02 Procedura civile: il processo ordinario

Procedura civile: il processo ordinario

Il processo di cognizione

Il codice del 1865 disciplinava due tipi di processo:

• Formale, dinanzi ai tribunali e le corti d’appello, il quale iniziava senza la fissazione nell’atto introduttivo, di un’udienza, ma assegnava al convenuto un termine breve per comparire; dopo la costituzione vi era lo scambio di comparse, al fine di trattare e approfondire per iscritto tutte le questioni preliminari, processuali o di merito, prima che la causa fosse portata dinanzi al giudice per la discussione orale;
• Sommario, dinanzi ai conciliatori, ai pretori e nei casi stabiliti dalla legge dinanzi agli altri uffici giudiziari; il convenuto era citato per comparire e la causa veniva iscritta immediatamente al ruolo, prima dell’udienza.

La legge 107/1901 ha apportato le prime modifiche, di stampo garantistico e ispirate al principio che le parti fossero le protagoniste del processo. La comparsa delle parti avveniva prima dinanzi al solo Presidente e poi poteva proseguire nella stessa udienza davanti al collegio per la discussione orale: la causa arrivava in udienza ad istruttoria ancora aperta e le parti potevano introdurre nuove domande, nuove eccezioni o nuovi mezzi di prova. La decisione era riservata al collegio che provvedeva con sentenza, immediatamente e autonomamente appellabile.

Chiovenda poi ha introdotto principi e idee di legislazione processuale più moderna. La sua impostazione si basava su tre principi:

• Oralità, per la trattazione della causa in udienza a “viva voce”, con netta preferenza sulle comparse scritte;
• Immediatezza, ossia coincidenza tra giudice che istruisce la causa e assume le prove e quello che decide;
• Concentrazione, ossia il processo si concluda, se non nella stessa udienza, in un ristretto numero di udienze.

Il nuovo codice fu promulgato nel 1940 e le sue peculiarità erano:

• L’introduzione del giudice istruttore che aveva il compito di istruire e trattare la causa fino al momento in cui la ritenesse pronta per la decisione, rimettendola al collegio;
• Le nuove eccezioni, le nuove richieste istruttorie, i nuovi documenti erano consentiti solo entro la prima udienza dinanzi al giudice istruttore, purché questi li avesse ritenuti “rispondenti ai fini di giustizia”; oltre la prima udienza i NOVA erano consentiti solo in presenza di GRAVI MOTIVI;
• Il giudice istruttore aveva competenza a decidere con ordinanza su ogni questione che non fosse idonea a condurre all’immediata definizione del giudizio;
• L’introduzione di termini perentori brevi, la cui inosservanza poteva determinare l’estinzione del processo, dichiarabile d’ufficio dal giudice stesso.

La prima novella del codice si ebbe con la legge 581/1950, che ha previsto:

• L’introduzione di un reclamo immediato al collegio verso le ordinanze sull’ammissibilità o rilevanza dei mezzi di prova;
• L’eliminazione delle preclusioni e l’ammissione di nuove eccezioni, nuovi documenti e nuove richieste istruttorie, sia in primo grado sia in appello;
• L’impugnabilità immediata di tutte le sentenze non definitive;
• L’allungamento dei termini perentori stabiliti a pena di estinzione e l’esclusione della rilevabilità d’ufficio dell’estinzione.

Le altre riforme importanti furono:

• La legge 374/1991 ha introdotto il giudice di pace, che ha sostituito il conciliatore: il giudice di pace aveva competenza per materia e valore volta a diminuire la competenza ai giudici togati;
• Il d. lgs. 51/1998 ha eliminato il pretore;
• La legge 80/2005 ha disciplinato il processo esecutivo, i procedimenti cautelari e possessori, i giudizi di separazione personale e divorzio;
• Il d. lgs 40/2006 ha modificato in parte il processo di cassazione e radicalmente riformato l’arbitrato.

La mediazione e la negoziazione assistita

Il d. lgs 28/2010 prevedeva:

• Il ricorso facoltativo alla mediazione per qualunque controversia civile e commerciale avente a oggetto diritti disponibili;
• L’esperimento obbligatorio in vari settori del contenzioso civile.

La Corte Costituzionale ha ritenuto illegittime tali disposizioni che sono poi state reintrodotte dalla legge 98/2013 (conversione d. l. 69/2013). Il legale dell’attore al momento del conferimento dell’incarico ha il dovere di informare il proprio cliente, per iscritto, pena annullabilità del patrocinio, della possibilità di avvalersi della mediazione e dei casi in cui tale istituto sia obbligatorio: il documento contenente l’informativa, sottoscritto dall’assistito, deve essere allegato all’atto introduttivo del giudizio.

La MEDIAZIONE è l'attività svolta da un terzo imparziale, finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la risoluzione di una controversia, nonché nella formulazione di una proposta di risoluzione della stessa. (art. 1 d. lgs. 28/2010). La parte che intende avvalersene deve presentare istanza a uno degli organismi abilitati presso il Ministero della giustizia, nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, indicando:

• L’organismo adito,
• L’oggetto,
• Le parti,
• Le ragioni della pretesa.

Qualora la mediazione sia obbligatoria è necessaria l’assistenza di un avvocato. Il responsabile dell’organismo designa il mediatore e fissa il primo incontro fra le parti non oltre 30 giorni il deposito della domanda.

• Se le parti raggiungono un accordo, il mediatore redige il verbale, sottoscritto da lui e dalle parti.
• Se invece l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare proposta di conciliazione, che va comunicata alle parti, le quali entro 7 giorni presentano al mediatore, l’accettazione o il rifiuto, per iscritto. Si redige verbale in cui verrà indicato l’accettazione o il rifiuto o se il mediatore non abbia ritenuto opportuno nemmeno formulare la proposta.

In caso di fallimento della mediazione, il mediatore deve indicare nel verbale la proposta effettuata e l’eventuale mancata partecipazione delle parti al procedimento.

• Nel caso in cui le parti abbiano raggiunto l’accordo:
  • Se erano assistite da un avvocato, questi accerta la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico e il verbale costituisce titolo esecutivo con cui si può avviare esecuzione forzata o l’iscrizione di ipoteca giudiziale;
  • Se non erano assistite da un avvocato, il verbale acquista l’efficacia di titolo esecutivo con l’omologazione, su istanza di parte, ad opera del presidente del tribunale ove ha luogo l’organismo di mediazione adito, che accerta la regolarità formale del verbale e la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico.

L’ART. 5 comma 1bis d. lgs. 28/2010, prevede l’obbligo di esperire la mediazione in materia di:

• Condominio,
• Divisioni,
• Successioni ereditarie,
• Patti di famiglia,
• Locazione, comodato, affitto di aziende,
• Risarcimento danni derivanti da responsabilità medica e diffamazione per mezzo stampa o altri mezzi di pubblicità,
• Contratti assicurativi, bancari e finanziari.

In questo caso la mediazione è prevista come condizione di procedibilità della domanda giudiziale: l’eventuale sua mancanza impedisce al processo di proseguire finché non sia stato instaurato ed esaurito il procedimento di mediazione o non sia decorso il termine di 3 mesi della sua durata massima.

Sono esentati da tale obbligo:

• I procedimenti per ingiunzione e il giudizio di opposizione,
• I procedimenti di convalida di licenza o sfratto,
• I procedimenti di consulenza tecnica preventiva,
• I procedimenti possessori,
• I procedimenti di opposizione o incidentale di cognizione dell’esecuzione forzata,
• I procedimenti in camera di consiglio,
• L’azione civile esercitata nel processo penale.

L’improcedibilità del processo per mancato previo esperimento obbligatorio della mediazione può essere eccepita dal convenuto o rilevata dal giudice NON OLTRE LA PRIMA UDIENZA.

• Se la mediazione non è stata del tutto esperita, il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione e rinvia la causa a udienza successiva alla scadenza del termine entro cui deve concludersi il procedimento.
• Se la mediazione sia stata richiesta ma il procedimento non si è ancora concluso ossia non sia stato ancora depositato il verbale di conciliazione o di mancata conciliazione e non siano ancora decorsi i tre mesi dal deposito della domanda, il giudice fissa nuova udienza successiva alla durata massima del procedimento di mediazione.
• Se la mediazione sia stata richiesta ma non si è ancora conclusa ma sia già avvenuto il primo incontro dinanzi al mediatore senza che sia stato raggiunto alcun accordo, la condizione di procedibilità si considera avverata, il giudice può rinviare la causa a udienza successiva se nessuna delle parti si oppone, documentando l’esito negativo dinanzi al mediatore. Tuttavia nulla esclude che l’attore, certo che la mediazione non potrà avere esito positivo, possa proporre la domanda giudiziale contemporaneamente alla domanda di mediazione.

All’udienza:

• Qualora non risulti l’avvenuta instaurazione della mediazione, il processo deve essere definito con declaratoria di improcedibilità, nella forma della sentenza impugnabile coi mezzi ordinari;
• Se le parti documentano l’avvenuta conciliazione, il processo si concluderà con la pronuncia di cessazione della materia del contendere.

L’ART. 5 comma 2 d. lgs 28/2010 dispone che, valutata la natura della causa, lo stato di istruzione e il comportamento delle parti, il giudice può ordinare il procedimento di mediazione, purché il provvedimento sia adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o prima della discussione della causa: il giudice rinvia la causa a un’udienza successiva allo scadere del termine di durata massima della mediazione e, qualora il procedimento non sia stato avviato, assegna alle parti un termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

La negoziazione assistita

La NEGOZIAZIONE ASSISTITA è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia, con l’assistenza di uno o più avvocati. (art. 2 d. l. 132/2014). È consentita per qualsiasi controversia abbia a oggetto un diritto disponibile, a eccezione della materia del lavoro. Al momento del conferimento dell’incarico il legale deve informare il proprio assistito della possibilità di far ricorso alla negoziazione assistita.

Si differenzia dalla mediazione per:

• Il mancato coinvolgimento di un terzo soggetto imparziale, il mediatore,
• La disciplina scarna, in quanto il legislatore prevede 3 passaggi.

1. L’invito a stipulare la convenzione di negoziazione rivolto da una parte all’altra, per iscritto tramite l’avvocato, con l’indicazione dell’oggetto e dell’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni o il rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio. La comunicazione dell’invito interrompe la prescrizione e impedisce, per una sola volta, il compiersi della decadenza per la proposizione della domanda. Se la procedura di negoziazione non ha esito positivo il termine di decadenza riprende a decorrere dalla scadenza del termine per l’accettazione dell’invito o dal rifiuto o dalla dichiarazione di mancato accordo, certificata dai legali.
2. La convenzione di negoziazione, deve essere redatta per iscritto a pena di nullità, e deve indicare l’oggetto e il termine di conclusione della procedura, compreso fra un mese e tre mesi e prorogabile, su accordo tra le parti per ulteriori 30 giorni.
3. L’accordo che compone la controversia sottoscritto dalle parti e dagli avvocati e costituisce titolo esecutivo per l’avvio dei processo esecutivo o per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Qualora l’accordo contenga un contratto o atto soggetto a trascrizione, quest’ultima esige che le sottoscrizioni siano autenticate da un notaio o altro pubblico ufficiale.

L’ART 4 d. l 132/2014 prevede la negoziazione obbligatoria, ossia che l’esperimento del procedimento sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale in materia di:

• Risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti
• Per tutte le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non superiori a 50.000€

Sono esentati dalla previa negoziazione obbligatoria:

• I giudizi in cui la parte può stare in giudizio personalmente
• I procedimenti per ingiunzione e il giudizio di opposizione
• I procedimenti di consulenza tecnica preventiva
• I procedimenti di opposizione o incidentale di cognizione dell’esecuzione forzata
• I procedimenti in camera di consiglio
• L’azione civile esercitata nel processo penale
• Le controversie per oggetto contratti conclusi fra professionisti e consumatori

La parte che intende dar corso al procedimento di negoziazione deve invitare l’altra parte alla stipula di una convenzione di negoziazione assistita, dopodiché la domanda giudiziale diviene procedibile se:

• L’invito non è accettato
• L’invito è rifiutato entro i 30 giorni successivi alla sua ricezione
• Pur essendo stata stipulata la convenzione, è decorso il termine massimo concordato dalle parti, ed eventualmente prorogato, per l’espletamento della procedura.

In caso di mancato espletamento della negoziazione assistita obbligatoria, l’improcedibilità può essere eccepita dal convenuto o rilevata dal giudice NON OLTRE LA PRIMA UDIENZA:

• Se la procedura non è stata del tutto avviata, il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito e rinvia la causa a udienza successiva allo scadere del termine massimo (4 mesi) entro cui la procedura debba concludersi;
• Se la negoziazione è stata avviata ma non si è ancora conclusa, il giudice fissa una nuova udienza successiva allo scadere del termine massimo entro cui la procedura debba concludersi.

L'instaurazione del processo

L’ATTO INTRODUTTIVO Il processo davanti al tribunale costituisce il processo ordinario, il modello di processo di cognizione. La domanda giudiziale produce effetti:

• Processuali, (litispendenza), in quanto la proposizione della domanda individua i momenti dal quale:
  • Nessun altro giudice, adito successivamente, può conoscere e decidere della causa,
  • I mutamenti della legge o dello stato di fatto, incidenti su giurisdizione e competenza, non possono sottrarre la causa al giudice adito, principio della perpetuatio iurisdictionis;
  • Il trasferimento del diritto controverso non fa venir meno la legittimazione ad agire o contraddire del suo titolare originario.
• Sostanziali, che ricollegano determinate conseguenze alla proposizione della domanda; si distinguono gli effetti:
  • Che la domanda produce indipendentemente dall’esito del processo, come l’effetto interruttivo della prescrizione, in quanto la proposizione della domanda, anche se fatta a un giudice incompetente, interrompe la prescrizione del diritto azionato;
  • Che presuppongono che il processo arrivi a una sentenza e che la domanda sia accolta; gli effetti della domanda, una volta emanata la sentenza, retroagiscono al giorno in cui essa è stata proposta, evitando che la parte vittoriosa sia pregiudicata dalla durata del processo;
  • Per la cui produzione, la proposizione della domanda è condizione necessaria e sufficiente e che sono destinati a caducarsi quando la pendenza del processo venga meno e non sia possibile giungere a una sentenza di rito o di merito.

ART. 163 comma 1 cpc la domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa. L’atto di citazione è rivolto nei confronti del convenuto e deve contenere oltre gli elementi comuni del ricorso, ossia editio actionis che individuano le domande sottoposte al giudice, (soggetti, petitum e causa petendi), gli elementi per provocare e consentire la partecipazione del convenuto al processo (vocatio iuris) e l’udienza in cui dovrà avvenire la prima comparizione. Il ricorso invece è rivolto al giudice e mira, col deposito in cancelleria, a investire l’ufficio giudiziario della causa, per cui esige solo la determinazione della domanda; la vocatio iuris e l’instaurazione del contraddittorio conseguono a un’attività successiva dello stesso giudice, nonché a ulteriori attività dell’attore che provvede alla notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza.

Cosa accade se l’attore utilizza un modello diverso da quello previsto dalla legge:

• Se il processo doveva promuoversi con RICORSO, la domanda formulata con citazione si considera proposta non dal giorno della notifica al convenuto, ma solo dal momento in cui la citazione è depositata in cancelleria del giudice adito.
• Se invece è stato utilizzato un ricorso al posto della prescritta CITAZIONE, il giudizio si ha per iniziato non dal giorno del deposito dell’atto in cancelleria, ma dal giorno in cui esso, assieme al decreto di fissazione dell’udienza, è notificato all’altra parte.

L’atto di citazione deve contenere:

1. Indicazione del tribunale ove la domanda è proposta;
2. Nome, cognome, residenza, codice fiscale dell’attore, del convenuto e degli eventuali terzi.