Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Rispoli, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

Introduzione

Il diritto commerciale – Gli artt. 41 e 42 Cost, riconoscendo la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica (artt. 41 e 42), inseriscono il nostro paese fra quelli ad economia di mercato, modello che presuppone:

• La libertà dei privati di svolgere cioè attività di impresa;
• La libertà di competizione economica fra quanti sul mercato operano secondo scelte ispirate dalla logica del tornaconto personale (massimo guadagno).

Pur essendo libertà relative, in quanto strumentali alla realizzazione del benessere collettivo, e perciò sotto più profili indirizzate coordinate e controllate dall’intervento pubblico, esse si sviluppano nella sfera del diritto privato fin quando si resta in una cornice istituzionale che non si basi sulla proprietà collettiva dei mezzi di produzione e sull'esclusiva avocazione alla mano pubblica di ogni forma di attività economica, come invece avviene nelle economie collettivizzate.

Oggi, nei paesi ad economia libera, il fenomeno imprenditoriale costituisce l'asse portante dello sviluppo economico e del processo di razionale utilizzazione delle risorse produttive per il miglioramento del benessere materiale della collettività. Da qui la necessità di una legislazione economica non solo di diritto pubblico, ma anche di diritto privato, volta a creare un ambiente giuridico propizio allo sviluppo delle imprese e ad assicurare un ordinato e razionale funzionamento delle stesse. Perciò il cc e numerose leggi speciali delineano una disciplina:

• Dei singoli atti di autonomia privata a contenuto patrimoniale (obbligazioni e contratti) in cui si sviluppa l'attività di impresa, al fine di rendere rapida e sicura la circolazione dei beni e garantire un'adeguata tutela del credito. È così stimolata la dinamica degli scambi e la propensione al credito;
• Dell'organizzazione e dell'esercizio dell'attività di impresa unitariamente considerata. Gli imprenditori sono infatti assoggettati ad un particolare statuto professionale, fonte di diritti e di obblighi peculiari e diversi da quelli riconosciuti o imposti a chi imprenditore non è.

Il diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l'attività e gli atti di impresa. È il diritto privato delle imprese, parte centrale del diritto privato dell'economia. L'attuale diritto commerciale, infatti, non è solo il diritto privato del commercio e dei commercianti, perché:

• Imprese giuridicamente commerciali non sono solo quelle dedite al commercio, ma tutte le imprese (industriali, bancarie, assicurative, di trasporto, ecc.) ad eccezione di quelle agricole, come si deduce dall'art. 2195;
• Nel sistema vigente tutti gli imprenditori (e non solo quelli commerciali) sono sottoposti ad uno speciale statuto professionale, sia pure meno ampio di quello dettato per gli imprenditori commerciali.

Se questo settore del diritto privato si continua ad etichettare come diritto commerciale la ragione è essenzialmente storica. Il diritto commerciale è stato infatti fin dalle sue origini ed è ancor oggi un diritto:

• Speciale in quanto costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri e unitari principi ispiratori (tutela del credito, rapida e sicura circolazione della ricchezza);
• Tendente all'uniformità internazionale, per la sostanziale identità delle esigenze giuridiche della vita economica in tutti i paesi a economia di mercato e per la progressiva liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali;
• In continua evoluzione, perché in continua evoluzione è la realtà economica nazionale ed internazionale.

L'evoluzione storica del diritto commerciale

Anche se tracce di istituti commerciali si riscontrano già nei diritti dell'antichità (babilonese, egiziano, greco, romano), la formazione di un sistema organico di diritto commerciale si ha solo verso la fine del Medioevo (XII secolo), col tramonto del sistema feudale basato su un'economia di pura sussistenza. Le città si ripopolano e si organizzano in liberi comuni. Si riaprono i mercati e rifiorisce l'economia di scambio alimentata dalla produzione degli artigiani e dai traffici dei mercanti.

Per la difesa dei propri interessi artigiani e mercanti si organizzano in seno al comune e danno vita alle diverse corporazioni di Arti e Mestieri, munite di poteri disciplinari sugli iscritti alle singole matricole. In questo contesto politico e sociale nasce il diritto commerciale: un diritto degli affari mercantili distinto dal diritto comune (diritto romano e canonico), inadatto allo sviluppo dei traffici per i principi che lo dominavano (solennità delle forme negoziali, atteggiamento di favore per il debitore, divieto canonico di stipulazione degli interessi per i mutui, ecc.).

Data l'esigenza del ceto mercantile - protagonista della vita economica del tempo - di una giustizia agile e rapida, la soluzione delle controversie fra mercanti è affidata ad organi di giustizia (i consoli) formati in seno alle rispettive corporazioni, che decidono in modo celere secondo gli usi mercantili, regole consuetudinarie ispirate all'equità, alla tutela del credito, allo svincolo delle contrattazioni dalle rigide forme del diritto comune, al rigore nell'adempimento delle obbligazioni contratte.

Tali regole vengono trasfuse negli statuti delle corporazioni e la loro applicazione viene progressivamente estesa, prima a tutti coloro che esercitano la mercatura, anche se non iscritti nei ruoli delle corporazioni; poi anche alle controversie mercantili fra mercanti e non mercanti. Si forma, si sviluppa e si consolida in tal modo - in un arco di tempo che giunge sino alla metà del '400 - il diritto professionale dei mercanti, distinto e contrapposto rispetto al diritto comune.

Nascono inoltre:

• Nuovi contratti per far fronte alle esigenze proprie dei traffici commerciali, come il contratto di assicurazione ed il contratto di cambio, antecedente storico della moderna cambiale;
• Nuovi istituti volti a razionalizzare e potenziare l'esercizio dell'attività mercantile (scritture contabili, disciplina degli ausiliari, disciplina della concorrenza);
• Forme associative tipiche per l'esercizio in comune di attività mercantile (la snc e la sas), dominate dal principio della più energica tutela dei creditori per causa mercantile;
• Il fallimento, tipico modo di definizione del dissesto dei mercanti, che - in contrapposizione al principio di diritto comune della priorità temporale - chiama tutti i creditori a partecipare proporzionalmente (par condicio creditorum) alle perdite causate dall'insolvenza commerciale.

Questo, nelle sue linee essenziali, è il diritto commerciale delle origini. Un diritto speciale perché:

• Dotato di proprie fonti (gli statuti mercantili) e di propri organi di giustizia, distinti da quelli di diritto comune;
• Basato su regole e principi (facilità degli scambi e tutela del credito) propri e diversi da quelli del diritto civile e che caratterizzano sia la disciplina dei singoli atti mercantili, sia quella dell'attività mercantile globalmente considerata.

Tale diritto, formatosi in seno ai nostri comuni, rispondendo ad esigenze universalmente avvertite dal ceto mercantile, si diffuse, col diffondersi dei traffici, in tutta l'Europa continentale, diventando diritto internazionalmente uniforme.

La successiva evoluzione del diritto commerciale si caratterizza per la progressiva:

• Espansione del suo ambito di applicazione, grazie alle scoperte geografiche del '400 e del '500;
• Perdita del carattere originario di diritto creato dallo stesso ceto mercantile e formalmente separato dal diritto civile: la formazione in Europa degli Stati monarchici a base nazionale (Francia, Inghilterra, Portogallo, Spagna) e l'affermarsi della politica interventista dello Stato nell’economia (periodo mercantilista) pongono fine all'autonomia normativa delle corporazioni mercantili. Il diritto commerciale diventa diritto statale e nazionale; la giurisdizione mercantile passa ai tribunali dello Stato, pur restando distinta da quella civile per la formazione di tribunali speciali di commercio.

L'attività economica, concepita come strumento di accrescimento della potenza dello Stato e di espansione coloniale, è assoggettata ad una minuziosa disciplina finalizzata al controllo, alla protezione e al potenziamento dei traffici e allo sviluppo della nascente industria. E proprio come strumento di espansione economica e territoriale compaiono i prototipi della moderna spa: le grandi compagnie coloniali olandesi e inglesi, costituite per concessione regia, nelle quali si afferma il principio della responsabilità limitata dei soci e della divisione del capitale in azioni. Nascono di riflesso le borse valori. Inoltre, le esigenze di protezione dell'industria determinano il formarsi di una prima disciplina dei brevetti industriali.

Il diritto commerciale si mantiene formalmente distinto dal diritto civile anche nelle grandi codificazioni di diritto privato dell'800 seguite alla rivoluzione francese. Nasce lo Stato liberale, sono soppressi i privilegi di classe, si afferma il principio della libertà di iniziativa nel campo economico. Nel contempo, il processo di statalizzazione delle fonti del diritto si estende anche al diritto civile.

Secondo tali princìpi si modella anche la prima codificazione dell'Italia unificata. Seguendo il modello realizzato in Francia dalla codificazione napoleonica, vengono emanati 2 codici di diritto privato: il cc del 1865, che regola i rapporti civili, e il c.comm del 1865, poi sostituito da quello del 1882, che regola gli atti di commercio e l'attività dei commercianti. Anche se la competenza giurisdizionale è ben presto unificata (i tribunali di commercio sono soppressi nel 1888), il diritto privato si presenta perciò frazionato in 2 distinti sistemi normativi formalmente e sostanzialmente autonomi.

Con la rivoluzione industriale, il posto di primi attori dello sviluppo economico è preso dagli industriali ed il crescente fabbisogno di capitali dell'industria accresce anche il peso economico dei banchieri. Nel contempo, la produzione industriale di massa e la necessità di dare rapido e sicuro sbocco ad una produzione crescente e sempre più diversificata esaltano e generalizzano le esigenze di tutela del credito e di rapida e sicura circolazione dei beni.

Si ampliano di riflesso i settori della vita economica regolati dal diritto commerciale e si generalizza l'ambito di applicazione dei suoi istituti. La categoria giuridica dei commercianti infatti non è più costituita solo dai mercanti, ma da tutti coloro che esercitano atti di commercio per professione abituale. E la lunga elencazione degli atti di commercio dettata dall'art. 3 cod. comm. porta a qualificare giuridicamente come commerciante chiunque operi abitualmente nel campo della produzione e della distribuzione (industriali, banchieri, imprese di trasporto, ecc.), con la sola eccezione degli artigiani e degli agricoltori. Sia pure attraverso l'espediente di qualificare commerciante chi tale propriamente non è, si giunge a sottoporre ad un particolare statuto professionale dell'attività - tenuta dei libri contabili, fallimento, pubblicità - chiunque operi abitualmente nel campo della produzione e della distribuzione.

Ancor più accentuata è la generalizzazione del diritto commerciale in tema di disciplina dei singoli atti negoziali. La materia è regolata, secondo princìpi diversi, sia dal cc sia dal c.comm. Esiste perciò una disciplina generale delle obbligazioni civili ed una disciplina generale delle obbligazioni commerciali, e lo stesso vale per i principali contratti (ad esempio, vendita e mandato). Tuttavia, al diritto commerciale sono sottoposti tutti gli atti di commercio, anche se nessuna delle parti è commerciante e chiunque contratti con un commerciante, anche se non è commerciante.

Il diritto commerciale raggiunge in tal modo la massima espansione, prevalendo sul diritto civile. Così, ad esempio, se è vero che la vendita può essere tanto civile che commerciale, alla disciplina della vendita commerciale è sottoposto sia l'industriale che acquista materie prime per trasformarle e rivenderle, sia il commerciante che acquista dall'industriale, sia il comune cittadino che acquista dal commerciante per uso e consumo personale.

La duplicazione delle fonti di diritto privato è finita con la riforma legislativa del 1942, quando un unico cc, quello attualmente vigente, sostituisce sia il cc del 1865, sia il c.comm del 1882. Le principali novità:

• Scompare la categoria degli atti di commercio e la disciplina delle attività commerciali è riorganizzata intorno alla figura dell'imprenditore commerciale, che sostituisce quella del commerciante;
• Si introduce una nozione generale ed unitaria di imprenditore (art. 2082), che ricomprende ogni forma di impresa e quindi anche l'impresa agricola, artigiana e pubblica, al fine di assoggettare ad un minimo di disciplina uniforme, anche di diritto privato, ogni attività di impresa. E questo lo statuto generale dell'imprenditore, accanto al quale è previsto uno statuto speciale dell'imprenditore commerciale, integrativo di quello generale;
• Viene unificato il diritto delle obbligazioni e dei contratti. Scompare infatti la distinzione fra atti civili e commerciali ed un sistema unitario regola oggi tutti gli atti e i rapporti patrimoniali. Unica è perciò la disciplina generale dei contratti e delle obbligazioni e quella dei singoli contratti (Libro IV del cc).

Tuttavia, l'unificazione ha generalizzato i princìpi e le regole che nel sistema dualistico caratterizzavano la disciplina degli atti e delle obbligazioni commerciali, completando il processo di commercializzazione di questa parte del diritto privato, già largamente realizzatosi con il c.comm del 1882.

Dopo la caduta del regime fascista, la Costituzione, se ha ribadito il principio fondamentale della libertà di iniziativa economica privata (art. 41), ha fissato nuovi valori da tutelare: indirizzo a fini sociali dell'attività economica privata e pubblica (art. 41, co. 3); promozione delle imprese cooperative a carattere di mutualità e senza fini di speculazione o privata (art. 45, I comma); riconoscimento del diritto dei lavoratori a collaborare alla gestione delle imprese (art. 46); tutela del risparmio e promozione dell'investimento dello stesso nei grandi complessi produttivi (art. 47).

L'attività economica pubblica si è dapprima ulteriormente sviluppata ed articolata in forme molteplici, non sempre rispettose dei canoni di una corretta ed efficiente gestione imprenditoriale, mentre a partire dagli anni '90 si è avuta un'inversione di tendenza con la privatizzazione di molte imprese pubbliche. Inoltre si è definitivamente imposto il fenomeno della grande impresa (pubblica e privata), con il conseguente emergere di istanze di tutela di interessi ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei creditori di impresa, quali l’interesse dei lavoratori, dei consumatori, dei risparmiatori, della collettività in generale.

Questi cambiamenti hanno inciso su tutti i settori del diritto commerciale; in particolare, il diritto delle imprese è stato modificato più volte ed in più punti e si è arricchito di nuovi istituti, soprattutto nei due settori fondamentali delle società di capitali e delle procedure concorsuali. Il diritto degli atti di impresa, pur non presentando significativi mutamenti legislativi, si è arricchito di nuovi strumenti giuridici, per lo più provenienti dall'esperienza anglosassone, scaturiti dalla prassi commerciale ed espressione delle rinnovate esigenze del mondo degli affari. Basti pensare ai contratti di leasing, di factoring e di franchising.

L'ampliamento dei mercati e dei rapporti commerciali internazionali ha poi accentuato la vocazione all'uniformità sovranazionale del diritto commerciale, già presente prima del cc, soprattutto nei settori della proprietà industriale, della concorrenza sleale e dei titoli di credito. In particolare, nel 1933 vengono emanate i 2 rd sulla cambiale e sugli assegni, in attuazione della Convenzione di Ginevra del 1930 per l'unificazione internazionale del diritto cambiario.

Il processo di internazionalizzazione riprende dopo la seconda guerra mondiale e assume nuove forme con l'ingresso nella CEE e l'avvio della realizzazione di un mercato comune europeo, premessa per la futura unificazione politica. L'obiettivo è perseguito con due diverse tecniche legislative:

• I Trattati comunitari introducono una disciplina antimonopolistica, tesa a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, direttamente applicabile nei confronti delle singole imprese nazionali da parte degli organi dell’UE (Commissione e Corte di Giustizia). È in tal modo realizzato un vero e proprio ordinamento sovranazionale, sia pure con competenza circoscritta alla tutela della libertà di commercio fra gli Stati membri. La punta più avanzata di questo processo è costituita dall'introduzione di due tipi societari disciplinati direttamente da regolamenti UE: la società europea (2001), e la società cooperativa europea (2003); primi istituti di un diritto societario europeo sovranazionale, volto a favorire la sempre più stretta integrazione economica fra imprenditori operanti in diversi Stati membri;
• Il Consiglio dell'UE formula direttive di armonizzazione delle legislazioni nazionali, cui i singoli Stati sono tenuti ad adeguarsi con propria legge interna. E il processo di progressivo riavvicinamento delle legislazioni nazionali ha coinvolto pressoché tutti i settori del diritto commerciale. Numerose sono state infatti le direttive comunitarie emanate (quasi tutte recepite dal nostro Paese) ed altre sono in fase di elaborazione.

Sono questi i primi, ma sempre più decisi, passi verso l'ambizioso traguardo del diritto commerciale europeo uniforme.