Riassunto esame di Diritto commerciale, prof.ssa Marchegiani, libro consigliato "Diritto delle società" di M. Campobasso

Capitolo 1: Società, nozione e tipologie

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create per l’esercizio in comune di una determinata attività produttiva. Sono la categoria di imprese collettive più utilizzata e più importante, cioè strutture organizzative per l’esercizio in forma associata di un’attività di impresa. Il nostro ordinamento prevede otto tipi di società, modelli di organizzazione dell’attività di impresa in forma societaria: società semplice, società in accomandita semplice, società in nome collettivo, società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperativa e mutua assicuratrice.

Unica è la nozione legislativa del contratto di società art. 2247 c.c. contratto in forza del quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Tale norma fissa i caratteri essenziali del fenomeno societario. Sino al 1993 questa era la nozione stessa di società, in quanto non era consentita la costituzione unilaterale di società, quindi con atto non contrattuale. Tale possibilità è stata in seguito prevista per le s.r.l. e le s.p.a.

Nonostante queste eccezioni, le società sono enti associativi a base contrattuale. Possono tranquillamente essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi, in quanto l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico, a differenza dei contratti di scambio in cui gli avvenimenti che soddisfano gli interessi delle parti sono diversi l’uno dall’altro. Nei contratti associativi le prestazioni di ogni parte – nella società, i conferimenti di ogni socio – possono anche avere natura diversa e un diverso ammontare, ma tutte sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune. Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. È un contratto di organizzazione di una futura attività.

Il contratto di società è attuato, eseguito, esaurisce la sua funzione NON con l’esecuzione delle prestazioni, cioè i conferimenti, ma con la creazione di un’organizzazione volta alla produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici, che considerati congiuntamente danno vita ad un’attività in comune. Si dice quindi che fra le parti nascono situazioni strumentali, non situazioni finali. I contratti associativi sono sottoposti ad una disciplina speciale: nullità, annullabilità e risoluzione per inadempimento o impossibilità sopravvenuta che colpiscono il singolo socio NON comportano nullità, annullabilità e risoluzione dell’intero contratto (salvo che la partecipazione di quel singolo socio fosse considerata essenziale).

Elementi caratterizzanti le società

Le società si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• Conferimenti: prestazioni a cui i contraenti si obbligano. Sono i contributi versati dai soci per formare il patrimonio iniziale della società. La loro funzione è dotare la società del c.d. capitale di rischio iniziale. Ogni socio destina stabilmente una parte del patrimonio personale all’attività in comune e si espone al rischio di impresa, ossia al rischio di non ricevere remunerazioni o perdere il valore del conferimento operato. Oggetto del conferimento possono essere beni o servizi: denaro, beni in natura, prestazioni di attività lavorativa manuale o intellettuale, ogni entità suscettibile di valutazione economica, ritenuta dalle parti utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di impresa.

Concetti collegati ai conferimenti

• Patrimonio sociale: complesso di rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società. È inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci. In seguito subisce variazioni continue, a seconda delle vicende economiche della società. La sua consistenza è accertata annualmente mediante la redazione del bilancio di esercizio. Da esso traspare il c.d. patrimonio netto, cioè la differenza positiva fra attività e passività. L’attivo patrimoniale costituisce chiaramente la garanzia generica per i creditori sociali, ma questa garanzia è principale se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il loro patrimonio personale, mentre è esclusiva se per le obbligazioni sociali risponde solo la società.
• Capitale sociale nominale: entità numerica, cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti. Tale cifra rimane immutata sino al momento in cui non se ne decide l’aumento (ad es. per nuovi conferimenti) o la riduzione (ad es. per perdite subite). Il capitale sociale assolve a due fondamentali funzioni:
  • Funzione vincolistica: i soci si impegnano a non distrarre dall’attività di impresa le prestazioni, le attività patrimoniali che hanno conferito, che quindi non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. Possono ripartirsi solo la parte del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale nominale.
  • Funzione organizzativa: in tutte le società, il capitale sociale nominale è termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha subito perdite.

• Esercizio in comune di un'attività economica: scopo mezzo del contratto. I soci si propongono di svolgere una specifica attività, il c.d. oggetto sociale. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società.
  • Attività produttiva ed economica: deve trattarsi di un’attività produttiva, cioè un’attività a contenuto patrimoniale finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi, e deve essere condotta con metodo economico.
  • Esercizio in comune: è necessario che l’attività sia preordinata alla realizzazione di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale e che anche i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che consentono l’imputazione al gruppo, cioè è necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire in nome e per conto del gruppo e NON come imprenditori individuali.

[Società senza impresa? L’art. 2247 c.c. lascia spazio alla possibilità di utilizzare le società anche per svolgere un’attività produttiva avente carattere non imprenditoriale, cioè ammette la figura di società senza impresa. In particolare i fenomeni sono due: le società occasionali e le società fra professionisti. Figura emblematica di società fra professionisti è la società fra avvocati. Oggetto sociale esclusivo è l’esercizio in comune dell’attività professionale dei soci, cioè rappresentanza, assistenza, difesa in giudizio, consulenza legale. La società può inoltre acquistare beni e diritti strumentali all’esercizio della professione. Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato. Non è consentita la partecipazione ad altra società tra avvocati. La società fra avvocati è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra professionisti e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. La società fra avvocati non è soggetta al fallimento perché non svolge attività di impresa. Solo il socio incaricato è responsabile personalmente e illimitatamente per l’attività professionale svolta. Con egli risponde in solido la società col proprio patrimonio.]

• Scopo perseguito dalle parti: scopo fine del contratto di società. L’art. 2247 c.c. enuncia lo scopo di divisione degli utili, che però è solo uno dei possibili scopi del contratto di società.
  • Scopo lucrativo: scopo tipico delle società di persone e delle società di capitali, che vengono per questo motivo qualificate come società lucrative. Tale scopo consiste nel conseguimento di utili e successiva divisione fra i soci.
  • Scopo mutualistico: scopo obbligatorio delle società cooperative. Consiste nel fornire direttamente ai soci beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che essi otterrebbero sul mercato. Procurare ai soci un vantaggio patrimoniale che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato da essi nella cooperativa.
  • Scopo consortile: scopo perseguibile da tutte le società tranne la società semplice. Consiste in un particolare vantaggio patrimoniale, conseguito mediante conclusione di contratto di consorzio. Sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive imprese.

Società e associazioni

È possibile fissare elementi di distinzione fra le società e le associazioni. Tali elementi risiedono nella natura dell’attività e nello scopo-fine perseguibile. L’attività delle società è positivamente individuata: deve essere un’attività produttiva ed economica. Lo scopo-fine è uno scopo economico, ed è estranea la devoluzione istituzionale a terzi degli eventuali risultati positivi realizzati. La linea di confine fra società e associazioni risiede nella autodestinazione ai membri o nella eterodestinazione dei risultati economici dell’attività. Questa linea di confine è rigida ed insuperabile?

Alcuni sostengono che quanto meno le società di capitali siano strutture organizzative causalmente neutre e quindi utilizzabili dai privati per realizzare un qualsiasi scopo lecito: lucrativo, economico, anche ideale. Questa tesi non merita tuttavia di essere condivisa. Il c.c. non offre dati che consentono di affermare la derogabilità dello scopo di lucro o dello scopo economico. Una vistosa deroga al principio di lucratività della società è invece prevista dalla nuova disciplina dell’impresa sociale = organizzazione privata che esercita senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività di impresa al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale (ad es. assistenza sociale, educazione, istruzione, attività finalizzate all’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati o disabili). Il legislatore concede all’impresa sociale il privilegio di poter assumere la forma di qualsiasi organizzazione privata. Può essere impiegato qualsiasi tipo societario.

Società e comunione

Art. 2248 c.c. la comunione costituita al solo scopo di godimento di una o più cose è regolata dalle norme in tema di comunione, e non da quelle sulle società.

• Società: contratto che ha ad oggetto esercizio in comune di un’attività economica produttiva. I beni comuni hanno funzione servente rispetto all’attività di impresa: sono mezzo per lo svolgimento dell’attività stessa. I beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti dal c.d. vincolo di stabile destinazione allo svolgimento dell’attività di impresa. In tutte quante le società il singolo socio non può liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei all’attività di impresa; non può provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della società con conseguente divisione del patrimonio sociale; i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della società, quantomeno non direttamente, perché esso è aggredibile solo dai creditori sociali.
• Comunione: situazione giuridica che sorge quando la proprietà o un altro diritto reale spetta in comune a più soggetti. Tale situazione giuridica ha origine contrattuale ma ha ad oggetto il semplice godimento della cosa comune. Nella comunione è per legge previsto lo svolgimento di un’attività a contenuto patrimoniale nell’interesse comune, ma è questa attività a svolgere una funzione servente rispetto al bene comune: è mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte dei comproprietari. Ciascun comproprietario può liberamente servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la naturale destinazione; può in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione; i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito.

Società e comunione costituiscono forme individuali di proprietà, la c.d. proprietà collettiva. È questa l’unica analogia. L’art. 2248 c.c. fissa il principio secondo il quale il regime patrimoniale delle società è applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un’attività di impresa. Tale articolo vieta le società di mero godimento (mentre non vi è nessuna incompatibilità fra godimento dei beni ed attività produttiva, nel senso che la stessa attività può costituire al contempo godimento di beni preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi). In questo senso, certamente illegittime sono le c.d. società immobiliari di comodo, in cui il patrimonio attivo è costituito solo ed esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e in cui l’attività consiste meramente nel concedere tali immobili in locazione a terzi o ai soci stessi. Tali società sono nulle.

Il criterio distintivo fra ambito di operatività della disciplina della comunione ed ambito di operatività della disciplina delle società non è sempre agevole. È necessario analizzare, caso per caso, se vi sia o meno un’attività comune di impresa. Si resta certamente nel campo della comunione quando X ed Y acquistano una sala cinematografica e la danno in affitto a Z. In questo caso infatti l’attività di impresa è svolta da Z. X ed Y danno invece vita ad una società se decidono di gestire in comune la sala cinematografica, pur senza fissare per iscritto tale nuovo accordo. Quindi è possibile che dalla comunione si passi alla società. Si potrebbe tuttavia obiettare che per dare vita ad una società l’art. 2247 c.c. richiede un accordo fra le parti in merito ai conferimenti. E quindi in mancanza di apposito accordo è possibile l’esercizio di un’attività collettiva ma continua ad essere applicata la disciplina della comunione nei confronti dei beni utilizzati. Questo fenomeno è definibile come comunione di impresa = azienda in comunione utilizzata dai comproprietari per l’esercizio in comune di un’attività di impresa, senza precisi accordi in merito al conferimento dei relativi beni. Tuttavia questa obiezioni e le conseguenti conclusioni sono prive di fondamento! Questo in quanto un contratto di società può anche essere concluso per fatti concludenti e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento. Inoltre l’effettivo esercizio dell’attività di impresa è oggettivamente apprezzabile come atto di destinazione societaria dei beni.

Una figura speciale di comunione di impresa è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia del 1975. Si tratta della c.d. impresa coniugale = le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio formano oggetto della comunione legale fra essi. Nulla vieta ai coniugi di costituire una società per l’esercizio dell’impresa. Tuttavia nel silenzio si applica la disciplina della comunione familiare, secondo la quale i creditori di impresa si possono soddisfare su tutti i beni della comunione, quindi anche quelli estranei all’azienda, alla pari con gli altri creditori della comunione, senza avere alcun diritto di preferenza; i creditori di impresa possono aggredire il patrimonio personale di ciascun coniuge ma solo nella misura della metà del credito e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti. I creditori particolari del singolo coniuge possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e quindi sui beni aziendali.

Classificazioni

• Scopo istituzionale perseguibile: si distinguono le società mutualistiche, ossia le società cooperative e le mutue assicuratrici, contrapposte alle società lucrative, ossia tutti gli altri tipi societari previsti.
• Natura attività esercitabile: tale distinzione opera nell’ambito delle società lucrative. Si distingue la società semplice, che è utilizzabile per l’esercizio di attività non commerciale, da tutte le altre società lucrative invece utilizzabili per esercitare sia attività commerciale sia attività non commerciale.
• Responsabilità: si distinguono vari regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali:
  • Società in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente e illimitatamente, in modo inderogabile o con possibilità di deroga pattizia (ss / società in nome collettivo)
  • Società in cui coesistono istituzionalmente soci a responsabilità illimitata e soci a responsabilità limitata (acc. semplice / acc. per azioni)
  • Società in cui per le obbligazioni sociali di regola risponde solamente la società col proprio patrimonio (s.r.l. / s.p.a. / società cooperative)
• Personalità giuridica: hanno personalità giuridica le società di capitali e le società cooperative, ne sono invece prive le società di persone.