Riassunto esame di Diritto commerciale, prof.ssa Marchegiani, libro consigliato Diritto commerciale - Diritto dell'impresa di G. Campobasso, VIII edizione

Introduzione al diritto commerciale

I caratteri fondamentali del diritto commerciale – che lo differenziano dalle altre parti del diritto privato – sono il carattere di specialità, perché è un diritto settoriale, costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati. Contiene una miriade di istituti collegati dalla tutela del mercato, e il carattere della universalità, in quanto risente poco delle politiche nazionali, segue l’economia, tratta degli affari, del mercato e dei suoi operatori. Ha vocazione sovranazionale perché il mercato è sempre più globalizzato, sempre meno dotato di barriere. Caratteristica riscontrabile sin dalle origini. Vi è una sostanziale identità fra le esigenze giuridiche della vita economica in tutti i paesi ad economia di mercato. Non è una entità ontologica, non designa una realtà statica ma una categoria storica: la storia l’ha disegnato in un certo modo, le istituzioni politiche e sociali che si sono susseguite hanno dato la soluzione a dati problemi economici. Muta col mutare delle istituzioni e della visione dell’economia di un determinato paese.

Periodo corporativo inizio XII sec. – metà XVI sec.

Alto Medioevo: economia chiusa nelle proprietà feudali. L’economia è fondata essenzialmente sullo sfruttamento della proprietà terriera, le istituzioni economiche sono semplici e basate sul fattore terra. Le istituzioni politiche sono primordiali, non fanno proprie le esigenze del mercato. Le istituzioni feudali governano in modo accentratrice piccole parcellizzazioni di terra.

Basso Medioevo: il diritto commerciale come insieme di regole, come sistema autonomo, organico, nasce all’inizio del XII sec. d.C. a seguito delle importati modificazioni politiche ed economiche seguite all’anno Mille. Il sistema feudale basato sull’economia curtense – economia di pura sussistenza, fondata sull’autoproduzione – è sostituito da una economia commerciale. Artigiani e mercanti si organizzano in Corporazioni di Arti e Mestieri per difendere i loro interessi. Vi è una enorme crescita demografica. Gli individui creano grandi inurbazioni, quelli che poi diverranno i comuni. Si crea un ceto di mercanti, inizialmente girovago, che inizia a creare una forma di traffici, un certo mercato. Con la nascita dei comuni, sempre più popolati e strutturati, i mercanti si stabilizzano e così si crea l’archetipo dell’industria: una impresa manifatturiera, una produzione messa a servizio dei mercanti. L’azione dei mercanti medievali si svolge in tutto il Vecchio Continente, non ci sono confini territoriali, il mercato nasce subito come luogo che coinvolge tutti i territori raggiungibili, con i limiti geografici dell’epoca ma si assiste già ad un mercato globalizzato.

Con riguardo al contesto normativo, sono presenti due sistemi giuridici tra loro separati per settore: il diritto romano, il quale regola i rapporti civili, e il diritto canonico, fondato sulla autorità del potere spirituale, il quale regola questioni spirituali e il rapporto tra i fedeli, Dio, i componenti della Chiesa. Il diritto commerciale nella sua fase originaria assume la caratteristica della universalità: è applicato ovunque si faccia commercio. È un diritto di classe in quanto esprime il ceto mercantile e la sua autonomia corporativa, ma NON è un diritto che fa l’interesse di una classe! Le norme sono tutte intese a favorire un generale sviluppo della ricchezza. I commercianti inoltre intervengono nella creazione del diritto commerciale svolgendo ruoli differenti:

• Operatori del commercio: coloro che realizzano in concreto gli affari e creano le consuetudini mercantili, gli usi che poi diventano regole.
• Giudici: decidono mediante le regole consuetudinarie che essi stessi hanno creato. Creano così i precedenti, utilizzati come regole per casi futuri, raccolti negli Statuti delle Corporazioni.
• Politici: le regole consuetudinarie, nel momento in cui vengono inserite all’interno degli Statuti delle Corporazioni, divengono vere e proprie leggi.
• Commentatori: scrivono di diritto commerciale. È molto vicina l’esperienza pratica all’elaborazione teorica, sistemazione delle leggi in opere divulgative.

Chiaramente un diritto speciale non sarebbe servito se il diritto romano fosse stato adatto allo scopo. Ai commercianti servono invece regole diametralmente opposte rispetto a quelle romaniste:

• Libertà delle forme nella conclusione del contratto: il diritto romano è caratterizzato da forme solenni e formali. Con l’introduzione di una libertà massima delle forme e con l’alleggerimento dei requisiti formali, i contratti possono adesso essere dai mercanti conclusi in modo più agevole e facile.
• Protezione dell’interesse alla conclusione degli affari: soluzioni concettuali che favoriscono la conclusione del contratto. Qui trova origine l’applicazione generalizzata del principio del possesso vale titolo, secondo il quale quando un acquisto avviene in condizioni di normalità socio-economica esso non può essere contestato, non è soggetto al rischio dell’evizione.

Periodo della statalizzazione metà XVI sec. – fine XVIII sec.

1492: con la scoperta del Nuovo Continente, vi sono nuovi territori da esplorare e sfruttare economicamente. Dal punto di vista politico, vi è un accentramento del potere in capo al sovrano, si formano le prime monarchie nazionali. L’impostazione della società è ora verticistica, i sovrani comprendono che l’attività economica è strumento di potenziamento della monarchia. La monarchia francese acquisisce il diritto settoriale nato nell’esperienza dei mercanti, facendolo diventare diritto statale, diritto che promana dal sovrano. Il diritto commerciale non cambia nei suoi contenuti, cambia la fonte di produzione. Il ministro Coulbert redige le Ordonnances du commerce et de la marine.

In questa fase l’attività di commercio è limitata ad una base soggettiva: Coulbert è un convintissimo assertore dell’importanza dello sviluppo economico francese, ma non esisteva la libertà di iniziativa economica, che può essere svolta soltanto da chi appartiene alle antiche corporazioni o da chi è autorizzato dal sovrano attraverso una sorta di concessione una tantum. L’attività di impresa è ancora in questa fase una attività riservata, non accessibile a tutti. Vi è ora un obiettivo ben preciso, un fenomeno noto come mercantilismo: nell’idea di Coulbert, occorre mettere in atto una politica economica protezionista, che tende a favorire le esportazioni e a limitare al minimo le importazioni. Sono regole che limitano la possibilità che i traffici si svolgano liberamente sul territorio. Questa politica è condotta soprattutto per far fronte alle enormi spese belliche affrontate dai re di Francia in questo periodo. Con la Rivoluzione la prima fase evolutiva del diritto commerciale incontra uno stop definitivo: vengono messe in campo basi ideologiche e convinzioni politiche del tutto contrapposte all’idea di un diritto di classe quale è il diritto commerciale sino a questo momento.

Periodo della oggettivazione fine Ottocento – 1914

Non vi è libertà di accesso all’iniziativa economica sino alla Rivoluzione. La Rivoluzione distrugge dalle fondamenta l’Ancien Regime, pone al vertice dell’ordinamento giuridico l’idea egualitaria: tutti i cittadini sono uguali tra loro. I privilegi corporativi vengono spazzati via. Vi è un cambiamento ideologico. Il diritto commerciale non è più un sistema basato sulle qualità soggettive o sulle concessioni arbitrarie, date ad personam da parte del sovrano. È ora un diritto oggettivo, che si applica a chi realizza gli atti di commercio. Al centro della disciplina non vi è più il mercante, l’operatore economico, ma vi sono dei modelli di comportamento concreto. L’acquisto della qualità di commerciante è conseguenza e riflesso del compimento abituale di atti di commercio. Entrano in vigore in Europa i primi codici civili e codici di commercio.

Le istituzioni politiche ed economiche si modificano enormemente: all’origine vi è un passaggio da economia curtense a economia commerciale, adesso vi è un passaggio da una economia basata sulla distinzione tra classi sociali, corporazioni, ceti sociali, tra possidenti e piccoli commercianti, ad una economia in cui vi è una situazione totalmente egualitaria: chiunque può esercitare l’attività economica con pari dignità e senza dover subire il pregiudizio di determinati particolarismi. Con la Rivoluzione francese nascono i presupposti per il liberismo economico, per l’economia di mercato tutt’ora riconosciuta come modello preferenziale, a cui tendenzialmente mirare nella regolamentazione dell’economia.

Italia: nel 1882 viene promulgato il Codice di commercio, quindi come in Francia il diritto commerciale è almeno inizialmente un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile. Vi è una diversa gerarchia delle fonti, vi sono regimi diversi riguardanti le obbligazioni e i contratti. Successivamente, il Codice di commercio viene fuso all’interno del Codice civile, mentre in altri paesi rimane tutt’ora detta separazione. Sino al 1888 rimangono tribunali separati di commercio, poi abrogati.

Atto di commercio = il diritto commerciale si applica ai contratti, e alle obbligazioni che ne scaturiscono, implicati in un atto di commercio. Gli atti di commercio sono previsti ed elencati espressamente all’art.3 cod. comm. Essi definiscono l’ambito delle relazioni economico-sociali soggette al diritto commerciale, e servono a stabilire se e a quali soggetti applicare lo statuto del commerciante.

Periodo contemporaneo fusione codice civile e codice del commercio

Il Codice di commercio risale al 1865 e poi 1882. L’art.54 cod. comm. disciplina la dottrina degli atti misti: con riguardo alle obbligazioni e ai contratti esistono due diverse discipline, quella civile e quella commerciale, MA se un NON commerciante contratta con un commerciante gli si applica comunque il diritto commerciale. Il diritto commerciale diventa un diritto comune. Questo crea un problema di incertezza delle fonti, di scarsa calcolabilità dei comportamenti: il commerciante conosce gli usi commerciali, ma non è scontato che l’altro contraente li conosca nel dettaglio.

Cesare Vivante sostiene si debbano unificare i due codici, in modo da chiarire una volte per tutte le fonti del diritto. Si apre un dibattito molto intenso. Iniziano i lavori sulla separazione del codici. Nel 1942 i codici a sorpresa vengono unificati!

• Distinzioni: è superata la contrapposizione tra industria e commercio da un lato e agricoltura e artigianato dall’altro. Nonché la differenza tra operatori economici e operatori pubblici. Viene delineata una definizione generale di imprenditore art.2082 c.c. che ricomprende ogni forma di impresa e quindi anche l’impresa agricola, l’impresa artigiana, l’impresa pubblica. In questo modo l’imprenditore commerciale è ridotto ad una specie della figura generale, ma rimane comunque contraddistinto da un proprio specifico statuto professionale, integrativo di quello generale.
• Unificazione del diritto delle obbligazioni e dei contratti: non vi è più una disciplina generale delle obb. civili e una disciplina generale delle obb. commerciali. Permangono tuttavia discipline differenziate con riguardo ai contratti conclusi dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa e sono altresì previsti contratti tipici di impresa. L’unificazione avviene nel segno del diritto commerciale: principi e regole del diritto commerciale sono resi diritto generale e comune. Es. principio della solidarietà fra coobbligati: per le obb. civili la solidarietà non si presumeva, ma doveva essere espressamente pattuita, mentre per le obb. commerciali si presumeva. Oggi si presume.
• Imprenditore: scompare la categoria degli atti di commercio. La disciplina delle attività commerciali è ora organizzata intorno alla figura dell’imprenditore commerciale, che sostituisce la figura del commerciante. Così si arriva all’art.2082 c.c. che descrive l’imprenditore come colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione e scambio di beni e servizi. Viene inoltre modificato il registro delle imprese, che col tempo e con l’utilizzo delle tecniche informatiche diventa una sorta di banca dati onnicomprensiva per il mondo commerciale.

Viene riformata nel 2005 la disciplina del dissesto, che sarà però oggetto tra poco di una ulteriore riforma. Viene introdotta in Italia la disciplina antitrust, dopo circa un secolo dall’antecedente oltreoceano. Si interviene sul diritto societario, con riguardo ad es. alle società start up innovative, volte a puntare su prodotti e servizi innovativi.

Imprenditore

Statuto generale dell’imprenditore: corpo di norme applicabile a tutti gli imprenditori. È frastagliato e frammentario. Comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi.

Statuto dell’imprenditore commerciale medio grande: statuto speciale contenente regole sulle scritture contabili e sul registro delle imprese, regole sul fallimento e in particolar modo norme rivolte a proteggere il credito alla produzione = tutela dell’affidamento del soggetto che ha dato fiducia e finanziato l’impresa. Questa tutela rappresenta un interesse generale affinché rimanga fiducia nell’attività dell’imprenditore, affinché il creditore non inganni il mercato comunicando informazioni fuorvianti rispetto alla sua condizione e alla sua capacità di continuare ad adempiere le sue obbligazioni.

Caratteri dell’attività di impresa

1. Esercizio di una attività produttiva: sequenza coordinata di atti, serie di segmenti comportamentali – considerabili anche separati l’uno dall’altro – diretti all’ottenimento di un determinato risultato, uno scopo comune e unitario. Atti teleologicamente orientati al raggiungimento di uno scopo, cioè dalla natura finalistico (ad es. il commerciante conclude contratto di compravendita per acquistare la merce e altro contratto di compravendita per vendere la merce. Sono due contratti separati, conclusi tra soggetti differenti, ma che se considerati congiuntamente danno luogo ad una attività commerciale). L’imprenditore è il soggetto che crea ricchezza, che produce nuove utilità. Può creare beni che prima non esistevano, può realizzare servizi. È irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed è irrilevante anche il tipo di bisogno che questi soddisfano.
2. Organizzazione: non vi è attività di impresa senza un impiego coordinato dei fattori produttivi, propri e/o altrui. È normale e tipico, è essenziale che venga creato un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone o beni strumentali. NON è necessario che:
   • L’attività sia esercitata con l’ausilio di collaboratori: non è essenziale che la funzione organizzativa dell’imprenditore abbia ad oggetto anche altrui prestazioni lavorative, autonome o subordinate che siano (ad es. gioielleria gestita dal solo titolare o le imprese che producono servizi automatizzati).
   • Il coordinamento dei fattori produttivi non si concretizza in un complesso aziendale materialmente percepibile: ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi e il loro coordinamento. Deve sempre e comunque esserci etero organizzazione, cioè una organizzazione che va al di là del lavoro personale dell’imprenditore.
3. Impresa e lavoro autonomo: si può parlare di impresa se il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente? È il caso in cui NON vengono utilizzati né lavoro altrui né capitali: vi è difetto di eteroorganizzazione (ad es. i prestatori autonomi di una opera manuale, come elettricisti o idraulici, e i prestatori autonomi di servizi fortemente personali, come mediatori o gli agenti di commercio) la semplice organizzazione, sia pur a fini produttivi, del proprio lavoro NON può essere considerata organizzazione imprenditoriale: non vi è impresa. Tesi diverse fanno leva sulla nozione codicistica di piccolo imprenditore che contempla l’attività organizzata con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia. Questa tesi non è condivisibile. Una cosa è organizzare il proprio lavoro, cosa che tutti facciamo, altro è organizzare una attività di impresa. Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale altrui sono pur sempre necessari per aversi impresa, sia pure piccola. Sennò si ha mero lavoro autonomo individuale.
4. Attività professionale: la professionalità consiste nell’esercizio abituale e non occasionale di una determinata attività produttiva. NON è necessario che:
   • L’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni: sono comunque considerate professionali le attività cicliche o stagionali, è sufficiente il loro costante ripetersi secondo le loro cadenze peculiari (ad es. uno stabilimento balneare o la gestione di un impianto sciistico).
   • L’attività imprenditoriale sia l’attività unica o principale! È possibile il contemporaneo esercizio...