Riassunto esame Diritto dell'Unione Europea, prof. Raffaelli, libro consigliato Diritto comunitario della concorrenza

Cap. 1 Introduzione al diritto antitrust europeo

La normativa antitrust è stata introdotta inizialmente a livello dei singoli stati per mantenere la concorrenza, cioè per mantenere aperti e liberi i mercati: in tutti i mercati devono infatti poter operare tutti gli imprenditori che con i loro mezzi riescono a rendersi competitivi sul mercato ed è anche giusto che ogni consumatore possa, sullo stesso mercato, scegliere beni diversi prodotti da aziende diverse. Il diritto antitrust è stato successivamente adottato anche dall’Unione Europea: si sono uniti quindi il legislatore europeo e il legislatore antitrust per costituire il mercato libero.

La politica antitrust e il legislatore europeo

Questa unione fa sì che, fin dall’inizio (cioè dal 1957), la politica antitrust sia stata considerata il mezzo attraverso il quale impedire agli stati di mettere in atto delle politiche che limitassero il libero mercato. Si è fatto quindi un uso strumentale del diritto antitrust da parte del legislatore europeo: il legislatore europeo lo ha infatti adottato ovviamente perché convinto di questa normativa e delle sue finalità, cioè il garantire la concorrenza sul mercato, ma ha soprattutto capito che adottandolo a livello europeo si sarebbero evitati quegli ostacoli che i privati avrebbero potuto creare per ostacolare il mercato unico (i privati si sarebbero potuti infatti colludere per dividersi il mercato). Da ciò si comprende come inizialmente il diritto antitrust sia stato adottato per raggiungere altre finalità del mercato interno.

Oggi però questo diritto antitrust ha perso questa sua connotazione strumentale: negli ultimi anni è diventato un vero e proprio diritto antitrust per garantire la concorrenza nel mercato interno europeo. Anche i trattati europei sono ispirati all’economia di mercato: infatti le normative antitrust presuppongono un’economia di mercato, libera, in cui lo stato interviene il meno possibile e in cui gli imprenditori si confrontano liberamente sulla base delle loro capacità e possibilità.

Importanza dei consumatori e delle autorità antitrust

Questa economia dà sempre più importanza ai consumatori e tende a proteggere i loro diritti: la concorrenza deve infatti garantire ai consumatori la gamma più ampia possibile di prodotti che siano anche a buon mercato, il più economici possibile. Il fatto che i consumatori siano sempre più centrali è la spiegazione dell’unione sempre più forte che c’è tra le autorità antitrust e le associazioni dei consumatori.

Le autorità antitrust sono infatti soggetti indipendenti dall’esecutivo e sono quindi soggette esclusivamente alla legge: esse sono quindi soggette solo al controllo da parte di giudici del fatto che abbiano rispettato la legge e al vaglio giurisdizionale delle loro decisioni. Questo fatto toglie però alle autorità antitrust appoggio politico: i politici vedono in questa autorità infatti qualcosa che a loro dà fastidio, perché non riescono a tenere tutto sotto controllo.

Il ruolo delle associazioni dei consumatori

Data la mancanza di appoggio politico, le autorità di tutto il mondo hanno capito che un’arma politica da poter utilizzare era l’allearsi alle associazioni dei consumatori che avrebbero potuto favorire l’arrivo dei casi all’autorità (strumenti e capacità che individuano casi e li denunciano all’autorità), fare da cassa di risonanza dell’attività dell’autorità (tramite i media), creare interesse pubblico attorno all’attività dell’autorità.

Storia e sviluppo del diritto antitrust

La politica antitrust è connaturata alla politica di uno stato. Al tempo di Platone si parla per esempio di condanne durante la guerra del Peloponneso per quegli importatori di grano che si erano accordati per fissare il prezzo del grano. Nel 1600 in Inghilterra nacquero le corporazioni e alcuni sarti di una corporazione decisero che se uno di loro avesse avuto del lavoro in più, egli avrebbe potuto dare del lavoro da fare ad altri ma solo se questi altri facevano parte della stessa corporazione. Alla fine del 1700 in Francia gli accordi per la fissazione dei prezzi furono regolati come un fatto.

Antitrust e concorrenza sleale

In Italia si fa spesso confusione tra antitrust e concorrenza sleale: non sono due mondi separati ma vogliono proteggere cose diverse e si riferiscono a soggetti diversi. Vediamo i due articoli che si riferiscono alla concorrenza sleale e all’antitrust. La concorrenza sleale è regolata dall’art. 2598 del Codice Civile.

• Nel punto 1, questo articolo dice che se un imprenditore compie degli atti confusori (usa marchi o insegna di un proprio concorrente), allora compie un illecito di concorrenza sleale; il marchio per esempio è qualcosa di esclusivo che può usare solo l’azienda che lo ha creato; solo tramite il permesso del titolare di quel marchio altri lo possono usare; solo nel caso in cui l’uso di quel marchio sia descrittivo è lecito (ovvero quando per esempio un rivenditore usa quel marchio per far capire che vende prodotti di quella marca).
• Altro caso di concorrenza sleale è copiare dei prodotti servilmente da imprenditori: se un produttore non copre il proprio prodotto tramite un brevetto, questo prodotto può essere copiato; copiare servilmente significa copiare anche i fronzoli del prodotto che hanno fatto sì che quel prodotto fosse associato a quell’azienda (questo avviene se il produttore mette degli elementi distintivi senza funzione effettiva, ma hanno solo la funzione di collegare quel prodotto a quel produttore).
• Nel punto 2 si dice che il concorrente non può diffamare il proprio concorrente, ma non può nemmeno dire cose vere sul suo conto (per esempio che il suo concorrente sta per fallire, anche se è vero): il concorrente deve fare concorrenza solo tramite le sue capacità e i suoi mezzi; non bisogna denigrare il proprio concorrente anche se i fatti sono veri.
• Inoltre un produttore non può appropriarsi di pregi del concorrente (per esempio dire che il proprio prodotto è identico a quello di un altro imprenditore).
• La norma di chiusura, il punto 3, dice che ogni imprenditore deve comportarsi secondo correttezza professionale, senza quindi danneggiare le altre aziende: per esempio rientrano qui casi di “storno di dipendenti” (cercare di prendere i lavoratori da altre aziende offrendo loro un maggiore compenso) e di “concorrenza parassitaria” (consiste in un imprenditore che invece che impegnarsi per trovare strategia industriali e marketing, facendo esattamente ciò che fa il concorrente che invece si impegna; questa si sviluppa in un certo lasso di tempo in più in Italia abbiamo la “concorrenza parassitaria istantanea”: ci si appropria del denaro, know how di un’altra azienda in un solo colpo).

Possiamo quindi dire che mentre la normativa antitrust detta le regole del gioco, la concorrenza sleale punisce chi bara al gioco non rispettando le sue regole. La normativa antitrust protegge quindi soprattutto il mercato, i consumatori, la libertà del mercato, la concorrenza. La concorrenza sleale non protegge almeno direttamente i consumatori, ma gli operatori, le imprese, perché deve garantire loro che anche i concorrenti rispettino le regole.

Il Codice della Proprietà Industriale

Altra norma della concorrenza sleale molto importante è contenuto nel Codice della Proprietà Industriale, un codice minore del Codice Civile che ha stabilito i diritti di proprietà industriale, come marchi e brevetti: questa norma stabilisce che l’ordinamento dia delle esclusive a chi inventa qualcosa e a chi investe su un marchio, in modo da dare a questa persona uno stimolo per continuare a creare e inventare, in quanto egli ha la certezza che il suo impegno e il suo investimento saranno protetti dall’ordinamento. Questo Codice è stato creato nel 2005 ed è stato molto apprezzato.

In questo Codice c’è inoltre un articolo che riguarda la concorrenza sleale, in quanto in questo Codice vengono valorizzati i nuovi diritti di proprietà industriale, come il know how segreto: ad esempio l’articolo 98 stabilisce che le informazioni aziendali, cioè il know how, costituiscono una proprietà dell’imprenditore e che esse devono quindi essere tutelate dall’ordinamento.

Se si posseggono delle informazioni commerciali o tecniche riservate, l’ordinamento le protegge e chi le usa senza il permesso di chi le detiene commette un illecito. Queste informazioni commerciali e tecniche devono però rispettare delle condizioni:

• Queste informazioni devono essere segrete e non di dominio pubblico, altrimenti non c’è motivo che l’ordinamento le protegga;
• Queste informazioni devono avere un valore economico in quanto sono segrete;
• Queste informazioni devono essere sottoposte da parte dell’imprenditore a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate per mantenerle segrete: bisogna dimostrare infatti di aver adottato delle misure di protezione adeguate per mantenere segrete le informazioni.

Protezione del know how e dei mercati

Di conseguenza, dato il nuovo regime di protezione del know how segreto, qualche imprenditore potrebbe evitare di brevettare la propria invenzione, ma di proteggerla come know how segreto, evitando quindi i costi che derivano dal brevettare ed evitando che dopo 20 anni il brevetto scada: con la semplice protezione data dall’ordinamento, la protezione è per sempre e si evitano le tasse derivanti dal brevetto.

Questa idea di protezione del mercato e della necessità di proteggere l’iniziativa privata è nata in quanto si è visto che i regimi comunisti hanno fallito: addirittura in Cina si va verso un’incentivazione dell’iniziativa privata. Inoltre si può dire che le economie di mercato hanno dato buoni risultati in termini di ricchezza, di sviluppo e di libertà: si è visto che i settori economici in cui c’è maggiore vitalità sono quelli in cui i mercati sono aperti (se voglio entrare in un certo settore, devo poter entrare nel mercato e competere liberamente) e la concorrenza regna.

Il mercato e il ruolo della concorrenza

Dal punto di vista dell’antitrust quindi, il mercato è un meccanismo organizzativo attraverso il quale le decisioni di produzione e le decisioni di consumo sono messe in contatto tra di loro e reciprocamente coordinate in modo che le risorse esistenti siano indirizzate alle utilizzazioni preferite dai consumatori. Un sistema di economia di mercato ha come essenza il fatto che le modalità attraverso cui questo scambio avviene sono determinate liberamente dagli operatori in relazione alle loro esigenze: la normativa antitrust si prefigge come obiettivo quello di organizzare liberamente il mercato.

Il mercato è quindi una sorta di istituzione che dà luogo a regole di organizzazione che sono per la maggior parte autogenerate dalla mutua interazione dei soggetti che operano nel mercato: il punto centrale è quindi quello dell’autoregolazione dei mercati, che permette loro di svilupparsi autonomamente.

Questa autoregolamentazione dei mercati in un sistema di mercato si realizza attraverso la concorrenza. Per potere avere un sistema di mercato efficiente con tutti i vantaggi che questo comporta è necessario che ci sia e che venga protetta la concorrenza, in quanto questa è il fattore che permette al mercato di autoregolamentarsi, di funzionare correttamente.

La concorrenza è la gara tra imprese rivali per sfruttare ogni elemento ed opportunità per imporsi sul mercato: il sogno di ogni imprenditore è infatti quello di eliminare i suoi concorrenti e per farlo utilizza la concorrenza, vincendo quindi la gara sul mercato. Questa è una gara che alla fine danneggia gli imprenditori che la fanno e avvantaggia i consumatori: gli imprenditori concorrenti in questa gara, per prevalere gli uni sugli altri, si contendono i clienti; per farlo essi offrono ai clienti delle condizioni sempre più allettanti, come qualcosa di più bello, di più nuovo e di migliore qualità e inoltre ad un prezzo più basso (ribassi di prezzo).

Quindi in questa gara cercheranno di creare nuovi beni, di introdurre produzioni che permettano risparmi sui costi e mano a mano verranno però anche imitati da altre imprese: questo comportamento avvantaggia i consumatori, ma gli imprenditori si danneggiano in quanto abbassano talmente tanto il prezzo che alla fine non ottengono più una remunerazione per la propria produzione, un margine di profitto adeguato che giustifichi un’attività imprenditoriale.

Efficienza del mercato e pluralismo economico

In un mercato del genere sono però presenti:

• Efficienza produttiva: quando i costi di produzione vengono ridotti al minimo, minimizzati;
• Efficienza allocativa: quando tutte le risorse a disposizione vengono usate in modo efficienti, senza sprechi di tempo, denaro e risorse. I prodotti possono quindi venire immessi sul mercato a prezzi che sono il più bassi possibile.

La concorrenza modella il mercato su un utilizzo ottimale delle risorse: la concorrenza fa sì che le risorse disponibili siano usate al meglio e che il mercato funzioni in modo corretto e dia il massimo di quello che può dare. Se non ci fosse la concorrenza, come accade anche in modo legittimo a volte (nel caso in cui ad esempio lo stato conceda ad un solo produttore di entrare in quel mercato), il mercato sarebbe un mercato monopolistico: in questo tipo di mercato l’impresa, non avendo la pressione concorrenziale, lavorerà male, non si preoccuperà della qualità dei propri prodotti, né di ridurre i costi (in quanto se i costi aumentano aumenterà i prezzi), non farà investimenti. Il mercato sarebbe quindi stagnante e inefficiente, sia dal punto di vista allocativo che produttivo.

La concorrenza porta inoltre con sé il vantaggio che ci siano più imprese sul mercato: si realizza così il pluralismo economico, condizione per la democrazia politica. La presenza di più imprese sul mercato garantiscono infatti quella pluralità di rapporti non solo si carattere economico, ma anche politico e sociale.

L'importanza della legislazione antitrust

Il legislatore europeo si è reso conto di tutto ciò: ha utilizzato la legislazione antitrust dandole una grande rilevanza, come anche alla concorrenza e alla sua tutela. Già dal trattato di Lisbona l’obiettivo della concorrenza era molto sentito; anche nel TFUE sempre molti articoli sostengono la necessità della libera concorrenza.

Ormai è universalmente riconosciuto che la concorrenza sia positiva, per diversi motivi:

• Avvantaggia i consumatori;
• Ottimizza l’uso delle risorse;
• Spinge le imprese all’innovazione;
• Garantisce la democrazia politica.

Anche l’antitrust è quindi molto importante in quanto esso tutela la concorrenza!

Nonostante ciò, ad un certo punto le imprese hanno capito che bisogna lasciare questa concorrenza per avere maggiore profitto: questo però equivale ad una gestione collettiva del proprio potere di mercato, per cui le aziende, mettendosi d’accordo, finiscono per ricreare sul mercato delle condizioni monopolistiche. Bisogna fare quindi in modo che la concorrenza non venga eliminata dal mercato: questa è la necessità della normativa antitrust.

L’ordinamento chiede infatti agli imprenditori di non agire contro la concorrenza, ma non li obbliga a farsi concorrenza; di conseguenza non farsi concorrenza non è commettere un illecito.

Strumenti per garantire un mercato concorrenziale

Per garantire che il mercato sia concorrenziale, l’ordinamento ha due strumenti:

• La normativa antitrust e la sua applicazione rigorosa, punendo tutti coloro che sono colpevoli di una sua violazione; questo permette quindi un intervento dell’autorità ex post; esistono varie branche di questa normativa che si occupano di:
• Divieto delle intese restrittive della concorrenza: questo è un divieto che impedisce l’uso collettivo del potere di mercato;
• Divieto di abuso di posizione dominante: questo è il divieto per le imprese che hanno acquisito una posizione di forza sul mercato e che vengono definite dominanti, di far uso di tale potere per diventare monopolistiche (es. uso di prezzi particolarmente bassi che servono a eliminare i concorrenti);
• Controllo delle concentrazioni: questa branca si occupa delle imprese concorrenti che non devono ridurre la concorrenza sul mercato attraverso lo strumento dell’acquisizione di concorrenti; il legislatore le autorizzerà solamente in determinate condizioni.

Tutte queste norme sono comuni ai singoli paesi, mentre il discorso è diverso a livello di UE: tra le norme antitrust c’è anche il controllo degli aiuti di stato, cioè una norma che mira a far sì che gli stati dell’Unione non avvantaggino con sostegni economici e agevolazioni le proprie imprese statali. Altra particolarità che riguarda l’antitrust europeo è la presenza di norme anti-dumping, che mirano ad evitare che l’arrivo nel mercato interno europeo di prodotti da paesi terzi il cui prezzo è inferiore ai costi (questa è una pratica diffusa soprattutto tra i paesi asiatici).

L’UE si è trovata spesso di fronte a questa situazione e ha quindi fondato una legislazione secondo la quale chi vende a prezzi inferiori ai costi deve pagare un dazio anti-dumping, che riporti quindi il prezzo a livelli normali; per stabilire se i prezzi sono inferiori ai costi l’Unione ha istituito degli uffici composti da persone che vanno in questi luoghi e controllano come e dove vengono prodotti i diversi beni; con questo strumento l’Unione ha voluto dotarsi di un intervento regolatorio: regolamentazione (provvedimento che stabilisce che un certo mercato deve rispettare certe regole; per esempio i prodotti non possono essere venduti sopra ad un certo prezzo, i negozi devono rispettare certi orari, gli imprenditori non possono associarsi per comprare certe materie prime in comune.