Riassunto esame di Diritto Internazionale, prof. Cannone libro consigliato Diritto internazionale, Conforti

Diritto internazionale

Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto (o l'ordinamento) della "comunità degli Stati". Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato, e lo Stato stesso, con proprie norme (Es. Art. 10 Cost), si impegna a rispettarlo. Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico, ma il diritto internazionale privato non è la sua contrapposizione, in quanto quest'ultimo è il complesso delle norme interne che delimitano il campo d'azione del diritto privato di uno Stato e stabiliscono quando è necessario applicare le norme interne e quando applicare le norme di uno Stato estero. Pertanto non si tratta di due rami del medesimo ordinamento, ma di norme che appartengono ad ordinamenti totalmente diversi.

Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

Funzione normativa: occorre distinguere tra:

• Norme di diritto internazionale generale: sono quelle che si indirizzano a tutti gli Stati e si formano in via consuetudinaria, è a queste che fa riferimento l'Art. 10 Cost. Esse costituiscono la fonte primaria nell'ambito dell'ordinamento internazionale, tuttavia poche di queste norme sono materiali (da cui discendono cioè diritti e doveri), la maggior parte sono norme strumentali (che regolano cioè i requisiti di validità ed efficacia dei trattati e si limitano quindi a disciplinare un'ulteriore fonte normativa).
• Norme di diritto internazionale particolare (o accordi): sebbene esistano anche norme particolari formatesi in via consuetudinaria, la maggior parte delle norme particolari sono dettate da specifici accordi tra gli Stati. L'accordo internazionale è fonte secondaria e pertanto subordinato alle norme consuetudinarie, che sono primarie.
• Procedimenti previsti da accordi: sono quelle fonti previste e disciplinate da fonti internazionali. Fanno parte di questa categoria gli atti delle organizzazioni internazionali, in quanto esse producono atti proprio in virtù dell'accordo tra Stati che le ha istituite e ha dato loro questo potere.

Funzione di accertamento: la funzione di accertamento giudiziario è prevalentemente di carattere arbitrale. L'arbitrato, a differenza della giurisdizione, poggia sull'accordo delle parti, mentre la competenza del giudice dello Stato è stabilita dalla legge.

Attuazione coattiva: il diritto internazionale non ha strumenti per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme; pertanto gli Stati devono ricorrere all'autotutela, che se nel diritto interno è eccezione, nel diritto internazionale diventa regola. Questa è la principale motivazione per cui molti credono che il diritto internazionale non sia un vero e proprio diritto, poiché la sua esecuzione è lasciata ai singoli Stati e nessuno può costringerli coattivamente a rispettarlo. Ed infatti il diritto internazionale trova il proprio fondamento nella tesi sostenuta dai positivisti tedeschi del XIX secolo, secondo cui il fondamento risiede nell'autolimitazione dello Stato, il quale si impegna (autolimitandosi) ad applicare le norme di DI fino a quando queste non arrivino a compromettere i valori fondamentali della comunità statale, spesso costituzionalmente garantiti.

Lo Stato come soggetto di diritto internazionale, altri soggetti e presunti tali

Le norme di DI si rivolgono principalmente agli Stati, ma parlando di Stato si può intendere o lo Stato-comunità, inteso come comunità di individui stanziati in un determinato territorio e sottoposti alle medesime leggi, oppure come Stato-organizzazione, inteso come l'insieme dei governanti. A quale delle due accezioni si riferiscono le norme di DI? Il soggetto di DI è lo Stato-organizzazione, in quanto sono gli organi dello Stato a partecipare alla formazione delle norme di DI e sono gli organi che con la propria condotta possono generare la responsabilità internazionale dello Stato. E per quanto riguarda le amministrazioni locali e gli enti pubblici? Essendo essi organi dello Stato, sono anche soggetti di DI. Solitamente nell'ordinamento interno questi organi hanno una personalità distinta da quella dello Stato, ma dal DI sono considerati per consuetudine come componenti dello Stato-organizzazione, pertanto si afferma comunemente che il DI si disinteressi dell'organizzazione statale, ogni organo può impegnare lo Stato sul piano internazionale, ma resta sempre organo; l'unico soggetto di DI propriamente inteso è solo lo Stato.

Ma lo Stato è soggetto di DI solo se esercita effettivamente il proprio potere su una comunità territoriale; il requisito dell'effettività è essenziale, non sono pertanto soggetti di DI i governi in esilio, o i comitati di liberazione. Un tipico esempio di comitato di liberazione è l'Organizzazione per la Liberazione della Palestina. Una sentenza della Cassazione del 1985 ha sostenuto la tesi secondo cui l'OLP godesse di una "soggettività limitata", ma sarebbe comunque esclusa la soggettività piena, che porterebbe con sé le immunità diplomatiche, ad esempio. La soggettività della Palestina è dubbia ancora oggi poiché i vari accordi conclusi con Israele per il passaggio di alcuni territori sotto il controllo dell'Autorità Palestinese non sembrerebbero veri e propri accordi internazionali, non essendo neanche registrati presso il Segretariato dell'ONU. Altro caso di soggettività dubbia sono i c.d. Stati falliti, cioè quegli stati che non sono riusciti a mantenere il monopolio della forza fisica all'interno dei propri territori, ne è un esempio la Somalia che dal 1991 è dominata per singole zone da vari "signori della guerra".

Oltre all'effettività, altro requisito perché uno stato abbia soggettività internazionale è quello dell'indipendenza (o sovranità esterna). In quanto difettano di questo requisito (ad esempio) non sono da considerarsi soggetti di DI gli stati membri di stati federali. Delle volte questi possono essere autorizzati a stipulare accordi con altri Stati, ma non agiscono come soggetti internazionali, ma come organi dello stato cui appartengono. Il requisito dell'indipendenza va però valutato con cautela, se infatti si richiedesse l'assoluta indipendenza si giungerebbe alla conclusione che nessuno Stato, in un mondo globalizzato, è completamente indipendente dagli altri, motivo per cui nessuno Stato potrebbe avere soggettività. Si può dunque affermare che è indipendente lo Stato che tragga la propria forza giuridica dalla propria Costituzione e non da quella di un altro Stato. I criteri affinché uno Stato abbia soggettività internazionale sono quelli dell'effettività e della indipendenza, non è quindi necessario il riconoscimento da parte di altri stati, che rappresenta un atto meramente politico e non-costitutivo della soggettività.

E gli insorti? Se una parte di popolazione si ribella al proprio governo, questa acquista soggettività internazionale? La risposta è affermativa nel caso in cui gli insorti già durante la guerra civile riescano a conquistare e a tenere il controllo di un determinato territorio. E gli individui possono essere soggetti di DI? Questa domanda trae spunto dal moltiplicarsi di norme convenzionali che obbligano gli stati a tutelare i diritti fondamentali dell'uomo. Tuttavia bisogna considerare che, benché esistano norme internazionali che assegnano dei diritti ai cittadini (come quello di essere protetti contro la violazione dei diritti dell'uomo), è anche vero che questa protezione per essere effettiva deve trovare accoglimento nell'ordinamento dei singoli Stati. Tuttavia Conforti ritiene che, benché la soggettività internazionale degli individui sia ancora un argomento dibattuto, bisognerebbe propendere per una risposta affermativa.

Sempre più spesso si parla poi di "diritti dei popoli": il diritto dei popoli all'autodeterminazione, il diritto a disporre liberamente delle proprie risorse naturali, il diritto a sfruttare i fondali oceanici e così via. Ora, per la maggior parte di questi casi il termine "popolo" è solo una forma stilistica per dire "Stato", ma il discorso cambia quando si parla di "popolo" come concetto contrapposto a quello di "Stato" e l'unica norma che esprime tale contrapposizione è il principio di autodeterminazione dei popoli. Questo principio è oggi una regola di diritto positivo, anzi è una regola di jus cogens. Trova la sua base nella Carta dell'Onu agli artt. 2 e 55 ed è riconosciuta anche dalla CIG. Secondo la Corte internazionale questo principio si applica SOLO ai popoli soggetti a dominazione straniera o alle popolazioni di territori occupati con la forza. Ma affinché il principio sia applicabile occorre, secondo la CIG, che l'occupazione non risalga a prima che il principio stesso si fosse affermato come principio giuridico, ossia prima della WWII. Il principio di autodeterminazione sembra applicarsi anche quando, benché non vi sia il controllo diretto di una potenza straniera, questa assuma il controllo attraverso un governo fantoccio, in questo caso si potrebbe imporre ad entrambi i governi la cessazione dell'occupazione (Es. Presenza sovietica in Afghanistan fino al 1989). Occorre altresì guardarsi dall'evocare il principio di autodeterminazione per avallare le aspirazioni secessionistiche di regioni o province, Costituzionale canadese si è pronunciata nel 1996 in merito alle rivendicazioni indipendentiste della regione del Québec, affermando che di tale principio sono autorizzati ad avvalersi le ex colonie, i popoli soggetti a dominio militare straniero, e i gruppi sociali cui le autorità nazionali rifiutino un effettivo diritto allo sviluppo politico, economico, sociale e culturale. Per concludere, il principio di autodeterminazione nasce come conseguenza dell'epoca della decolonizzazione, ma oggi il problema è diverso, è quello di garantire ai popoli l'indipendenza dai poteri forti che siano pubblici o privati.

Le organizzazioni internazionali sono soggetti di DI? In passato la risposta era negativa, tuttavia ad oggi le organizzazioni internazionali stipulano accordi in maniera indipendente e con personalità distinta rispetto agli Stati membri. È sintomatico il fatto che, quando uno Stato vuole concludere un accordo con l'organizzazione ma vuole coinvolgere anche gli Stati membri di questa, è solito richiedere in atto separato la partecipazione di questi all'atto. Per queste ragioni è possibile concludere che le organizzazioni internazionali hanno soggettività giuridica.

Per quanto riguarda le ONG, essendo organizzazioni non nascenti da accordi tra gli Stati ed essendo formate da privati e non da Stati, esse sono prive di soggettività internazionale. Ma esse possono agire davanti alle Corti internazionali? Il problema va risolto alla luce degli statuti delle singole Corti, ad esempio la CEDU nega questa possibilità alle ONG in quanto, non essendo soggetti di DI non possono essere colpiti da violazioni di norme internazionali, in senso contrario si è pronunciata la Corte di Giustizia dell'ECOWAS.

La Santa Sede è dotata di soggettività internazionale, non solo perché gliela si riconosce per tradizione, ma anche perché essa presenta il requisito della territorialità, governando sulla Città del Vaticano. Caso particolare è rappresentato dall'Ordine di Malta, esso non presenta (non presenta più, a dire il vero) il requisito della territorialità, eppure conclude accordi internazionali con gli Stati e da molti di essi è riconosciuto come soggetto di DI, ma su questo caso la questione è ancora dibattuta.

Il diritto internazionale generale. La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi

Le norme di diritto internazionale generale, quelle cioè che vincolano TUTTI gli Stati, hanno natura consuetudinaria. La nozione di consuetudine internazionale non differisce da quella della consuetudine interna, pertanto la consuetudine internazionale consiste in un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà di detto comportamento.

Due sono gli elementi che caratterizzano la consuetudine internazionale: la diuturnitas e l'opinio juris sive necessitatis. Alcuni autori hanno sostenuto che la sola prassi fosse necessaria a creare una consuetudine internazionale, in quanto se nel momento in cui la norma va formandosi uno Stato sia già convinto dell'obbligatorietà di essa, allora si ammetterebbe che la consuetudine nasce da un errore. Tuttavia se quest'obiezione sembrerebbe anche corretta sul piano logico, non lo è altrettanto su quello reale, in quanto nel momento di formazione della consuetudine, gli Stati tengono un certo comportamento non tanto poiché convinti che sia giuridicamente vincolante (e sarebbero quindi in errore), ma perché vedono tale comportamento come socialmente dovuto. Inoltre l'esistenza o meno dell'opinio juris è il solo elemento che si ha per valutare se esista o meno una norma consuetudinaria. I Trattati costituiscono il principale punto di riferimento per valutare l'esistenza di una norma consuetudinaria, ma i trattati possono essere interpretati o come conferma di una norma consuetudinaria preesistente, o come la creazione di una norma nuova limitata al rapporto tra gli Stati contraenti e solo l'analisi di un trattato e la sua classificazione nel primo o nel secondo caso può dirci se questo sia la prova dell'esistenza di una norma consuetudinaria, un'analisi che dunque deve tener conto se, al momento della stipulazione del trattato si fosse formata una opinio juris su una data norma contenuta nel trattato. L'elemento dell'opinio juris serve poi a distinguere se un dato comportamento di uno Stato serve a modificare il DI o sia semplicemente un illecito internazionale. Il tema è stato dibattuto dalla dottrina statunitense, la quale si era posta il problema se l'Esecutivo fosse libero di violare il diritto internazionale consuetudinario. Se esso non fosse lasciato libero di violarlo infatti significherebbe escluderlo dal processo di formazione del diritto consuetudinario stesso, che si forma proprio dalla sua violazione. La soluzione si trova proprio tenendo presente l'opinio juris, dunque l'esecutivo potrebbe violare il DI consuetudinario solo se dimostra che tale violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale. Per quanto riguarda l'elemento della diuturnitas, va rilevato che il problema del tempo di formazione della norma non si presta a soluzioni di carattere univoco, il tempo può essere più breve o più lungo a seconda di quanto è diffuso un certo comportamento, ma è da escludere che esistano consuetudini "istantanee", dato il carattere di "stabilità" che è proprio del diritto non-scritto.

È importante notare che TUTTI gli organi dello Stato e non solo quelli che operano "esternamente" hanno la possibilità di partecipare alla formazione del DI consuetudinario, difatti molte volte a giocare un ruolo importante nella formazione delle consuetudini internazionali è la giurisprudenza interna (a rigu. Cap. 6). Secondo la dottrina prevalente inoltre la consuetudine crea "diritto generale", applicabile a tutti gli Stati, anche a quelli di nuova formazione, ma questo principio è stato posto in discussione all'epoca della decolonizzazione. Secondo i nuovi Stati che si erano formati infatti, il DI consuetudinario si era formato in epoca coloniale, pertanto non rispondeva alle esigenze concrete della realtà contemporanea e non poteva dunque pretendere di vincolare uno Stato che fosse nato con esigenze diverse, da qui la pretesa dei Paesi post-coloniali di rispettare solo le norme consuetudinarie preesistenti da essi liberamente "accettate".

Il problema della contestazione del diritto internazionale consuetudinario va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato (persistent objector) ed in tal caso la contestazione è irrilevante, oppure che la contestazione provenga da un gruppo di Stati, in tal caso la contestazione non può essere ignorata e non solo non è possibile opporre la regola consuetudinaria contestata agli stessi Stati che la contestano, ma non è neanche possibile considerare tale regola come "regola consuetudinaria". Prima di arrivare alla conclusione però che un determinato settore è privo di regole internazionali perché quelle che c'erano sono state contestate da un folto gruppo di Stati ed hanno quindi perso di valore, occorre che l'interprete tenti di trovare un "minimo comun denominatore" ai fini della ricostruzione di queste norme in modo che soddisfino tutte le parti. È opportuno altresì notare che i Paesi in via di sviluppo tendono a sopravvalutare l'importanza della ricostruzione del diritto generale fatta dalle Organizzazioni internazionali, in particolare dall'AG dell'ONU. Non è raro in proposito che la dottrina parli di un DI generale per cui il classico procedimento di formazione in via consuetudinaria è sostituito da un procedimento "quasi legislativo" accentrato nell'ONU. Tuttavia quest'opinione dottrinale non convince, poiché dette risoluzioni non hanno forza vincolante e non possono acquistarla se non vengono trasfuse in consuetudini (acquistando quindi i caratteri della diuturnitas e dell'opinio juris) o in convenzioni internazionali. Si dice infatti che le risoluzioni delle Organizzazioni internazionali appartengono al "diritto morbido" (Soft Law), un termine ambiguo, ma che si riferisce alla loro non-obbligatorietà. Ma non bisogna