Riassunto esame di procedura civile, Prof.Tedoldi, libro consigliato Diritto processuale civile, dell'autore Luiso

Volume I: Principi generali

Il diritto sostanziale e l’attività giurisdizionale

Il diritto processuale civile ricopre l’area della tutela dei diritti e quindi si caratterizza per essere una normativa “secondaria”, cioè una normativa che interviene laddove la normativa primaria ha fallito il suo scopo. Ricordiamo che alla giurisdizione civile possono essere attribuite anche funzioni ulteriori rispetto alla tutela dei diritti (si pensi alla giurisdizione volontaria). La tutela dei diritti, poi, può avvenire sia in via giurisdizionale, ci riferiamo all’attività autoritativa dello Stato affidata alla magistratura, sia in via non giurisdizionale, si pensi ad esempio all’arbitrato, e di tutto questo si occupa appunto il diritto processuale civile.

Per meglio specificare: in ogni ordinamento esiste una normativa c.d. “primaria o sostanziale” che disciplina i comportamenti dei consociati e che prevede dei comportamenti c.d. “doverosi”. Può accadere, però, che l’attività di un consociato sia in concreto difforme rispetto alla previsione normativa e che dunque si realizzi un “illecito”. Di fronte alla realizzazione di un illecito si innesta l’attività giurisdizionale penale volta all’accertamento dell’illecito e alla eventuale irrogazione della sanzione.

L’ordinamento, tuttavia, oltre ad imporre dei doveri, riconosce a certi interessi della vita il rango di “situazioni sostanziali protette”. Si pensi ad un creditore insoddisfatto: ebbene, questo soggetto ha un interesse garantito dall’ordinamento ad ottenere la prestazione del debitore inadempiente e tale interesse è comunemente definito a seconda dei casi come “diritto soggettivo” o “interesse legittimo”.

I presupposti dell’attività giurisdizionale

Il presupposto costante dell’attività giurisdizionale è individuabile nell’affermazione o nell’esistenza di un illecito, intendendo per illecito il comportamento difforme da una previsione normativa. Tuttavia, nella giurisdizione civile c’è un quid pluris: infatti, l’illecito civile, oltre alla violazione del dovere imposto dalla legge, produce altresì la lesione di una situazione sostanziale protetta, che viene lesa proprio perché non trovano attuazione in concreto quelle previsioni che l’ordinamento pone nell’interesse del titolare della situazione stessa.

Quindi, al di là della giurisdizione penale, tutte le altre forme di giurisdizione, anche la giurisdizione amministrativa o tributaria, si caratterizzano per l’esistenza di una situazione sostanziale da tutelare. Viceversa, nel processo penale, non ci sono situazioni sostanziali da tutelare bensì illeciti da reprimere.

Proprio per la ragione appena detta, i principi e la struttura della giurisdizione civile fanno da supporto alle altre giurisdizioni speciali (si pensi al processo tributario o amministrativo). Questa vicinanza strutturale è sintomatica di una vicinanza funzionale: infatti, sia la giurisdizione ordinaria che le giurisdizioni speciali sono deputate non alla repressione degli illeciti tout court, bensì alla tutela di situazioni sostanziali protette dall’ordinamento.

Nello specifico, poi, la giurisdizione ordinaria ha come suo primario scopo la tutela dei “diritti soggettivi”. Alla giurisdizione amministrativa è affidata invece di regola la tutela dei c.d. “interessi legittimi”, ma non sono rari i casi in cui il legislatore affida al giudice amministrativo la tutela di certi diritti soggettivi (si parla in tal caso di “giurisdizione esclusiva”).

Riassumendo: la giurisdizione civile opera sì sull’illecito, ma in funzione della tutela dell’interesse protetto. L’illecito dunque non ha rilievo in sé ma lo ha in quanto lesivo di una precisa situazione sostanziale.

Le forme di tutela giurisdizionale

Le forme di intervento giurisdizionale sono strettamente connesse al bisogno di tutela della situazione sostanziale protetta. Infatti, in base alla forma e alla misura della lesione subita, viene strutturato l’intervento giurisdizionale; le forme di intervento giurisdizionale sono essenzialmente tre e sono: la tutela dichiarativa, la tutela esecutiva e la tutela cautelare.

La tutela dichiarativa

La prima forma di tutela giurisdizionale prende il nome di tutela dichiarativa, altrimenti detta “di cognizione”, la cui funzione è quella di determinare i comportamenti leciti e doverosi che due o più soggetti potranno e dovranno tenere con riferimento ad una situazione sostanziale protetta. Per far questo, il giudice accerta l’esistenza della situazione sostanziale, accerta la lesione da essa subita a causa dell’illecito e poi individua quali conseguenza giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione.

Ecco allora perché si parla anche di “attività di cognizione”, perché colui che deve emettere il provvedimento giurisdizionale dichiarativo deve preliminarmente svolgere un’attività di cognizione volta a raccogliere tutti gli elementi rilevanti per dare un contenuto corretto al provvedimento dichiarativo stesso. Il processo che porta alla tutela dichiarativa è detto “processo di cognizione” perché l’attività cognitiva è finalizzata a convincere il giudice della sussistenza dei presupposti per emettere un provvedimento giurisdizionale idoneo a soddisfare la situazione sostanziale lesa. Tuttavia, poiché questa forma di tutela deve essere individuata in base al provvedimento finale e non in base all’attività preparatoria, è più correttamente definibile come “tutela dichiarativa” piuttosto che “di cognizione”.

Il provvedimento finale può assumere contenuti diversi a seconda del tipo di tutela che è necessaria, in particolare distinguiamo:

• Il provvedimento di mero accertamento: è quel provvedimento che si limita a stabilire quali comportamenti leciti e doverosi le parti dovranno tenere in futuro, in relazione alla situazione sostanziale in oggetto. Ovviamente, l’accertamento del modo d’essere del diritto da tutelare presuppone che vi sia stata una sua lesione che deve essere accertata, ma la sentenza di accertamento è una sentenza che guarda al futuro, che cioè produce effetti per il futuro in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere dopo il processo.
• Il provvedimento di condanna: è una particolare sottospecie del provvedimento di mero accertamento caratterizzato però dal fatto che esso accerta l’attuale esistenza dell’obbligo, in esso è prescritto un adempimento attuale dovuto.
• Il provvedimento costitutivo: per analizzare questa forma di provvedimento occorre fare una breve premessa sul diritto potestativo. Ora, il diritto potestativo è il diritto che un soggetto ha di poter produrre effetti sulla sfera giuridica di un altro soggetto senza che questo possa opporsi, ad esempio, nel rapporto di lavoro dipendente, il lavoratore può esercitare il diritto di recesso ad nutum dando però congruo preavviso. Ora, mentre in alcuni casi (ad esempio nel licenziamento) il diritto potestativo viene esercitato stragiudizialmente, in altri invece il diritto potestativo può essere esercitato solo tramite domanda giudiziale (si pensi all’annullamento del contratto) e l’effetto giuridico sarà appunto prodotto da un provvedimento che si definisce “costitutivo” in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente.

La tutela esecutiva

Un’altra forma di tutela giurisdizionale è la tutela esecutiva: l’intervento esecutivo si ricollega alle ipotesi in cui l’ordinamento impone ad un soggetto di tenere un comportamento funzionale alla soddisfazione della situazione sostanziale protetta. Ora, abbiamo visto che la tutela dichiarativa ha la funzione di determinare i comportamenti leciti e quelli doverosi degli interessati. Può darsi, però, che anche dopo l’emanazione del provvedimento dichiarativo, persista l’omissione del comportamento dovuto e, se il soggetto obbligato non si attiva nel senso voluto dall’ordinamento, ecco allora che interviene una ulteriore e diversa forma di tutela giurisdizionale che mira appunto a garantire la soddisfazione della situazione sostanziale in oggetto.

La tutela esecutiva è impartita attraverso l’attività giurisdizionale esecutiva la quale si articola in due forme:

1. L’esecuzione forzata diretta: disciplinata dal terzo libro del c.p.c. che si ha tutte le volte in cui l’attività non tenuta dall’obbligato è sostituita da una corrispondente attività dell’organo giurisdizionale; essa ha carattere tipicamente “sostitutivo” e pertanto è possibile fintantoché per il creditore è indifferente che la soddisfazione del suo diritto provenga dall’obbligato o da un soggetto diverso dall’obbligato.
2. L’esecuzione forzata indiretta: si ha invece tutte le volte in cui per il titolare della situazione protetta non è affatto indifferente che la prestazione sia tenuta da un soggetto diverso dall’obbligato e pertanto è necessario rinunciare alla esecuzione nella sua forma sostitutiva e ricorrere a forme di “esecuzione indiretta”; nella esecuzione indiretta, a carico dell’obbligato inadempiente, sono previste una serie di conseguenze sfavorevoli che possono variare dalla sanzione penale detentiva al sorgere di obblighi di pagamento in favore del creditore o di soggetti diversi come lo Stato.

La tutela cautelare

Terza forma di tutela giurisdizionale è la tutela cautelare. Per poter descrivere questa forma di tutela, occorre partire da una considerazione preliminare: di norma, dal momento in cui colui che ha bisogno di tutela giurisdizionale richiede l’intervento dell’organo giurisdizione, al momento in cui la tutela è effettivamente impartita, passa un certo lasso di tempo e tale lasso di tempo spesso rischia di sminuire o addirittura estinguere l’interesse di colui che ha appunto richiesto la tutela giurisdizionale stessa. Proprio per evitare simili inconvenienti e fare in modo che la tutela, nel momento in cui verrà impartita, abbia la stessa utilità che avrebbe avuto se fosse stata concessa contestualmente alla richiesta, l’ordinamento prevede appunto degli strumenti di tutela cautelare.

Questa forma di tutela cautelare, proprio per le caratteristiche appena dette, ha la peculiarità di poter essere concessa pur in assenza di una completa ricognizione dei fatti e quanto al contenuto, essa può avere i contenuti più svariati che vanno dalla semplice custodia del bene a forme anticipazione degli effetti del provvedimento finale, ma ciò che importa sottolineare è la “non autonomia” di questa forma di tutela che è pur sempre funzionale alle altre forme di tutela giurisdizionale e che pertanto si caratterizza per la “provvisorietà”: la tutela cautelare dunque ha durata limitata nel tempo ed è pertanto destinata ad essere sostituita dalla misura giurisdizionale definitiva.

La tutela cautelare è una species del genus della tutela sommaria non dichiarativa e ciò che rende specifica la tutela cautelare è il c.d. “periculum in mora” e cioè la sua funzione di realizzare il principio in base al quale il processo non deve essere fonte di pregiudizio per la parte che ha, o meglio che avrà, ragione.

I principi costituzionali in tema di giurisdizione

Prima di vedere come si svolge l’attività giurisdizionale, è necessario fare una panoramica delle norme costituzionali che si occupano della materia giurisdizionale:

• Art 24 Cost.: è la prima fondamentale norma che si interessa della tutela dei diritti. L’articolo si struttura in quattro diverse proposizioni delle quali la prima prevede che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”. Ora, nella Costituzione, la parola “tutti” si contrappone a “cittadini” per indicare dunque che questa norma si applica a qualunque soggetto di diritto presente sul territorio dello Stato indipendentemente dal vincolo di cittadinanza e dunque sarebbe incostituzionale una qualunque norma che subordinasse il diritto alla tutela giurisdizionale alla sussistenza di requisiti ulteriori rispetto all’essere soggetti di diritto. Nominando invece “i diritti e gli interessi legittimi”, il legislatore ha voluto esaurire l’intero settore delle situazioni sostanziali protette, ergo, laddove vi è una situazione sostanziale protetta, deve necessariamente esservi tutela giurisdizionale, salvo che il legislatore opti espressamente per l’esclusione della tutela o per la sua compressione; esistono diversi casi in cui la tutela giurisdizionale è compressa o condizionata, vediamoli:
  • L’autodichia degli organi costituzionali: (Parlamento, Presidente della Repubblica e Corte Costituzionale): il termine autodichia significa letteralmente “farsi giustizia da sé”. Tale forma di autonomia si manifesta anzitutto nei rapporti di lavoro tra questi organi ed i propri dipendenti ed è stata ed è a tutt’ora al centro di numerose discussioni.
  • L’arbitrato obbligatorio: è una forma non giurisdizionale di tutela dei diritti che si ha quando gli interessati, di comune accordo, stabiliscono di devolvere la risoluzione della propria controversia ad uno o più soggetti chiamati arbitri. Quindi, mentre l’arbitrato normale trova la sua radice nella volontà delle parti interessate, l’arbitrato obbligatorio trova la sua fonte nella legge che espressamente nega il diritto alla tutela giurisdizionale di fronte al giudice e lascia alle parti la sola possibilità di rivolgersi all’arbitro.
  • La giurisdizione condizionata: si ha invece quando il legislatore non impedisce alle parti di rivolgersi al giudice, ma stabilisce che prima che ciò accada, le parti debbono svolgere certi adempimenti. Quindi la tutela giurisdizionale non è esclusa ma solo condizionata allo svolgimento di certe attività, purché, come sottolineato dalla Corte, questi adempimenti preliminari non rendano eccessivamente difficile l’accesso alla giurisdizione ma anzi garantiscano un migliore svolgimento dell’attività giurisdizionale stessa.

Proseguendo nella lettura dell’art 24 Cost. esso prevede che “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”. Dunque, leggendo in combinato i primi due commi possiamo ricavarne che la tutela giurisdizionale garantita dall’art 24 Cost. non consiste semplicemente nella possibilità di rivolgere un’istanza al giudice, ma consiste nella necessità che l’ordinamento garantisca a chi ne ha bisogno una tutela giurisdizionale effettiva.

Ora, il principio di effettività della tutela giurisdizionale consente di contemperare il primo ed il secondo comma dell’art 24 Cost. Infatti, il diritto di azione di cui al primo comma e quello di difesa di cui al secondo comma, talvolta non possono essere garantiti entrambi e allora il diritto di difesa deve necessariamente essere compresso. Si pensi a questo proposito alla “tutela cautelare”.

Continuando nell’analisi dell’art 24 Cost. al comma secondo, vediamo che esso garantisce il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento. Ora, nel processo, il diritto di difesa è una garanzia fondamentale. Il processo è infatti un fenomeno caratterizzato dal contraddittorio il quale assicura alle parti di poter influire con la propria attività sul contenuto della decisione del giudice e costituisce il sistema migliore per giungere alla verità.

Proprio in virtù del principio del contraddittorio, il processo civile si snoda in una serie di atti rispetto ai quali, al potere di una parte, deve sempre corrispondere il potere asimmetrico della controparte di replicare. Ciò non basta, perché anche le iniziative del giudice debbono garantire il principio del contraddittorio. Infatti, dinnanzi alle iniziative del giudice, le parti debbono sempre poter replicare. Pertanto, quando il giudice rileva una questione d’ufficio, deve sottoporla alla discussione delle parti.

Il principio del contraddittorio ha diverse forme di realizzazione nel processo civile. Il processo civile ha infatti strutture e funzioni diverse a seconda che si debba impartire una tutela dichiarativa, esecutiva o cautelare:

• Nel processo di cognizione vi è una incertezza sull’esistenza ed il modo d’essere della situazione di cui si richiede la tutela e a tale incertezza corrisponde un contraddittorio a bilateralità perfetta di poteri fra attore e convenuto.
• Nel processo esecutivo invece il contraddittorio è meramente eventuale, si pensi all’esecuzione forzata: qui è chiaro che è l’esecutorato a decidere se usare o meno quegli strumenti idonei a contestare la sussistenza del diritto oggetto di esecuzione. Ci sono poi nel nostro ordinamento dei procedimenti speciali in cui si ha una particolare attuazione del principio del contraddittorio.

Andando al terzo comma dell’art 24 Cost. esso prevede che “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione” ed è un ulteriore importante risvolto della effettività del diritto di azione e di difesa.

Ad oggi la difesa dei non abbienti è regolata dalla l. 115/2002 “TU in materia di spese di giustizia” e le linee fondamentali sono le seguenti: anzitutto vi è un limite massimo di reddito oltre il quale...