Riassunto esame di Diritto Commerciale, libro consigliato Campobasso, Manuale 2015 (agg. 2016)

La società per azioni: nozione e caratteri essenziali

La spa è una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio;
• La partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

La spa è la società più importante nella realtà economica, sia per la sua ampia diffusione, sia perché è la forma prescelta dalle imprese di media e grande dimensione a capitale sia privato che pubblico.

I suoi caratteri essenziali sono:

• Personalità giuridica. La spa è dotata di personalità giuridica: è perciò un soggetto di diritto distinto dai soci e gode di perfetta autonomia patrimoniale.
• Responsabilità limitata dei soci. I soci non assumono alcuna responsabilità personale per le obbligazioni sociali (di queste risponde soltanto la società col suo patrimonio) e possono perciò predeterminare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio dell'attività di impresa.

I creditori della spa possono quindi fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi.

• Organizzazione corporativa. La spa ha per legge un’organizzazione di tipo corporativo, cioè basata sulla necessaria presenza di tre distinti organi: assemblea (organo deliberativo), amministratori (organo di gestione) e collegio sindacale (organo di controllo). Nelle deliberazioni dell'assemblea il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute (maggioranza per capitale).
• Azioni. Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate (di uguale valore e attributive di uguali diritti). Le azioni sono liberamente trasferibili e la loro circolazione è regolata dalla disciplina generale dei titoli di credito.

La spa è il tipo di società più utilizzato dalle grandi imprese perché la limitazione del rischio individuale dei soci e la possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento:

• Favoriscono la raccolta di ingenti capitali di rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa verso l’investimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori, privi di interesse e propensione per l’attività d’impresa;
• Orientano la compartecipazione di un ristretto numero di soci che assumono l’iniziativa economica (azionisti imprenditori) con una gran massa di piccoli azionisti che intendono investire fruttuosamente i propri risparmi (azionisti risparmiatori), rassicurati anche dalla possibilità di pronto disinvestimento.

Tuttavia, nella realtà sono molto più diffuse le spa composte da pochi soci e di dimensioni modeste, in particolare società a carattere familiare a ristretta base azionaria, in cui l’appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio è marginale o assente.

Evoluzione della disciplina

Dal punto di vista della disciplina, il problema più grosso, tipico delle spa che fanno istituzionalmente appello al pubblico risparmio, è rappresentato dal naturale disinteresse degli azionisti risparmiatori per la vita della società (che nel complesso costituiscono la maggioranza del capitale), che favorisce il dominio della stessa da parte di gruppi minoritari di controllo.

Si tratta di gruppi minoritari di azionisti imprenditori (che detengono talvolta non più del 10/20% del capitale sociale), i quali decidono le sorti della società ma rischiano meno, in quanto possono sempre defilarsi in tempo (vendendo le azioni) e lasciando alla deriva i creditori e la massa di piccoli azionisti risparmiatori: si creano così le premesse per possibili operazioni truffaldine e gestioni spericolate.

Emerge però anche un’esigenza più generale e ampia: garantire il corretto funzionamento dell’intero mercato azionario.

La disciplina della spa ha subito dal 1942 numerosi interventi legislativi, al fine di dare risposta ai problemi non risolti dal codice civile, e di dare attuazione alle numerose direttive emanate dall’UE per l'armonizzazione della disciplina nazionale delle società di capitali: disciplina delle società quotate (1998); riforma della disciplina delle società di capitali non quotate (2003).

Le novità sono:

A) È stato posto un freno al proliferare di mini-spa con capitale del tutto irrisorio, portando il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione a 120.000 € (per le srl 10.000 €).

B) È stata dettata una specifica disciplina per le società con azioni quotate in borsa, volta a tutelare gli azionisti risparmiatori, a rafforzare l’autotutela dei soci e a rafforzare la tutela degli investitori.

Riforma del 1974: sono stati introdotti strumenti di eterotutela degli azionisti risparmiatori: possibilità di emettere "azioni di risparmio" prive di diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; certificazione dei bilanci da parte di un’autonoma società di revisione; istituzione di un organo pubblico di controllo (Consob), diretto a garantire trasparenza e veridicità dell'informazione societaria.

Riforma del 1998: al fine di incentivare il sempre più diffuso fenomeno del risparmio gestito verso le società quotate (investimento indiretto tramite operatori professionali, che raccolgono il risparmio fra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza in società quotate), è stato emanato il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf), che prevede: radicale revisione di tutti gli istituti propri delle società quotate precedentemente introdotti; potenziamento dell’informazione societaria; rafforzamento degli strumenti di tutela delle minoranze già esistenti e introduzione di nuovi strumenti di autotutela delle stesse; disciplina delle deleghe di voto; ridefinizione del ruolo del collegio sindacale.

C) È stata dettata una riforma organica della disciplina generale delle società di capitali (2003), che prevede: introduzione della spa unipersonale a responsabilità limitata; disciplina più flessibile dei conferimenti (costituzione di patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare); ampliamento dei casi in cui è riconosciuto il diritto di recesso dalla società; previsione di nuovi modelli di amministrazione e di controllo della società; previsione di nuove categorie speciali di azioni; semplificazione del procedimento di costituzione e di modifica dello statuto.

Costituzione

Procedimento

La costituzione della spa si articola in due fasi essenziali:

1) Stipulazione dell’atto costitutivo: può avvenire secondo due diverse procedure:

• Stipulazione (o costituzione) simultanea: l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori), i quali provvedono all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. Procedimento preferito anche quando occorrono ingenti capitali di rischio che i soci fondatori non possono fornire personalmente, conferendo delega agli amministratori per degli aumenti di capitale successivi al fine di liberare azioni e di collocarle sul mercato volta per volta.
• Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione: l’atto costitutivo è stipulato al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa (promotori). Procedimento complesso e macchinoso e perciò poco utilizzato.

2) Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese: la spa acquista la personalità giuridica e viene ad esistere.

È stata invece soppressa la fase intermedia del giudizio di omologazione dell’atto costitutivo da parte del tribunale competente (resta facoltativo per le modifiche dell’atto costitutivo).

Atto costitutivo: forma e contenuto

Costituzione: per contratto o per atto unilaterale (se vi è un solo socio fondatore).

Forma dell’atto costitutivo: atto pubblico (a pena di nullità della società).

L'atto costitutivo deve indicare:

1. Le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
2. La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; denominazione: indicazione di spa; diversa da quella adottata da società concorrenti, se ciò crea confusione. Sede sociale: luogo dove risiedono l'organo amministrativo e gli uffici direttivi della società. Sedi secondarie: quelle dotate di una rappresentanza stabile;
3. L'oggetto sociale, cioè il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere (anche più attività);
4. L'ammontare del capitale sottoscritto e versato;
5. Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
6. Il valore attribuito agli eventuali crediti e beni conferiti in natura;
7. Le norme di ripartizione degli utili;
8. I benefici eventualmente accordati ai promotori o soci fondatori (promotori: partecipazione agli utili non > al 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e con durata non > a 5 anni; soci fondatori: più benefici);
9. Il sistema di amministrazione adottato, il numero e i poteri degli amministratori, e chi tra essi ha la rappresentanza della società;
10. Il numero dei componenti del collegio sindacale;
11. La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà effettuare la revisione legale dei conti;
12. L'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società (es. spese notarili e di iscrizione);
13. La durata della società (se a tempo indeterminato, e se le azioni non sono quotate, i soci possono recedere decorso un periodo di tempo, max un anno, e con un preavviso di almeno 180 gg).

L’omissione di indicazioni essenziali comporta il rifiuto del notaio a stipulare l’atto costitutivo.

È prassi procedere alla redazione di due documenti distinti:

• L'atto costitutivo, più sintetico, contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e i dati fondamentali della società;
• Lo statuto, più analitico, contiene le regole di funzionamento della società (forma atto pubblico, a pena di nullità, perché anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo).

Le indicazioni possono essere contenute nell’uno o nell’altro documento; le clausole dello statuto prevalgono su quelle dell’atto costitutivo.

Condizioni per la costituzione

• Capitale sociale non < a 50.000 €, salvo quanto previsto da leggi speciali (es. società bancarie e finanziarie, di gestione del risparmio, di intermediazione mobiliare);
• Sottoscrizione per intero del capitale sociale;
• Rispetto delle disposizioni relative ai conferimenti (versamento immediato presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro; nel caso di spa unipersonale, l’intero importo);
• Devono sussistere le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società.

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell'atto costitutivo e restano vincolati presso la banca fino al completamento del procedimento di costituzione (ma se la società non è iscritta nel registro delle imprese entro 90 gg dalla stipulazione dell’atto costitutivo, che in tal caso perde efficacia, i sottoscrittori possono rientrarne in possesso).

Iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 gg, presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui la società ha sede, allegando all’atto costitutivo i documenti che comprovano l’osservanza delle condizioni richieste per la costituzione.

• Se il notaio non provvede, provvedono gli amministratori;
• Se non provvedono entrambi, ogni socio può provvedervi a spese della società, e vi è una sanzione amministrativa pecuniaria.

Al notaio spetta inoltre la verifica del rispetto delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione, quindi deve svolgere un controllo di legalità (formale e sostanziale), volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società.

La richiesta di iscrizione di un atto costitutivo in cui siano inesistenti le condizioni richieste dalla legge comporta che il notaio è soggetto a sanzione amministrativa; se l'atto costitutivo e lo statuto contengono clausole illecite il notaio deve rifiutare di chiedere l'iscrizione.

Se tale controllo ha esito positivo, il notaio riceve l'atto costitutivo e, nel depositarlo, richiede l'iscrizione della società nel registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese prima di procedere all'iscrizione verifica solo la regolarità formale della documentazione ricevuta.

L’iscrizione ha efficacia costitutiva: la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza; non è configurabile una spa irregolare.

Prima dell’iscrizione, per le operazioni compiute in nome della costituenda società sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi:

• Coloro che hanno agito;
• Il socio unico fondatore, e in caso di più soci fondatori, coloro che hanno autorizzato o consentito il compimento dell’operazione.

La responsabilità della società costituita rileva solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione (es. spese notarili e di registrazione); la società è invece libera di accollarsi o meno (in solido con i soggetti agenti) le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione (ma è necessario che la società, dopo l’iscrizione, approvi l’operazione).

Prima dell’iscrizione è vietata l’emissione delle azioni ed esse non possono formare oggetto di offerta al pubblico, ad eccezione della costituzione per pubblica sottoscrizione.

La nullità della spa

Nullità del contratto: prima della registrazione vi è solo un contratto di società (atto di autonomia privata efficace solo per le parti), il quale può essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti.

Nullità della società iscritta: con l’iscrizione viene ad esistere una società, anche se invalidamente costituita, e i problemi diventano di natura più ampia (scioglimento della società a fini sanzionatori da una parte, tutela dei terzi in affari con la società, conservazione della sua organizzazione e dei suoi valori produttivi dall’altra); per questo, il codice prevede una disciplina speciale per le cause di nullità e per i suoi effetti.

Cause di nullità

La spa iscritta può essere dichiarata nulla in 3 casi:

1. Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
2. Illiceità dell'oggetto sociale;
3. Mancanza nell'atto costitutivo (o nello statuto) di indicazioni circa la denominazione della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

Effetti della nullità

La dichiarazione di nullità della spa non pregiudica l’efficacia di tutti gli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione; i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali, né hanno diritto di restituzione dei conferimenti già eseguiti.

La dichiarazione di nullità quindi non tocca minimamente l'attività svolta, e opera come semplice causa di scioglimento della società; essa si distingue dalle cause di scioglimento di società valida solo per la nomina dei liquidatori nella sentenza di nullità e per l’iscrizione del dispositivo della sentenza di nullità nel registro delle imprese.

La nullità della società iscritta non può essere dichiarata se la sua causa è stata eliminata e tale eliminazione è stata iscritta nel registro delle imprese, prima della sentenza dichiarativa di nullità.

Quindi, se la disciplina della nullità di una società iscritta si differenzia da quella della nullità del contratto perché quest’ultima ha efficacia retroattiva ed è definitiva, le due discipline hanno in comune l’imprescrittibilità dell’azione di nullità e il fatto che la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Spa unipersonale e patrimoni destinati

Spa unipersonale

Il codice del 1942:

• Vietava la costituzione di una spa da parte di una singola persona;
• Sanciva la nullità della società in mancanza di più soci fondatori;
• Stabiliva inoltre la responsabilità illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita della società, in caso di insolvenza di quest'ultima.

Identici principi erano dettati anche per le srl; tuttavia, dapprima nel 1993 fu introdotta la srl unipersonale, poi con la riforma del 2003 ne fu ridefinita la disciplina e fu introdotta anche la spa unipersonale a responsabilità limitata.

L’attuale disciplina:

• Consente la costituzione della spa con atto unilaterale di un unico socio fondatore;
• Prevede che per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio, salvo casi eccezionali;
• Responsabilità dell’un