Riassunto esame di Diritto costituzionale 1, prof. Longo, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti di Groppi e Simoncini

Cosa studia il diritto costituzionale?

- Oggetto materiale (cosa): la Costituzione
- Oggetto formale (come): come nasce, come vive, chi sono gli individui che una Costituzione vincola, in che modo una Costituzione vincola.

Perché il diritto costituzionale è importante per iniziare il percorso di studi?

• La Costituzione è il fondamento dell'ordinamento giuridico, essa è fondamentale per comprendere il diritto di un paese.
• Il diritto costituzionale ha a che fare con l'organizzazione politica di un paese.
• Nella storia del diritto costituzionale si è affermata nel XX secolo una definizione che comprende (anche) i metodi di produzione del diritto, ovvero quei meccanismi giuridici che hanno come effetto la nascita di una regola.

Cosa si studia quando si studia il diritto?

Studiamo innanzitutto il fatto che la vita sociale evolve. Ad esempio, la macchina che si guida da sola avrà bisogno di qualcuno che decida se, in caso di incidente, debba essere ucciso il conducente oppure il pedone. Vi sono numerosissimi situazioni e fenomeni che necessitano di regole. La realtà viaggia, continua, si evolve. Noi che studiamo un fenomeno lento siamo in realtà utili per coloro che affrontano la realtà, perché vi è sempre bisogno di una regolazione giuridica che disciplini fenomeni anche innovativi.

Capitolo 1: Cosa è il diritto?

Dal film Minority Report: un poliziotto è alla ricerca degli individui che commetteranno reati sulla base di presagi, predizioni di tre personaggi capaci di vaticinare, predire il futuro, un futuro nel quale tali reati si concretizzeranno. Questa è un'aspirazione che vi è sempre, l'aspirazione di trovare il colpevole prima che il fatto venga realizzato. Interessante perché dietro questa immagine vi è l'idea che il diritto possa essere anticipato rispetto alla volontà dell'uomo. Quello del film è un esempio con il quale capiamo da dove nasce il fenomeno giuridico.

H.L.A. Hart

H.L.A. Hart, filosofo del diritto, vissuto nel XX secolo, insegnante ad Oxford, ha scritto un libro nel quale si pone il problema dei problemi: what is the law? Hart risponde non spiegando cosa è il diritto, ma rincarando la dose, attribuendo ancora più enfasi al problema. "Poche questioni riguardanti la società sono state poste tanto insistentemente, sono state risolte da pensatori seri in modi tanto diversi, strani e perfino paradossali come la questione cos'è il diritto." Hart sostiene che si dovrebbe anzitutto capire che è un problema reale, vero, scientifico, che in tanti e in modo differenti hanno analizzato.

Norberto Bobbio

Norberto Bobbio, professore di filosofia del diritto a Torino. Visione positivista, illuministica, determinista, formalista, quasi enciclopedica. Diritto = strumento del potere. Diritto come forma della realtà. La realtà va regolata, incasellata, disciplinata. Il diritto ha a che fare con un comando, con un aspetto formale. Il diritto è il rispetto delle regole. Dove nasce il diritto? Esso nasce attraverso la sanzione. Il diritto è la scienza che studia l'essere sanzionati circa un comportamento non regolare.

"La nostra vita si svolge in un mondo di norme. Crediamo di essere liberi, ma in realtà siamo avvolti in una fittissima rete di regole di condotta che dalla nascita sino alla morte dirigono le nostre azioni. La maggior parte di queste regole sono diventate ormai tanto consuete che non ci accorgiamo più della loro presenza. Ma se osserviamo dall'esterno lo sviluppo della vita di un uomo ci rendiamo conto che egli si sviluppa sotto la guida di regole di condotta. La vita intera, non solo l'adolescenza, è un processo educativo continuo. Tutta la nostra vita è cosparsa di cartelli indicatori. Molti di questi sono regole di diritto."

Il diritto è inteso come comportamento lecito e comportamento illecito. Ti mostro il comportamento illecito, e la sanzione che ne deriva, in modo da farti conoscere cosa non devi fare. Chi è colui che conosce il diritto? Colui che conosce la sanzione che si applica ad un certo comportamento illecito. Ma il diritto è solo la sanzione? Può essere diritto anche il comportamento attivo? Già Bobbio stesso ha risposto positivamente. Secondo egli il diritto è la sanzione.

Hans Kelsen

Hans Kelsen, autore e giurista austriaco. Visione ancora più formalista. Egli pensa il diritto come alla sanzione. Il diritto si può ridurre in questo senso: A -> B. Il diritto è il rapporto tra due norme: una norma che prescrive di non tenere un certo comportamento e una seconda norma che descrive la sanzione conseguente se il comportamento da non tenere viene attuato.

Paolo Grossi

Paolo Grossi, studioso di storia del diritto, presidente della Corte Costituzionale. Teoria istituzionalista. Diritto = capacità organizzativa di una comunità. Visione che parte dal presupposto che diritto e società sono inseparabili. Nel suo libro Prima lezione di diritto, Grossi sostiene che il diritto:

• Non fa parte dei segni sensibili: il diritto non si vede (es. l'auto è mia perché è scritto nel certificato di proprietà, ma guardando l'auto nessuno vede che l'auto è mia), è un fenomeno invisibile.
• Il diritto dei fraintendimenti: il diritto secondo Bobbio è la spada della legge, la spada del giudice, la lama della sentenza, lo Stato, la polizia che ti mette le manette, è qualcosa che viene sempre considerato un aspetto negativo della vita. Grossi sostiene che questo sia sempre stato un fraintendimento: il diritto può essere anche una organizzazione.
• Il diritto è un fenomeno umano, inizia con l'esigenza umana di vivere insieme. In una isola deserta non vi è bisogno di diritto. In una isola in cui convivono 3 persone vi è bisogno di diritto, perché queste 3 individui dovranno accordarsi su cosa è giusto e cosa non è giusto. Esempio emblematico quello della fila: di fronte ad uno sportello, chi inventa l'eliminacode, chi inventa il modo di organizzare una fila, in realtà sta creando diritto, sta cioè cercando di dare vita al fenomeno giuridico. Esso è l'organizzazione o auto-organizzazione sociale che nasce spontaneamente, non perché vi è un comando dall'alto o dall'esterno. Il diritto nasce con l'uomo che, quando vive in società, crea delle regole sociali che ad un certo punto dall'aspetto soltanto morale o etico si trasformano in regole giuridiche.

Gli individui si auto-organizzano. Questa visione parte quindi dalla capacità di una comunità di auto organizzarsi. Questa teoria sottolinea tantissimo l'elemento dell'organizzazione, dell'osservanza spontanea delle regole organizzative. Ciò significa che questa teoria non sottolinea la sanzione come elemento fondamentale della regola giuridica. La teoria istituzionale sostiene, analizzando l'esempio della fila, che "chi prima arriva, prima sbriga le sue commissioni". La teoria precedente – quella formalista – sostiene che il diritto sia la sanzione che si applica laddove un individuo non rispetta la fila.

Quale teoria prevale? Sanzione o auto organizzazione? Perché una teoria è più utilizzabile di un'altra? La sanzione può risultare da un lato più efficace, ma spesso può produrre problemi (es. un comune sanziona le discariche a cielo aperto; gli individui andranno a scaricare i propri rifiuti nel comune accanto). Le immagini presenti nei pacchetti di sigarette non rappresentano una sanzione, ma sono tendenzialmente efficaci. Fumare, al giorno d'oggi, in luoghi pubblici, è divenuta un'attività considerata negativa, un comportamento non totalmente corretto, salutare, un comportamento che produce un danno. Vi è dietro questo discorso un altro aspetto: la sanzione non è mai sufficiente: essa in fondo cerca di risolvere velocemente un problema senza adeguarsi alla natura umana. A questo punto, qual è l'oggetto delle regole giuridiche? Questo rimane un problema aperto. Cosa vi è scritto in una regola giuridica? Possono esserci scritte tante cose. Ad oggi, una regola giuridica potrebbe decidere di far vedere 15 minuti di immagini di incidenti stradali sono necessari per guidare meglio. Questa non è una sanzione vera e propria, potrebbe essere definita sanzione 2.0.

PIL e leggi: un confronto

Possiamo paragonare il PIL e la quantità di leggi in vigore? Perché non possiamo giustamente pesare con la stessa bilancia PIL e numero di leggi? Vi è un errore quasi concettuale: nel caso del PIL il problema è quantitativo, mentre nel caso delle leggi il problema è qualitativo. Il PIL si può pesare, la legge no: una legge serve a scopi umani, serve a regolare fenomeni della vita, e questi ultimi cambiano. Vi è una eccezione: siamo sicuri che dovremmo infischiarci del numero assoluto delle leggi vigenti? Sapere del numero complessivo delle leggi è comunque esigenza visto che viviamo in un mondo di norme. Il diritto è sicuramente soprattutto qualità: la legge A non pesa quanto la legge B. Tuttavia vi è un livello sopra il quale la quantità vale anche per il diritto.

A volte può esserci la circostanza in cui non si conosce il diritto. Vivendo in un mondo di norme, che siamo avvolti in una fittissima rete di regole di condotta, ci pone la necessità di conoscere queste regole di condotta. Dove le conosciamo? Come le conosciamo? Può accadere che la presenza di troppe norme impedisca la loro reale e chiara conoscenza. Si pone quindi un problema di quantità quando questa interferisce con la conoscenza.

Il mio obiettivo è comprendere che cosa significa mondo di norme. Norma giuridica: regola che impone un certo comportamento. Es. regola in base alla quale con la macchina camminiamo a destra. Perché conviene obbligarsi a delle regole giuridiche? Si capisce perché esse convengono anche attraverso degli esempi. Spesso l'individuo parte – come sostiene Grossi – da un pregiudizio: l'individuo pensa che il diritto sia sinonimo di legge. In questo senso, la sanzione sarebbe l'elemento essenziale del diritto. Partendo dall'esperienza l'individuo si rende conto che non sempre la sanzione è efficace (es. comportamenti virtuosi che hanno a che fare con la salute). In alcuni casi quindi partire dall'esperienza conviene.

Il tema della regolarità

Nel diritto vi sono delle regolarità. L'individuo si approccia al diritto in questo senso. La regola è – come la regolarità – qualcosa che accade sempre all'accadere di un determinato fenomeno. Regola e regolarità non sono presenti solo nel mondo del diritto, ma anche nella natura, nell'economia, il costume, l'affetto.

Esempi di regole non giuridiche

• Ogni volta che salto dall'aereo con il paracadute cado verso terra: formula della forza di gravità che è vera sempre, accade sempre, a prescindere dalla volontà.
• Ogni volta che la domanda di un oggetto aumenta, a parità di altre condizioni, si alza il prezzo: regola economica.
• Ogni volta che vi sono più persone dinnanzi ad uno sportello delle poste, si crea una fila: regola sociale.

Il diritto è connesso con regole che non sono regole fisiche, economiche, sociali. Sono regole giuridiche. Uno dei nostri obiettivi è comprendere che cosa è una regola che ha la caratteristica di essere una regola giuridica.

Quando una regola ha la caratteristica della giuridicità?

1. Quando presenta una sanzione (se A -> B)
2. Quando individui si auto-organizzano spontaneamente e ripetono quel comportamento con costanza perché sostengono esso convenga

In realtà tutte e due queste teorie hanno un minimo comune denominatore: la obbligatorietà. Una regola è giuridica quando è obbligatoria, quando mi obbliga a prescindere dalla modalità con la quale mi obbliga. Le regole giuridiche sono caratterizzate dalla obbligatorietà. Vi è una organizzazione sociale preposta a creare le regole e a farle rispettare (istituzione). L'obbligatorietà può quindi presentarsi sotto forma di:

• Sanzione
• Persuasione
• Incentivo (es. all'individuo che si comporta bene ogni anno vengono assegnati un tot di punti sulla patente). Chi ha creato l'incentivo ha pensato esso potesse funzionare come una sorta di sanzione al rovescio.

Paradosso delle pene: essere puniti conviene

"Una multa è un prezzo." In una scuola materna privata le maestre rimanevano a scuola ad aspettare che i genitori, solitamente in ritardo, venissero a prendere i figli. Essendo impossibile sanzionare i bambini, il direttore scelse di applicare 5$ di multa per ogni mezz'ora in cui le maestre restavano ad aspettarli a scuola. Dopo un mese ci si è accorti che i genitori tendevano a lasciare i bambini fino a due ore, perché preferivano pagare la multa piuttosto che la babysitter, che richiedeva un prezzo maggiore. Non sempre una multa è una multa efficace. Se la multa è di 5$ ogni mezz'ora, e la babysitter richiede 15$ all'ora, ai genitori conviene la multa. La multa può quindi a volte essere un prezzo da pagare. Essa può capitare che costi meno rispetto al comportamento virtuoso. Altro esempio emblematico quello che riguarda l' inquinamento ambientale. Chi scrive la regola della multa deve essere cosciente che il sanzionato potrebbe avere convenienza a pagare la multa. La multa deve quindi essere più alta rispetto al comportamento diverso.

Paradosso degli incentivi: perché obbligarsi conviene

"Il dilemma del prigioniero." Tizio e Caio sono due criminali che hanno realizzato un reato assieme. Vengono catturati e rinchiusi in due celle tra loro non comunicanti. Vengono posti dinnanzi a delle regole:

• A) Se Tizio tradisce e Caio non tradisce: Tizio libertà, Caio condannato a 6 anni
• B) Se entrambi tradiscono: sono entrambi condannati a 3 anni
• C) Se entrambi non tradiscono: sono entrambi condannati ad 1 anno

Quale sarà il comportamento migliore? Evidentemente il terzo. Ma Tizio e Caio terranno questo ultimo comportamento? Se i due non possono coordinarsi, entrambi molto probabilmente si tradiranno. Se potessero coordinarsi, non si tradiranno, perché comunque 1 < 3. Per ottenere il migliore risultato comune, devono obbligarsi alla soluzione che li coordina. Devono obbligarsi cioè alla soluzione di non tradire. La soluzione migliore implica sempre che entrambi si coordinino. Coordinarsi è essenziale per garantire una convenienza.

Primo aspetto

L'obbligatorietà ha a che fare con una convenienza. Il diritto è un fenomeno conveniente. Le regole giuridiche sono forme di coordinamento obbligatorio dei comportamenti. Vi è quindi da tenere presente che vi è sempre un accordo nel diritto. Vi è una vita sociale, comune, nella quale le persone tendono sempre a coordinarsi. Le regole giuridiche rappresentano un modo virtuoso per vivere.

Secondo aspetto

L'obbligatorietà consente sempre di realizzare un'utilità maggiore rispetto a comportamenti presumibilmente individuali.

Come nascono le fonti normative?

Fonti normative: meccanismi che producono, che pongono in essere regole giuridiche. Esse possono nascere in due modi rispetto al soggetto destinatario:

• Regola autonoma: il soggetto si autoregola, produce egli stesso la regola
• Regola eteronoma: dall'esterno, per imposizione.

Facendo un bilancio, è evidente che nel momento attuale noi diamo maggiore peso alla regola eteronoma. Se ad esempio fossimo giornalisti, decideremmo alcuni aspetti del nostro mestiere attraverso un codice deontologico, autonomo, convenzionale. La Costituzione al contrario, è sicuramente una regola eteronoma. Le regole eteronome possono essere di 2 tipi, in relazione ad un aspetto importantissimo del diritto da tenere presente: la forma. Il diritto è una scienza formale. La forma è rilevante in quanto ci permette di avere chiaro cosa ci dice il soggetto esterno che ci obbliga. Lo strumento che il diritto utilizza per essere certo e raggiungere con certezza l'obiettivo dell'obbligatorietà è la forma. È importante quindi l'aspetto formale, lessicale della lingua. Vi è poi il rapporto tra significante (testo scritto) e significato, perché è evidente che la regola scritta va poi tradotta in un elemento linguistico-orale.

Fonti-atto e fonti-fatto

• Fonti-atto: la regola giuridica nasce da un atto, ovvero da una manifestazione di volontà di un soggetto, individuale o collettivo. Es. Legge, regolamento, direttiva.
• Fonti-fatto: la regola giuridica nasce da un fatto, ovvero da accadimenti estranei alla volontà di un soggetto, individuale o collettivo. Es. uso, consuetudine.

Nel diritto vi è un aspetto di invenzione sociale. La consuetudine è una invenzione. L'umanità si muove in un certo modo. Naturalmente è tesa al bene, non al male. Per questo ci comportiamo in un certo modo, organizzandoci e strutturandoci in un certo modo. Così facendo obbediamo ad una certa regola, non scritta. Vi è in questo caso l'elemento della ripetizione della consapevolezza di stare adeguando il nostro comportamento ad una regola che, pur non essendo scritta, rispettiamo.

Come diventa unitario il sistema giuridico?

La società tende al disordine. Come si fa a rendere unitario ed armonico un ambiente come quello del diritto? Un ordinamento giuridico non solo tende all'ordine, all'unità, ma anche alla giustizia (giusta significa anche equa). Come si fa ad ottenere società più giuste? Per ottenere giustizia ed equità serve...