Riassunto esame di Diritto Commerciale Prof. Guizzi

Cosa è il diritto commerciale?

Punto di partenza è andare a definire il diritto commerciale: un fenomeno di intermediazione nello scambio di beni che nasce come elemento speciale nel diritto privato essendo incentrato sulla circolazione dei beni. Nel mondo romano esso si identifica con lo ius honorarium ma solo nell’età comunale inizia ad avere una definizione più precisa.

Perno del diritto commerciale è la nozione di impresa, esso però non si concretizza solo nella circolazione dei beni ma riguarda la loro stessa produzione nell’ottica sia dell’impresa sia di come essa si colloca sul mercato.

Impresa

L’ordinamento ci offre una precisa definizione di impresa: organizzazione di beni e persone finalizzata ad un arricchimento; molte volte l’impresa rileva come antecedente logico rispetto ai rapporti giuridici. La definizione dell’impresa la troviamo nel libro V del codice civile.

Bisogna fin da subito evidenziare che il soggetto singolo (imprenditore) ha una rilevanza minore nell’ottica dell’impresa di quello che si potrebbe pensare. L’impresa non si configura come un atto ma come un’attività, che può essere definita come una serie di atti coerenti e coordinati fra loro. Un’impresa si definisce tale solo quando agisce per perseguire uno scopo, concetto che può essere semplificato come l’offerta di un servizio.

Professionalità

La professionalità (presupposto dell’attività di impresa) indica che l’attività abitualmente viene esercitata da un soggetto, elemento che rafforza il carattere duraturo dell’attività. Questa definizione è soggetta ad eccezioni in virtù della natura dell’attività imprenditoriale che in certi casi non può essere esercitata perpetuamente (es. stabilimento balneare).

Attività economica e attività organizzata

Attività organizzata intesa come attività che obbedisce ad un principio di organizzazione, non solo quindi gli atti sono organizzati ma sono coordinati, l’attività non è svolta solo dal singolo ma promana da un’organizzazione di persone, beni e risorse. L’impresa tende a travalicare il singolo ne consegue che non rileva solo l’imprenditore ma l’impresa che prescinde dalla sua figura.

L’attività invece può essere economica se si guarda al tipo di risultato che si cerca di perseguire, si configura così una pianificazione corrispondente ad un principio di economicità di impresa, l’elemento preponderante è produrre per soddisfare una domanda. Assunto di partenza è che vendere il prodotto deve ripagare le spese in cui l’impresa è incorsa per produrlo, ovviamente sussiste sempre un costo iniziale definito investimento.

Lucrativo

L’elemento lucrativo in certi casi può anche mancare ma questo non impedisce di classificare l’organizzazione come impresa a patto che i costi siano colmati dalle entrate (spesa = guadagno). L’imprenditore è titolare degli obblighi e dei diritti nell’ottica di impresa (Art. 2082 c.c.).

Piccola e grande impresa

Nel nostro ordinamento sussiste una distinzione tra piccola impresa e impresa medio-grande. Si rimanda così alle due definizioni contenute nel ‘ordinamento di impresa agricola e commerciale. (Art. 2083 c.c.) che costituisce elemento di specialità rispetto al poc’anzi citato Art. 2082 c.c. La specialità sussiste nel fatto che l‘esercizio dell‘attività viene fatta con preminenza del lavoro proprio o dei propri familiari.

Il concetto di prevalenza è rilevante nell’andare a definire la piccola impresa in quanto sussiste sì l’elemento organizzativo ma risulta essere preminente il lavoro svolto e la figura dell‘imprenditore.

Perché l’ordinamento distingue tra piccola e grande impresa?

La differenza tra le due nasce dal differente trattamento che il nostro ordinamento applica ai due tipi di imprese, la valenza è sempre negativa, ne consegue che alcune tutele tipiche dell’impresa non trovano applicazione nel caso della piccola impresa (Art. 1330 c.c.), esempio si trova nell’articolo qui citato dove la perdita di efficacia di proposta o accettazione da parte dell’imprenditore in caso di morte dell’imprenditore non trova applicazione ad eccezione che non si tratti di un piccolo imprenditore.

Il principio in cui trova la propria origine il nostro ordinamento è che alcune tutele non si applicano alla piccola impresa in quanto l’organizzazione senza dubbio sussiste ma essendo elementare riconduce quasi completamente l’attività di impresa alla persona dell’imprenditore paragonato in concreto ad un lavoratore autonomo.

Art. 2135 e 2195 c.c.

Il primo ci dà la definizione di imprenditore agricolo e impresa agricola e il secondo ci offre indirettamente una definizione di impresa commerciale. La qualificazione di impresa agricola ha subito dei cambiamenti rispetto al passato ed è per questo che è importante comprendere la storia della nozione. Originariamente la condizione dell’imprenditore agricolo era paragonata a quella del proprietario.

Bisogna sin da subito evidenziare come l’art. 2135 c.c. oggi rispetto al passato riconosce il carattere di imprenditorialità all’impresa agricola che in precedenza non gli veniva riconosciuta in virtù della mancanza dell’elemento organizzativo. Oggi quindi l’impresa agricola si configura come impresa commerciale attraverso un'analisi non solo del bene prodotto ma anche alle caratteristiche degli strumenti impiegati nel suo esercizio (criterio di prevalenza).

L’impresa commerciale costituisce così il modello di riferimento al quale si applicano la vastità delle regole, si guarda ad esempio al caso in cui l’impresa non è più in grado di pagare i propri debiti si determina una condizione in cui tutti i creditori devono avere pari possibilità di essere ripagati. Questa regolazione è ancora esclusa per l’impresa agricola che rimane ancora esclusa da alcuni tipi di tutele.

Originariamente si favoreggiava nel trattamento l’imprenditore agricolo in virtù del maggiore rischio nell’attività imprenditoriale svolta. Attualmente l’impresa agricola si configura come impresa commerciale ma operante nel campo dell’agricoltura.

Impresa commerciale art 2195 c.c.

L’articolo ci definisce indirettamente una definizione di impresa commerciale elencandoci le categorie che rientrano nella fattispecie. Si ravvisa l’insussistenza di differenze fra il 2195 c.c. (definizione di impresa commerciale) e 2082 c.c. (definizione di imprenditore). Caratteristica propria dell’impresa commerciale è la diretta attinenza con l’oggetto che viene costruito.

Alle imprese non definibili come commerciali non trova applicazione l’intero sistema di regole proprie dell’impresa commerciale. Bisognerà ridefinire l’aggettivo industriale non alla luce dell’oggetto dell’attività ma rispetto a come l’attività viene esercitata. Questo permette di accogliere l’idea che imprese commerciali possano avere ad oggetto un oggetto agricolo.

Tra le attività che escono dalla qualificazione propria delle imprese commerciali c’è l’artigianato dove è preminente l’attività compiuta dal singolo. Nell’impresa commerciale rilevanti sono inoltre i finanziamenti, il capitale può essere sia chiesto a futuri creditori sia possono essere usati capitali propri.

La figura dell’imprenditore non sarà completamente irrilevante per andare a definire su chi ricadranno le conseguenze dell’attività di impresa, ma il nostro ordinamento ci dice anche che maggiore è l’organizzazione più improbabile sarà per l’imprenditore esercitare personalmente l’attività. Si richiede quindi come prima cosa scrivere nel registro delle imprese il nome dell’imprenditore e dichiarare che l’attività è iniziata.

Problema dell’acquisto di qualifica di imprenditore

La qualifica di imprenditore si acquista attraverso l’esercizio di un’attività economica organizzata, esiste la possibilità che ci sussista la fattispecie di imprenditore occulto ovvero di colui che eserciti l’attività di impresa senza palesarsi attraverso l’utilizzo di un prestanome. Ciò nonostante dal punto giurisprudenziale ovvero in merito alla valutazione offerta dall’ordinamento rileva non chi viene registrato nel registro delle imprese ma colui che ha concretamente la titolarità organizzativa dell’impresa.

Sussistono quindi dubbi in virtù della disciplina poc’anzi citata su quale sia la finalità della pubblicità (registrazione del nome dell’imprenditore) ma la motivazione fa ricercata nel fatto che l’ausiliario che compie l’atto spendendo il nome dell’imprenditore così facendo lo vincola avendo speso il suo nome. Ciò si ricollega all’Art. 2208 c.c. dove si afferma chiaramente che gli atti compiuti dall’institore che non abbia dato comunicazione di compierli in nome e nell’interesse del preponente ricadono nella sua sfera giuridica.

Gerarchia dell’impresa

All’interno dell’impresa esiste una gerarchia di ruoli, al vertice della gerarchia c’è l’imprenditore. L’organizzazione si fonda sulla delega delle mansioni. Assume così una particolare rilevanza come figura di ausiliario all’interno dell’impresa l’institore che come delegato dell’imprenditore è la persona preposta all’esercizio di una impresa commerciale secondaria o di un ramo particolare dell’impresa.

All’institore viene richiesta la convenzionale diligenza propria di colui che offre una prestazione lavorativa come lavoratore subordinato, può compiere tutti gli atti ai quali è preposto con i limiti definiti nella procura che in assenza della quale non possono essere definiti poteri. Principio fondamentale è che i poteri dell’institore si determinano sulla base del contenuto della preposizione (impresa commerciale secondaria), ciò consegue che in un caso estremo se essa concerne l’impresa questo legittima l’institore a compiere tutti gli atti che siano connessi con l’esercizio della stessa.

Nonostante ciò il potere di alienare i beni immobili è rimesso ad un'espressa autorizzazione dell’imprenditore. Analizzando poi la possibilità dell’institore di proporre o ricevere la domanda a compiere atti nel processo essa risulta essere connessa alle obbligazioni dipendenti dagli atti compiuti nell’ambito della preposizione.

Per quanto concerne poi la forma della preposizione institoria con eccezione di quella concernente il commercio dei beni immobili, la quale necessita di atto scritto, essa può essere effettuata con qualsiasi forma. Vige poi l’obbligo di pubblicare sia la procura sia le modificazioni o l’eventuale revoca della stessa. L’institore agisce quindi in nome proprio ma nell’interesse dell’imprenditore e dell’impresa e ne consegue che la responsabilità sia a lui riconducibile. La riconoscibilità degli atti compiuti dall’institore consegue anche dall’iscrizione dello stesso all’interno del registro delle imprese.

Figura poi distinta da quella dell’institore sarà il procuratore, quest’ultima operante soprattutto nelle pratiche commerciali e nelle prassi bancarie ha elementi comuni e differenziali rispetto all’institore. Egli ha quindi non un ruolo di gestione all’interno dell’impresa in virtù di una preposizione ma ha uno specifico ruolo di rappresentanza grazie ad un specifico conferimento di poteri.

Ultima figura ausiliaria all’interno dell’impresa è il commesso il quale svolge all’interno dell’impresa funzioni meramente tecniche che vengono ad essere esercitate sotto la direttiva esclusiva dell’imprenditore o dell’institore. Per quanto concerne gli atti che possono da loro compiuti si guarda agli atti che ordinariamente comporta il tipo di operazione di cui sono incaricati. Esistono poi regole particolari per i commessi preposti alla vendita si analizza infatti che la possibilità che quest’ultimo ha di determinare il prezzo è legata al criterio generale che l’imprenditore usa nelle contrattazioni. È inoltre a loro concesso di ricevere il pagamento del prezzo delle sole merci da essi vendute.

Legge fallimentare art 147

Essa riguarda il fallimento di una società costituita da persone, ovvero un soggetto collettivo che nasce da un incontro di persone che crea una nuova soggettività. Nel caso delle associazioni non riconosciute che quindi non possiedono personalità giuridica si ritiene che i soci siano direttamente responsabili delle obbligazioni assunte dalla associazione. In questa fattispecie il fallimento della società produce anche il fallimento dei soci ritenuti illimitatamente responsabili.

Nel quarto comma compare un riferimento alla fattispecie del socio occulto, ovvero il caso in cui il fallimento sia riconducibile non solo ai soci conosciuti ma anche a quelli occulti (non dichiarati), il quarto comma ci evidenzia così come la responsabilità sia riconducibile a chiunque abbia partecipato all’impresa. In questo caso non c’è dubbio che l’imprenditore si identifichi con l’impresa (soggetto collettivo).

La tesi del socio occulto nel dibattito giurisprudenziale ha riscosso un particolare successo, nel quinto comma si aggiunge la fattispecie della società occulta. Il caso analizzato dalla giurisprudenza è quello in cui dopo aver dichiarato il fallimento si scopre che lo stesso era in società con un terzo non palesato, questo produrrà il fallimento della società occulta e quindi anche del terzo ritenuto illimitatamente responsabile.

Elemento cardine è ritenere che maggiore tutela concedo al creditore più ci sarà circolazione di beni nel mercato. La figura del creditore risulta essere legata all’andamento dell’impresa, partendo da un capitale l’impresa dovrebbe progressivamente col tempo guadagnare e ripagare così il credito. Più meritevole di tutela in caso dell’imprenditore occulto è il creditore personale.

Infine in seguito di un lungo dibattito giurisprudenziale si è ritenuto di escludere la tesi dell’imprenditore occulto ritenendo in questo modo colui che è iscritto come imprenditore responsabile delle obbligazioni assunte. In un’analisi di un contesto fallimentare bisognerà analizzare quando il soggetto diventa imprenditore commerciale e quando smette di esserlo. L’attività di impresa non cessa necessariamente quando finisce il contatto con il pubblico (es. negozio che in fallimento dichiara la chiusura ma continua a gestire rapporti con i dipendenti o con i fornitori fino alla completa cessazione dell’attività).

I diversi profili dell'impresa

Tra le diverse regole alle quali è subordinata l’impresa che entra nel mercato, si analizza il significato della libertà di iniziativa economica. Principio ormai collettivamente riconosciuto risale originariamente alla rivoluzione francese ma viene poi sancito nella costituzione dichiarando apertamente che ciascuno che è libero di svolgere un’attività economica nelle dinamiche che più ritiene opportune.

Partendo da ciò bisognerà riflettere su alcuni punti: la libertà di iniziativa economica vuol dire libertà di concorrenza? È pacifico che l’assenza di concorrenza determini sia una minore qualità sia un mancato abbassamento dei prezzi, inoltre una maggiore concorrenza determina un maggiore soddisfacimento dei bisogni. Essa trova come suo presupposto la libertà di iniziativa economica.

La libertà di concorrenza si manifesta però non soltanto nella libertà di poter competere ma anche nella possibilità di astenersi dalla competizione. Rilevante sarà analizzare come l’ordinamento abbia dato applicabilità alla libertà di iniziativa economica. Innanzitutto si guarda alle due diverse configurazioni di questa libertà vista da una prospettiva soggettiva o oggettiva.