Processo Ordinario di Cognizione - Procedura civile 2

O

1 LEZIONE 08/03/21 PRIMA LEZIONE INTORDUTTIVA, EXCURSUS CPC

2 LEZIONE 09/03/21 CITAZIONE - VOCATIO IN IUS E EDICTIO ACTIONIS

3 LEZIONE 10/03/21 NULLITA CITAZIONE E VIZI VOCATIO IN IUS ED EDICTIO ACTIONIS

I

4 LEZIONE 15/03/21 RICORSO RITO DEL LAVORO E INTRODUZIONE RITO ORDINARIO

5 LEZIONE 16/03/21 COMPARSA DI RISPOSTA EX. 167 CPC

CC

6 LEZIONE 17/03/21 ECCEZIONI DI RITO, DI MERITO E CHIAMATA DEL TERZO

7 LEZIONE 22/03/21 UDIENZA 183

8 LEZIONE 23/03/2021 183 CONTINUA

9 LEZIONE 24/03/2021 FASE ISTRUTTORIA E PROVE

9-bis LEZIONE DOTTOR DE VITA 29/03/21 - PROVE DOCUMENTALI

10 LEZIONE 30/03/21 PROVE COSTITUENDE (CONFESSIONE - GIURAMENTO E ALTRI).docx

11 LEZIONE 06/04/21 TESTIMONIANZA

12 LEZIONE 07/04/2021 ISPEZIONE - CTU - ARGOMENTI DI PROVA

MI

13 LEZIONE 12/04/21 ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA 186 BIS- TER- QUATER.docx

14 LEZIONE 13/04/21 IPOTESI DI RINVIO IMMEDIATO AL COLLEGIO - MODELLI DECISORI.docx

IA

TT

MA

LEZIONE 08/03/2021

ARGOMENTI:

Indice del cpc è guida, opera di professori tre in particolare: Francesco Carnelutti, Redenti e

Calamandrei che collaborarono con regime fascista.

E’ stato fatto da teorici e reca genesi di questa impostazione nella sua struttura, ha un libro primo

che contiene disposizioni generali principi tendenzialmente applicabili ad ogni tipo di processo e

altri tre libri che disciplinano gli altri tipi di procedimento 2 processo cognizione 3 esecutivo 4

procedimenti speciali (accumunati da un indice negativo, il fatto di non essere il procedimento

ordinario).

Duplice scopo del processo, rimuovere incertezze e attuare diritti sostanziali.

Il processo di cognizione ha come scopo l’accertamento dei diritti, l’eliminazione di incertezze che

deriva dalla loro contestazione e lo strumento per fare ciò è il giudicato.

Azioni di cognizione: mero accertamento, condanna e costitutive.

Minimo comune denominatore di tutte le azioni di cognizione è l’accertamento, l’idoneità della

sentenza al giudicato formale e sostanziale e sua attitudine a porsi come “lex specialis” del

rapporto.

Con il processo di esecuzione invece, si verifica l’attuazione. Trasforma il diritto in fatto, attuazione

concreta del comando del giudice.

Emerge una sorta di continuità tra processo cognizione ed esecutivo, non è sempre così perché

non sempre per agire in via esecutivi bisogna essere muniti di un titolo esecutivo giudiziale (una

sentenza di condanna che contenga anche accertamento del diritto primo effetto) questo perchè

ci sono anche dei titolo esecutivi stragiudiziali. In alcuni casi il creditore insoddisfatto può agire in

via esecutiva sulla base dei un documento che si forma fuori dal processo, se ci è quindi una

tendenziale continuità tra i due processi bisogna avvertire che non è sempre così e vale anche il

reciproco non sempre cognizione precede quello esecutivo (sentenze self – executing es. mero

accertamento o costitutive).

Dopo aver fatto questa ricognizione, cognizione libro secondo esecutivo libro terzo.

PROCESSO COGNIZIONE (INDICE)

Tre fasi corrispondenti ai primi tre capi del titolo primo del libro secondo, titolo primo che

disciplina il processo ordinario di cognizione davanti al tribunale.

Ogni processo di cognizione è idealmente distino in tre fasi:

1) INTRODUTTIVA/PREPARATORIA, preordinata ad individuare il giudice che dovrà conoscere

della controversia, individuare le parti e il diritto fatto valere.

E qui si apre un altro collegamento con la prima parte, tutti i problemi che abbiamo

studiato (competenza, giurisdizione, diritti, parti, domande, eccezioni, fatti controversi).

2) ISTRUTTORIA, assunzione delle prove.

3) DECISORIA, giudice chiamato a sussumere la fattispecie concreta, ad una fattispecie

astratta allo scopo di trarne la statuizione finale circa l’esistenza o meno del diritto azionato

che una volta passata in giudicato farà stato tra le parti.

TITOLO 3, IMPUGNAZIONI

Controlli sulla validità e giustizia delle sentenze, il ns. ordinamento consente di impugnare la

sentenza per far valere appunto eventuali profili di invalidità o ingiustizia della sentenza.

Questi mezzi di impugnazioni che noi studieremo a differenza delle impugnative del diritto

sostanziali (es. impugnazioni dei negozi giuridici [nullità, risoluzione, rescissione]), non si

esauriscono nella mera eliminazione della sentenza impugnata ma conducono sempre

all’emanazione di una nuova sentenza, aprono una nuova fase del processo, un nuovo grado di

giudizio che dovrà tendenzialmente concludersi anch’esso ad una sentenza di merito.

E il giudicato si forma con la preclusione delle impugnazioni ordinarie (che impediscono appunto il

passaggio in giudicato), quelle straordinarie sono quelle che eccezionalmente sono ammesse

contro il giudicato (concetto di relatività del giudicato).

533/1973 interviene alla fine di una stagione di profonda evoluzione del diritto del lavoro che vede

i suoi pilastri nello statuto dei lavoratori 300/70 e 533/73 processo del lavoro che all’inizio era

caratterizzato da una profonda differenza rispetto al rito ordinario allora vigente, differenza

attenuate quando nel 1990 vi è stata una riforma della disciplina del processo ordinario che si è

largamente ispirata alla disciplina sul rito del lavoro.

LIBRO 3 PROCESSO ESECUTIVO

Il titolo primo è dedicato al titolo esecutivo e precetto che sono atti preliminari e preparatori

dell’esecuzione forzata e in questa sede è opportuno almeno accennare al concetto di titolo

esecutivo, che è un documento un atto che viene considerato come condizione necessaria e

sufficiente per iniziare l’esecuzione forzata. Può essere giudiziale (es. sentenza di condanna) o

documento che si forma fuori dal processo; nulla executio sine titulo regola con cui si apre il terzo

libro, ma anche condizione sufficiente perché garantisce l’astrattezza dal diritto sostanziale, non

importa più se il diritto esista o no, ogni questione a monte si da risolta nel titolo esecutivo, però ci

fa capire che nel processo esecutivo non dobbiamo più accertare diritti controversi ma attuare

diritti certi. Certezza massima è giudicato , ma nella prospettiva del processo esecutivo il

legislatore si accontenta di una certezza relativa fornita dal titolo esecutivo, qualsiasi questione

dovesse sorgere nei casi possibili viene convogliata in un apposito giudizio di cognizione che è

l’opposizione all’esecuzione. Nel l’ambito dell’esecuzione forzata si fa differenza tra espropriazione

forzata, esecuzione per crediti di denaro e dunque da attuazione al principio della responsabilità

patrimoniale 2740 cc (…beni presenti e futuri; il creditore ha diritto e potere di individuare e poi

liquidare i beni del debitore e soddisfarsi sul ricavato.) [PIGNORAMENTO – LIQUIDATI –

SODDISFAZIONE (creditori e interventi di altri creditori)]TITOLO 2; esecuzione in forma specifica

(obblighi dare – fare; non fare) TITOLO 3 E 4; TITOLO 5 OPPOSIZIONE.

Libro 4 (procedimenti speciali)

NON SONO IL PROCESSO ORIDNARIO e sono a differenza di questo procedimenti tipici cioè che

possono essere utilizzati solo per tutela di determinati diritti individuati dal legislatore di volta e in

volta CONDIZIONI DI AMMISSIBLITA’ DEI PROCEDIMENTI SPECIALI; ci concentreremo sui

procedimenti sommari, tutela sommaria e cautelare.

Sommarietà per parzialità il giudice pronuncia senza aver esaminato tutti i fatti rilevanti (fatti

costitutivi impeditivi modificativi estintivi) il giudice pronuncia ad esempio senza aver esaminato

eccezioni del convenute che vengono poi esaminati successivamente.

Sommarietà per superficialità, il convincimento del giudice si forma attraverso modalità diverse ad

esempio quanto ai mezzi istruttori, non è tipica del processo ordinario ma si svolge in forme e con

strumenti diversi.

Delibazione in ordine all’esistenza del diritto, di emanare provvedimenti che siano idonei a

rimuovere pregiudizi (PROVVEDIMENTI e PROCEDIMENTO CAUTELARE).

ESAME

Verificare preparazione su ciascuna delle parti in cui si articola il programma, ai fini dell’esame si

articola in 4 parti:

- Cognizione in primo grado (ordinario o rito lavoro)

- Impugnazioni

- Processo esecutivo

- Procedimenti speciali

Non ci sono compensazioni, bisogna essere sufficienti in tutte le parti.

LEZIONE 09/03/2021

PROCESSO ORDINARIO DI COGNIZIONE

Disciplinato dal titolo 1 del libro 2.

Decisione da parte del collegio perché al tempo dell’entrata in vigore del codice il tribunale

giudicava in composizione collegiale, poi è divenuto monocratico. Il modello di riferimento è

rappresentato davanti al tribunale in posizione collegiale.

FASE INTRODUTTIVA

L’atto introduttivo è la citazione, o il ricorso in procedimenti speciali (rito del lavoro).

La citazione viene prima notificata alla controparte e poi depositata in cancelleria del giudice adito,

solo successivamente con il deposito avverrà il contatto tra le parti e l’ufficio giudiziario; nel

ricorso il primo contatto avviene tra l’attore e l’ufficio giudiziario prima depositato in cancelleria. E

poi notificato unitamente al decreto di fissazione dell’udienza al convenuto.

Si collega un’altra differenza cioè che la citazione, l’udienza è fissata dall’attore è l’attore che è

tenuto ad indicare la data dell’udienza si parla di citazione ad udienza fissa laddove udienza fissa

allude a proprio a questa circostanza; nel ricorso l’udienza la fissa il giudice questo ci fa capire

come la scelta tra questi due modelli non sia neutra ma in realtà è una scelta che sottintende un

giudizio di valore. Nel senso che il ricorso consente al giudice una più efficacia gestione del ruolo, è

il giudice che è posto in grado di fissare le udienze in modo poi da poterle organizzare.

La citazione risponde ad una visione liberale giudice-parte, il ricorso ad una visione che pone il

giudice in primo piano.

( Il codice del ’40 infatti rispondeva ad esigenze di più efficace organizzazione del processo, non a

caso in una riforma del processo civile che attualmente è all’esame del parlamento si propone il

ritorno al sistema del ricorso come misura di razionalizzazione.)

La citazione contiene la vocatio in ius, la chiamata in giudizio del convenuto in un’udienza fissata

dall’attore, il ricorso invece è un atto che si rivolge al giudice non con tiene la vocatio in ius perché

l’udienza sarà fissata dal giudice con proprio decreto, quindi si realizzerà attraverso il decreto e la

successiva notificazione del ricorso e decreto a convenuto la vocatio in ius.

CITAZIONE

Svolge una duplice funzione:

da un lato è atto di esercizio dell’azione, atto attraverso cui l’attore propone la domanda ed

esercita il potere di azione riconosciutogli dal 24 cost.; la citazione è l’atto con cui si esercita

concretamente il potere d’azione (anche il ricorso) ed è l’atto con cui si individua la domanda, si

individua il diritto dedotto in giudizio che costituisce oggetto della domanda del processo e

costituirà oggetto del futuro giudicato e sentenza. Stante il principio di corrispondenza tra chiesto

e pronunciatovi è una tendenziale coincidenza tra i 3.

Dall’altro lato è anche atto di vocatio in ius (il ricorso no), l’atto attraverso il quale si instaura il

contraddittorio verso il convenuto nella sua dimensione statica, la conoscenza del principio,

principio aiudeatur et altera pars.

A questa duplice funzione corrisponde la distinzione che emerge tra vocatio in ius e edizio actionis.

(due sotto atti)

Vocatio in ius finalizzato a chiamata in giudizio, ed edizio actionis insieme di elementi di contenuto

forma della citazione che sono funzionali all’esercizio dell’azione e all’individuazione dell’oggetto

del processo.

Sottoatti perché:

art. 163 cpc individua i requisiti di contenuto forma della citazione (indicazioni che l’atto di

citazione deve contenere).

Requisiti formali finalizzati al raggiungimento dei due scopi della citazione che abbiamo

individuato.

Requisiti raggruppabili nei due sotto atti: vocatio in ius requisiti formali per instaurazione

contraddittorio; sotto atto di edictio actionis composto da requisiti formali che hanno come scopo

l’esercizio dell’azione.

ART. 163 (da sapere all’esame).

Non nell’ordine del codice ma già distinguendo i requisiti della vocatio in ius e dell’edictio actionis.

Questa distinzione che facciamo non è una distinzione teorica, ma ha una diretta rilevanza sul

piano positivo della disciplina perché la nullità della citazione è diversa e non potrebbe essere

altrimenti (perché ruota attorno alla nozione di scopo, se è diverso lo scopo non stupisce che il

lagislatore detti disciplina diversa per i vizi della vocatio in ius e quelli dell’edictio actionis)

VOCATIO IN IUS – REQUISITI

1) Indicazione del giudice

2) Indicazione delle parti

3) Nome e cognome del difensore/procuratore dell’attore (soggetto attraverso il quale la

parte compie e riceve gli atti del processo, fenomeno della sostituzione procuratoria) +

procura se già rilasciata (perché art. 163.3 n.6 + 125.2 che disciplina contenuto e

sottoscrizione atti di parte: procura al difensore dell’attore può essere rilasciata

posteriormente alla notificazione dell’atto ma anteriore alla costituzione in giudizio del

convenuto.)

4) Indicazione del giorno dell’udienza (requisito fondamentale) a questa indicazione si

accompagnano degli inviti, avvertimenti che l’attore deve rivolgere al convenuto: invito a

costituirsi nel termine di 20gg prima dell’udienza indicata (o 10gg in caso di abbreviazione

dei termini) e a comparire nella stessa udienza davanti al giudice con l’avvertimento che il

mancato rispetto dei termini entrerà nelle decadenze di cui al 38 e 167.

COSTITUZIONE IN GIUDIZIO: si distingue la costituzione dalla comparizione.

La costituzione può essere la formale presentazione della parte al giudice, atto che segna

la formale presa di contatto tra l’attore - il convenuto e il giudice.

Il convenuto a pena di decadenza deve compiere una serie di attività, ciò spiega

l’avvertimento al convenuto nella citazione da parte dell’attore.

La comparizione è la presenza effettiva della parte convenuta in udienza nelle vesti del suo

procuratore. Non sono ricollegate conseguenze sfavorevoli alla mancata comparizione.

Nel sistema della citazione spetta all’attore fissare la data della prima udienza e individua il

giorno dell’udienza liberamente con un limite, deve rispettare il termine a comparire

disciplinato dal 163-bis.

Termine a comparire serve a consentire al convenuto di preparare le sue difese, è evidente

che non posso citare il convenuto subito, sarebbe violazione del contraddittorio.

Si tratta di un termine dilatorio (allontanare atti processo), 163-bis cpc dice che tra il giorno

ella notificazione della citazione e quello della prima udienza di comparizione debbano

intercorrere termini liberi (non si conta ne dies a quo ne dies ad quem) non minori di 90gg

(tribunale e in italia, 45gg giudice di pace) e 150gg (estero).

Quando l’attore (attraverso il suo procuratore) fissa la data, non può sapere quando il

convenuto riceverà la citazione, quindi deve tenersi un po’ largo.

La violazione del termine a comparire determina nullità della citazione.

Sono previsti meccanismi di differimento dell’udienza in base alle esigenze del giudice e del

tribunale.

EDICTIO ACTIONIS – REQUISITI

1) Indicazione delle parti (anche qui, sostanzialmente assorbe entrambi i sotto-atti)

2) Petitum (cosa oggetto della domanda [petitum mediato]), il bene della vita di

chiovendiana memoria.

3) Causa Petendi (esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della

domanda con le relative conclusioni [petitum immediato])

Se leggiamo l’articolo 164.4 cpc, vediamo che produce nullità vizio dell’edizio actionis, nulla se

manca l’esposizione dei fatti (non nulla se manca quella di diritto, in virtù del iura novit curia)

senza distingue tra diritti autodeterminati ed etero-determinati.

Il fatto costitutivo svolge questo ruolo di identificazione del diritto dedotto in giudizio solo se si

tratta di diritti etero determinati che possono esistere più volte contemporaneamente e per la cui

individuazione è necessario indicare il fatto costitutivo, non invece nei diritti autodeterminati che

possono esistere una sola volta con quel determinato contenuto tra le parti che dunque si

individuano anche indipendentemente dall’indicazione del fatto costitutivo.

Come si spiega questa apparente discrasia?

Ci sono 3 possibili spiegazioni:

- Consolo: interpretare restrittivamente il dato positivo, plus dixit quam voluit, poiché noi

sappiamo che fatto costitutivo ha senso solo per i diritti etero-determinati dobbiamo

elaborare l’indicazione del codice alla luce di ciò. Citazione nulla solo se mancano fatti in

cui d. è eterodet.

- Privilegio del dato positivo, la norma non distingue allora noi elaboriamo teoria su questo.

Il legislatore ha accolto la teoria della sotanziazione (opposta a quella dell’individuazione in

cui distinguiamo tra autodet e eterodet) cioè quella teoria secondo cui l’oggetto del

processo è sempre individuato dal fatto costitutivo, a prescindere dalla distinzione tra d.

autodet. e eterodet. Con una serie di conseguenze, se ad esempio pendono due giudizi di

rivendica dello stesso bene in cui sono però indicati due fatti costitutivi differenti non ci

sarà litispendenza perché l’oggetto dei giudizi sarà diverso essendo diverso il fatto

costitutivo; ancora, nel processo non si potrebbe porre un fatto costitutivo