Riassunto esame Diritto amministrativo comparato, prof. Chiti, libro consigliato Diritto amministrativo comparato, Cassese

DIRITTO AMMINISTRATIVO COMPARATO – S. Cassese

Cos’è la comparazione giuridica; in cosa può consistere?

La comparazione giuridica può esser fatta utilizzando due diverse variabili 1)

oggetti 2) funzioni.

I possibili oggetti della comparazione sono:

Macro-sistemi giuridici della comunità mondiale: René David parlò di

a)

“grandi sistemi giuridici” ed individuò: - famiglia romano germanica (civil law), -

famiglia di common law (sistema inglese e statunitense), - famiglia socialista (Urss

e paesi socialisti), - categoria residuale: coloro che hanno altre concezioni

dell’ordine sociale e del diritto.

Singole componenti dei macro-sistemi: consiste nell’analisi specifica di un

b)

singolo elemento del macrosistema. Ad esempio, diritto amministrativo della

common law o quello della tradizione romano-germanica. Presupposto per una

siffatta analisi: lo specifico aspetto deve essere comprensibile solo se inserito nel

sistema di appartenenza; questa strada è stata spesso seguita dagli studiosi

italiani.

Diritti di diversi Stati, non di macrosistemi o famiglie: si presuppone che il

c)

diritto cambi di Stato in Stato, che sia perciò un fenomeno nazionale (in realtà,

però, dalle esperienze giuridiche che conosciamo, sappiamo che il diritto “prolifera”:

esempio: diritto europeo).

Dinamiche: studio dei processi di convergenza / divergenza tra i diritti;

d)

trapianti giuridici (v. fenomeno delle autorità indipendenti nate negli ultimi anni

dell’’800 negli USA ed arrivato in Italia negli anni ’90) si tratta dello studio del

passaggio degli istituti; dell’influenza reciproca. L’idea alla base è che vi sia una

circolazione di idee e pratiche giuridiche.

Culture giuridiche: intese come background delle tradizioni: insieme degli

e)

elementi che definiscono il legame tra diritto e società.

Le possibili funzioni della comparazione: perché compariamo?

Per ricostruire i caratteri di un sistema giuridico o di una sua branca

a)

(conoscenza per contrasto);

Per individuare problemi: permette riflessioni critiche sui presupposti del

b)

diritto; Per individuare soluzioni e best practices, nell’ottica del miglioramento del

c)

proprio sistema;

Per registrare processi di convergenza e divergenza, al fine di

d)

individuare meccanismi e tendenze di civilizzazione progressiva. La massima

1

ambizione è – proporre alcune esperienze come modelli normativi –

migliorare gli standards del diritto inteso come patrimonio mondiale.

Quali sono a questo punto le scelte principali; l’oggetto, le domande, e le funzioni

della comparazione?

Oggetto: comparazione tra diritto amm.vi di alcuni ordinamenti a regime

1)

amministrativo: le amministrazioni nascono nel ‘700, nel passaggio dall’ancien

régime alla rivoluzione. Gli ordinamenti a regime amministrativo:

Hanno un’organizzazione specializzata, chiamata a realizzare determinati

-

interessi pubblici: si supera il mito della comunità che si autogestisce e ci si

munisce di un apparato burocratico che si pone fra istituzioni politiche e comunità;

L’organizzazione specializzata (=l’amministrazione) è disciplinata almeno in

-

parte da un diritto speciale rispetto al diritto privato: il diritto amministrativo.

Elemento di specialità: asimmetria tra p.a. e privato; superiorità della p.a. con

conseguente “soggezione” del privato.

Quali ordinamenti a regime amministrativo? FRANCIA: luogo in cui

-

storicamente nasce il diritto amministrativo, che assume tratti peculiari e si afferma

come modello; INGHILTERRA: paese europeo i cui il diritto amm.vo si sviluppa e si

consolida in maniera diversa rispetto alla Francia (“l’altro diritto amministrativo”);

USA: diritto amministrativo dell’ordinamento con maggiore capacità di imporsi a

livello mondiale; di esportare i propri istituti (es. autorità indipendenti, garanzie

procedurali); UE: caso più rilevante di diritto amministrativo fuori dallo Stato;

SISTEMI REGOLATORI GLOBALI: diritto amministrativo globale; RAPPORTI TRA I

VARI ORDINAMENTI: esempi di interazione.

Domande della comparazione: in quale modo i singoli ordinamenti

2)

risolvono problemi comuni? Ad esempio, il rapporto tra politica e

amministrazione; oppure il problema dell’obbedienza dei privati all’amministrazione.

Quali somiglianze e quali differenze tra le soluzioni, e perché? Quale

l’evoluzione delle soluzioni nel tempo?

Funzioni della comparazione: - approfondire la conoscenza dei caratteri del

3)

diritto amministrativo italiano; conoscere il diritto amministrativo di altri ordinamenti;

cogliere la relatività dei vari diritti amministrativi; riflettere sul diritto amministrativo

generale, come esperienza complessiva duttilità del diritto amministrativo!

CAP. 1: LA FORMAZIONE STORICA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Vi sono almeno 2 tesi che retrodatano la nascita del diritto amministrativo

nell’antichità:

1957 WITT FOGEL: parla di diritto amministrativo “idraulico”, che nasce nelle

1)

civiltà idrauliche, ossia sumeri e babilonesi; volto alla gestione delle risorse idriche:

2

in realtà questo fu il primo apparato ad autonomizzarsi, con funzioni specializzate,

ma manca un diritto amministrativo. La tesi è audace, ma da respingere.

Tesi più autorevole: LeBras il diritto amministrativo nasce all’interno del

2)

diritto canonico, esso esiste già nel Medioevo ed ha in sé una componente

amministrativa sin dal XII secolo (embrione di diritto amministrativo), perché

prevede apparati ecclesiastici composti da funzionari specializzati, nonché sistemi

di controllo di questi e meccanismi per contestarne l’operato. Esisterebbe quindi

una struttura amministrativa prima degli Stati! L’idea è estremamente suggestiva,

LeBras aggiunge che tale amministrazione aveva una propria disciplina, ossia il

diritto canonico. Tale tesi ha esercitato un’enorme influenza, ma non può

funzionare, perché l’organizzazione in esame NON HA I TRATTI TPICI

dell’amministrazione nel senso moderno del termine: non è funzionalmente

un’amministrazione, non svolge un’attività amministrativa, che consiste

nell’attuazione di un programma politico attraverso cui un ordinamento definisce i

propri fini e gli strumenti per raggiungerli. Nell’organizzazione ecclesiastica non c’è

programma politico, questa realizza un “programma di salvezza spirituale” non

tramite attività amministrativa, ma tramite la “iurisdictio” (attività che implica

l’adozione di misure che abbiano un fondamento empirico). Non esiste, dunque,

attività amministrativa nella Chiesa del 1100-1200.

Tesi più convincente: il diritto amministrativo nasce in Francia.

3)

Vediamo, ordinamento per ordinamento, il momento della nascita ed i caratteri del

diritto amministrativo.

Francia

1)

Quando nasce? Il diritto amministrativo nasce in Francia tra la Rivoluzione

francese (1789) e l’Impero napoleonico (1804-1815): si ha lo sviluppo di uno spazio

amministrativo autonomo e la costruzione di un apparato autonomo,

amministrativo, che svolge un’attività differenziata rispetto a quella legislativa e

giurisdizionale. Nasce sia la FUNZIONE, sia la PAROLA “droit administratif”,

compare nel programma di un professore universitario per descrivere

l’insegnamento. L’espressione si propaga in Francia, fino all’Italia, dove viene

utilizzata nel 1814 dal giurista italiano Romagnosi, che scrive “instituzioni di diritto

amministrativo”: sarà il primo autore “lucido” a recepire la novità. In Francia,

l’espressione diviene ufficiale dopo il 1815, quando il diritto amministrativo diventa

insegnamento ufficiale nelle università.

Perché nasce? In generale può dirsi che il diritto amministrativo non è strumento

necessario; esso nasce al verificarsi di determinate condizioni: nella spiegazione di

ciò possiamo adottare due differenti approcci 1) particolare: ciascun ordinamento

produce diritto amministrativo per ragioni proprie, tipiche, non generali; 2) generale:

si vanno ad individuare punti comuni alle esperienze di nascita del diritto

amministrativo. Grazie al secondo approccio, individuiamo le DINAMICHE

RICORRENTI in tutti gli ordinamenti: 3

Crescita rapida e significativa delle attività dello Stato o dell’ordinamento

a)

crescita delle attività;

Processo di graduale differenziazione dell’attività amm.va rispetto alle altre

b)

funzioni pubbliche (legislativa e giurisdizionale). Prima dello Stato moderno attività

essenziale era la iurisdictio. Il diritto amministrativo nasce in tutti gli ordinamenti

quando nasce l’attività funzionalizzata alla realizzazione di un programma politico

svolta da un apparato specializzato (è per questo che in alcuni momenti storici il

diritto amministrativo non c’è).

Queste, quindi, le condizioni minime e ricorrenti per la nascita del diritto

amministrativo. Si realizzano in modo diverso in base ai differenti contesti.

Perché nasce il diritto amministrativo in Francia? Si verifica in modo chiaro la

dinamica ricorrente: A) c’è un fortissimo ampliamento delle attività statali, con la

rivoluzione francese e l’impero napoleonico. Nasce una nuova concezione di

ordinamento e di attività politica: lo Stato precedente alla rivoluzione è “stato

minimo”, si occupa cioè di –difesa (del territorio e della collettività), -

amministrazione della giustizia, - raccolta delle tasse (funzione tributaria). La rottura

avviene grazie alla Rivoluzione francese: la collettività si impegna in un’attività

politica molto più ricca, gli obiettivi statali crescono: istruzione, viabilità, tutela dei

beni pubblici (L. 22 Dicembre 1789) le funzioni politiche si ampliano, ciò in modo

ancora più palese con Napoleone. È qui ed ora che nasce l’idea della POLITICA

COME PROGETTO liberamente definito dalla collettività, che lo persegue (idea

moderna di politica). Questa nuova idea di politica fa sì che lo Stato possa attivarsi

per un’infinità di funzioni: le attività statali crescono a dismisura. B) Si verifica anche

l’autonomizzazione della funzione amministrativa, all’interno di una ridefinizione

dell’ordinamento giuridico e politico. C) Il sistema istituzionale francese subisce una

fortissima centralizzazione, vengono soppressi tutti i poteri intermedi e si

costituisce un assetto perfettamente piramidale in cui ciascuna organizzazione

rappresenta una sezione dello stesso TUTTO l’amministrazione è una macchina,

ciascuna organizzazione un ingranaggio: macchina perfetta, fondamentalmente

indivisibile. Articolata su 4 livelli: dal basso si hanno – municipalità, - distretti, -

cantoni, - dipartimenti. Questi sono costruititi in modo razionale, istituiti con L. 22

Dicembre 1789 PIRAMIDE AMMINISTRATIVA, rottura con l’ancien régime. Si ha,

ora, modernità amministrativa: nasce uno spazio amministrativo autonomo. Dal pdv

organizzativo: emerge un’organizzazione distinta dall’organizzazione della giustizia

e non puramente servente del vertice politico, è qualcosa di più ambizioso: richiede

professionalità specifiche, chiamate a svolgere l’attività di attuazione delle scelte

politiche compiute dal legislatore. C’è un’idea moderna di amministrazione,

caratterizzata da – professionalità, - autonomia, - apparati specifici, - necessità, tutti

fattori confluenti nell’attuazione di un programma politico. Vediamo le differenze

dell’amministrazione nei due momenti:

Rivoluzione francese Impero napoleonico 4

Amm.ne idealizzata, non Amm.ne come corpo

professionale, collegiale, diretta professionale;

espressione della nazione professionalizzazione dello

sovversiva: esempio esercito spazio amm.vo (es: leva

“nazione in armi”, i cittadini si obbligatoria, scuole militari

arruolano spontaneamente. Da

un’amministrazione che si

autogoverna ad

un’amministrazione

professionale!

Altro carattere: sovra ordinazione della sfera pubblica rispetto alla sfera privata

(supremazia) l’amministrazione prevale sul privato, perché? L’unico modo che

l’amministrazione ha per realizzare il progetto politico, è essere in grado di

prevaricare i privati (esigenza funzionale). Sono previsti poteri speciali, derogatori

(ad esempio la diretta esecutività del provvedimento amm.vo). Il diritto

amministrativo contemporaneo cerca, però, strade alternative. Giustificazione della

supremazia: - omogeneità dell’amm.ne (è un potere qualitativamente omogeneo), -

attività amm.va in termini di interessi: è volta alla cura degli interessi pubblici, è la

traduzione della volontà politica; - contrasto tra interesse pubblico ed interessi

particolari: prevale l’interesse generale. Rapporto con l’ancien régime: alcuni

sostengono l’esistenza del’amministrazione già nell’ancien régime. Toqueville in

“L’ancien régime e la Rivoluzione” nega l’esistenza di una cesura tra i due momenti:

la rivoluzione francese non inventa ex novo il potere amministrativo,già la

monarchia assoluta del ‘700 svolge una serie di attività differenziate dalla iurisdictio

(tassazione, ordine, giustizia), esercitate attraverso organismi “antenati”

dell’apparato amministrativo: era già presente un piccolo apparato burocratico che

inizia a erodere l’idea che lo Stato si occupi solo di iurisdictio. C’è già un embrione

di potere amministrativo, anche se gli apparati amministrativi restano marginali

rispetto all’attività di iurisdictio, resta fermo il paradigma “governare giudicando”;

concludiamo:

La rivoluzione francese non ha inventato il potere amministrativo, questo era



stato “preparato”: usa un apparato già esistente e lo trasforma innovandolo in modo

fondamentale. La rivoluzione francese funge da catalizzatore: - soppressione dei

corpi intermedi (si crea così quello che Toqueville chiama “spazio vuoto” tra singolo

e potere pubblico) e amministrazione come potere centrale piramidale: la

rivoluzione francese apre la strada alla politica come progetto e all’amministrazione

come apparato di attuazione. La società della rivoluzione è ipersemplificata: ci sono

cittadino e potere pubblico. Il contrasto è tra sfera pubblica e sfera privata. Nasce

qui il diritto amministrativo come corpo di norme che governa il funzionamento della

p.a., di carattere speciale rispetto al diritto comune, dotato di istituti peculiari: es.

espropriazione. L’amministrazione è dotata di potere, non agisce consensualmente.

5

L’amministrazione è titolare di poteri autoritativi (logica opposta a quella del

controllo del potere), che le permettono di imporsi e di realizzarsi.

Quali forze contribuiscono alla nascita del diritto amministrativo?

Il potere legislativo (legislatore): disciplina il funzionamento della macchina

a)

amministrativa;

Il potere giudiziario (Conseil d’Etat): partecipa alla costruzione del diritto

b)

amministrativo in modo particolare (non c’è codice): pone in essere un’opera

ordinatrice. Inizialmente non è giudice, ma organo amm.vo peculiare: opera sotto la

direzione dell’imperatore, risolve controversie di tipo amm.vo, elabora testi

normativi, fornisce paresi al governo diventa vero e proprio giudice nel 1872;

La scienza giuridica (Gérando, Cormenin, Macarel, Vivien): attivi dopo la

c)

caduta di Napoleone, sono amministratori, insegnanti e componenti del consiglio di

Stato 1) cercano di creare ordine: operano un censimento delle norme, cominciano

a parlare di codice amministrativo (raccolta di materiale normativo), 2) non

svolgono un semplice censimento della legislazione, ma anche della

giurisprudenza, 3) ricostruiscono istituti del diritto amministrativo con l’obiettivo di

distinguerlo dal diritto privato e da quello costituzionale compiono un’opera politica

esplicita: valorizzano la specialità del diritto amministrativo.

Quali i tratti peculiari del diritto amministrativo francese?

Il diritto amm.vo francese è il prototipo della specialità: le amministrazioni sono

soggette a “règles dérogatoires du droit commun” a norme che derogano al diritto

comune. Napoleone decide di sottrarre lo spazio amministrativo al diritto civile:

elabora il primo codice civile scrivendovi “il principe è sottratto alle leggi civili ed è

soggetto ad un diritto speciale”, diritto che dà alla p.a. delle possibilità che il privato

non ha!

La p.a. è titolare di poteri autoritativi, giustificati:

Funzionalmente: sono inevitabili, necessari per la realizzazione di scopi

A)

pubblici;

Teoricamente: idea che le amministrazioni curano interessi pubblici che per

B)

loro natura prevalgono su quelli privati, perché espressione della sovranità.

Coerentemente con ciò, l’attività dei corpi amministrativi è sottratta ai giudici civili,

messa al riparo da un vero e proprio controllo giurisdizionale, perché c’è l’idea che i

giudici non possano turbare l’attività dei corpi amministrativi  opera la c.d. garanzia

dei funzionari, termine usato per indicare che i funzionari non possono essere

perseguiti in sede civile e penale per i fatti relativi all’esercizio delle loro funzioni.