del presidente vicario.

Presso il CdS esiste un ufficio del segretariato generale, composto dal segretario generale nonché dal segretario delegato per il CdS e dal segretario delegato per i TAR. I segretari assistono il presidente del CdS nell’esercizio delle sue funzioni e svolgono, ciascuno per le proprie competenze, gli altri compiti previsti dalla legge. L’incarico di segretario generale dura 5 anni e non è rinnovabile ed è dato ad un consigliere di stato con decreto del prescdm, su proposta del pres del CdS, sentito il cdpres.

Il CdS e i TAR sono dotati di autonomia finanziaria. In particolare il cdpr della giustizia amministrativa disciplina l’organizzazione, il funzionamento e la gestione delle spese del CdS e dei TAR”, nei limiti di un fondo iscritto in apposita unità previsionale di base nell’ambito dello stato di previsione della spesa del ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

L’adunanza generale, con funzioni consultive per questioni di particolare importanza, è composta da tutti i magistrati in servizio presso il CdS. L’adunanza plenaria ha funzioni giurisdizionali ed è composta dal pres del CdS che la presiede e da 12 magistrati del CdS, assegnati alle sezioni giurisdizionali. Essa può essere investita della soluzione delle controversie prima che esse giungano a decisioni attraverso due canali, disciplinati in modo diverso anche in relazione ai presupposti.

• In primo luogo, le singole sezioni, se rilevano che il punto di diritto sottoposto al loro esame ha dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio, possono rimettere il ricorso - e non dei singoli punti di diritto controversi; l’adunanza può decidere di enunciare il pr di diritto e restituire per il resto il giudizio