Riassunto esame di diritto penale, libro consigliato Delitti contro la persona, Fiandaca, Musco. Professore Fiandaca

Capitolo 1 - I delitti contro la vita e l'incolumità personale

Sezione 1 - I delitti di omicidio

Premesse generali

Nel codice penale vigente sono previste varie fattispecie di omicidio (omicidio doloso, omicidio colposo, omicidio preterintenzionale, omicidio del consenziente, nonché omicidio in condizioni di abbandono materiale e morale) accumunate da un fatto-base sempre tipicizzato secondo il modello del reato di evento a forma libera, e consistente nella causazione della morte di un uomo.

Non assumono dunque rilievo, ai fini della punibilità, le specifiche modalità con le quali l’evento letale viene realizzato: importa soltanto che la condotta aggressiva esplichi efficacia eziologica nei confronti dell’evento – morte.

Il bene protetto è la vita umana individuale. Se è indubitabile che la vita umana individuale costituisca un bene primario di rilevanza costituzionale implicita, è infatti ancora oggetto di discussione:

• L’angolazione prevalente che la tutela deve assumere, nell’alternativa se la vita sia da considerare protetta soprattutto come diritto individuale o altresì come interesse della collettività (con le relative conseguenze che ne possono derivare, ad esempio, riguardo ai limiti di liceità dell’eutanasia);
• La soglia di sviluppo a partire dalla quale l’essere vivente, suscettibile di manifestarsi in forme che anticipano la persona umana definita (e cioè come concepito, feto), diventa vita tutelabile sotto lo specifico paradigma dell’omicidio.

Quanto alla portata del valore della vita, l'opinione più risalente ritiene che la protezione penale viene accordata non solo nell'interesse dell'individuo, ma anche nell'interesse della collettività, in quanto l'ordinamento giuridico attribuisce alla vita del singolo anche un valore sociale, e ciò in considerazione dei doveri che all'individuo incombono verso la famiglia e verso lo Stato. Senonché, una simile concezione risente di una originaria ideologia autoritaria – collettivistica non più compatibile con l’ispirazione personalistica sottesa al sistema vigente, alla cui luce è sicuramente più corretto concepire la vita quale bene in sé della persona umana considerata nella sua irripetibile individualità e dunque meritevole di essere tutelata a prescindere da ogni suo possibile risvolto utilitaristico della società e dello Stato.

Infatti, come è stato più in generale osservato, la Costituzione si ispira anzitutto all’idea – forza della centralità e del primato della persona umana, considerata come soggetto di diritti in un certo senso anteriori a qualsiasi riconoscimento da parte dello Stato, e quindi non condizionati a finalità collettive di qualsiasi genere.

Questa angolazione individualizzante della protezione dello stesso bene della vita è ben lungi, tuttavia, dal trovare adeguato riscontro nelle fattispecie incriminatrici ancora vigenti, le quali, considerate nel loro insieme, continuano ad attribuire al bene della vita quel carattere di indisponibilità tendenzialmente assoluta che di rivela sospettabile di incostituzionalità alla luce del nuovo ordinamento costituzionale.

Ed invero, a livello codicistico, nel senso del persistente carattere indisponibile della vita sembrano continuare a deporre due non trascurabili indicatori normativi: l’art. 579 c.p. che, incriminando l'omicidio del consenziente, attesterebbe indirettamente che la tutela penale della vita scatta del tutto a prescindere dalla volontà della persona titolare del bene (essendo, appunto, un’eventuale sua manifestazione di volontà favorevole all’autolesione irrilevante ai fini della punibilità); e l’art. 580 che, punendo l'istigazione o l'aiuto al suicidio, confermerebbe che il nostro ordinamento disconosce la libertà di vivere o di morire come diritto individuale esercitabile da ciascuno a proprio piacimento.

In attesa che il legislatore futuro modifichi la disciplina attuale per armonizzarla con lo spirito del tempo presente, l'interprete oggi può aprire qualche varco nel sistema allo scopo di attenuare la rigidità del principio codicistico della indisponibilità della vita, concedendo spazio al riconoscimento del principio costituzionale della incoercibilità del vivere e del connesso diritto a non curarsi e a lasciarsi morire.

Il suddetto principio è in realtà indirettamente desumibile dall’art. 32 Cost., in base al quale: “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. La norma in questione sancendo la libertà di autodeterminazione in ordine alla propria salute (tranne che una legge imponga un determinato trattamento per la tutela della salute collettiva), comporta implicitamente il riconoscimento del diritto individuale a non curarsi e a lasciarsi morire come un indubbio valore del nostro ordinamento costituzionale. Da qui la conseguente sicura liceità del suicidio, e, invero, la più che dubbia legittimità di una fattispecie che seguita ad incriminare l’istigazione o l’aiuto al suicidio.

Dare più spazio al principio dell’autodeterminazione individuale può consentire una reinterpretazione costituzionalmente orientata delle norme vigenti in tema di omicidio: reinterpretazione diretta soprattutto a escludere dall’area della punibilità forme di eutanasia c.d. passiva, consistenti cioè nella mancata prestazione o nell’interruzione di cure da parte del medico su richiesta consapevole e volontaria della stessa persona legittimata a esprimere una rinuncia a continuare a vivere.

Rispetto al problema relativo all'individuazione del livello di sviluppo che l'essere vivente deve raggiungere perché venga in questione il bene della vita, assume rilievo l’art. 578 c.p.: tale disposizione, nel disciplinare come reato autonomo l'infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale, equipara, infatti, come soggetti passivi, il neonato e il feto per l'applicabilità durante il parto; ne consegue, dunque, che il momento determinante delle norme sull'omicidio è l'inizio del parto, e che rilevante ai fini della tutela prevista dalle norme predette è già la vita del feto.

Soggetto attivo dei delitti di omicidio realizzati mediante azione è chiunque; eventuali qualificazioni dell’autore rilevano soltanto quali circostanze aggravanti (artt. 576 e 577 c.p.). Nei casi di omicidio mediante omissione, il soggetto attivo deve essere titolare di una posizione di garanzia dalla quale deriva uno specifico obbligo giuridico di impedire l'evento lesivo.

Soggetto passivo (come titolare del bene offeso), e oggetto materiale (come corpo umano su cui ricade la condotta delittuosa) coincidono: si tratta dell'essere vivente, comprensivo del feto durante il parto (non però del feto prima del parto, poiché in tal caso è applicabile la normativa specifica di cui alla l. 194/1978 in materia di interruzione volontaria della gravidanza). Non è necessario che l'essere vivente sia anche vitale, cioè capace di sopravvivenza: si configura l'omicidio anche quando si anticipi di una minima porzione di tempo il decesso di un malato incurabile o persino di un moribondo.

La tutela ha ad oggetto la persona umana, a prescindere dal possesso di requisiti di normalità fisio-psichica: l’omicidio è pertanto configurabile anche ai danni di esseri c.d. mostruosi, nati da donna. Consistendo il nucleo fondamentale comune alle fattispecie di omicidio nella causazione della morte, assume rilievo determinante precisarne il concetto.

Fino ad un recente passato, si dibatteva se la morte come esaurimento della vita dovesse, alternativamente, coincidere con:

• La cessazione dell'attività respiratoria;
• L'arresto dell'attività cardiocircolatoria;
• La morte cerebrale;
• L'arresto del tripode vitale (attività respiratoria, cardiocircolatoria e nervosa).

Posto che i primi due criteri sono stati da tempo messi in crisi dall'avvento delle tecniche della grande rianimazione, il legislatore mostra in atto di accogliere espressamente la terza soluzione, cioè quella della morte cerebrale: la legge 578/1993 stabilisce infatti che “la morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo”.

Omicidio doloso

Art. 575: Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21.

La fattispecie incriminatrice dell’omicidio doloso descrive il fatto tipico secondo il modello causale c.d. a forma libera: il fatto punibile consiste, infatti, nel cagionare la morte di un uomo; non assumono rilievo, ai fini dell’integrazione del reato, le specifiche modalità di realizzazione dell’evento medesimo.

La verifica giudiziale dell'esistenza del fatto tipico si incentra sull'accertamento del nesso causale tra l'azione aggressiva dell'omicida e l'evento-morte: a questo scopo soccorrono i criteri generali di spiegazione della causalità penalmente rilevante secondo, in particolare, il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche. È da puntualizzare che ai fini della configurabilità del rapporto causale, basta che la condotta diretta a uccidere anticipi anche di poco tempo un evento letale in ogni caso destinato a verificarsi in un momento successivo.

Si consideri, in proposito, l’ipotesi esemplificativa: un marito, al fine di evitare ulteriori sofferenze alla moglie malata in stato comatoso, stacca di sua iniziativa i tubi dell’apparecchio di ventilazione collegato al corpo della paziente, anticipandone così la morte rispetto al momento del suo naturale verificarsi. Il caso qui riportato prende il nome di estubazione pietatis causa: l’estubazione è stata considerata causale rispetto alla morte, benché la donna sarebbe comunque deceduta in un momento posteriore.

Sotto il profilo delle difficoltà cui può dar luogo l’accertamento del nesso causale, appare istruttivo il caso relativo al contagio di AIDS tra marito e moglie, con successivo decesso della donna contagiata. Posto che l’infezione può essere in generale determinata da più fattori causali (non solo rapporti sessuali ma anche trasfusioni di sangue, contatti ematici), la possibilità di ricondurre eziologicamente l’evento – morte a un insieme ripetuto di contatti sessuali non protetti presuppone la dimostrazione dell’assenza di fonti di contagio alternative: in modo che sia proprio il comportamento sessuale dell’imputato ad assolvere, in casi come quello in esame, un ruolo determinante nella trasmissione della malattia.

Dimostrazione, tra le altre cose addotta, dall’organo giudicante che, sulla base di tutti i dati acquisiti in sede di indagine, ha stabilito che la causa rilevante del contagio e della morte della donna è stata rappresentata dai plurimi rapporti sessuali senza alcuna protezione, avvenuti anche in fase prematrimoniale e perdurati per tutta la durata della convivenza con un soggetto sieropositivo.

Il dolo, quale coscienza e volontà del fatto tipico, deve sussistere al momento dell'azione e deve perdurare per tutto il tempo in cui l'azione stessa rientra nel potere di signoria dell'agente: sicché, ai fini dell'imputazione dolosa dell'evento, la volontà deve abbracciare la condotta tipica fino all'ultimo atto dotato di rilievo causale.

In base a queste premesse generali, appaiono in realtà problematiche le ipotesi di “dolo colpito a mezza via dall'errore”, nelle quali cioè l'evento lesivo è voluto ma, a causa di un convincimento erroneo dell'agente che ritiene di aver già realizzato l'omicidio, si verifica per effetto non della condotta finalizzata a uccidere, bensì di una condotta successiva diretta ad altro scopo.

È questa la situazione esemplificata nel caso seguente: tre compari rapiscono un uomo, colpevole di aver assunto un atteggiamento scorretto nei confronti della compagna di uno di loro, con l’intento di impartirgli una lezione: per ben cinque ore lo sottopongono ad un brutale pestaggio, colpendolo ripetutamente al capo e alle gambe. A seguito di un’accesa discussione sul da farsi, decidono di proseguire nel pestaggio fino ad ucciderlo. Dopo alcuni tentativi di strangolamento per mezzo di un cavo elettrico, erroneamente convinti che l’uomo sia morto, decidono di liberarsi del presunto cadavere dandogli fuoco. L’uomo, sopravvissuto alle atroci sevizie, muore invece divorato dalle fiamme.

In questo caso, l’uomo aggredito muore non per effetto degli atti aggressivi realizzati dai tre compari al fine di uccidere, bensì a causa del fuoco appiccato sul suo corpo (da loro creduto già cadavere) per eliminare ogni traccia del misfatto.

Orbene: una fattispecie concreta di questo tipo è sussumibile sotto la norma incriminatrice dell’omicidio doloso? In senso affermativo si può invero sostenere che il dolo (iniziale) di omicidio ingloba anche l’attività successiva al violento pestaggio, in un complessivo intreccio di atti causalmente collegati, e comunque tutti finalizzati all’eliminazione della vittima: in altri termini, i tre compari volevano uccidere la vittima del pestaggio ed effettivamente ne hanno cagionato la morte; la circostanza che quest’ultima si sia verificata quale conseguenza non immediata, ma soltanto mediata degli atti diretti ad uccidere, sarebbe un dettaglio esecutivo irrilevante rispetto alla sostanziale presenza di un omicidio unitariamente doloso, come tale meritevole del corrispondente trattamento penale.

La risposta positiva appare oggi in realtà contraddetta da un orientamento di segno diverso, alla cui base sta la preoccupazione di respingere la vecchia figura del dolo generale (inteso come previsione e volizione generica di un evento, non importa se provocato o meno proprio dagli specifici atti che l’agente stesso si rappresenta come causalmente orientati a cagionarlo) e di valorizzare piuttosto un più moderno concetto di dolo incentrato su di una puntuale corrispondenza tra fatto oggettivo e relativi coefficienti psicologici. Muovendo, infatti, dalla premessa che nei reati causali (come l’omicidio) la possibilità di imputare il fatto a titolo di dolo postula che sia attuale ed effettiva anche la volontà dell’ultimo atto causalmente idoneo a produrre l’evento, se ne desume che, nei casi come quello in esame di dolo colpito a mezza via dall’errore, non si configura una fattispecie unitaria sorretta da un’unica volontà omicida, ma si realizzano due fattispecie autonome, contraddistinte da coefficienti psicologici differenti: e cioè, per la prima parte dell’esecuzione del fatto, il dolo di un omicidio non realizzato; mentre, per la seconda fase esecutiva, il dolo di un reato ancora una volta non realizzato (cioè la distruzione e l’occultamento di un cadavere), unitamente a una possibile colpa da accertare in concreto rispetto all’evento reale che realmente si verifica; ragion per cui, ove detta colpa sia effettivamente accertata, secondo il più recente indirizzo della Cassazione la soluzione più corretta consiste nell’affermare un concorso di reati tra un tentato omicidio volontario e un omicidio colposo.

Apparentemente più persuasiva dal punto di vista del dolo, una simile soluzione in realtà si espone pur sempre all’obiezione di incappare in un eccesso di concettualismo: può sembrare artificioso scindere in due condotte completamente separate atti compiuti contestualmente, senza soluzione di continuità, al fine di uccidere e comunque sfocianti nella morte della vittima, come tali verosimilmente meritevoli del più rigoroso trattamento penale previsto per l’omicidio doloso.

Le fattispecie di omicidio continuano a fungere da settore privilegiato, sempre sotto l’aspetto dell’elemento soggettivo, per esemplificare la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente: secondo l'orientamento attualmente dominante, fa leva sul criterio dell'accettazione volontaria del rischio di verificazione dell'evento. E cioè, perché il soggetto agisca con dolo eventuale non basta la rappresentazione mentale della concreta possibilità che l'evento si verifichi come effetto della sua condotta, ma è altresì necessario che egli faccia seriamente i conti con questa possibilità e, ciò nonostante, decide di agire anche a costo di provocare l'evento criminoso.

Si riconsideri il caso del giovane marito che trasmette alla moglie ignara, attraverso rapporti sessuali non protetti, il virus HIV con successivo decorso mortale del contagio: qualificato dal tribunale (di Cremona) omicidio volontario commesso con dolo eventuale, il fatto è stato ricondotto dai giudici di secondo grado alla figura dell'omicidio colposo aggravato dalla previsione dell’evento, con conclusivo avallo da parte della Cassazione.

Il punto principale della questione consiste nel verificare l'entità della consapevolezza del rischio di trasmettere il virus e il modo di atteggiarsi del soggetto nei confronti di essa. Assumono così rilievo i fattori che fungono da indicatori o indici esterni dell’atteggiamento interno (come ad esempio, il grado di probabilità di verificazione dell’evento, il livello di rischio insito nella condotta e la sua riconoscibilità, il patrimonio di conoscenze pregresse posseduto dall’agente e il suo livello di cultura): sicché la dimensione della definizione sostanziale del dolo e quella del suo accertamento processuale finiscono, in non piccola misura, con l&