Riassunto esame di diritto Fallimentare

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DIRITTO FALLIMENTARE

1) I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

1.1 NORMATIVA FALLIMENTARE

- R.D. n. 267/1942 per molto tempo l’unico punto di riferimento normativo in

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materia fallimentare;

- D.lgs. n. 80/2005 integra il R.D. 267 in considerazione delle mutate esigenze



dell’imprenditore e dei creditori stessi;

- D.lgs. n. 5/2006;

- D.lgs. n. 169/2007 c.d. Decreto Correttivo, che insieme al RD oggi

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costituiscono il fulcro della legge fallimentare;

- L.n. 69/2009;

- L.n. 122/2010 integrazione in materia di accordi di ristrutturazione del debito;

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- D.l. n. 59/2016 misure volte al sostegno delle imprese e per agevolare il

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recupero dei crediti;

- D.lgs. 54/2018 introduce nuove incompatibilità rispetto all’ufficio degli



amministratori giudiziari, dei loro coadiutori, dei curatori fallimentari e degli altri

organi delle procedure concorsuali.

1.2 FINALITÀ DELLE LEGGI DI RIFORMA E DEL LEGISLATORE

1. Ampliamento area di esenzione di fallibilità;

2. Trasformazione della procedura fallimentare da liquidatoria a

recuperatoria e conservativa delle potenzialità dell’impresa il

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legislatore consente all’imprenditore di adottare nuovi strumenti che possono

agevolarlo e quindi possono anche evitare il fallimento o concluderlo in un modo

meno traumatico;

3. Velocizzazione delle procedure concorsuali in passato avevano durate



anche decennali in quanto non vigevano tempi perentori. Oggi le attività del

curatore sono scadenzate in modo tale che anche i debitori possono vedere

definito il procedimento e i creditori soddisfatti in modo più veloce;

4. Gestione dell’insolvenza da parte degli stessi creditori centrale è il



ruolo del comitato dei creditori che, unitamente al curatore, oggi, è parte attiva

dell’attività gestoria della procedura, attività precedentemente svolta dal

Giudice delegato.

1.3 I PRESUPPOSTI DEL FALLIMENTO

Affinché possa esservi fallimento, è necessaria l’esistenza di determinati requisiti

soggettivi e di un presupposto oggettivo. sono soggetti alle disposizioni sul

L’art. 1 della legge fallimentare stabilisce che “

fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività

commerciale esclusi gli enti pubblici ”. Va da sé che chi fallisce sono gli imprenditori,

non le loro imprese.

Allora il requisito soggettivo è rappresentato dal fatto che il soggetto

deve innanzitutto rivestire la qualità di imprenditore commerciale.

Ma perché non anche il piccolo imprenditore, figura eliminata dal legislatore in un

secondo momento?

La nozione di piccolo imprenditore è scomparsa dalla legge fallimentare ed è stata,

imprenditore che non raggiunge le soglie

dapprima, sostituita dal diverso concetto di “ 2

di cui all’art. 1, comma 2, l.f .” (in questo articolo e relativo secondo comma, sono stati

infatti individuati dei parametri in presenza dei quali l’imprenditore non fallisce,

superando i quali, l’imprenditore commerciale potrà essere dichiarato fallito), per poi,

con il decreto correttivo, incentrarsi esclusivamente sulle dimensioni dell’impresa.

La legge fallimentare identifica, oltre al requisito soggettivo, anche un presupposto

L’imprenditore che si trova in stato

oggettivo, per il fallimento: l’art. 5 l.f. infatti recita “

di insolvenza è dichiarato fallito”. Si può allora dire che il presupposto oggettivo è

rappresentato dallo stato di insolvenza, che unitamente al requisito soggettivo,

comportano il fallimento del soggetto.

“Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od

L’art. 5 L.f. continua:

altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare

regolarmente le proprie obbligazioni.”

Lo stato di insolvenza allora è la situazione patrimoniale dell’imprenditore che

non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, non solo alle

debite scadenze ma anche con mezzi normali di pagamento.

La dottrina ha chiarito che l’imprenditore potrebbe trovarsi di fronte a due diversi gradi

di insolvenza:

- Difficoltà momentanea quando l’imprenditore è comunque in grado di

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reperire i mezzi normali di pagamento, idonei ad estinguere le sue passività, in

un ragionevole lasso di tempo.

- Difficoltà temporanea quando l’imprenditore è in grado di reperire i mezzi



necessari a far fronte alle proprie obbligazioni, ma non in un ragionevole lasso

di tempo (mediamente in uno o due anni).

La giurisprudenza ha affrontato il problema della idoneità ad escludere lo stato di

insolvenza in presenza del c.d. pactum de non petendum ossia quell’accordo che il

debitore conclude con tutti i creditori o la maggioranza degli stessi, in virtù del quale

patto, i creditori si impegnano a non richiedere per un determinato lasso di tempo, le

proprie spettanze, si impegnano a non azionare le proprie pretese creditorie per un

certo tempo. Con la sottoscrizione dell’accordo l’imprenditore riesce a tacitare

momentaneamente quelle che sono le pretese dei creditori, senza poter essere

dichiarato fallito.

È chiaro che il pactum de non petendum non determina l’estinzione o la rinunzia

del credito, ma si concretizza in una dilazione del momento del soddisfacimento da

parte dei creditori.

È possibile procedere ad una omologazione di questi accordi (ex art. 182 bis l.f.

– accordo di ristrutturazione dei debiti).

Manifestazione tipica dell’insolvenza sono gli inadempimenti, ma non sempre l’uno si

traduce nell’altro: il debitore può essere anche inadempiente senza essere insolvente

o viceversa, insolvente ma non inadempiente. Esempio del primo tipo è l’imprenditore

che è convinto della mancanza di fondamento della pretesa di c/p (in presenza di un DI

si oppone), mentre esempio del secondo può essere quando l’imprenditore si rende

conto della sua situazione di crisi ma pur di non farla trasparire all’esterno, fa

svendite, vende merce a basso costo, tacita i creditori più accaniti.

Vi sono anche altri indici che segnalano lo stato di insolvenza dell’imprenditore:

- l’irreperibilità dell’imprenditore e la latitanza;

- la chiusura dell’attività produttiva;

- la pluralità degli inadempimenti.

1.4 REQUISITO SOGGETTIVO E AREE DI NON FALLIBILITA’ 3

Pur essendo inquadrabili tra gli imprenditori commerciali, vi sono delle particolari

figure che, in presenza di determinati presupposti, vengono escluse dalla

fallibilità:

- L’IMPRENDITORE CIVILE (=il professionista intellettuale) per due ragioni:

la prevalenza dell’attività professionale del professionista;

o il minor allarme sociale che desta l’insolvenza del professionista rispetto

o a quello che potrebbe invece generare l’insolvenza di un imprenditore. se

Tuttavia è necessario valutare il disposto dell’art. 2238, 1° comma, c.c.: “

l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in

forma di impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II e il

professionista intellettuale diventa quindi imprenditore ”. Es. medico, libero

professionista che non gestisce un’attività commerciale e in quanto tale non

può fallire. Ma se lo stesso medico gestisce una casa di cura allora la sua

attività non può più essere inquadra sotto il solo profilo della libera professione

ma di una vera e propria attività commerciale.

- LE ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE non falliscono, salvo il caso in cui esse

esercitino in via esclusiva o principale un’attività commerciale.

- LE COOPERATIVE non falliscono in quanto sono assoggettate alla liquidazione

coatta amministrativa, salvo il caso in cui esse esercitino in via esclusiva o

principale un’attività commerciale.

- L’IMPRESA FAMILIARE atteso che riveste la qualifica di imprenditore solo il capo

famiglia.

Non falliscono, altresì, le grandi imprese in stato di insolvenza, le imprese bancarie, le

imprese assicurative, le imprese sociali.

1.5 ESCLUSIONE OGGETTIVA DELLA FALLIBILITA’

“Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se

Art. 15, ultimo comma, l.f.:

l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria

prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è

periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 1 .”

Si tratta di una disposizione introdotta con le riforme della legge fallimentare, pertanto

nuova.

Dispone che a seguito dell’istruttoria fallimentare, il tribunale valuta oltre alla

presenza del presupposto oggettivo e del requisito soggettivo, se vi sono debiti

scaduti almeno pari a € 30.000. In esclusione di ciò il tribunale non potrà dichiarare

il fallimento.

Il mancato superamento di questa soglia può essere valutato solo al termine

della procedura prefallimentare e non può essere utilizzato per evitare l’instaurarsi

della stessa.

1.6 LA TRIADE QUANTITATIVA

In forza dell’art. 1, comma 2, l.f., l’esenzione dal fallimento per l’imprenditore

commerciale è prevista quando:

- L’attivo patrimoniale non sia superiore a € 300.000 nei tre esercizi

precedenti;

- I ricavi lordi non siano superiori a € 200.000;

- I debiti non siano superiori a € 500.000 (scaduti e a scadere).

Occorre specificare che l’onere della prova è a carico del debitore.

1.7 L’IMPRENDITORE CESSATO 4

Cosa succede se l’imprenditore cessa la sua attività? Il legislatore ha apprestato

appositi rimedi al fine di evitare esoneri ingiusti, escamotage. L’imprenditore infatti,

rimane assoggettabile al fallimento entro un anno dalla cessazione, la quale

decorre dalla cancellazione dal registro delle imprese.

Per le società che non hanno l’obbligo di iscriversi al R.I., il termine decorre dal

momento in cui la cessazione sia portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o sia

dagli stessi conosciuta.

1.8 L’IMPRENDITORE DEFUNTO

L’imprenditore defunto rimane assoggettabile al fallimento entro un anno dalla

morte.

Non avendo, il defunto, la possibilità di creare un contraddittorio, la legge

fallimentare ha stabilito che l’erede può chiedere il fallimento del defunto purché

l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio.

Se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue

nei confronti degli eredi, anche se questi avessero, per ipotesi, accettato l’eredità

con beneficio di inventario. Il legislatore ha inoltre previsto che, nel caso ci siano più

eredi, la procedura prosegua nei confronti di quello che tra questi è designato dagli

altri eredi, come rappresentante. In mancanza di accordo, la designazione verrà fatta

dal giudice delegato, entro 15 giorni.

2) LA PROCEDURA FALLIMENTARE

2.1 SOGGETTI LEGITTIMATI

Nel nostro ordinamento il fallimento è considerato strumento di tutela dell’interesse

generale per cui, per l’apertura della procedura concorsuale, oltre all’iniziativa privata

è prevista anche un’iniziativa pubblica.

L’iniziativa privata è attribuita ai creditori, i soggetti legittimati per eccellenza,

che possono richiedere il fallimento del debitore anche se il proprio credito non è

scaduto, ma anche allo stesso debitore.

L’iniziativa pubblica spetta, invece, al Pubblico Ministero e si ravvisa solo

quando l’insolvenza emerga nel corso di un procedimento penale ovvero nel corso di

un procedimento civile.

2.2 COMPETENZA E GIURISDIZIONE

Il ricorso per la dichiarazione di fallimento (art. 15 L.f.) va depositato presso il Tribunale

del luogo in cui l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa: per sede dell’impresa

si intende quella in cui viene svolta l’attività amministrativa e direttiva, a nulla valendo

quella in cui si trovano gli stabilimenti o sedi secondarie. In caso di divergenza, invece,

tra sede legale e sede effettiva (dove effettivamente viene esercitata l’attività),

prevale quest’ultima. Pertanto possiamo concludere che competente a dichiarare il

fallimento è il Tribunale del luogo in cui l’imprenditore ha la sede principale

dei propri affari o interessi.

Se l’imprenditore esercita più attività imprenditoriali autonome, aventi ciascuna la

propria sede amministrativa, vige il principio della prevenzione, per cui la

dichiarazione di fallimento da parte di uno dei Tribunali competenti preclude la

dichiarazione di fallimento da parte degli altri tribunali degli altri luoghi in cui

l’imprenditore esercita.

In caso di trasferimento della sede all’estero il legislatore ha adottato delle

apposite cautele mediante le riforme e una copiosa giurisprudenza in merito. Prima

della riforma infatti, se l’imprenditore trasferiva la sede all’estero prima che qualcuno

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depositasse il ricorso per la dichiarazione di fallimento, il trasferimento acquisiva il

carattere di tempestivo, impedendo la possibilità di dichiarazione del fallimento. Ora, il

trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente alla dichiarazione di

fallimento, non rileva ai fini della competenza, sicché il fallimento è di competenza del

Tribunale del luogo in cui l’imprenditore ha la sede principale. Il trasferimento

all’estero non esclude la giurisdizione italiana nemmeno se è avvenuto dopo il

deposito del ricorso di cui all’art. 6 o della presentazione della richiesta di cui all’art. 7.

2.3 IL PROCEDIMENTO

L’art. 6 L.f. dispone che la domanda di fallimento si propone con le forme del

ricorso: l’istanza è indirizzata al giudice del Tribunale del luogo in cui l’imprenditore

ha la sede dei propri affari ed interessi.

Il contenuto del ricorso è disciplinato dall’art. 93 L.f..

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento è disciplinato nell’art. 15 L.f.:

depositata l’istanza di fallimento, il Tribunale convoca il debitore e i creditori istanti,

con un decreto in calce al ricorso notificato al debitore e ai creditori istanti, il quale

il procedimento è volto

deve contenere, a pena di nullità, l’indicazione che “

all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento ”. Questa

disposizione ha l’esigenza di tutelare la posizione del debitore il quale sa subito che

deve attivarsi al fine di provare la mancanza dei presupposti che potrebbero condurlo

al fallimento.

L’art. 15 contiene anche delle disposizioni di carattere temporale: fra la data della

notificazione del ricorso con il decreto di fissazione dell’udienza e la data

dell’udienza deve intercorrere un termine dilatorio non inferiore a 15 giorni,

salva la facoltà del Tribunale di abbreviare, con decreto motivato, questo termine ove

sussistano particolari ragioni di urgenza.

Il decreto fissa inoltre, un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la

presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso,

il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi,

nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.

Il procedimento fallimentare è improntato al principio inquisitorio in senso

formale: il giudice delegato provvede all’ammissione e all’espletamento dei mezzi

istruttori disposti d’ufficio, ma il Tribunale può attivare i propri poteri istruttori solo in

via meramente ausiliaria rispetto all’iniziativa probatoria di parte, infatti non può

tenere conto di fatti non rappresentati dai soggetti che prendono parte al

procedimento (principio inquisitorio in senso sostanziale). Il Tribunale in sostanza può

chiedere chiarimenti e delucidazioni ma solo su elementi già introdotti e non nuovi.

2.4 I PROVVEDIMENTI CAUTELARI E CONSERVATIVI

Il giudice, su istanza di parte (la parte dovrà indicare le ragioni e i mezzi a supporto

della proposta) può adottare provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio o

dell’impresa, con efficacia limitata alla durata del procedimento.

- Provvedimenti conservativi:

Misure tipiche sequestro conservativo e sequestro giudiziario;

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o Misure atipiche nomina di un curatore speciale per gli atti urgenti,

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o inibitoria di determinati atti della gestione, la sospensione di atti esecutivi

in corso, la sospensione di una delibera societaria…

2.5 LA DECISIONE 6

Una volta che il giudice ha assunto tutti i documenti utili alla determinazione

dell’esistenza dei presupposti del fallimento il giudice, alla fase istruttoria, segue la

decisione.

Questa può concretizzarsi in:

- DECRETO DI ARCHIVIAZIONE quando il creditore che ha depositato il ricorso



per la richiesta di fallimento, nel caso in cui il debitore abbia trovato i mezzi per

tacitarlo, soddisfatto del proprio credito, presenta istanza di desistenza

(desiste dal proposito di voler ricorrere affinché il debitore venga dichiarato

fallito). Il Tribunale non potrà fare altro che prendere atto di ciò ed emanare il

decreto di archiviazione che chiude il procedimento.

- SENTENZA DICHIARATIVA DI INCOMPETENZA in tal caso il Tribunale che si

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reputa incompetente, trasmette gli atti a quello competente (es. il Tribunale

della sede legale e quello di quella effettiva)

- DECRETO DI RIGETTO in mancanza dei presupposti soggettivo e/o oggettivo.

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- SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO il tribunale accerta l’esistenza dei

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