Riassunto esame Diritto, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta

Capitolo IX: l'evoluzione del sistema italiano di giustizia amministrativa e la tutela innanzi al giudice ordinario

Giustizia amministrativa: definizioni e cenni di diritto comparato

Con il termine “giustizia amministrativa” si indica un complesso di istituti assoggettati a differenti discipline. La giustizia amministrativa comprende infatti:

• Le disposizioni che trovano applicazione a opera del giudice amministrativo o di un giudice amministrativo speciale;
• Parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinnanzi al giudice ordinario;
• La normativa sui ricorsi amministrativi.

Caratteri della giustizia amministrativa

Di tali discipline alcune sono di natura processuale (ma attinenti a giudici diversi), altre sono di natura sostanziale (ricorsi amministrativi). La giustizia amministrativa si caratterizza così per la presenza di rimedi giurisdizionali (dinnanzi al giudice ordinario, a quello amministrativo e ai giudici speciali) e di rimedi amministrativi. Inoltre, confluisce in essa un intero processo, quello amministrativo, mentre, per ciò che attiene al giudice ordinario, le trattazioni di giustizia amministrativa si occupano di studiare le disposizioni processuali che trovano applicazione quando parte del rapporto processuale sia una PA.

Va osservato però che l’art. 117 co. 2 lett. l Cost. attribuisce oggi alla potestà legislativa esclusiva dello stato le materie “della giurisdizione e norme processuali; giustizia amministrativa”: quest’ultima, per esclusione, parrebbe includere i soli rimedi non aventi natura giurisdizionale. Si tratta peraltro di una scelta che sembra essere dettata dall’esigenza di evitare dubbi interpretativi; per altro verso l’espressione “giustizia amministrativa” è chiaramente usata nell’art. 125 Cost. (che si riferisce agli organi di primo grado di giustizia amministrativa) per indicare rimedi giurisdizionali impiegando l’espressione “giustizia amministrativa” si farà dunque riferimento all’insieme dei rimedi sopra elencati.

Il momento unificante di questo eterogeneo sistema è rappresentato dalla comune finalità, costituita dalla tutela del cittadino versus PA attraverso il riconoscimento, in capo al privato del potere di rivolgersi a un’autorità (GO, GA, autorità amministrativa) al fine di ottenere giustizia. In ordine ai rimedi amministrativi risulta però più sfumato il profilo della tutela delle situazioni soggettive dei privati, mentre emerge con maggior nitore l’aspetto della salvaguardia dell’interesse pubblico: si tratta infatti pur sempre di procedimenti amministrativi, destinati a concludersi con un provvedimento emanato in vista di finalità pubbliche.

Evoluzione storica e i modelli di giustizia amministrativa di diritto comparato

L’attuale sistema è frutto di un processo che affonda le radici nella storia. Già nello stato assoluto e nello stato di polizia erano presenti meccanismi volti a sindacare il rispetto delle regole di condotta del potere amministrativo; tuttavia l’esigenza di soddisfare la domanda di giustizia dei privati si fece più pressante dopo la rivoluzione francese e in occasione della nascita dello stato a regime amministrativo (nel quale gli istituti di giustizia completavano lo “statuto” speciale dell’amministrazione).

Se l’affermazione della separazione dei poteri condusse alla sottrazione dell’attività amministrativa al sindacato dell’autorità giudiziaria ordinaria, considerato come interferenza versus potere esecutivo, ciò non impedì la creazione di un sistema di tutela speciale e interno ad esso. In Francia siffatto sistema era articolato nei Consigli di prefettura a livello dipartimentale e nel CDS a livello centrale, che si tramutò da organo di giustizia ritenuta, secondo un modello in cui la decisione finale era emanata dal capo del potere esecutivo (il consiglio si limitava a formulare la decisione), in organo di giustizia delegata, al quale era attribuito l’esercizio della funzione giurisdizionale è stata proprio l’opera del Conseil d'État a consentire nel modello francese l’enucleazione di un corpo di regole di “diritto amministrativo”.

Tale sistema è definito modello monistico con prevalenza del giudice amministrativo, in quanto caratterizzato dalla presenza di un giudice amministrativo, non completamente separato dall’esecutivo, che si presenta come “maggior polo di attrazione” delle liti con l’amministrazione, occupandosene con competenza tendenzialmente generale. Oggi Conseil d'État è un giudice di cassazione; mentre i giudici d’appello sono le Cours Administratives d'Appel. In Francia la regola di riparto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria è stata affinata dalla giurisprudenza, la quale ha fatto ricorso inizialmente al criterio del servizio pubblico (riconducendo al GA tutte le controversie che coinvolgessero questioni di servizio pubblico), mentre più di recente si va imponendo il richiamo alla natura della disposizione (diritto pubblico o privato) che deve essere applicata nel caso in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi. Accanto ai ricorsi di annullamento dell’atto, sono ammissibili ricorso di piena giurisdizione, mediante i quali si chiede al giudice anche la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma.

In Germania si sviluppa dopo rispetto alla Francia e si supera il modello precedente caratterizzato dalla presenza di tribunali ordinari e dalla riserva dell’amministrazione del potere di decidere i reclami relativi all’azione amministrativa. I giudici tedeschi, i quali oggi hanno competenza generale a decidere di controversie attinenti al diritto pubblico e sono nettamente separati dall’amministrazione, si articolano in giudici di primo grado, giudici di appello, presenti in ogni stato e nel giudice di revisione delle decisioni dei giudici di appello. Le azioni ammissibili sono quella di annullamento, di condanna, che ricomprende condanna emanazione di un atto amministrativo, e l’azione di accertamento di rapporti o della nullità dell’atto amministrativo.

Diverso dai modelli analizzati è il modello monistico con prevalenza del giudice ordinario attuato nel sistema belga, ove la costituzione istituì la giurisdizione unica, soluzione che influenzò il nostro paese, che dopo l’unificazione preferì superare il modello francese.

In Inghilterra c’è una netta cesura tra il sistema continentale (eccetto il sistema belga) e il modello inglese, caratterizzato dalla giurisdizione unica del giudice ordinario. La tradizione liberale del potere e la supremazia del parlamento non offrirono al Regno Unito spazi sufficienti per la creazione di un regime specifico di giurisdizione per l’azione amministrativa. Il controllo sull’amministrazione e sul governo si sviluppò come controllo di legalità esercitato dal parlamento, posto in posizione di superiorità versus l’esecutivo. Di conseguenza, i rapporti tra privato e amministrazione erano tendenzialmente equiparati a quelli tra privati e assoggettati allo stesso diritto comune. Quindi, le corti ordinarie giudicano appunto anche nella materia amministrativa.

Struttura: al vertice si collocava la House of Lords (che agiva con appellate committee), sotto la Court of Appeal e l’High Court. Circa il vertice del sistema il Constitutional Reform Act 1005 introduce la Corte Suprema del Regno Unito, alla quale sono trasferite tutte le funzioni giurisdizionali già attribuite allo appellate committee della House of Lords.

Un’osservazione recente consente di temperare l’assolutezza delle precedenti affermazioni circa l’insussistenza di un diritto amministrativo e di un sistema separato di giustizia amministrativa. L’esclusiva esistenza di diritto comune è infatti sconfessata dall’evoluzione storica, la quale ha rivelato la presenza di settori disciplinati da regole specifiche; sussistono inoltre administrative tribunals, inquiries e commissions, corpi amministrativi che operano in materie quali l’urbanistica, la previdenza e l’istruzione, esercitando sia funzioni di amministrazione attiva sia funzioni quasi giurisdizionali che concorrono alla costruzione di regole derogatorie del diritto comune. Si è poi recentemente imposto un peculiare regime del sindacato giurisdizionale relativo alle materie governate dal public law. Al riguardo è essenziale il riferimento al concetto di judicial review, il quale indica il controllo giudiziario inglese sull’azione amministrativa e deve distinguersi dall’appeal, riconosciuto da molti statuti, i quali ammettono che un appeal sia rivolto ai tribunals, con possibilità di appeal ancora alla High Court: le decisioni dei tribunal sono sottoposte al judicial review. I rimedi tradizionalmente a disposizione del cittadino erano in passato costituiti dall’azione di risarcimento danni e dai remedies di common law e dai rimedi del diritto pubblico cioè i prerogative orders.

Remedies azioni di diritto privato sono: l’injuction e declaratory action si tratta della decisione con cui si impone alla parte di compiere o di astenersi dal compiere un atto e dalla pronuncia dichiarativa di rapporti giuridici tra le parti. Prerogative orders sono costituiti dall’habeas corpus cioè il rimedio volto ad assicurare la libertà personale mediante ordine di rilascio della persona illegittimamente detenuta, dalla prohibition, certiorari e mandamus si tratta rispettivamente dell’ordine all’autorità amministrativa o giurisdizionale di non compiere un atto illegale, dell’annullamento di un atto illegale delle stesse autorità e dell’ordine di adempiere a un obbligo.

La judicial review è stata modificata di recente e cioè nelle materie di public law, anche i rimedi ordinari possono essere utilizzati solo nel rispetto della procedura peculiare richiamata, caratterizzata da un termine breve per il ricorso, dalla necessità di ottenere dalle corti una sorta di autorizzazione a dar avvio alla procedura e dal potere del giudice di accordare il rimedio ritenuto più adatto alla situazione decisa.

L'evoluzione del sistema italiano

Istituzione del consiglio di stato

Nel 1831 venne istituito da Carlo Alberto il Consiglio di Stato tale organo sarebbe divenuto in seguito punto di riferimento essenziale del sistema di giustizia amministrativa, anche se inizialmente era provvisto di sole funzioni consultive. Era diviso in 3 sezioni e fu mantenuto dallo statuto del regno concesso nel marzo del 1848 (nb: l’analisi dell’evoluzione riguarda il regno di Sardegna dove c’era stata l’influenza francese).

Consigli di intendenza e camera dei conti

Attribuzioni contenziose erano riconosciute invece a livello periferico ai consigli di intendenza, qualificati come giudici ordinari del contenzioso amministrativo dal regio editto 19/10/1847. La competenza a giudicare in appello le decisioni di tali consigli era attribuita a un organo di antica istituzione, la Camera dei Conti (dal 1859 Corte Conti). Le decisioni della Camera dei Conti potevano essere impugnate per incompetenza dinnanzi al CDS, il quale si pronunciava a suo favore.

Nel 1859, a seguito della riforma del Rattazzi giudice supremo del contenzioso venne riconosciuto il CDS, subentrato alla Camera dei Conti, al quale poteva essere presentato appello nei confronti di una serie di controversie affidate non già in via generale, ma tassativamente alla competenza dei consigli di governo (organi subentrati nelle attribuzioni dei consigli di intendenza a seguito della sostituzione dell’intendente con il governatore, destinato a sua volta ad essere sostituito con il prefetto) si trattava di controversie relative a diritti civili (es: appalti), di diritto pubblico (imposte e tasse) e relative a contravvenzioni. Il CDS giudicava in unico grado sulle controversie relative al debito pubblico e alle pensioni.

Gli organi indicati, che si occupavano anche di alcune cause in materia penale (contravvenzioni) e di parte delle questioni attinenti a quelle che oggi definiremmo diritti soggettivi, costituivano nel loro complesso i Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo. Il criterio di riparto tra la loro sfera di attribuzioni e la giurisdizione del giudice ordinario (il quale si occupava delle restanti questioni di diritto civile tra cittadino e stato e di alcune controversie di diritto pubblico in materia di espropriazioni ed elettorato), non era individuabile alla luce di un principio generale, bensì derivava dalle scelte concrete della legge. Altre controversie come quella in materia di responsabilità contabile, erano devolute alla cognizione della Corte dei Conti, che costituiva il più importante tra i giudici del contenzioso (altro giudice importante era il consiglio superiore dell’istruzione).

Al Re, previo parere CDS su, era riservata la soluzione dei conflitti che insorgessero tra amministrazione e giudici ovvero tra tribunali ordinari e speciali. Tutte le restanti questioni erano risolte in via amministrativa dalla PA. In linea di massima, dunque, ne risultava un quadro complicato, nel quale le controversie attinenti ai rapporti di diritto privato erano devolute al giudice ordinario (con eccezione appalti), mentre molte di quelle riguardanti rapporti di diritto pubblico spettavano ai tribunali del contenzioso. Al momento dell’unità d'Italia, il nuovo stato dovette affrontare il problema di unificare anche il sistema di giustizia amministrativa.

La legge abolitrice del contenzioso

Nel 1865, dopo lunghi dibattiti, fu emanata la l. 2248/1865 composta da un solo articolo, la quale era completata da 6 allegati importanti, tra cui l’allegato E, la cui importanza deriva dal fatto che sia ancora in vigore. Il legislatore post-unitario finì per accogliere il modello belga: in quello stato erano state devolute alla giurisdizione dei tribunali ordinari sia le questioni relative ai diritti privati, sia quelle attinenti ai diritti “politici”.

Tale è dunque la fonte ispiratrice della legge abolitrice del contenzioso amministrativo o meglio, di quel contenzioso che faceva capo ai tribunali del contenzioso. Essa aboliva infatti soltanto il contenzioso amministrativo "ordinario", lasciando invece sopravvivere alcune giurisdizioni amministrative "speciali": tra i numerosi esempi di speciali commissioni o consigli, vanno in particolare ricordate le competenze della Corte Conti in materia contabile e di pensioni e quelle del CDS in relazione ad alcune controversie tassativamente indicate, nonché ai ricorsi per annullamento avverso le decisioni della Corte Conti.

La legge devolveva poi al giudice ordinario non solo tutte le cause in materia penale per contravvenzioni (quelle relative ai delitti erano già di sua competenza), ma anche le "materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque possa essere interessata la PA, ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo e dell’autorità amministrativa": il criterio per individuare la giurisdizione era quello della natura della situazione giuridica di cui si affermasse la lesione.

La legge si occupava quindi della PA sotto il profilo dei suoi rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento, trascurando in parte il momento interno dell’esercizio del potere, che non veniva in evidenza se non in quanto portava alla lesione dei diritti. Per quanto attiene agli altri "affari non compresi nell’articolo precedente" (art. 3) – e cioè alle questioni non attinenti a diritti – la "tutela" era lasciata alle amministrazioni: in sintesi lo spartiacque della tutela giurisdizionale coincideva con la distinzione tra diritti soggettivi (uniche situazioni tutelabili) e altri "affari" e la tutela delle posizioni soggettive di cui non poteva conoscere il giudice ordinario era affidata ai soli ricorsi amministrativi. Il potere del giudice ordinario era limitato alla conoscenza degli effetti dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, escluso dunque quello di revocare o annullare l’atto stesso. Inoltre si sanciva l’obbligo del giudice ordinario di applicare solo gli atti amministrativi e i regolamenti conformi a legge.

I problemi applicativi della legge abolitiva del contenzioso

La soppressione dei tribunali del contenzioso amministrativo mostrò come fosse grave la lacuna di tutela che si era aperta in relazione alle situazioni dei privati che non avessero la dignità di diritti soggettivi, anche tenendo conto della timidezza talora mostrata dall’ordine giurisdizionale versus la PA. Il giudice ordinario, in particolare, escludeva la propria giurisdizione nei casi in cui, pur in assenza di un formale atto amministrativo, il comportamento del soggetto pubblico coinvolgesse in qualche modo le funzioni amministrative, ritenendo che ciò fosse sufficiente a determinare l’estinzione del diritto soggettivo. Di conseguenza, le ipotesi nelle quali sopravviveva un sindacato giurisdizionale risultavano estremamente limitate, mentre per il resto la tutela era destinata a essere soltanto amministrativa.

Iniziarono le critiche e quindi il sistema venne modificato (non alterato) con la l. 3761/1877, la quale attribuì alla Suprema Corte di Cassazione di Roma la competenza, in precedenza del CDS, a risolvere i conflitti di attribuzione tra giudice ordinario e PA. La reazione al sistema sorto a seguito della svolta dal 1865 ebbe come protagonista Spaventa che affermò l’importanza essenziale della istituzione di un giudice per la soluzione delle controversie tra amministrazione e cittadini. In particolare venne sottolineata l’insufficienza della tutela assicurata dall’art. 3 l.2248/1865 all. E agli interessi non configurabili come diritti.

L’istituzione della IV sezione del CdS

Il dibattito sfociò nella riforma del 1889. Con l’approvazione della l. 5992/1889, istitutiva della IV sezione del CDS, la giurisdizione nei confronti della PA risultò divisa tra due ordini giurisdizionali,