Riassunto esame Diritto Fallimentare, prof. Quagliotti

Gli strumenti di composizione della crisi dell’impresa

Capitolo primo - Crisi dell’impresa: nozioni e tipologie

Crisi: situazione patologica dell’impresa, intesa come organizzazione produttiva. Esistono due tipologie di crisi:

• Crisi non patrimoniale, che riguardano cioè il funzionamento dell’organizzazione;
• Crisi patrimoniale, può essere a sua volta di due fattispecie, economica (deriva da uno sbilancio fra attivo e passivo) e finanziaria, che si traduce cioè in una incapacità nell’adempiere alle obbligazioni contratte dall’impresa (anche detta insolvenza).

Entrambe le tipologie di crisi possono essere poi sanabili, o reversibili, o insanabili, o irreversibili.

Il governo delle crisi

Il nostro paese, come altri paesi latini (ad es. Belgio, Francia), prevedono appositi istituti per il governo della crisi dell’impresa (principalmente perché derivano dalle radici comuni del diritto) mentre altri paesi (come ad es. la Germania, Austria) non hanno istituti specifici ma prevedono l’utilizzo dei normali istituti civili. Si parla in questo senso di regimi dualistici, cioè due diverse normative per la crisi dell’impresa e la crisi del privato, o monistici. L’utilità di tale suddivisione appare evidente dato l’ingente costo che hanno certe procedure di governo della crisi, che le rendono perciò non adatte alla piccola realtà civile (e quindi solo al mondo dell’imprese).

Discipline della crisi

Nei vari ordinamenti, e anche nel nostro, le crisi che hanno attirato da sempre l’attenzione dei legislatori sono quelle finanziarie, perché possono incidere pesantemente sulla collettività che ha avuto rapporti economici con l’impresa in crisi finanziaria e quindi rappresentare una pesante minaccia per l’iniziativa economica. Le cosiddette procedure di insolvenza, da noi chiamate procedure concorsuali, sono risposta alle crisi patrimoniali, e soprattutto a quelle finanziarie; va comunque segnalato che nel nostro ordinamento, esistono anche procedure per le crisi non patrimoniali (es. liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria).

Discipline delle crisi patrimoniali

Le discipline della crisi patrimoniale presentano una serie di caratteristiche peculiari:

• Sono particolarmente connesse con le condizioni del sistema economico e loro evoluzione; questo spiega perché si rendono necessari frequenti adeguamenti alle norme.
• Sono crisi tipicamente conflittuali; cioè mirano a risolvere una serie di contrasti di natura patrimoniale che si vengono a creare fra le parti in gioco.
• Esistono più modelli di governo di questa tipologia di crisi: modello giudiziario (garantisce grazie all’intervento dell’autorità giudiziaria la giusta composizione degli interessi in gioco), modello amministrativo (sussiste qualora ci sia un particolare interesse generale, pubblico; ricorre soprattutto in presenza di particolari categorie di imprese).

Proprio in virtù di queste peculiarità, ciascun ordinamento ha proseguito creando la propria normativa in relazione alle caratteristiche dello stato di riferimento (cultura, valori, sistema economico, storia, etc.), per questo si hanno ordinamenti molto eterogenei; da qui le enormi difficoltà incontrate nel cercare di armonizzare le normative a livello europeo.

L’ordinamento italiano: la legge fallimentare del 1942

Il pilastro del nostro ordinamento fallimentare, e origine dello stesso, è l’istituto del fallimento: procedura giudiziaria con la quale il patrimonio dell’imprenditore insolvente viene sottratto all’amministrazione dello stesso e viene destinato, tramite liquidazione, alla soddisfazione dei creditori in misura proporzionale al credito vantato. Ma la disciplina del ’42 prevede anche ulteriori tre istituti che limitano l’ambito di applicazione del fallimento:

• Liquidazione coatta amministrativa, liquidazione molto simile al fallimento, di carattere amministrativo, riservata alle imprese con particolare interesse pubblico. L’ammissione è tale procedura è subordinata alla previsione in leggi speciali (sono le leggi speciali che dicono quali società possono essere sottoposte a liquidazione coatta amministrativa).
• Concordato preventivo, accordo, sotto autorità giudiziaria, fra imprenditore e suoi debitori che prevede l’estinzione dell’intero passivo e la completa esdebitazione del debitore.
• Amministrazione controllata, accordo fra imprenditore e debitori, sempre sotto il controllo dell’autorità giudiziaria, finalizzata stavolta al superamento della crisi dell’impresa e al ripristino della capacità di adempiere alle obbligazioni.

Crisi delle procedure tradizionali e nuove tendenze

Negli anni '70 e '80 si registrò l’esigenza di un cambiamento della normativa fallimentare, in particolar modo emerse l’esigenza di conservare l’organismo produttivo dell’impresa in crisi per tutelare l’interesse collettivo che su esso gravita (soprattutto di natura occupazionale). Questa necessità portò all’affermarsi dell’esigenza di risanare le imprese rispetto alla liquidazione e alla loro dissoluzione; esigenza da ottemperare tramite riorganizzazione dei processi produttivi. Tale esigenza si tradusse nell’introduzione di una serie di leggi salvataggio, prima su tutte la revisione dell’amministrazione controllata (allungato il periodo di durata) e l’introduzione di una sua nuova variante: l’amministrazione straordinaria delle grandi aziende in crisi (prevede la nomina di commissari che provvedono sull’arco temporale di massimo quattro anni a risanare l’impresa e a trasferire a terzi la stessa una volta risanata, garantendo così la continuità aziendale).

Crisi delle procedure tradizionali e nuove tendenze: anni '90

Negli anni '90 si è registrato nel nostro sistema giuridico una notevole spinta evolutiva dovuta da una parte dal processo di integrazione europeo (e quindi anche dalla internazionalizzazione dei mercati) dall’altro una notevole spinta verso una crescente riduzione del ruolo dello stato nell’economia, con l’effetto di favorire la concorrenza e quindi l’efficienza in generale. Queste spinte modernizzatrici (visto che gli anni precedenti si erano caratterizzati per una forte ingerenza statale nei fenomeni di dissesto delle imprese) culminarono con la riforma dell’amministrazione straordinaria, che venne chiamata: Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (d.lgs. 270 del 1999).

Tre le principali novità di questo istituto:

• Introduzione di una fase preliminare alla procedura che mira a verificare le prospettive di recupero dell’impresa in crisi;
• Potenziamento del ruolo giudiziario (il tribunale decide circa apertura e chiusura della procedura ed eventuale conversione della stessa in fallimento) a scapito del ruolo della amministrazione pubblica (a conferma di quanto detto prima circa la riduzione del ruolo statale);
• Due strade alternative: recupero dei complessi aziendali per continuum attività oppure cessione a terzi; qualora la procedura non si realizzi nei tempi previsti, il tribunale può convertire la liquidazione coatta in fallimento.

L’evoluzione normativa ha poi subito una brusca frenata nel 2003 quando il crac Parmalat e Alitalia inducono il legislatore ha introdurre una variante alla amministrazione straordinaria in quanto quest’ultima non sembrava in grado di regolare lo stato di insolvenza delle imprese più grandi; questa nuova variante rappresenta un importante passo indietro in quanto prevede l’incremento dei poteri attribuiti alla pubblica amministrazione (una sorta di ritorno all’antico).

La stagione delle riforme

L’intervento introdotto dal d.lgs. del 1999 rappresentava un importante elemento di novità che acuiva la necessità di una riforma delle legge fallimentare in un’ottica di modernizzazione (fattore concorrenziale sul mercato) e di razionalizzazione degli istituti. La nuova riforma doveva costruire una legge fallimentare in grado di ottemperare gli interessi dei creditori (soddisfazione del credito) e di preservazione degli organismi produttivi; inoltre valorizzare gli istituti privati extragiudiziari (in particolar modo agevolare il loro inserimento nelle procedure giudiziarie) e potenziare i meccanismi d’allerta della crisi dell’impresa.

Da qui partì un processo di riforma che prevedeva la proposta di due diversi progetti di legge entrambi bocciati dal parlamento, e ha portato alla confusa riforma che ha prodotto l’odierno corpus normativo del diritto fallimentare. Riforma che si caratterizza per tre passaggi chiave:

• D.l 14 marzo 2005 poi convertito il legge con la l. 14 maggio 2005: modifica la disciplina della revocatoria fallimentare e del concordato preventivo;
• D.lgs. 9 gennaio 2006, n.5 che ha innovato molti aspetti del fallimento e soppresso l’amministrazione controllata;
• D.lgs. 12 settembre 2007, chiamato anche correttivo perché nella legge delega del parlamento era previsto l’obiettivo di integrare e correggere il d.lgs. del 2006 (anche se poi ha finito per correggere anche il d. l. del 2005), che interviene sulle due leggi precedenti più sulla liquidazione coatta amministrativa.

Subito dobbiamo concentrare l’attenzione sulla evidente non organicità della riforma (non è stato previsto un nuovo codice che sostituisse il precedente, cioè la legge fallimentare del '42 emanata in un regio decreto!!!, ed inoltre è stata realizzata in tre tempi diversi) quanto sulle evidenti irregolarità di questo processo di riforma: primo l’evidente utilizzo improprio del decreto legge, che la costituzione prevede sia utilizzato per casi di necessità ed urgenza) e secondo per l’evidente eccesso di delega perpetrato con il d.lgs. del 2007 (con il quale si è ritenuto di poter modificare anche il d.l 2005, quando non era assolutamente previsto nella delega del parlamento (che fra l’altro era la conversione del dl stesso).

La riforma, purché imperfetta, si caratterizza per quattro principi ispiratori:

• Precludere il fallimento a imprese di modesta entità
• Semplificare e rendere più veloce l’iter delle procedure concorsuali
• Favorire la conservazione e il mantenimento dell’imprese e ridurre la connotazione punitiva che aveva (es. riduzione tempi revocatoria fallimentare, soppressione carattere infamante del fallimento).
• Ruolo più attivo riconosciuto ai creditori ed ai debitori (il fallimento lo gestiscono curatore e comitato creditori).

Fra le novità più rilevanti va sicuramente ricordato l’introduzione di due istituti specifici per la risoluzione della crisi d’impresa fra privati: accordo di ristrutturazione e piano di risanamento. In conclusione la riforma si è dimostrata fallace in molti ambiti; fra i tanti non è stata allargata l’area della fallibilità agli imprenditori agricoli e non commerciali o sotto soglia, riconoscendo quindi alla fallibilità una rilevanza in relazione alla natura del soggetto e non secondo la rilevanza della massa debitoria. Dobbiamo comunque sottolineare che il d.l. 98/2011, convertito poi nel 2012, ha allargato agli imprenditori agricoli la possibilità di ricorrere agli accordi di ristrutturazione e alla transazione fiscale; inoltre è stato introdotto con la legge 27 gennaio 2012 il procedimento per la composizione delle crisi da sovra indebitamento riservato a qualunque tipo di soggetto non assoggettabile a fallimento.

Focus sull’imprenditore agricolo

La nostra legge fallimentare prevede la non fallibilità dell’imprenditore agricolo, ammettendo così che un imprenditore possa essere fallibile o meno in base alla tipologia di attività che fa (non in base all’entità dei debiti che ha!! Processo che sarebbe molto più logico). Le ragioni di questa particolarità risalgono alla legge del ’42 (dato che da quel giorno in poi la legge non è stata più cambiata): si riconosce la non fallibilità dell’imprenditore agricolo perché questo è sottoposto ad un rischio maggiore rispetto agli altri imprenditori, di tipo esogeno e imponderabile (agenti atmosferici) motivazione che risale dal codice di commercio. Questa ragione sembra in conflitto con il criterio generale della legge fallimentare secondo il quale il diritto fallimentare tutela i creditori nell’ottenere una maggiore soddisfazione rispetto alle norme di diritto comune; in questo caso dovrebbe essere il creditore ad essere maggiormente tutelato rispetto al rischio più grande che grava sull’impresa dell’imprenditore agricolo, e non il contrario.

Nel 2005 c’è stato un progetto di riforma che prevedeva l’inclusione dell’imprenditore agricolo nella cerchia delle leggi fallimentari ma questo tentativo è fallito a causa delle lobby agricole che hanno stoppato la riforma sul nascere; va comunque sottolineato come tutto questo non vada certo a vantaggio dell’imprenditore agricolo, dato che questo non può neanche fare ricorso a tutti gli istituti che il fallimento prevede (es. concordato) legge fallimentare non ha carattere punitivo. Ad ulteriore conferma del caos normativo in questo ramo del diritto, è stata introdotta la possibilità che l’imprenditore agricolo faccia ricorso agli accordi per la ristrutturazione del debito e transazione fiscale: istituti che trovano il suo fondamento nei vantaggi che danno in sede di fallimento (es. accordo di ristrutturazione rende non soggetti a revocatoria tutti gli atti compiuti in ragione dello stesso accordo (e quindi solleva l’imprenditore da eventuali responsabilità), ma dato che l’imprenditore agricolo non è fallibile, non hanno senso di esistere per lui stesso.

Il processo riformatore è continuato poi anche in tempi recenti; esempio il d.l. 22 giugno 2012 (decreto sviluppo) ha inserito una serie di modifiche in particolare su concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

Le discipline delle crisi nella dimensione sovranazionale

La globalizzazione e la sempre crescente internazionalizzazione dei rapporti economici spinge verso una armonizzazione dei meccanismi normativi sia sul piano internazionale che su quello comunitario. Il processo è di difficile compimento soprattutto perché ciascuno stato ha un proprio corpus normativo che dipende dall’evoluzione economica che ha vissuto e quindi è difficilmente ripetibile o standardizzabile. In questo senso importante è stato il lavoro condotto dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale, che ha proposto una Guida legislativa sul regime d’insolvenza; guida che offre ai legislatori nazionali un quadro degli obiettivi e caratteristiche fondamentali di un moderno sistema di governo delle crisi societarie.

L’insolvenza transnazionale

Altro terreno importante è quello della insolvenza transnazionale, cioè della crisi di un’impresa che ha sedi in paesi diversi; è evidente che si pone un problema di commistione fra le norme dei vari stati nei quali l’impresa ha sede. È comunque difficile risolvere questo conflitto perché vengono a scontrarsi due principi cardine di molti ordinamenti fallimentari: unità/universalità della procedura (ogni paese ne avvierà una propria) e territorialità.

Il primo progetto di legge in materia si ebbe nel 1960 con un progetto comunitario che però andò a fallire. Con la Convenzione di Istanbul (1989) si ebbe un primo compromesso: l’apertura del fallimento in uno stato, legittima l’apertura in altri stati. Con la Procedura Comunitaria sulle procedure d’insolvenza (1995) si può dire quasi risolta la controversia; si introduce il principio di “universalità limitata” (coesistenza-contrapposizione fra procedura principale e secondaria) il riconoscimento automatico in tutti gli stati dell’unione, delle decisioni relative all’apertura di procedure concorsuali in uno di essi.

Appunti su riforma fallimentare

Punto primo: il lifting

La legge fallimentare [LF] (creata nel 1942) raccoglieva, nel suo testo, provvedimenti precedenti, quindi non c'era niente di ex novo (leggi di commercio del 1882, principi del vecchio codice civile, ecc). Dal '42 ad oggi, o meglio fino al 2005, non è successo quasi niente ad eccezione che, nel 1948, è stata redatta la costituzione della Repubblica; la LF non era compatibile con essa, dato che privava il fallito di diritti che la costituzione stessa garantiva e garantisce. È stato quindi creato una sorta di corto circuito con richieste di intervento della Corte Costituzionale [CC] (questione di legittimità costituzionale, che può durare anche decenni), in modo da cancellare o dare una lettura orientata della disposizione interessata.

Il legislatore ha dato varie sforbiciate, ma, a differenza della CC, non ha mai cambiato i connotati essenziali delle procedure concorsuali; infatti la CC stessa è intervenuta varie volte per un continuo aggiornamento alla carta costituzionale. Non andando troppo indietro nel tempo, dobbiamo tenere presente che solo nei primi anni 2000 sono stati presentati (e raccolti in un unico volume) ben 7 progetti di riforma della legge fallimentare ed all'interno di essi ci sono vari interessi, fra loro contrastanti. Il punto è che solo la CC è intervenuta concretamente sulla LF, ma esso non è un organo preposto all'adeguamento nel tempo delle procedure concorsuali.