Riassunto esame di diritto della concorrenza, prof. Bruno, libro consigliato Lezioni di diritto della concorrenza, Papa Malatesta

Diritto della concorrenza

Capitolo 1: La disciplina italiana antitrust

Origini della disciplina antitrust

Gli storici dell’economia sono concordi nel ritenere che il 19esimo secolo sia il periodo delle grandi concentrazioni e delle coalizioni industriali e finanziarie tra le imprese che riguardarono soprattutto i paesi di grande sviluppo industriale, quali Germania, Francia, Inghilterra e Stati Uniti.

Le cause che portarono al fenomeno delle concentrazioni industriali e finanziarie devono rintracciarsi:

• Secondo alcuni nella necessità di maggiori investimenti atti a favorire le costose innovazioni tecnologiche;
• Secondo altri nell’evoluzione del settore dei trasporti in grado di concentrare la produzione laddove le condizioni economiche risultassero più vantaggiose;
• Secondo altri ancora nell’evoluzione dei processi produttivi che portò alla necessità di un capitale minimo maggiore per l’avvio della produzione.

Le cause che portarono al fenomeno delle coalizioni tra le imprese furono:

• Il fenomeno della concentrazione che ridusse il numero di imprenditori e quindi facilitò il raggiungimento di accordi tra essi;
• La sovrapproduzione e l’abbassamento dei prezzi che portò gli imprenditori a stipulare accordi sui prezzi e sulle quantità da produrre;
• La globalizzazione dei mercati che prima rese possibile la concorrenza internazionale tra i produttori e poi, di fronte alla Grande Depressione, sancì il ritorno a misure di protezionismo.

Dibattito

Con l’affermazione delle coalizioni tra le imprese si aprì il dibattito sulla necessità di un intervento legislativo che potesse controllare le stesse coalizioni. Questo dibattito prese corpo in tutti i paesi industrializzati, compresa l’Italia, anche se era in ritardo nel processo di industrializzazione rispetto agli altri paesi.

Dunque, venne abbandonato il pensiero economico ottocentesco, ossia l’ideale dell’economia classica, la fede nella mano invisibile, l’individualismo economico del lasciar fare, per arrivare alla conquista delle libertà economiche e dell’uguaglianza formale, le quali generavano la concorrenza, il benessere collettivo e il progresso.

Sharman Act

Il primo esempio di legislazione antitrust fu lo Sharman Act, adottato nel 1890 negli Stati Uniti. Lo Sharman Act si fondava sull’idea che bisognava garantire le libertà economiche individuali, in quanto fondamento del benessere collettivo e complemento dell’uguaglianza formale. Ma, nello stesso tempo, bisognava prevedere limitazioni della libertà economica dei singoli laddove questa risultasse invadente delle altrui libertà.

Mentre negli Stati Uniti si innescò un processo volto a contrastare le coalizioni, in Europa il legislatore tacque un po’ ovunque non si introdusse alcuna legislazione antitrust. Difatti, in Europa il diffondersi del fenomeno delle coalizioni tra le imprese deve essere inquadrato nel più generale contesto della crisi della struttura dello stato liberale e nel risorgere dei particolarismi corporativi, e quindi un sistema di regole e di istituti volto alla salvaguardia delle posizioni individuali dei lavoratori e dei piccoli imprenditori.

Il modello economico liberale ottocentesco venne abbandonato definitivamente in Europa negli anni '30. In particolare, in Italia, a partire dal regime fascista e fino agli anni ‘80 si era perseguito un modello di sviluppo economico fondato su un massiccio e pervasivo intervento pubblico, attraverso due forme: una diretta, consistente nella proprietà e nella gestione statale delle imprese, e una indiretta, consistente nella regolamentazione normativa dell’attività economica dei privati.

Solo sul finire degli anni ‘80, il crescente coinvolgimento dell’Italia nel processo di integrazione europea o la necessità di adeguarsi alle disposizioni economiche sancite nel Trattato CE e la crisi del sistema statalista (che non lasciava spazio all’iniziativa economica privata o la orientava all’impresa pubblica) fecero sì che lo stato italiano si orientò verso l’affermazione dei principi di mercato.

Difatti, si adottò una politica di disimpegno dall’esercizio diretto di numerose attività economiche, che non hanno più potuto usufruire di sovvenzioni pubbliche a causa dei divieti comunitari; si affermò il principio secondo cui l’attività economica pubblica deve sottostare, al pari di quella privata, alle regole e ai vincoli del mercato, ferme restando le prerogative speciali nei settori di interesse generale.

Legge 287/1990: Legge antitrust italiana

La Legge 287/1990 è una testimonianza di questa duplice tendenza. L’oggetto di tutela della disciplina antitrust è:

• La struttura concorrenziale del mercato
• L’efficienza economica
• Il benessere collettivo

In un’economia di mercato, la tutela della concorrenza spinge le imprese a confrontarsi costantemente sui meriti, innescando un processo di innovazione, progresso ed efficienza, da cui discendono effetti benefici per la collettività.

Finalità della disciplina antitrust

La finalità è quella di assicurare il corretto funzionamento delle dinamiche concorrenziali ed evitare che le imprese, attraverso la collusione o condotte unilaterali, utilizzino il loro potere di mercato per eliminare la concorrenza, praticando prezzi sopracompetitivi o peggiorando le condizioni di offerta a danno dei consumatori.

Disciplina comunitaria antitrust

La disciplina antitrust comunitaria è contenuta nel Trattato sull'Unione Europea (TUE) e nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Questi due trattati si pongono come obiettivo primario la realizzazione di un sistema di concorrenza effettiva all’interno del territorio comunitario, ai fini dell’instaurazione del mercato comune e dell’unione economica e monetaria.

Il TFUE fissa le fonti primarie del diritto comunitario antitrust, alcune delle quali, come quelle in tema di divieto di intese lesive della concorrenza e di abuso di posizione dominante, sono dotate di efficacia diretta, e cioè la norma comunitaria è idonea a creare diritti ed obblighi direttamente in capo ai singoli, senza la necessità che lo stato adotti atti interni di attuazione del diritto comunitario.

A livello pratico, ciò significa che:

• Il singolo può far valere la situazione giuridica vantata in virtù della norma comunitaria direttamente dinanzi al giudice nazionale;
• Consente all’amministrazione di fare in modo che il singolo adempia agli obblighi sanciti dalla norma comunitaria e che goda direttamente e immediatamente dei diritti che la stessa norma comunitaria gli attribuisce.

Il concetto di efficacia diretta è diverso da quello di diretta applicabilità, che è la qualità degli atti comunitari che non necessitano di alcun provvedimento interno per produrre effetti.

Fonti secondarie

Le fonti secondarie del diritto comunitario antitrust sono:

• Provvedimenti di attuazione emanati dalle istituzioni comunitarie in virtù dei compiti loro affidati dal TUE; sono tali i Regolamenti del Consiglio e della Commissione, i quali sono dotati di efficacia diretta e di diretta applicabilità.
• Direttive della Commissione che solo in alcuni casi sono dotate di efficacia diretta, e cioè quando hanno un contenuto precettivo sufficientemente chiaro e incondizionato e siano trascorsi inutilmente i termini per il loro recepimento a livello nazionale; si tratta, tuttavia, di una efficacia diretta in senso verticale, e cioè i singoli possono invocare la direttiva solo nei confronti dello stato e non anche dei soggetti privati. Le direttive non sono direttamente applicabili perché necessitano di un atto di recepimento.
• Decisioni della Commissione che sono dotate di efficacia diretta sia quelle rivolte ai singoli sia quelle rivolte ad uno stato membro.

Istituzioni del diritto comunitario antitrust

Le istituzioni del diritto comunitario antitrust sono:

• La Commissione, che è l’organo principale per l’attuazione delle regole della concorrenza e per l’elaborazione della politica comunitaria. Difatti, l’art. 17 del TUE attribuisce alla Commissione poteri decisionali, di indirizzo e di vigilanza nell’applicazione delle disposizioni dello stesso trattato. Dunque, la Commissione:
• Oltre ad emanare direttive e decisioni, pubblica orientamenti e linee direttrici, ossia comunicazioni che non sono giuridicamente vincolanti ma che aiutano a conoscere la politica comunitaria;
• Pubblica relazioni annuali sulla politica della concorrenza, nelle quali vengono riassunti gli eventi più significativi dell’anno trascorso.
• La Corte di Giustizia, che è l’organo che vigila affinché il diritto comunitario venga interpretato e applicato in maniera uniforme nel territorio dell’unione europea.

Il diritto comunitario antitrust viene applicato, innanzitutto, dalla Commissione, con il controllo giurisdizionale della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo grado. Tuttavia, nel corso degli anni ‘90, la Commissione, trovandosi di fronte ad un numero troppo elevato di pratiche, ha iniziato ad avvalersi della collaborazione delle Autorità nazionali per l’applicazione del diritto comunitario antitrust, dando così vita ad un’applicazione decentrata dello stesso.

Dunque, con il Regolamento 1/2003, è stata attribuita anche alle autorità nazionali antitrust e ai giudici nazionali la competenza ad applicare direttamente gli artt. 101 e 102 TFUE alle fattispecie che determinano un pregiudizio a commercio intracomunitario, secondo le regole procedurali vigenti negli ordinamenti interni.

Comunque, è la Commissione che detiene il potere originario di applicare la normativa comunitaria antitrust e questo è sancito dallo stesso Reg. 1/2003 nel quale si afferma che:

• L’avvio di una procedura da parte della Commissione priva le autorità nazionali della competenza ad applicare il diritto comunitario antitrust;
• Se un procedimento su un caso è già stato avviato da un’Autorità nazionale, la Commissione può avocare a sé quel caso, previa consultazione dell’Autorità;
• Le Autorità nazionali non possono adottare decisioni che siano in contrasto con quanto disposto dalla Commissione in ordine al medesimo caso.

Infine, i rapporti tra Commissione e autorità nazionali sono regolati nel Reg. 1/2003 all’interno di una rete di autorità di concorrenza, chiamata European Competition Network (ECN), operante sulla base di reciproci obblighi di informazione e di consultazione preventiva, di meccanismi e strumenti volti ad evitare la duplicazione di procedimenti formali e l’adozione di decisioni tra loro contrastanti.

Disciplina italiana antitrust

La legislazione della concorrenza è stata introdotta in Italia nel 1990 con la Legge 287, e solo nel 2001 il principio della tutela della concorrenza ha acquisito rilevanza costituzionale, a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione.

Disciplina antitrust italiana

La disciplina antitrust italiana è contenuta:

• Nella Legge 287/1990 che detta sia regole sostanziali che regole procedurali in materia di procedimenti istruttori per l’attuazione di competenza dell’Autorità Antitrust in via amministrativa del diritto della concorrenza;
• Nel Regolamento 217/1998 che completa la disciplina procedurale;
• Nelle norme di diritto interno che regolamentano alcuni settori specifici dell’attività economica.

Legge 287/90

La Legge 287/90 si compone di 6 titoli:

• I titolo (artt. 1-9): contiene norme che individuano l’ambito di applicazione della legge e norme sostanziali in materia di divieto di intese, abuso di posizione dominante e controllo sulle concentrazioni;
• II titolo (artt. 10-23): istituisce l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM) e ne individua i compiti;
• III titolo (artt. 21-24): regola le funzioni di segnalazione e le funzioni consultive che l’AG esercita nei confronti di altri pubblici poteri;
• IV titolo (artt. 25-26): disciplina i poteri eccezionali attribuiti al governo in materia di operazioni di concentrazioni;
• V titolo (artt. 27-30): è stato abrogato nel 1993, il quale conteneva norme in materia di partecipazioni al capitale di enti creditizi;
• VI titolo (artt. 31-34): contiene le disposizioni finali.

Art. 4, co. 1, L. 287/90: L’interpretazione delle disposizioni della L. 287/90 deve avvenire sulla base dei principi comunitari in materia di disciplina della concorrenza. Ciò fa sì che l’interprete italiano non è vincolato a trasportare integralmente il contenuto di una norma comunitaria nell’ordinamento interno, ma lo obbliga ad individuare i principi del diritto comunitario antitrust anche quando non è prevista una specifica disposizione comunitaria a regolamento di un caso concreto. Di conseguenza, le decisioni assunte dalla Corte di Giustizia rappresentano il punto di riferimento per l’interpretazione del diritto italiano antitrust, e cioè la Corte elabora quei principi di diritto sostanziale a cui la normativa italiana deve uniformarsi.

L'Autorità Garante della concorrenza e del mercato

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ossia l’Autorità preposta all’applicazione delle regole della concorrenza, è stata istituita con la Legge 287/90 all’art. 10 commi 1 e 4.

Competenze

Per quanto riguarda le competenze, l’AG:

• Ha funzioni di vigilanza volte all’individuazione e alla repressione dei comportamenti anticoncorrenziali;
• Svolge attività di segnalazione nei confronti del Parlamento, del Governo e degli enti locali e territoriali;
• Esercita attività consultiva a favore del Governo, delle amministrazioni e degli enti pubblici in merito all’adozione di leggi e provvedimenti amministrativi nonché di iniziative legislative e regolamentari suscettibili di pregiudicare il corretto funzionamento del mercato;
• Esprime pareri preventivi in materia di affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica da parte degli enti locali;
• Applica le norme sulla pubblicità ingannevole e comparativa, e le norme riguardanti le pratiche commerciali scorrette;
• Dirime i conflitti di interesse dei titolari delle cariche di governo, competenza che attiene solo in parte alla tutela della concorrenza.

Inoltre, l’AG è anche tenuta a:

• Pubblicare le decisioni adottate entro 20 giorni in un apposito Bollettino, a cura della Presidenza del Consiglio (art. 26);
• Redigere la relazione annuale sull’attività svolta nell’anno precedente (art. 23), entro il 30 aprile di ogni anno, che presenta al Presidente del Consiglio dei ministri, che a sua volta la trasmette al Parlamento;
• Presentare una relazione al Parlamento due volte l’anno sullo stato dell’attività di vigilanza e di controllo sui conflitti di interesse.

Per inquadrare in maniera più completa il ruolo svolto dall’AG si deve tener conto anche della disciplina in materia di impegni.

Art. 14-ter L. 287/90: Difatti, le imprese che sono assoggettate ad indagine per la violazione delle norme in materia di intese o di abusi di posizione dominante possono proporre all’Autorità Garante alcuni impegni al fine di interrompere l’accertamento delle violazioni in corso. In particolare:

• Entro 3 mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria per l’accertamento della violazione degli artt. 2 o 3 della L. 287/90, le imprese possono presentare impegni tali da far venir meno i profili anticoncorrenziali, oggetto dell’istruttoria;
• L’AG valuta l’idoneità degli impegni presentati dall’impresa: se li considera idonei, li può rendere obbligatori e il procedimento si conclude; se li considera inidonei, il procedimento istruttorio prosegue;
• La decisione sulla idoneità degli impegni atti ad escludere l’illecito da parte dell’AG può essere impugnata davanti al Tar da parte dei terzi interessati, e cioè le imprese che hanno denunciato una intesa illecita o un abuso di posizione dominante.