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Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Rispoli, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Campobasso

Riassunto per l'esame di Diritto commerciale della professoressa Rispoli, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto commerciale, Campobasso. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto commerciale e sua definizione, la figura dell'imprenditore, l'imprenditore agricolo e commerciale.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. M. Rispoli

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Ex art.2354, le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista; la possibilità di conseguire

beneficio dell'anonimato, anche e soprattutto a fini fiscali, rende l'investimento azionario fiscalmente competitivo

rispetto ad altre forme di investimento, in primis i titoli del debito pubblico, che sono tradizionalmente al portatore.

L'alternativa fra azioni nominative ed al portatore è rimasta e rimane però ancor oggi in larga parte sulla carta. Prima

che il cc entrasse in vigore fu infatti introdotta la nominatività obbligatoria dei titoli azionari, e questo regime vige

tuttora con 2 sole eccezioni: oggi, quindi, tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle

emesse dalle Sicav che, purché interamente liberate, possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista.

Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo, come tutti i titoli di credito al portatore.

Per le azioni nominative è invece dettata una specifica disciplina, che tuttavia in larga parte riprende e sviluppa la

disciplina generale dei titoli di credito nominativi dettata dal codice.

9. I vincoli sulle azioni - Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e formare oggetto di misure

cautelari ed esecutive (sequestro giudiziario o conservativo, pignoramento).

Salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, che dovranno

comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, esponendosi altrimenti al risarcimento dei danni nei

suoi confronti. Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal custode.

Gli altri diritti amministrativi spettano disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, se dal

titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In caso di sequestro sono invece esercitati dal custode, salvo che

dal provvedimento del giudice non risulti diversamente.

Il diritto di opzione spetta invece al socio, al quale sono attribuite le nuove azioni sottoscritte, purché provveda almeno

3gg prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione. In mancanza, gli

altri soci possono offrire di acquistarlo; altrimenti il diritto di opzione deve essere alienato per suo conto a mezzo di una

banca o di altro intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.

In caso di aumento gratuito del capitale, il pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione.

Il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate deve essere effettuato

- in caso di pegno dal socio. In mancanza, il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o altro

intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato.

- in caso di usufrutto dall’usufruttuario, salvo il suo diritto alla restituzione di tale somma al termine dell'usufrutto.

10. I limiti alla circolazione delle azioni - Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili, salvo alcune

ipotesi in cui la libera trasferibilità è esclusa o limitata per legge. Ad esempio:

- le azioni liberate con conferimenti diversi dal danaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione

- le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del cda

Oltre a limiti legali alla circolazione delle azioni, ve ne sono di convenzionali, determinati cioè da accordi intercorsi fra

i soci; questi ultimi vanno distinti a seconda che risultino dallo stesso atto costitutivo della società ( limiti statutari) o da

accordi non consacrati nell'atto costitutivo (patti parasociali).

I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali sono detti sindacati di blocco ed hanno lo scopo di

evitare l'ingresso in società di terzi non graditi. Essi sono oggi assoggettati ai limiti di durata ed agli specifici obblighi

informativi previsti per i sindacati di voto dai quali sono di frequente accompagnati. I sindacati di blocco vincolano solo

le parti contraenti, per cui la loro violazione non comporta invalidità della vendita delle azioni, né consente alla società

di rifiutare l'iscrizione dell'acquirente nel libro dei soci. L'inadempiente sarà tenuto solo al risarcimento dei danni nei

confronti degli altri soci contraenti.

L'inopponibilità ai terzi dei patti parasociali limitativi della circolazione delle azioni spiega perché spesso si preferisca

inserire accordi in tal senso nello stesso atto costitutivo. In tal modo essi acquistano efficacia reale: vincolano tutti i

soci, anche futuri; possono e debbono essere fatte valere dalla società nei confronti del terzo acquirente delle azioni.

L'attuale disciplina ribadisce che lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il trasferimento, anche a causa di

morte, delle azioni nominative e consente, innovando rispetto al passato, che lo statuto ne vieti del tutto la circolazione,

per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto.

Le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione delle azioni possono assumere le formulazioni più varie. Le

più diffuse sono tuttavia le clausole di prelazione, le clausole di gradimento e le clausole di riscatto.

La clausola di prelazione impone al socio, che intende vendere le azioni, di offrirle preventivamente agli altri soci e di

preferirli ai terzi a parità di condizioni. Essa quindi consente di impedire l'ingresso in società di soci non graditi, senza

precludere all'azionista che ne voglia uscire di realizzare il valore economico della sua partecipazione. La violazione

della clausola comporta l’inefficacia del trasferimento sia nei confronti della società (che potrà rifiutare l'iscrizione

dell'acquirente nel libro dei soci), sia nei confronti dei soci beneficiari del diritto di prelazione, che, per Campobasso,

hanno il diritto di riscattare dal terzo acquirente le relative azioni.

Le clausole di gradimento possono essere a loro volta distinte in due sottocategorie a seconda che

a) richiedano il possesso di determinati requisiti da parte dell'acquirente (come la cittadinanza italiana), da sempre

ritenute valide

b) subordinino il trasferimento delle azioni al placet di un organo sociale, si solito il cda (clausole di mero

gradimento), malviste dal legislatore per il timore, non del tutto infondato, che possano costituire strumento di

abuso a danno dei soci estranei al gruppo di comando, rendendoli prigionieri della società. Perciò nel 1985 è

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stata decretata l'inefficacia delle clausole di mero gradimento, ma la riforma del 2003 ha temperato il relativo

divieto.

L'attuale disciplina consente infatti l'inserimento nell'atto costitutivo di clausole che subordinano il trasferimento delle

azioni, anche a causa di morte, al mero gradimento di organi sociali o di altri soci se prevedono, in caso di rifiuto del

gradimento, un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci o il diritto di recesso dell'alienante. Per la

determinazione del corrispettivo dell'acquisto o della quota di liquidazione si applica la disciplina dettata per il recesso.

Lo stesso vale per tutte le clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento delle azioni a causa di

morte, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso.

Espressamente prevista e disciplinata è oggi anche l'introduzione di clausole statutarie che prevedono un potere di

riscatto delle azioni da parte della società o dei soci al verificarsi di determinati eventi (es: in caso di morte

dell'azionista, per evitare che subentrino gli eredi). Il valore di rimborso delle azioni è determinato in base alle norme in

tema di diritto di recesso dell'azionista e trova applicazione anche il relativo procedimento di liquidazione. In caso di

riscatto a favore della società trova inoltre applicazione la disciplina dell'acquisto di azioni proprie.

Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della società

con delibera dell'assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, è riconosciuto diritto

di recesso ai soci che non hanno concorso all'approvazione della delibera. È così superato il rigido ed ingiustificato

orientamento della giurisprudenza che in passato richiedeva il consenso di tutti i soci per l'introduzione successiva (ma

non per la soppressione) delle clausole limitative della circolazione.

9. Le operazioni della società sulle proprie azioni - Le operazioni della spa sulle proprie azioni ed in

particolare la loro sottoscrizione e compravendita sono molto pericolose sotto più profili

- per l'integrità del capitale sociale, - per il corretto funzionamento della - per il mercato dei titoli,

rischiandosi l'elusione dell'obbligo di società, per la massa dei diritti di voto di potendo dar luogo a manovre

conferimento e del divieto di cui gli amministratori ed il gruppo di speculative volte ad alterare le

restituzione anticipata dei conferimenti comando verrebbero così a disporre quotazioni delle azioni.

per cui esse sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e sono in linea di principio vietate, sia pure con alcuni

temperamenti. È questa la linea di tendenza già fissata dal cc del 1942, rafforzata dalle numerose innovazioni introdotte

dal d.p.r.n.30/86 (emanato in attuazione della II direttiva Cee) e ribadita dalla riforma del 2003.

Tre sono le situazioni attualmente regolate: sottoscrizione, acquisto ed altre operazioni sulle proprie azioni.

• Vige il divieto assoluto per la società di sottoscrivere proprie azioni, sia in sede di costituzione della società, sia in

sede di aumento del capitale sociale, che soffre una sola parziale deroga, introdotta con la riforma del 2003, per

l'esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società. È vietata sia la sottoscrizione diretta,

compiuta cioè in nome della società, che la sottoscrizione indiretta, compiuta cioè da terzi in nome proprio ma per

conto della società. Ed invero, l'autosottoscrizione darebbe luogo ad un incremento del capitale sociale nominale senza

alcun incremento del capitale reale, dato che la società diventerebbe creditrice di se stessa per i conferimenti dovuti.

La sanzione per la violazione del divieto di autosottoscrizione (diretta o indiretta) è tuttavia singolare: la sottoscrizione

non è nulla, ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato

il divieto, al fine di consentire comunque l'effettiva acquisizione dei relativi conferimenti. Così, nella sottoscrizione

- diretta, le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di

aumento del capitale sociale, dagli amministratori (salvo chi dimostri di essere esente da colpa)

- indiretta, è il terzo che ha sottoscritto le azioni, in nome proprio ma per conto della società, che è considerato a tutti

gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni rispondono, solidalmente col terzo, i promotori

e i soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori della società, salvo che tali soggetti non

dimostrino di essere esenti da colpa.

• Meno rigido è l'atteggiamento del legislatore per quanto riguarda l'acquisto di azioni proprie da parte della società,

che può dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza l'osservanza della relativa disciplina e senza riduzione del

capitale sociale nominale. Così, se una società con capitale sociale nominale di 1000 ed un capitale reale (patrimonio

netto) di 1000, impiega somme per 1000 nell'acquisto di azioni proprie, essa rimborsa ai soci il valore delle azioni. Il

capitale sociale nominale resta invariato (1000), ma il capitale reale si riduce a zero in quanto rappresentato ormai solo

da pezzi di carta: le azioni proprie in portafoglio, il cui valore reale è appunto zero in quanto integralmente rimborsato.

Perciò, viene annullata qualunque garanzia per i creditori sociali. Tuttavia, il legislatore consente l'operazione, purché la

società rispetti 4 condizioni (art.2357):

a) Le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve

disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato.

b) Le azioni da acquistare devono essere interamente liberale.

c) L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. E la delibera non può essere generica, ma deve

fissare, fra l'altro, le modalità di acquisto, l'ammontare massimo delle azioni da acquistare e la durata, non

superiore a 18 mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata (in base all'art.132 Tuif, le società quotate devono

effettuare gii acquisti con le modalità stabilite dalla Consob al fine di assicurare la parità di trattamento degli

azionisti). 64

d) Solo nelle società che fanno ricorso al mercato, il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere 1/5

del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da società controllate.

Le azioni acquistate violando queste condizioni devono essere vendute entro un anno dall’acquisto, secondo modalità

fissate dall'assemblea. In mancanza, si dovrà procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente

riduzione del capitale sociale. Questa disciplina si applica anche quando la società procede all'acquisto di azioni proprie

per tramite di società fiduciaria o per interposta persona, per evitare che la società si avvalga di terzi per eluderla.

Sono previsti però alcuni casi speciali di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle limitazioni dettate in via generale . In

particolare, nessuna limitazione è applicabile quando l'acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di

riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. In tal caso, infatti, l'acquisto di

azioni proprie costituisce semplice modalità di attuazione di una riduzione palese del capitale sociale con rimborso dei

conferimenti ai soci, secondo la disciplina prevista dall'art.2445 per la riduzione reale del capitale sociale.

Per evitare indebite posizioni di vantaggio degli amministratori e del gruppo di comando, i diritti sociali relativi alle

azioni proprie sono sterilizzati:

- il diritto di voto (e gli altri diritti amministrativi) sono sospesi, anche se le azioni proprie sono computate nel capitale

ai fini del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell'assemblea.

- il diritto agli utili ed il diritto di opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Con la riforma del 2003 è stato

però previsto che l'assemblea possa autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione, sia pure con

l'osservanza delle condizioni sub a e b, per l'acquisto di azioni proprie.

Infine, gli amministratori non possono disporre delle azioni (ad esempio, venderle) senza la preventiva autorizzazione

dell'assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità. L'autorizzazione alla rivendita può essere tuttavia

contestuale all'autorizzazione all'acquisto, in modo che gli amministratori possano procedere ad operazioni incrociate di

compera e vendita (trading di azioni proprie) nei limiti della delibera autorizzativa.

• Le altre operazioni sulle azioni proprie regolate dalla legge sono

1) l'assistenza finanziaria per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, cioè la concessione di prestiti o di

garanzie di qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente, a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di

azioni proprie. In passato vietate, tali operazioni sono oggi consentite previa approvazione dall'assemblea straordinaria,

sulla base di una relazione degli amministratori nella quale si indica, fra l'altro, lo specifico interesse della società nel

concedere l'assistenza finanziaria; vi si deve altresì attestare che l'operazione avviene a condizioni di mercato e sulla

base di una valutazione del merito di credito della controparte. Il verbale dell'assemblea, corredato con la redazione

degli amministratori, viene quindi pubblicato (entro 30gg) nel registro delle imprese. I contratti di assistenza finanziaria

stipulati senza autorizzazione assembleare sono inefficaci in quanto realizzati in violazione di un limite legale al potere

di rappresentanza degli amministratori.

Resta fermo che la società non può impiegare in operazioni sulle proprie azioni risorse economiche superiori alla parte

disponibile del patrimonio netto; pertanto, l'importo complessivo dei finanziamenti e delle garanzie (tenuto conto anche

delle somme eventualmente impiegate dalla società per acquisto di azioni proprie) non può eccedere l'ammontare degli

utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

La società può concedere assistenza finanziaria anche per agevolare l'acquisto di azioni proprie che essa stessa ha in

portafoglio, e figurare così nella duplice veste di finanziatore (o garante) e di venditore, a condizione che l'alienazione

sia realizzata ad un giusto prezzo, e cioè, per le azioni

non quotate, quello ricavabile dai criteri per quotate, il prezzo medio ponderato di quotazione nei 6 mesi prima

la valutazione delle azioni in caso di recesso della pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea

2) l'accettazione di azioni proprie in garanzia, che è nulla per violazione di norma imperativa inderogabile, perché

comporta pericoli analoghi a quelli determinati dall'acquisto delle azioni proprie. Ad esempio, la società non può

concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni.

12. Le partecipazioni reciproche - Le partecipazioni reciproche fra società di capitali - la società A partecipa al

capitale della società B e viceversa - danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale ed amministrativo analoghi a

quelli derivanti dalla sottoscrizione e dall'acquisto di azioni proprie, soprattutto quando fra le 2 società intercorre un

rapporto di controllo, dato che la controllata può facilmente subire le direttive della controllante nella scelta dei propri

investimenti azionari e nell'esercizio del voto. La controllante potrebbe perciò agevolmente eludere la disciplina della

sottoscrizione e dell'acquisto di azioni proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata.

Questi pericoli sono evidenti in caso di sottoscrizione reciproca del capitale: se 2 società si costituiscono od aumentano

il capitale sociale sottoscrivendo l'una il capitale dell'altra, si avrà infatti una moltiplicazione illusoria di ricchezza.

Aumenta cioè il capitale sociale nominale delle due società, senza che si incrementi di un solo centesimo il rispettivo

capitale reale. E nel contempo ciascuna delle due società dispone di un pacchetto di voti da gestire nell'altra.

Alla repressione di tale fenomeno era in passato rivolto solo l'art.2360 cc, che vieta alle società di costituire o di

aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche tramite società fiduciarie o interposta

persona. A tale disposizione, rimasta immutata con la riforma del 2003, si è poi affiancato l'art.2359-quinquies, che

detta per la sottoscrizione di azioni o quote della società controllante una disciplina identica a quella prevista per la

sottoscrizione (in sede di aumento del capitale sociale) di azioni proprie: in nessun caso perciò la società controllata può

sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente, sia avvalendosi di terzi. 65

Identiche sono inoltre le sanzioni: le azioni sono imputate agli amministratori della società controllata che non si

dimostrino esenti da colpa, o al terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della controllata.

I pericoli patrimoniali ed amministrativi delle partecipazioni incrociate si determinano non solo in caso di sottoscrizione

reciproca, ma anche quando l'incrocio è attuato mediante acquisto di azioni già in circolazione, con una sola differenza:

- la sottoscrizione reciproca dà luogo ad aumento del capitale nominale senza aumento del capitale reale;

- l'acquisto reciproco lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una riduzione dei rispettivi capitali reali, che

può giungere fino al completo svuotamento dei relativi patrimoni dando luogo al fenomeno della carta contro carta.

Infatti, l'acquisto reciproco di azioni per importo superiore agli utili distribuibili comporta un indiretto rimborso dei

conferimenti agli azionisti delle due società (la società A rimborsa i soci della società B e viceversa), con effetti

incrociati identici a quelli cui dà luogo l'acquisto di azioni proprie. Coerenza vorrebbe perciò che l'acquisto reciproco di

azioni fosse sempre assoggettato alla stessa disciplina prevista per l'acquisto di azioni proprie, ma cosi non è, anche se

in tal senso si è mossa la riforma della disciplina dell'acquisto di azioni da parte di società controllate nel 1994.

Oggi, l'acquisto reciproco di azioni è possibile senza alcun limite quando fra le 2 società non intercorre un rapporto di

controllo e nessuna delle 2 è quotata in borsa; se invece l'incrocio è fra società controllante e sue controllate, l'acquisto

da parte della controllata, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, è considerato come effettuato dalla

controllante, ed è assoggettato a limitazioni in larga parte coincidenti con quelle previste per l'acquisto di azioni proprie:

1) le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili

risultanti dall'ultimo bilancio approvato della società controllata;

2) possono essere acquistate solo azioni interamente liberate;

3) l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le stesse specificazioni

richieste per l'acquisto di azioni proprie;

4) il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il 10% del capitale della società controllante, tenuto conto

anche delle azioni o quote possedute dalla stessa società controllante e dalle altre società da essa controllate;

5) la società controllata non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante.

Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto. In

mancanza, la società controllante deve procedere al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale

sociale. La società controllata ha però diritto al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato secondo i criteri

stabiliti dalla disciplina del diritto di recesso.

Se invece una o entrambe le società protagoniste dell'incrocio sono quotate, ma fra di esse non intercorre un rapporto di

controllo, sono previsti solo limiti quantitativi (percentuale massima di azioni acquistabili) agli incroci azionari, che

coincidono con le percentuali che fanno scattare l'obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla società

partecipata ed alla Consob. Perciò:

a) se entrambe le società sono quotate, l'incrocio non può superare il 2% del capitale con diritto di voto (elevabile al 5%

per cento con un accordo delle società interessate);

b) se una sola delle società è quotata, la società quotata può arrivare fino al 10% del capitale della società non quotata,

fermo restando il tetto del 2% per quest'ultima.

Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la società che ha

superato il limite successivamente:

- non può esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita;

- deve alienare l'eccedenza entro 12 mesi, altrimenti la sospensione del diritto di voto sì estende all'intera partecipazione

e quindi anche alla parte che può essere legittimamente posseduta.

Qualora il voto venga ugualmente esercitato, le delibere adottate col voto determinante di tali azioni sono annullabili e

l'impugnazione può essere proposta anche dalla Consob.

In sostanza, questa disciplina si preoccupa essenzialmente di frenare gli abusi di carattere amministrativo (inquinamento

del voto) degli incroci azionari, ma è meno sensibile al pericolo di annacquamento dei patrimoni. Infatti, nel rispetto

delle percentuali fissate, le società possono impiegare nell'acquisto anche somme eccedenti gli utili e le riserve

disponibili e quindi dar luogo surrettiziamente ad un rimborso dei conferimenti ai soci fuori dei casi previsti dalla legge

LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETÀ

A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

1. L'informazione sulle partecipazioni rilevanti - La nominatività delle azioni ed il meccanismo dell'iscrizione nel

libro dei soci dei trasferimenti azionari non consentiva né consente di desumere immediatamente chi siano i principali

azionisti di una società, in grado di incidere sulle scelte operative della stessa, e quale sia l'effettiva consistenza del

pacchetto azionario di cui ciascuno di essi può disporre direttamente o indirettamente (elementi di grande importanza,

soprattutto nelle società quotate, esposte a rapidi e frequenti mutamenti dell'assetto proprietario).

Infatti, nel libro dei soci le azioni sono iscritte al nome dell'intestatario formale, sicché i relativi dati non permettono

di conoscere anche i possessi azionari indiretti degli azionisti. Inoltre, l'iscrizione nel libro dei soci è necessaria solo in

occasione dell'esercizio dei diritti sociali (intervento alle assemblee e riscossione degli utili), perciò tale libro non

riflette la reale composizione della compagine azionaria.

Per tali ragioni, il legislatore ha cercato di far chiarezza sui possessi azionari rilevanti in società quotate ed in società

(anche non quotate) che operano in settori di particolare rilievo economico e sociale (bancario, assicurativo, ecc.). 66

Per le società quotate, la relativa disciplina - introdotta dalla l.n.216/74 ed in seguito più volte integrata e modificata - è

oggi dettata dall'art.120 del Tuif, che si caratterizza rispetto alla disciplina precedente per gli ampi poteri regolamentari

riconosciuti alla Consob al fine di assicurare la più ampia trasparenza degli assetti proprietari.

L'attuale disciplina prevede un obbligo di comunicazione alla società partecipata ed alla Consob per

1) tutti coloro (persone fisiche, società o enti) che partecipano, direttamente o indirettamente, in una società con

azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa;

2) le sole società con azioni quotate che partecipano, direttamente o indirettamente, in società con azioni non

quotate o in srl (anche estere) in misura superiore al 10% del capitale di queste.

Per le partecipazioni in società quotate ulteriori comunicazioni, agli stessi soggetti, sono dovute quando esse superino le

ulteriori percentuali fissate dalla Consob (5% e successivi multipli fino al 50%, e poi 66,6, 75, 90 e 95%); nonché

quando la partecipazione scende sotto tali percentuali o al di sotto del 2%.

Le comunicazioni servono anche per reprimere il fenomeno delle partecipazioni incrociate, ma la funzione principale è

quella di rendere note le reali posizioni di potere in assemblea. Infatti, per il calcolo delle percentuali si tiene conto solo

del capitale rappresentato da azioni o quote con diritto di voto e solo delle azioni o quote che, direttamente o

indirettamente, attribuiscono il diritto di voto.

Per la violazione degli obblighi di comunicazione sono comminate sanzioni pecuniarie e, per le sole partecipazioni in

società quotate anche la sospensione del voto inerente alle azioni o agli strumenti finanziari diversi dalle azioni per i

quali sia stata omessa la comunicazione (in passato prevista anche per le partecipazioni in società non quotate).

Qualora la società ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione assembleare è impugnabile a norma

dell'art.2377 cc, se il voto di quel socio è stato determinante per la formazione della maggioranza. E l'impugnativa può

essere proposta, oltre che dai soggetti previsti dall'art.2377, anche dalla Consob nel termine allungato di 180gg.

Norme integrative sono state poi introdotte per garantire la trasparenza delle partecipazioni rilevanti in spa non quotate,

}

ma che operano in settori di particolare interesse generale e la cui attività è perciò sottoposta a controllo pubblico. Così,

una disciplina sostanzialmente analoga a quella dettata per le partecipazioni in società quotate è attualmente prevista per

le partecipazioni rilevanti, nella misura determinata dalla relativa normativa speciale, da chiunque possedute in:

Oltre che alla società partecipata, le Banca d'Italia

1) società bancarie partecipazioni rilevanti considerate Banca d'Italia e Consob

2) sim, società di gestione del risparmio e vanno comunicate anche a

sicav Ivass

3) società di assicurazione

Ciascuno di tali organi di controllo - per le comunicazioni di rispettiva competenza - è legittimato ad impugnare le

deliberazioni adottate col voto determinante di chi ha omesso di effettuare una comunicazione dovuta.

2. L'acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate – In passato, le operazioni di acquisizione di una

partecipazione di controllo in una società con azioni quotate, se concordate con l'attuale gruppo di comando,

avvenivano senza transitare attraverso la borsa: il pacchetto di controllo era ceduto direttamente dal suo titolare ad un

prezzo spesso notevolmente maggiore di quello risultante dalle quotazioni di borsa, con la conseguenza che la massa

degli azionisti investitori non beneficiava dei corrispondenti guadagni differenziali (premio di maggioranza).

Se invece l'attuale gruppo di comando non era disposto a cedere la sua partecipazione, ma nel contempo non disponeva

della maggioranza delle azioni, chi intendeva scalzarlo procedeva a massicci acquisti di azioni di borsa (scalate ostili),

diluiti nel tempo e coperti dall'anonimato finché l'obiettivo prefissato non era stato raggiunto. Ne conseguivano anomale

spinte al rialzo delle quotazioni, con il possibile innescarsi di manovre speculative.

Chi intendeva andare alla conquista di una società quotata (società bersaglio) poteva anche uscire subito allo scoperto,

lanciando un'offerta pubblica di acquisto delle azioni (opa) rivolta a tutti gli azionisti della società bersaglio. Questa

tecnica era più vantaggiosa per la massa degli azionisti investitori e assicurava la trasparenza dell'operazione, ma spesso

scatenava una vera e propria battaglia fra l'offerente e l'attuale gruppo di comando, che reagiva sviluppando una serie di

strategie difensive (acquisto di azioni proprie sul mercato, lancio di un'opa concorrente, aumento consistente del

capitale sociale, ecc.); battaglia che poteva essere condotta senza esclusione di colpi, in assenza di una specifica

disciplina che fissasse le regole di comportamento dei contendenti.

La situazione è pero radicalmente cambiata a partire dalla l.n.149/92 che, come le successive riforme, mirava a far sì

che il passaggio di proprietà di partecipazioni di controllo di società quotate avvenisse con la massima trasparenza e con

modalità che consentissero a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l'operazione può comportare.

Per realizzare tali obiettivi sono introdotti 2 principi cardine:

a) l'opa è resa obbligatoria quando è trasferita la partecipazione di controllo di una società quotata, poiché è la

sola procedura che consente di tutelare gli azionisti di minoranza in caso di cambiamento del gruppo di

comando poiché consente loro di disinvestire beneficiando del premio di controllo;

b) l'opa, sia essa obbligatoria o volontaria, deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento,

fissate inderogabilmente per legge, a tutela dei destinatari dell'offerta e del regolare funzionamento del mercato

di borsa.

L’opa successiva totalitaria è obbligatoria per chiunque, in seguito ad acquisti, venga a detenere, direttamente o

indirettamente, una partecipazione superiore al 30% dei titoli che attribuìscono diritto di voto nelle deliberazioni

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assembleari riguardanti nomina o revoca degli amministratori o del consiglio di sorveglianza; ossia dei titoli che

consentono di esercitare un'influenza sulla gestione della società. L'offerta deve avere ad oggetto l'acquisto della

totalità dei titoli quotati ancora in circolazione, compresi quelli con diritto di voto su materie diverse da quelle rilevanti

per determinare l'obbligo di opa e quelli appartenenti a categorie sulle quali non è stato effettuato alcun acquisto.

È fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere offerto, peraltro reso più oneroso con la riforma del 2007: il

prezzo più elevato pagato dall'offerente nei 12 mesi anteriori l'opa per acquisti di titoli della stessa categoria. Per le

categorie di titoli rispetto alle quali l'offerente non ha invece effettuato acquisti a titolo oneroso nel periodo di

riferimento, il prezzo non può essere inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi o dei minor

periodo disponibile. La Consob può tuttavia disporre che l'offerta sia promossa ad un prezzo inferiore o superiore,

quando ricorrono particolari circostanze indicate per legge, come anomalie del corso dei titoli dovute ad eventi

eccezionali o probabili manipolazioni.

Chi intende acquisire il controllo di una società quotata può sottrarsi all'obbligo di promuovere l'onerosa opa successiva

totalitaria, lanciando un'opa volontaria preventiva che lo porti a detenere una partecipazione superiore al 30%.

L'opa preventiva può a sua volta essere

- totale, che è diretta a conseguire tutti titoli della società bersaglio e non è soggetta a condizioni; in particolare,

l'offerente può fissare liberamente il prezzo di acquisto.

- parziale, che deve avere per oggetto almeno il 60% dei titoli di ciascuna categoria. L'esonero dall'opa successiva

totalitaria deve essere autorizzato dalla Consob ed è subordinato all'approvazione dell'offerta da parte degli azionisti di

minoranza della società bersaglio.

L'obbligo di opa non sussiste se la partecipazione del 30% è detenuta a seguito di una offerta pubblica di acquisto o di

scambio totalitaria e negli altri casi stabiliti dalla Consob (operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi;

trasferimenti tra società dello stesso gruppo).

Oltre al caso di opa successiva, la legge impone a chi consegue una partecipazione quasi totalitaria in una società

quotata di acquistare i titoli ancora in circolazione; ma, a differenza che in passato, non è necessario lanciare a tal fine

un'apposita opa residuale. La funzione dell’obbligo di acquisto residuale è di consentire agli azionisti di minoranza

l'uscita dalla società ad un prezzo equo quando essa è ormai in pugno di un gruppo di controllo, sicché il regolare

andamento delle negoziazioni è pregiudicato dalla mancanza di un adeguato flottante (azioni diffuse fra il pubblico).

L'attuale disciplina prevede 2 casi di obbligo di acquisto residuale:

1) l'offerente che viene a detenere, a seguito di un'opa totalitaria, una partecipazione almeno pari al 95% del

capitale rappresentato da titoli della società bersaglio, è tenuto ad acquistare i restanti titoli da chi gliene faccia

richiesta;

2) chiunque viene a detenere (a seguito di opa o in altro modo) una partecipazione superiore al 90% del capitale

rappresentato da titoli quotati della società bersaglio ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli quotati, se non

ripristina entro 90gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni.

In entrambe le ipotesi, qualora siano emesse più categorie di titoli, l'obbligo di acquisto residuale sussiste soltanto in

relazione alle categorie per le quali è stata raggiunta la rispettiva soglia limite.

Nel contempo, chi viene a detenere in seguito al lancio di un'opa totalitaria, preventiva o successiva, più del 95% del

capitale rappresentato da titoli ha diritto di acquistare coattivamente le azioni residue purché abbia dichiarato nel

documento di offerta di volersi avvalere di tale diritto.

Il corrispettivo delle cessioni di titoli avvenute in attuazione dell'obbligo di acquisto o del diritto di acquisto coattivo è

determinato dalla Consob tenuto conto anche del prezzo di mercato e del corrispettivo di un'eventuale opa precedente,

salvo alcuni casi in cui il prezzo è per legge uguale a quello della precedente opa.

La violazione dell'obbligo di promuovere un'opa o l’acquisto residuale è colpita con sanzioni particolarmente dissuasive

- il diritto di voto inerente all'intera partecipazione detenuta non può essere esercitato. In caso di inosservanza, la

delibera è impugnabile a norma dell'art.2377 (anche dalla Consob, nel termine di 180gg), qualora il voto del socio che

avrebbe dovuto astenersi sia stato determinante per ìa formazione della maggioranza.

- i titoli eccedenti le percentuali che fanno scattare l'obbligo devono essere alienati entro 12 mesi.

Sono previste anche sanzioni pecuniarie.

3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio - Specificamente disciplinato è anche lo svolgimento delle offerte

pubbliche di acquisto e di scambio (volontarie o obbligatorie), per garantire la massima trasparenza dell'operazione e la

parità di trattamento dei destinatari dell'offerta. Nel contempo sono stati definiti i comportamenti consentiti e quelli

vietati alle parti contendenti: offerente e società bersaglio.

Tale disciplina è applicabile ad ogni offerta finalizzata all'acquisto o allo scambio di prodotti finanziari (quindi, non solo

azioni quotate). L'opa o di scambio (a seconda che il corrispettivo sia costituito da danaro o altri strumenti finanziari) è

una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto.

Ogni clausola contraria è nulla.

L'offerta si svolge sotto controllo costante della Consob, che ha ampi poteri regolamentari in merito al suo svolgimento

e può sospendere o dichiarare decaduta l'offerta in caso di violazione della disciplina legislativa e regolamentare.

I soggetti che intendono lanciare un'oopa devono darne comunicazione senza indugio alla Consob e contestualmente

renderne pubblica la notizia con le modalità ed i contenuti fissati dalla normativa regolamentare da essa dettata. Le

offerte pubbliche volontarie devono essere promosse entro 20gg dalla comunicazione. 68

Per promuovere l'opa è necessario presentare alla Consob il documento di offerta, che deve contenere le informazioni

necessarie a consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull'offerta e che è destinato alla pubblicazione

secondo le modalità stabilite dalla Consob. La società bersaglio, a sua volta, deve diffondere un comunicato contenente

ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta ed una valutazione motivata degli amministratori sull'offerta stessa.

Si apre cosi la fase delle adesioni all'offerta, che possono essere raccolte dall'offerente o dagli intermediari indicati nel

documento di offerta (banche, sim, ecc.). La Consob fissa le regole per assicurare il corretto svolgimento dell'offerta

pubblica e la trasparenza delle operazioni sui prodotti finanziari oggetto dell'offerta.

Quanto alle tecniche di difesa che il gruppo di comando della società bersaglio, aggredita da un'opa ostile, può porre in

essere per ostacolare il successo dell'iniziativa dell'offerente, esse erano precluse dalla l.n.149/92, che fra l’altro vietava

alla società bersaglio di deliberare modifiche dell'atto costitutivo, a pena di nullità delle stesse. Oggi invece il divieto

non ha più carattere assoluto e si articola in 2 regole:

- la regola di passività (passivity rule), in base alla quale gli amministratori della società bersaglio devono astenersi dal

compiere atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell'offerta. Il divieto può essere

però rimosso mediante l'autorizzazione delle misure difensive da parte dell'assemblea ordinaria o straordinaria, per le

delibere di rispettiva competenza. Inoltre, lo statuto della società bersaglio può derogare in tutto o in parte la regola

della passività, così ampliando le possibilità di difesa contro opa non gradite al gruppo di comando.

- la regola di neutralizzazione, introdotta dal d.lgs.n.229/07 per rendere inefficaci nei confronti dell'offerente alcune

misure difensive predisposte dal gruppo di comando della società bersaglio prima del lancio dell'opa; ma a seguito di

modifiche intervenute nel 2008 essa è destinata ad operare solo in quelle società il cui statuto lo prevede.

Ove applicabile, la regola di neutralizzazione comporta che, durante l'opa, non hanno effetto nei confronti

dell'offerente eventuali limitazioni statutarie al trasferimento dei titoli e, nelle assemblee chiamate a decidere

sull'autorizzazione di atti di contrasto all'opa, non operano le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti

parasociali. Inoltre, nella prima assemblea successiva all'opa convocata per modificare lo statuto o revocare o

nominare gli amministratori (o i componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza) non operano le limitazioni al

diritto di voto previste nello statuto o da patti parasociali, né eventuali diritti speciali previsti dallo statuto in materia di

nomina o revoca degli amministratori o dei componenti degli organi del sistema dualistico. In quest'ultimo caso, però,

l'offerente beneficia della regola di neutralizzazione solo se, in seguito all'opa, detiene almeno il 75% dei capitale con

diritto di voto sulla nomina di amministratori e consiglieri di sorveglianza, cosicché il nuovo gruppo di comando possa

modificare clausole statutarie non gradite e nominare amministratori di fiducia. Restano fermi, tuttavia, i limiti al diritto

di voto per le catégorie speciali di azioni dotate di privilegi patrimoniali, come le azioni di risparmio.

La passivity rule e la regola di neutralizzazione sono inoltre soggette alla clausola di reciprocità: non operano cioè

quando l'opa è promossa da chi non è a sua volta soggetto a tali disposizioni o a disposizioni equivalenti. In tal caso,

però, qualsiasi misura difensiva deve essere espressamente autorizzata dall'assemblea, in vista di un'eventuale opa

lanciata in condizioni di non reciprocità, nei 18 mesi anteriori la comunicazione dell'offerta.

La società bersaglio può quindi avvalersi in pendenza di un'opa di una serie di tecniche di difesa fra le quali rientra

anche il lancio di un'opa concorrente da parte di eventuali alleati della società bersaglio. Chi ha lanciato l'offerta

originaria può a sua volta rilanciare il gioco con un aumento del prezzo e/o del quantitativo originariamente richiesto.

Dopo la pubblicazione di una offerta concorrente o di un rilancio, le adesioni alle altre offerte possono essere revocate. d

Alla scadenza del termine, l'offerta diventa irrevocabile se è stato raggiunto il quantitativo minimo specificato nel

documento di offerta. Se invece le adesioni superano il quantitativo richiesto, il documento di offerta dovrà specificare

se si procederà ad una riduzione proporzionale o se l'offerente si riserva la facoltà di acquistare ugualmente tutti i titoli.

B. I GRUPPI DI SOCIETÀ

4. II fenomeno di gruppo. I problemi - Le spa possono sottoscrivere od acquistare azioni o quote di altre società di

capitali, e l'assunzione di partecipazioni è lo strumento principale, anche se non esclusivo, attraverso il quale si realizza

il fenomeno dei gruppi di società. Il gruppo di società è un'aggregazione di imprese societarie formalmente autonome

ed indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l'influenza

69

dominante di un'unica società (società capogruppo o società madre), che direttamente od indirettamente le controlla e

dirige secondo un disegno unitario la loro attività di impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario e comune a

tutte le società del gruppo (interesse di gruppo); perciò si dice che nei gruppi, ad un 'unica impresa sotto il profilo

economico, corrispondono sotto il profilo giuridico tante imprese quante sono le società facenti parte del gruppo.

Quello del gruppo di società è l'assetto organizzativo tipico assunto dalle imprese di grande e grandissima dimensione, a

carattere sia nazionale sia multinazionale, per combinare i vantaggi dell'unità economica della grande impresa con

quelli offerti dall'articolazione in più strutture formalmente distinte ed autonome: snellezza operativa e (relativa)

autonomia decisionale; delimitazione e separazione del rischio di impresa delle singole unità operative.

Il gruppo di società può assumere le più svariate configurazioni e le più diverse articolazioni. Si distinguono

- gruppi a catena: la società A (capogruppo) controlla e dirige la società B, che a sua volta controlla e dirige C ecc

- gruppi stellari o a raggiera: la capogruppo A controlla e dirige contemporaneamente tutte le altre società.

- gruppi in cui le 2 articolazioni si combinano fra loro, dando vita ai collegamenti ed agli intrecci più vari.

La costituzione di gruppi di società è fenomeno di per sé fisiologico, che l'ordinamento tendenzialmente favorisce e

comunque non ostacola poiché risponde, in campo nazionale ed anche internazionale, ad esigenze di razionalizzazione e

di maggior efficienza del sistema produttivo. La possibilità però di sviluppi patologici cui può dar luogo l'articolazione

in più strutture giuridiche di un'impresa sostanzialmente unitaria, ne rende necessaria una specifica disciplina, idonea a

- assicurare un'adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali fra società del

gruppo, nonché sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo unitariamente considerato;

- evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrità patrimoniale delle società coinvolte ed il corretto

funzionamento degli organi decisionali della capogruppo

- evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di quanti fanno affidamento

solo sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella determinata società. Infatti, decisioni delle società

figlie ispirate dall'interesse di gruppo (e perciò vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono risultare dannose

per gli azionisti che non fanno parte del gruppo di comando (azionisti esterni) e per i creditori delle stesse.

Il fenomeno di gruppo era pressoché ignorato dal cc del 1942 ed ancora oggi in verità manca (salvo che per il settore

bancario) una disciplina organica ad essi specificamente dedicata; ma, anche se tramite interventi legislativi disorganici

ed incompleti, progressi non trascurabili sono stati compiuti nella soluzione di alcuni dei problemi dei gruppi.

Gli aspetti più significativi della relativa disciplina emergono dalle norme che regolano il controllo societario ed i

rapporti fra società controllante e controllate; nonché da quelle, introdotte con la riforma del 2003, relative all'attività di

direzione e di coordinamento di società (artt. 2497 ss).

5. Società controllate e direzione unitaria – È società controllata quella che si trova, direttamente o indirettamente,

sotto l'influenza dominante di altra società (controllante), che è perciò in grado di indirizzarne l'attività.

Il controllo societario può tuttavia assumere diverse forme, considerandosi controllate le società

- in cui un'altra società dispone della maggioranza (cioè di più del 50%) dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria.

In tal caso, la controllante è in grado, fra l'altro, di nominare gli amministratori della controllata.

- in cui un'altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

Anche qui il controllo si fonda sulla partecipazione al capitale, di per sé minoritaria, ma che consente di determinare le

deliberazioni dell'assemblea ordinaria per la polverizzazione dei possessi azionari e l'assenteismo degli altri soci.

- che sono sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali. Qui la possibilità di

esercitare influenza dominante prescinde dal possesso di una partecipazione azionaria ed è determinata da particolari

rapporti contrattuali, che pongono una società in una situazione oggettiva di dipendenza economica rispetto ad un'altra,

tale da comprometterne esistenza e sopravvivenza. Ad esempio, la società A fornisce alla società B materie prime

prodotte in esclusiva e non agevolmente sostituibili con altre.

Ai fini del solo controllo azionario (di diritto o di fatto) si computano anche i voti spettanti a società controllate e

fiduciarie e a persona interposta, con esclusione però dei voti spettanti per conto di terzi, quali i voti per delega.

Come tipicamente si verifica nei gruppi, il controllo azionario (ma non quello contrattuale) può quindi essere sia diretto

che indiretto. Ad esempio, se A controlla B che a sua volta controlla C, C si considera controllata indirettamente da A.

L'esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare che si è in presenza di un gruppo di

società, ma fa presumere l'esercizio dell'attività di direzione e di coordinamento di società in cui si concretizza

l'essenza del fenomeno di gruppo, con conseguente applicabilità delle specifiche disposizioni introdotte con la riforma

del 2003 per le società o gli enti che tale attività esercitano. Più esattamente, in base all'attuale disciplina si presume,

salvo prova contraria, che l'attività di direzione e di coordinamento di società è esercitata dalle società o enti tenuti alla

redazione del bilancio consolidato e da quelli che comunque le controllano. Inoltre è assoggettato alla relativa

disciplina anche chi esercita tale attività sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro

statuti, come tipicamente si verifica nei gruppi paritetici.

Le società collegate sono invece quelle sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole, ma non dominante. E

l'influenza notevole si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato, direttamente o (per Campobasso)

indirettamente, almeno 1/5 dei voti, ovvero 1/10 se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati.

6. La disciplina dei gruppi - In presenza di un rapporto di controllo societario sono applicabili al fenomeno di gruppo

sia le norme, introdotte prima del 2003, che regolano i rapporti fra controllante e controllate, sia le ulteriori disposizioni

70

introdotte dalla riforma del 2003 dedicate alle società o enti (ma non alle persone fisiche) che esercitano attività di

direzione e di coordinamento di altre società.

In base all'attuale disciplina è infatti istituita una apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti le

società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte, che sono inoltre

tenute ad indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all'altrui attività dì direzione e coordinamento. Gli

amministratori delle controllate che omettono di provvedere all'iscrizione o all'indicazione, o le mantengono quando la

soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che i soci o i terzi hanno subito per la mancata conoscenza di tali fatti.

Inoltre, in presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni per le controllate, che ridimensionano i pericoli

di alterazione dell'integrità patrimoniale della capogruppo e di inquinamento del funzionamento dei suoi organi.

Disciplina cardine sotto entrambi i profili è quella in tema di sottoscrizione e acquisto di azioni della controllante da

parte delle controllate, che limita al 10% del capitale della controllante le azioni che possono essere possedute dalle

società facenti parte di uno stesso gruppo (controllante e controllate) e inibisce alle controllate l'esercizio del diritto di

voto anche per le azioni legittimamente possedute.

Inoltre, in sede di redazione del bilancio di esercizio, sia a carico della controllante che delle controllate sono previsti

specifici obblighi di informazione contabile volti ad evidenziare ì reciproci rapporti di partecipazione e finanziari

(crediti, debiti, garanzie prestate), i relativi risultati economici e gli effetti dell'attività di direzione e coordinamento

sull'esercizio dell'impresa sociale e sui risultati della controllata.

Il quadro della disciplina dell'informazione contabile di gruppo è stato poi completato con l'introduzione del bilancio

consolidato di gruppo, che consente di conoscere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo

considerato unitariamente, attraverso l'eliminazione delle operazioni intercorse fra le società del gruppo.

7. La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate - Passi avanti sono stati compiuti con la riforma del 2003

anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei creditori delle società controllate contro possibili abusi

della controllante, che induca le prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma

pregiudizievoli per il proprio patrimonio (es: acquisto a prezzi vistosamente superiori a quelli dì mercato di prodotti

della società capogruppo o di altre imprese del gruppo; vendita sottocosto di propri prodotti alle stesse; finanziamenti o

concessione di garanzie a favore di altre società del gruppo senza alcun vantaggio economico, e così via).

Il principio della distinta soggettività e della formale indipendenza giuridica delle società del gruppo, comporta:

- vantaggi, poiché la capogruppo non è responsabile per le obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della

politica di gruppo. E, in base alla disciplina della spa e della srl unipersonale, la responsabilità diretta della capogruppo

per le obbligazioni assunte dalle controllate è esclusa anche quando la prima è unico socio delle seconde

- svantaggi, poiché la capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che

contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate. Contro eventuali abusi dell'influenza dominante

della capogruppo restano perciò azionabili i rimedi previsti in via generale dalla disciplina societaria, cioè le norme in

tema di conflitto di interessi dei soci e soprattutto degli amministratori, nonché quelle che regolano la responsabilità

degli amministratori per i danni da essi arrecati al patrimonio sociale. Norme per la verità non del tutto adeguate al

fenomeno dei gruppi, dato che esse non sempre sono azionabili, o azionabili con risultati apprezzabili, dai soci di

minoranza e dai creditori. Inoltre, pur in assenza di situazioni patologiche, le norme sul conflitto di interessi possono

frapporre ingiustificati ostacoli al perseguimento della politica di gruppo, anche perché non si possono ignorare i

vantaggi, anche indiretti, che l'appartenenza ad un gruppo procura alle società controllate (es: sicurezza delle vendite,

eliminazione degli oneri di commercializzazione, assistenza finanziaria da parte di altre società dèi gruppo, ecc.).

Perciò, la riforma del 2003 ha legittimato il perseguimento dell'interesse di gruppo ed introdotto specifici strumenti di

tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle controllate, destinati a fungere da limiti all'esercizio

dell'attività di direzione e di coordinamento da parte della capogruppo.

Innanzitutto, l'art.2497-ter stabilisce che le decisioni (dell'assemblea o degli amministratori) delle società soggette ad

attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivate e

recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione, onde

consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse arrecano alla società sottoposta all'altrui attività di

direzione.

Una specifica disciplina è poi dettata per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla capogruppo o da altri

soggetti alla stessa sottoposti (art.2497-quinquies), al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri

creditori sociali. Trova infatti applicazione la disciplina dettata dall'art.2467 per i finanziamenti dei soci nella srl.

Il rimborso di tali finanziamenti infragruppo (ma non di quelli delle controllate a favore della capogruppo) è perciò

postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre, se la società finanziata fallisce entro un anno dal

rimborso, la somma riscossa deve essere restituita.

Infine, la capogruppo è tenuta ad indennizzare azionisti e creditori delle controllate per i danni dagli stessi subiti per il

fatto che la propria società si è supinamente attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Ferma

restando l'azione di risarcimento danni spettante alla stessa società controllata, è infatti stabilito che le società o gli enti

che violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società soggette alla loro attività di direzione

e coordinamento sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla

redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione

cagionata all'integrità del patrimonio sociale. Rispondono inoltre, in solido con la capogruppo, coloro che abbiano

71

comunque preso parte al fatto lesivo (es: amministratori o dirigenti della capogruppo) e coloro che ne abbiano

consapevolmente tratto beneficio (es: altre società del gruppo) nei limiti del vantaggio conseguito.

In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria della società danneggiata,

l'azione spettante ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario.

L'azione esercitata dai soci e dai creditori sociali è azione diretta e non surrogatoria di quella che eventualmente spetta

alla società controllata, sicché il risarcimento dei danni spetta direttamente ai primi. Tuttavia, poiché il danno loro

causato dalla controllata è pur sempre un riflesso del danno subito da quest'ultima, l'azione di risarcimento danni nei

confronti della capogruppo è esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla società controllata.

Infine, si prevede che il danno va valutato non con riferimento alla singola operazione, bensì considerando il risultato

complessivo dell'attività di direzione e di coordinamento e quindi i vantaggi compensativi che possono derivare

dall'appartenenza ad un gruppo; nonché il fatto che il danno può essere stato integralmente eliminato anche a seguito di

specifiche operazioni a tal fine dirette.

Un'ulteriore novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una società soggetta ad

attività di direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la capogruppo, ma che di riflesso determinano

un mutamento delle originarie condizioni di rischio dell'investimento nelle controllate. Il diritto di recesso è dato:

- ai soci di una società non quotata che entra a far parte di un gruppo o ne esce, se ne deriva un'alterazione delle

condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto che consenta al socio di

alienare la propria partecipazione.

- quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il mutamento del suo scopo sociale (ad esempio,

trasformazione da società in associazione) o un cambiamento dell'oggetto sociale, tale da alterare in modo sensibile e

diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata.

- quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della capogruppo l'azione di responsabilità prevista

dall'art.2497 ed abbia ottenuto una sentenza di condanna esecutiva. In tal caso il diritto di recesso può essere esercitato

solo per l'intera partecipazione.

18. Il gruppo insolvente - È dettata una specifica disciplina volta ad assicurare una più efficace tutela patrimoniale

delle società figlie quando la politica unitaria di gruppo determina il loro dissesto e la loro insolvenza.

Manca invero ancor oggi una compiuta disciplina del gruppo insolvente e nessuna disposizione specifica è dettata in

caso di fallimento di una società facente parte di un gruppo, ma può trovare applicazione generale la regola enunciata

con riferimento all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, che dispone che in caso di direzione

unitaria del gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli

amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa. Gli amministratori

delle dominanti sono perciò coinvolti nella responsabilità degli amministratori delle dominate, per i danni da questi

ultimi cagionati alla propria società per il fatto di aver supinamente dato attuazione alle direttive di gruppo. Tale

responsabilità si cumula con quella ex art.2497 a carico della capogruppo per abuso di direzione e coordinamento.

Lettere di patronage – Poiché giuridicamente le capogruppo non rispondono delle obbligazioni delle controllate, per

facilitare l’accesso al credito delle seconde, le prime possono rilasciare delle lettere di patronage: d ocumenti contenenti

dichiarazioni intese a garantire la solvibilità di un terzo. Si tratta di forme di garanzia atipiche, divise in

- forti, quando la controllante si impegna a esercitare tutta la sua influenza affinché la controllata onori le proprie

obbligazioni o a fornirgli i mezzi finanziari necessari; esse sono ormai considerate unanimemente fonti di responsabilità

dell’emittente, alla stregua della promessa del fatto del terzo

- debole, quando la controllante si limita a confermare l’esistenza del rapporto di controllo e si impegna a comunicare

tempestivamente al finanziatore ogni mutamento di partecipazione.; su di esse non vi è concordanza sul valore giuridico

CAPITOLO SEDICESIMO: L'ASSEMBLEA

1. I modelli organizzativi - La spa si caratterizza per la necessaria presenza di 3 distinti organi, ciascuno investito per

legge di proprie specifiche funzioni e competenze:

a) l’'assemblea dei soci, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui competenze sono per legge circoscritte

alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale.

b) l’organo amministrativo, cui è devoluta la gestione dell'impresa sociale e che nello svolgimento di tale funzione ha

per legge ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale della società e ad essi

spetta il compito di dare attuazione, sotto la propria responsabilità, alle deliberazioni dell'assemblea;

c) l’organo dì controllo interno, con funzioni di controllo sull'amministrazione della società.

Per quanto riguarda l'amministrazione ed il controllo, il cc del 1942 prevedeva un unico sistema basato sulla presenza di

due organi, entrambi di nomina assembleare:

1) l'organo amministrativo (amministratore unico o cda);

2) il collegio sindacale, che inizialmente svolgeva anche funzioni di controllo contabile. Con la riforma del 1998 per le

sole società quotate e con la riforma del 2003 anche per le altre spa, la revisione legale dei conti è stata però sottratta al

collegio sindacale ed affidata ad un organo di controllo esterno alla società: revisore o società di revisione.

Tale sistema (sistema tradizionale) trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria.

La riforma del 2003 ha tuttavia affiancato al sistema tradizionale di amministrazione e di controllo, altri due sistemi

alternativi fra i quali, la società può scegliere: il sistema dualistico ed il sistema monistico. 72

2. Nozione e distinzioni - L'assemblea è l'organo composto dalle persone dei soci, la cui funzione è quella di formare la

volontà della società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dall'atto costitutivo. È organo collegiale

che decide secondo il principio maggioritario: la volontà espressa dai soci riuniti in assemblea, che rappresentano

determinate aliquote del capitale sociale (maggioranza di capitale), vale come volontà della società e vincola tutti i

soci, anche se assenti o dissenzienti, purché siano state rispettate le norme che regolano il procedimento assembleare.

A seconda dell'oggetto delle deliberazioni, l'assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria; in seguito alla riforma

del 2003, le competenze dell'assemblea ordinaria variano a seconda del sistema di amministrazione e di controllo

adottato: sono più ristrette nelle società che optano per il sistema dualistico, mentre in quelle che adottano il sistema

tradizionale o quello monistico, essa:

1) approva il bilancio;

2) nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto

incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito nell'atto costitutivo;

4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea e sulle autorizzazioni eventualmente

richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori

6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari

Con l'attuale disciplina sembra invece essere venuta meno la possibilità, espressamente consentita da quella previgente,

degli amministratori di sottoporre, di propria iniziativa, all'assemblea operazioni attinenti alla gestione sociale, in

quanto si afferma ora testualmente che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori. Ed anche

per le autorizzazioni relative ad atti degli amministratori previste dallo statuto, resta in ogni caso ferma la responsabilità

degli amministratori per gli atti compiuti. Rientrano comunque nella competenza dell'assemblea ordinaria tutte le

deliberazioni che non sono di competenza dell'assemblea straordinaria, che a sua volta delibera:

1) sulle modificazioni dello statuto;

2) sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori;

3) su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

L'attuale disciplina amplia tuttavia rispetto a quella previgente la possibilità che lo statuto attribuisca alla competenza

dell'organo amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione) specifiche materie per legge

riservate alla competenza dell'assemblea straordinaria. Infatti, oltre i casi già previsti dalla disciplina previgente

(aumento del capitale sociale a pagamento ed emissione di obbligazioni convertibili), il trasferimento statutario di

competenza è possibile anche nei seguenti casi: fusione fra società controllante e controllata nei casi di società

interamente posseduta e società posseduta al 90%, indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza della

società, istituzione e soppressione di sedi secondarie, trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale, riduzione

dei capitale sociale in caso di recesso del socio, adeguamento dello statuto a disposizioni normative, riduzione del

capitale per perdite quando la società emette azioni prive di valore nominale.

Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l'assemblea ordinaria e per quella straordinaria.

Per evitare che l'assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è poi prevista una II convocazione con quorum

inferiori, per l'assemblea sia ordinaria che straordinaria (art.2369). Pur essendo scomparsa la previsione dell'assemblea

straordinaria di terza convocazione introdotta nel 1974 per le sole società quotate, i prevede che in tutte le società lo

statuto può prevedere convocazioni successive qualora la II convocazione vada deserta.

L'assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie; quando invece sono state emesse diverse

categorie di azioni, o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, all'assemblea generale si affiancano le

assemblee speciali di categoria.

3. Il procedimento assembleare - La convocazione dell'assemblea è di regola decisa dall'organo amministrativo o dal

consiglio di gestione, ogni qualvolta lo ritengano opportuno. Inoltre, gli amministratori hanno devono convocare

a) l'assemblea ordinaria almeno una volta all'anno per consentire l'approvazione del bilancio, entro il termine stabilito

dallo statuto, che comunque non può essere superiore a 120gg dalla chiusura dell'esercizio. Lo statuto può stabilire un

termine maggiore, non superiore in ogni caso a 180gg nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato

o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto della società

b) senza ritardo l'assemblea quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale

(1/20 nelle società che fanno ricorso al mercato) o la minor percentuale prevista dallo statuto e nella domanda siano

indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori o in loro vece i sindaci (o i rispettivi organi di amministrazione e

controllo dei sistemi monistico e dualistico) non provvedono, la convocazione dell'assemblea è ordinata con decreto dal

tribunale, che designa anche la persona che deve presiederla. In base all'attuale disciplina il tribunale deve però

preventivamente sentire l'organo amministrativo e di controllo della società ed può convocare l'assemblea solo se il loro

rifiuto risulti ingiustificato, per evitare possibili abusi da parte dei soci di minoranza.

Nelle società che fanno ricorso al mercato, i soci che rappresentano almeno 1/40 del capitale possono poi chiedere

l'integrazione dell'ordine del giorno di un'assemblea già convocata, con domanda scritta da presentare entro 10gg dalla

pubblicazione dell'avviso di convocazione. 73

Né la convocazione, né l'integrazione dell'ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però ammesse quando si

tratta di argomenti sui quali l'assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori, o sulla base di un progetto o

di una relazione da essi predisposta (ad esempio, approvazione del bilancio, fusione, scissione).

La convocazione dell'assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale ogni qualvolta la convocazione sia

obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto. Inoltre, il collegio sindacale può convocare l'assemblea,

previa comunicazione al presidente del cda, qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. Nelle società quotate il potere di convocare l'assemblea può

essere esercitato anche da solo 2 membri effettivi del collegio sindacale.

L'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società (e non più necessariamente nella sede della società), se lo

statuto non dispone diversamente. Nel contempo meno rigide sono oggi le formalità per la convocazione.

Nelle società che non fanno ricorso al mercato, la convocazione è effettuata mediante avviso da pubblicare nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica oppure in un quotidiano indicato dallo statuto, almeno 15gg prima di quello fissato

per l'adunanza. In alternativa, lo statuto può consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno

8gg prima, con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento (raccomandata a.r., fax, e-mail).

Nelle società che fanno ricorso al mercato, invece, l'avviso di convocazione deve essere pubblicato almeno 30gg prima

dell'assemblea sul sito internet della società, e con le altre modalità fissate dalla Consob.

L'avviso deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza, nonché l'elenco delle materie da

trattare (ordine del giorno). Nello stesso avviso può essere stabilito il giorno della II convocazione, che però non può

aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima.

Pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelle forme di legge), l'assemblea è regolarmente costituita quando è

rappresentato l'intero capitale sociale con diritto di intervento (assemblea totalitaria) e partecipa all'assemblea la

maggioranza (e non più tutti, come in precedenza stabilito) dei componenti degli organi amministrativi e di controllo.

Agli assenti deve tuttavia essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte. L’assemblea totalitaria può

deliberare su qualsiasi argomento, ma ciascuno degli intervenuti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali

non si ritenga sufficientemente informato, impedendo così che si arrivi a deliberare su quel punto.

Una volta costituita, l'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il

voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso modo. L'assistenza

del segretario non è tuttavia necessaria quando il verbale dell'assemblea è redatto da un notaio.

Il presidente assicura che l'assemblea si svolga in modo ordinato e nel rispetto delle norme che ne regolano l'attività;

egli verifica la regolarità della costituzione dell'assemblea, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo

svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni. Degli esiti degli accertamenti deve essere dato conto nel verbale.

Ai soci intervenuti, che raggiungono 1/3 del capitale sociale rappresentato in assemblea, è poi riconosciuto il diritto di

chiedere (ed ottenere) il rinvio dell'adunanza di non oltre 5gg, dichiarando di non essere sufficientemente informati

sugli argomenti posti in discussione. Per evitare comportamenti ostruzionistici da parte della minoranza, il diritto di

rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

Le delibere assembleari devono constare da verbale, redatto senza ritardo (ma non necessariamente contestualmente

all'assemblea) e sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale

deve essere redatto da un notaio. I verbali devono essere poi trascritti nell'apposito libro delle adunanze e delle

deliberazioni dell'assemblea, tenuto a cura degli amministratori.

Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti, il capitale rappresentato da

ciascuno, le modalità ed il risultato delle votazioni e deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci

favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni purché

pertinenti all'ordine del giorno.

4. Costituzione dell'assemblea. Validità delle deliberazioni - Si definisce quorum

- costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea perché questa sia regolarmente

costituita e possa iniziare i lavori

- deliberativo la parte del capitale sociale che deve votare a favore di una certa deliberazione perché essa sia approvata.

La disciplina del quorum costitutivo e deliberativo è diversa per l'assemblea ordinaria e straordinaria nelle diverse

convocazioni ed è stata più volte modificata rispetto a quella originaria per realizzare un punto di equilibrio fra

l'esigenza di agevolare la formazione delle delibere e quella opposta di tutelare adeguatamente le minoranze.

L'attività deliberativa è ulteriormente agevolata in'presenza di un diffuso assenteismo degli azionisti di minoranza.

Viceversa, potrebbero essere necessarie maggioranze più elevate qualora gli azionisti di minoranza ed in particolare gli

investitori istituzionali decidessero di partecipare massicciamente ad una determinata assemblea straordinaria.

Assemblea ordinaria (tutte le spa) Quorum costitutivo Quorum deliberativo

I convocazione almeno la metà del capitale sociale maggioranza assoluta del capitale rappresentato

II convocazione nessun quorum maggioranza del capitale rappresentato

Assemblea straordinaria

società che non fanno ricorso al mercato società che fanno ricorso al mercato

I conv Costitutivo: nessun quorum Costitutivo Deliberativo

Deliberativo: più della metà del capitale sociale. almeno 1/2 del capitale almeno i 2/3

II conv Costitutivo: oltre un terzo del capitale sociale più di 1/3 del capitale del capitale

74

Deliberativo: 2/3 del capitale rappresentato in assemblea rappresentato

Per talune delibere (cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione, trasferimento in assemblea

della sede sociale all'estero, emissione di azioni senza diritto di voto o a voto

limitato, scioglimento anticipato, proroga della società e revoca dello stato di

liquidazione), più di 1/3 del capitale sociale

Per l'esclusione del diritto di opzione oltre 1/2 del capitale

Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria (tranne che per

l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali) e straordinaria, nonché stabilire norme

speciali per la nomina alle cariche sociali.

Inoltre, è consentito che lo statuto preveda convocazioni ulteriori (terza, quarta, ecc.) sia dell'assemblea ordinaria che di

quella straordinaria, alle quali si applicano le disposizioni della II convocazione. Tuttavia, nelle società che fanno

ricorso al mercato nelle convocazioni dell'assemblea straordinaria successive alla seconda il quorum costitutivo è

ridotto ad almeno 1/5 del capitale sociale, fermo restando che è necessario il voto favorevole di almeno i 2/3 del

capitale rappresentato in assemblea per l'approvazione della delibera.

Infine, nelle società che fanno ricorso al mercato, lo statuto può stabilire che, anziché aversi più convocazioni con

quorum progressivamente ridotti, l'assemblea si celebri in un'unica convocazione alla quale si applicano direttamente

le maggioranze più basse, cioè quelle richieste per l'assemblea ordinaria di II convocazione e per quella straordinaria

nelle convocazioni successive alla seconda .

Possono intervenire in assemblea (diritto di intervento), insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune

degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti, coloro a cui spetta il diritto di voto: quindi gli azionisti con diritto di

voto, nonché i soggetti che, pur non essendo soci, hanno diritto di voto, come l'usufruttuario o il creditore pignoratizio.

Il diritto di intervento non compete invece agli azionisti senza diritto di voto (es: azionisti di risparmio), eccezion fatta

per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto.

Circa le modalità di accertamento del diritto dei soci di intervenire in assemblea, bisogna distinguere tra

- società non quotate, ove la condizione che legittima l'intervento in assemblea, ossia la titolarità del diritto di voto,

deve sussistere nel giorno stesso dell'adunanza. Lo statuto può però stabilire l'onere di preventivo deposito delle azioni

entro un termine prefissato presso la sede della società o le banche indicate nell'avviso di convocazione, nonché il

divieto di ritiro anticipato delle stesse. Per le azioni dematerializzate o in gestione accentrata il diritto di intervento in

assemblea è certificato da una comunicazione dell'intermediario che tiene i conti su cui sono accreditate le azioni.

- società con azioni negoziate nei mercati di strumenti finanziari, ove la legittimazione ad intervenire in assemblea si

determina immodificabilmente con riferimento alla situazione esistente al termine della giornata contabile del 7°

giorno di mercato aperto precedente l'adunanza (data di registrazione o record date). Le azioni restano alienabili

anche dopo tale data, e lo statuto non può impedirlo; ma i trasferimenti delle azioni avvenuti successivamente al termine

di riferimento non rilevano ai fini della legittimazione all'esercizio del diritto di voto in assemblea.

Lo statuto può inoltre consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del

voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto

all'assemblea. Nelle società quotate le modalità di esercizio del voto per corrispondenza ed in via elettronica sono

determinate con regolamento della Consob.

6. La rappresentanza in assemblea - Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di

rappresentante; quest’ultimo tipo di partecipazione è oggi regolato dal cc e da alcune norme speciali del Tuf, introdotte

a partire dal 1998 per le sole società quotate, con discipline profondamente diverse in quanto espressione di diverse ed

opposte impostazioni seguite nel tempo dal legislatore per risolvere i problemi sollevati dalle deleghe di voto.

Infatti, l'istituto della rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita della

società e agevola il raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle società con diffuso assenteismo dei soci, ma

può prestarsi ad abusi: attraverso il rastrellamento delle deleghe il gruppo minoritario di comando della società e/o gli

amministratori possono rafforzare le proprie posizioni di potere a spese dei piccoli azionisti in occasione di assemblee

che si preannunciano particolarmente combattute. Proprio per prevenire e frenare l'uso distorto delle deleghe il

legislatore interviene una prima volta nel 1974, introducendo una serie di limitazioni volte ad ostacolare la raccolta

delle deleghe. E questo atteggiamento di prudenza verso l'istituto impronta ancora la disciplina del codice civile.

Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare in assemblea. Nelle società che non fanno ricorso al

mercato, però, lo statuto può escludere o limitare tale facoltà.

La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante (non può essere quindi in

bianco). Il rappresentante, a sua volta, può farsi sostituire da altri solo se la delega lo prevede; inoltre, nelle società non

quotate anche la persona del sostituto deve essere espressamente indicata nella delega. Le società o gli enti possono

delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. La delega è sempre revocabile.

Altre e più intense limitazioni (introdotte nel 1974) valgono poi solo per le società non quotate, ove la rappresentanza

non può essere conferita ad una serie di soggetti, espressione del gruppo di comando della società o sotto l'influenza,

diretta o indiretta, dello stesso: membri degli organi amministrativi e di controllo e dipendenti della società; società da

essa controllate e membri degli organi amministrativi o di controllo o dipendenti di queste ultime. Con la riforma del

1998 è stato invece soppresso il divieto di rappresentanza per le banche (introdotto nel 1974).

Sempre nelle società non quotate, vigono infine limitazioni anche per quanto riguarda il numero dei soci che la stessa

persona può rappresentare in assemblea: non più di 20 soci (in precedenza 10); o se si tratta di società che fanno ricorso

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al mercato non più di 50, 100 o 200 soci, a seconda che il capitale della società non superi i 5 milioni di euro, non superi

i 25 milioni o superi quest'ultima cifra.

Nel 2003 è stata invece circoscritta alle sole società che fanno ricorso al mercato la regola secondo cui la rappresentanza

può essere conferita solo per singole assemblee, sia pure con effetto anche per le convocazioni successive. Tale limite

non opera se si tratta di procura generale o di procura conferita ad un proprio dipendente da società o da altri enti.

Tutto ciò non è però servito a porre un freno all'incetta di deleghe da parte dei gruppi di comando, rendendola solo reso

un po' più complessa e costosa, ed ha scoraggiato ulteriormente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti. Sarebbe

stato meglio, sull’esempio straniero e statunitense in primis, non scoraggiare le deleghe, bensì fare in modo che i piccoli

azionisti le rilascino in modo consapevole, attraverso una dettagliata informazione preventiva sul perché si richiede la

delega, sul modo in cui i voti raccolti saranno utilizzati in assemblea, sui vantaggi e sugli svantaggi che potranno

derivare alla società e agli azionisti. È questa la via seguita, per le società quotate, a partire dalla riforma del 1998 e in

particolare dal d.lgs.n.27/10, che ha introdotto una serie di regole per agevolare l'esercizio del diritto di voto per delega

E stato permesso di conferire la delega anche in via elettronica, secondo le modalità stabilite dallo statuto. Se esso non

dispone diversamente, la società è tenuta a designare per ciascuna assemblea un soggetto al quale gli azionisti possono

conferire senza spese una delega con istruzioni di voto su tutte o alcune proposte all'ordine del giorno. Sono stati

soppressi i limiti quantitativi al cumulo delle deleghe da parte dello stesso rappresentante e i divieti soggettivi previsti

per le società non quotate. Nel contempo, tuttavia, il rappresentante deve comunicare per iscritto al socio le circostanze

da cui deriva una sua condizione di conflitto di interessi, ed in questo caso la procura dovrà contenere specifiche

istruzioni di voto da parte del socio per ciascuna delibera per cui è stata conferita la rappresentanza. Tale obbligo grava

soprattutto, ma non solo, su alcuni soggetti elencati dalla legge che sono considerati in ogni caso in conflitto d'interessi:

membri degli organi amministrativi e di controllo e dipendenti della società; soggetti controllanti, controllati o collegati

alla società, nonché membri degli organi amministrativi o di controllo o dipendenti degli stessi, ecc.

La disciplina delle società quotate contempla infine 2 istituti (introdotti nel 1998 e semplificati nel 2010) specificamente

volti ad agevolare la raccolta delle deleghe da parte sia del gruppo di comando delle società quotate, che degli azionisti

di minoranza che ne vogliano contrastare le proposte assembleari:

- la sollecitazione delle deleghe, che è la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta da uno o più promotori a

più di 200 azionisti su specifiche proposte di voto o accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre

indicazioni idonee a influenzarne il voto. Il promotore effettua la sollecitazione mediante la diffusione di un prospetto e

di un modulo di delega che devono contenere informazioni idonee a consentire all'azionista di assumere una decisione

consapevole. In base all'attuale disciplina, però, non è più richiesto che il promotore sia in possesso di specifici requisiti

soggettivi, né si impone allo stesso di effettuare la sollecitazione tramite intermediari qualificati.

- la raccolta di deleghe, che è la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata dalle associazioni di azionisti

nei soli confronti dei propri associati. La raccolta di deleghe risponde allo scopo di agevolare l'esercizio indiretto del

voto da parte di piccoli azionisti già organizzati in associazione per la difesa dei comuni interessi. Essa non costituisce

sollecitazione, nemmeno se accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni o altre indicazioni idonee ad influenzare il

voto degli azionisti associati.

La Consob stabilisce regole di trasparenza e correttezza per lo svolgimento della sollecitazione e della raccolta. La

delega deve contenere le istruzioni di voto ed è liberamente revocabile fino al giorno precedente l'assemblea

Limiti all'esercizio del voto. Il conflitto di interessi – Esercitando il diritto di voto il socio concorre alla formazione

della volontà sociale in proporzione del numero di azioni possedute e la maggioranza esplica il potere di operare le

scelte discrezionali, necessarie od utili per l'attuazione del contratto sociale. L'esercizio del diritto di voto è in via di

principio rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve però esercitarlo in modo da non arrecare un

danno (anche solo potenziale) al patrimonio della società. Infatti, le deliberazioni assembleari regolarmente adottate

sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extrasociali, con danno per la società.

Tale limite si desume dalla disciplina del conflitto di interessi dettata dall'art.2373 e modificata dalla riforma del 2003.

Versa in conflitto di interessi l'azionista che in una determinata delibera ha - per conto proprio o altrui - un interesse

personale contrastante con l'interesse della società. Ad esempio, l'assemblea è chiamata a deliberare sull'acquisto di un

immobile di proprietà del socio, o sul compenso al socio amministratore. In presenza di tale situazione al socio non è

più fatto divieto di votare, come in passato: egli è infatti libero di votare o di astenersi, ma se vota la delibera approvata

con il suo voto determinante è impugnabile a norma dell'art.2377 qualora possa recare danno alla società. La delibera

adottata col voto del socio in conflitto di interessi non è perciò senz'altro annullabile, essendo a tal fine necessario che

a) il suo voto sia stato determinante (prova di resistenza);

b) la delibera possa danneggiare la società (danno potenziale). In particolare, se non ricorre quest'ultima condizione la

delibera resta inattaccabile anche se approvata col voto determinante del socio in conflitto di interessi.

Due ipotesi tipiche di conflitto di interessi, in cui il conflitto è certo ed il pericolo di danno è evidente, per cui il diritto

di voto è senz'altro inibito, sono previste dall'art.2373, co.2, che vieta:

a) ai soci amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità;

b) nel sistema dualistico, ai soci componenti del consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la

nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del patrimonio sociale.

Si può tuttavia verificare che una deliberazione sia adottata dalla maggioranza per danneggiare non la società, bensì ì

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soci di minoranza. Ad esempio, si delibera sistematicamente di non distribuire dividendi per deprimere il valore di

mercato delle azioni e costringere il socio di minoranza a svendere i propri titoli. Altro caso classico: la maggioranza

delibera lo scioglimento anticipato della società per ricostituirne subito ''dopo un'altra senza un socio sgradito.

In tutti questi casi l'art.2373 non è invocabile, dato che la società non subisce alcun danno patrimoniale né attuale né

potenziale, ma anzi potrebbe addirittura trarne vantaggio. Dottrina e giurisprudenza,però, desumono dal principio

generale di correttezza e buona fede nell'attuazione del contratto un ulteriore limite alla libertà di voto, giungendo ad

affermare l’annullabilità della delibera quando la stessa sia ispirata dal solo scopo di danneggiare singoli soci; tuttavia,

l’annullamento si verifica raramente, per la difficoltà di provare che la delibera è stata presa intenzionalmente al solo

fine di ledere la posizione del socio di minoranza nella società.

8.I sindacati di voto - I sindacati dì voto sono accordi (patti parasocìali) largamente diffusi nella pratica con i quali

alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea.

I sindacati di voto possono avere carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono essere a tempo

determinato o a tempo indeterminato, nonché riguardare tutte le delibere assembleari o solo quelle di un determinato

tipo (ad esempio, nomina degli amministratori). Ancora, si può stabilire che il modo come votare sarà deciso

all'unanimità o - ed è questa l'ipotesi più frequente - a maggioranza dei soci sindacati.

I sindacati di voto danno un indirizzo unitario all'azione dei soci sindacati e consentono

- la stabilità di indirizzo nella condotta della società, se stipulati dal gruppo di comando

- una migliore difesa dei comuni interessi se stipulati fra soci di minoranza.

Tuttavia, i sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se stipulati a lungo termine o a tempo

indeterminato e combinati con un sindacato di blocco delle azioni e fanno sì che siano rispettati solo formalmente

- il procedimento assembleare, dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori dell'assemblea

- il principio maggioritario (se il sindacato decide a maggioranza) perché, pur deliberandosi in assemblea, chi decide

davvero è la maggioranza dei soci sindacati, anche se non dispone della maggioranza del capitale.

Il sindacato di voto, come patto parasociale, è produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti della società, per

cui il voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato, salvo l’obbligo per

il socio che ha votato in modo difforme di risarcire i danni da lui arrecati agli altri aderenti al patto.

Campobasso infatti non condivide l'opinione, diffusa soprattutto in giurisprudenza, che contesta la validità dei sindacati

a maggioranza, che sono poi quelli più diffusi, e di quelli a tempo indeterminato. Infatti:

- nessuna norma o principio impedisce al socio di predeterminare il modo in cui voterà prima e fuori dell'assemblea

- i sindacati di voto a maggioranza non alterano di per sé le regole procedimentali di formazione della volontà sociale.

In realtà, i sindacati di voto (a maggioranza o all'unanimità) incidono sul profilo dell'esatta individuazione dei reali

centri di potere della società che concorrono a determinare, attraverso la concentrazione e l'indirizzo unitario dei voti.

Ed è proprio questa la prospettiva considerata negli ultimi anni dal legislatore con una serie di interventi fra i quali

spicca la disciplina dettata dalla riforma del 1998 per le spa quotate e dalla riforma del 2003 per le spa non quotate.

Sia nelle società quotate che non, i sindacati di voto e gli altri patti stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o

il governo della società, come i sindacati di blocco (e per le sole spa quotate, anche i patti di semplice consultazione),

non possono avere durata superiore (rispettivamente) a 3 e 5 anni, ma sono rinnovabili alla scadenza. Inoltre, possono

essere stipulati anche a tempo indeterminato, ma in tal caso ciascun contraente può recedere con un preavviso di 180gg

I patti parasociali sono inoltre soggetti ad un particolare regime di pubblicità, che è però diverso per le società

1) non quotate che fanno ricorso al mercato: i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in

apertura di assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea che deve essere depositato presso

l'ufficio del registro delle imprese. L'omessa dichiarazione (ma non l'omessa comunicazione preventiva alla società)

comporta la sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale e la conseguente

impugnabilità della delibera ex art.2377 cc qualora sia stata adottata col voto determinante di tali azioni.

1) quotate: i sindacati di voto e gli altri patti parasociali devono essere comunicati alla Consob, pubblicati per

estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la società ha la

sede legale, entro brevi termini fissati per legge. La violazione di tali obblighi di trasparenza comporta la

nullità dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. In caso di inosservanza, la

delibera assembleare è impugnabile, anche da parte della Consob, qualora sia stata adottata col voto

determinante di tali azioni.

2) che non fanno ricorso al mercato: nessuna forma di pubblicità è prevista

Le deliberazioni assembleari invalide - L'invalidità delle delibere assembleari può essere determinata dalla violazione

delle norme che regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.

Anche per le deliberazioni assembleari opera la tradizionale distinzione fra nullità ed annullabilità, propria della

disciplina dei contratti, ma le rispettive cause e la disciplina sono delineate in modo autonomo e parzialmente diverso

rispetto all'invalidità negoziale, dando vita ad un sistema speciale che la riforma del 2003 ha profondamente modificato.

Il cc del 1942 privilegiava le esigenze di certezza e stabilità delle delibere assembleari. La nullità era infatti sanzione

eccezionale, prevista solo per le delibere aventi oggetto impossibile o illecito, mentre i vizi di procedimento davano vita

sempre e solo all''annullabilità della delibera. Perciò, decorso il breve termine di 3 mesi concesso per l'impugnativa, la

delibera non era più contestabile per vizi procedimentali anche gravi (ad esempio, omessa convocazione, mancato

rispetto delle maggioranze prescritte, omessa verbalizzazione, ecc.). Tuttavia, larga parte di dottrina e giurisprudenza,

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ritenendo tale disciplina scarsamente protettiva del rispetto della legalità e/o della posizione dei soci di minoranza

(assenteisti e disinteressati), e non potendo contestare che le cause di nullità fossero solo quelle previste dall'art.2379,

avevano aggirato l'ostacolo introducendo accanto alle delibere nulle ed annullabili una terza categoria del tutto ignota al

codice: quella delle delibere inesistenti. Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento

talmente gravi da precludere la possibilità stessa di qualificare l'atto come delibera assembleare. In tal caso, si

affermava, la delibera non era (esistente ma) invalida, bensì inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di

una delibera assembleare. E per una delibera inesistente la sanzione non poteva essere che la nullità radicale.

Si arrivava così ad estendere la sanzione della nullità anche a delibere che presentavano solo vizi di procedimento, ma il

tipo di sanzione applicabile era il solo punto su cui vi era concordia, che mancava invece quando si passava a precisare

quando una delibera era da considerarsi inesistente (e perciò nulla) e quando invece semplicemente annullabile, poiché

è del tutto arbitrario fare graduazioni di importanza fra l'una e l'altra fase del procedimento assembleare, fra questa e

quella norma della relativa disciplina. Il risultato era che ad un sistema legislativo ispirato alla certezza del diritto si era

sostituito un sistema giurisprudenziale in cui l'incertezza regnava sovrana. A questo stato di cose ha inteso porre fine la

riforma del 2003, che introduce una disciplina più complessa ed articolata di quella previgente, ma con obiettivo di

fondo di eliminare la categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti riconducendo nelle categorie della nullità o

dell'annullabilità tutti ì possibili vizi delle delibere assembleari (principio di tassatività delle cause di invalidità).

L'attuale disciplina ribadisce il principio che l'annullabilità costituisce la regola per le delibere assembleari invalide.

Infatti sono semplicemente annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello

statuto (art.2377), mentre la nullità si avrà solo nei 3 casi tassativamente indicati dall'art.2379 cc

Nel contempo sì specifica che possono dar vita solo ad annullabilità della delibera (e non ad inesistenza):

a) la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate (ad esempio: azionisti senza voto), ma solo se tale

partecipazione sia stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea (prova di resistenza)

b) l'invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento della

maggioranza

c) l'incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l'accertamento del contenuto, degli

effetti e della validità della delibera

Per le delibere annullabili è dettata poi una disciplina specifica, diversa da quella prevista per le delibere nulle.

L'impugnativa può essere infatti proposta solo dai soggetti espressamente previsti dalla legge: soci assenti, dissenzienti

od astenuti (ma non più gli azionisti senza voto), amministratori, consiglio di sorveglianza, collegio sindacale e

rappresentante comune degli azionisti di risparmio. In alcuni casi, tassativamente previsti, l'impugnativa può essere

invece proposta anche dalla Consob, dalla Banca d'Italia o dall'Ivass.

Inoltre, al fine di evitare azioni pretestuose o di mero disturbo il diritto di impugnativa non è più riconosciuto ad ogni

socio con diritto di voto, ma solo agli azionisti con diritto di voto che rappresentano, anche congiuntamente, l '1per

mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato ed il 5% nelle altre. Lo statuto può tuttavia ridurre o

escludere questo requisito. Come correttivo della limitazione del diritto di impugnativa, è riconosciuto ai soci non

legittimati a proporla il diritto di chiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformità della delibera

alla legge o all'atto costitutivo.

L'impugnativa o l'azione di risarcimento danni devono essere proposte entro un breve termine di decadenza: 90gg dalla

data della deliberazione (o dall'iscrizione o dal deposito, se questa vi è soggetta). Il termine è tuttavia allungato a 180gg

per la Consob, per la Banca d'Italia e per l'Ivass, nei casi in cui siano legittimate ad impugnare.

L'azione di annullamento è proposta davanti al tribunale del luogo dove la società ha la sede. Non è più necessario il

deposito nella cancelleria del tribunale di almeno un'azione, ma i soci impugnanti devono dimostrare di essere

possessori al tempo dell'impugnazione del prescritto numero di azioni. Se questo viene meno nel corso del processo a

seguito di trasferimento per atto tra vivi delle azioni, il giudice non può pronunciare l'annullamento e provvede solo sul

risarcimento dell'eventuale danno, ove richiesto.

Inoltre, al fine di evitare che impugnative pretestuose possano danneggiare la società

- il tribunale può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento

- la proposizione dell'azione non sospende di per sé l'esecuzione della delibera. La sospensione può essere tuttavia

disposta su richiesta dell'impugnante, previa comparazione fra danno alla società e danno del ricorrente, e dopo aver

sentito amministratori e sindaci.

L'annullamento ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori (nel sistema dualistico, il consiglio di sorveglianza

e il consiglio di gestione) a prendere i provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità. Restano però in ogni

caso salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera.

L'annullamento non può aver luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge o dell'atto

costitutivo o è stata revocata dall'assemblea, salvi i diritti acquistati dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

10. Le deliberazioni nulle - I casi di nullità delle delibere assembleari sono stati accresciuti rispetto alla disciplina

previgente (passando da uno a tre); inoltre, è stata definita in via autonoma (e non più con semplice rinvio alla disciplina

della nullità dei contratti) la relativa disciplina, con soluzioni (previsione di termini di decadenza e di cause sananti)

volte a ridimensionare gli effetti di tale sanzione e a privilegiare la stabilità anche di tali delibere.

La delibera è nulla solo nei tre casi tassativamente indicati dall'art.'2379. 78

Come per il passato, sono nulle le delibere il cui oggetto è impossibile o illecito, cioè contrario a norme imperative,

all'ordine pubblico o al buoncostume. Ad esempio, si delibera di non redigere il bilancio di esercizio o di sopprimere il

collegio sindacale. Nullità si ha tuttavia anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito. Ad esempio,

l'assemblea approva un bilancio falso o redatto violando i principi di chiarezza, verità e correttezza . In tal caso,

l'oggetto della delibera (approvazione del bilancio) è lecito, il suo contenuto (bilancio falso o non chiaro) è illecito.

In base all'attuale disciplina la delibera assembleare è altresì nulla (ma non più inesistente) nei casi di:

a) mancata convocazione dell'assemblea. Si precisa però che:

- la convocazione non si considera mancante e non si ha nullità della delibera nel caso di irregolarità dell'avviso, se

questo proviene da un componente dell'organo amministrativo o di controllo della società ed è idoneo a consentire a

coloro che hanno diritto di intervenire di conoscere la convocazione e la data dell'assemblea.

- l'azione di nullità non può essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo

svolgimento dell'assemblea

b) mancanza del verbale. Si precisa però che:

- il verbale non si considera mancante se contiene la data e l’oggetto della deliberazione ed è sottoscritto dal

presidente dell'assemblea o del cda o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio

- la nullità per mancanza del verbale è sanata con effetto retroattivo mediante verbalizzazione eseguita prima

dell'assemblea successiva, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione

Il rilievo pratico delle due nuove cause di nullità è perciò vistosamente ridimensionato.

Rilevanti novità presenta anche la disciplina degli effetti delle delibere nulle. Resta fermo il principio che la nullità delle

delibere assembleari può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche di ufficio dal

giudice; tuttavia, mentre l’azione di nullità di diritto comune non è soggetta a prescrizione o a termini di decadenza,

possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività

illecite o impossibili. In tutti gli altri casi è introdotto un termine di decadenza di 3 anni, che decorre dalla iscrizione o

deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o in caso contrario dalla trascrizione nel libro delle

adunanze dell'assemblea. Inoltre, cosi come previsto per le delibere annullabili la dichiarazione di nullità:

1) non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera;

2) non può essere effettuata se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge

Una specifica disciplina, che riduce ulteriormente l'operatività delle cause di nullità, è poi prevista per alcune delibere di

particolare rilievo: aumento del capitale sociale, riduzione reale del capitale, emissione delle obbligazioni, per le quali

l'azione di nullità è soggetta al più breve termine di decadenza di 180gg, anche in caso di illiceità dell'oggetto. Ed in

caso di mancanza di convocazione, il termine è di 90gg dall'approvazione del bilancio nel corso del quale la delibera è

stata anche parzialmente eseguita.

Se si tratta poi di società che fanno ricorso al mercato, anche se tali termini non sono trascorsi, la nullità della delibera

di aumento del capitale sociale non può essere più pronunciata dopo che è stata iscritta nel registro delle imprese

l'attestazione che l'aumento è stato anche parzialmente eseguito. E l'esecuzione anche parziale preclude la pronuncia di

nullità delle deliberazioni di riduzione reale del capitale sociale e di emissione di obbligazioni. Resta comunque salvo

il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.

Specificamente disciplinata è poi l'invalidità della delibera di approvazione del bilancio, non più impugnabile dopo

l'approvazione del bilancio successivo, e della delibera di trasformazione.

CAPITOLO DICIASSETTESIMO: AMMINISTRAZIONE. CONTROLLI

1.I sistemi di amministrazione e controllo - La riforma del 2003 ha previsto 3 sistemi di amministrazione e controllo:

a) Il sistema tradizionale, che trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria, prevede 2

organi di nomina assembleare: l'organo amministrativo (amministratore unico o cda) ed il collegio sindacale,

con funzioni ora circoscritte al controllo sull'amministrazione, poiché quello contabile, in passato da esso

svolto, è oggi affidato per legge ad un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di

revisione.

b) I sistemi monistico e dualistico, che devono essere espressamente adottati in sede di costituzione della società o

con successiva modifica statutaria) In quest'ultimo caso, la variazione del sistema ha effetto dalla data

dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo, salvo che la delibera

disponga diversamente. A. GLI AMMINISTRATORI

2. Struttura e funzioni dell'organo amministrativo - Nel sistema tradizionale, la spa non quotata può avere sia un

amministratore unico sia una pluralità di amministratori, che formano in tal caso il cda. Alle società quotate è invece

imposta l'amministrazione pluripersonale, allo scopo di consentire la nomina di almeno un amministratore da parte dei

soci di minoranza e di almeno un amministratore indipendente. Il numero di componenti del cda può essere in ogni caso

liberamente determinato dallo statuto. Inoltre, il cda può essere articolato al suo interno con la creazione di uno o più

organi delegati, che danno luogo alle figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati. La struttura

dell'organo amministrativo non è quindi fissata in modo rigido, per consentirne il migliore adeguamento alle concrete

esigenze operative dell'impresa sociale. 79

Gli amministratori sono l'organo cui è affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi spetta compiere

tutte le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Essi

a) deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che non siano riservati dalla legge all'assemblea

(potere gestorio degli amministratori)

b) hanno (tutti o alcuni) la rappresentanza generale della società, cioè il potere di manifestare all'esterno la volontà

sociale, determinata dall'assemblea o dallo stesso organo amministrativo, ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui

si concretizza l'attività sociale.

c) danno impulso all'attività dell'assemblea (la convocano e ne fissano l'ordine del giorno) e attuazione alle sue delibere

ed hanno il potere-dovere di impugnare quelle che violino la legge o l'atto costitutivo.

d) devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società, redigere ogni anno il progetto di bilancio da

sottoporre all'approvazione dell'assemblea e provvedere agli adempimenti pubblicitari prescritti dalla legge.

e) devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società, o almeno eliminarne od attenuarne le

conseguenze dannose

Gli amministratori sono investiti dì queste funzioni per legge, non per mandato dei soci, e le esercitano in posizione di

formale autonomia rispetto all'assemblea, perché

- devono vigilare sul rispetto della legge anche da parte dell'assemblea ed hanno il potere-dovere di astenersi dal dare

esecuzione alle delibere della stessa qualora ne possa derivare un danno per la società

- dell'adempimento dei loro doveri essi sono personalmente responsabili civilmente e penalmente

3. Nomina. Cessazione dalla carica - I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la

loro nomina compete all'assemblea ordinaria, ma lo statuto può riservare la nomina di un amministratore indipendente

ai possessori di strumenti finanziari partecipativi. Inoltre, nelle società che non fanno ricorso al mercato, la legge o lo

statuto possono riservare la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad enti pubblici, purché siano titolari di una

partecipazione sociale ed in proporzione alla partecipazione stessa. Se invece la società fa ricorso al mercato, è possibile

riconoscere diritti speciali dì nomina allo Stato o ad enti pubblici mediante attribuzione agli stessi di strumenti finanziari

partecipativi o azioni speciali; ma in questo caso si deve ritenere che valga il limite numerico di. un solo

amministratore, previsto dall'art.2351

Nelle società quotate almeno un amministratore deve essere espresso dalla minoranza: a tal fine lo statuto disciplina le

modalità di presentazione di liste di candidati da parte dei soci (voto di lista) secondo i criteri fissati dalla Consob.

Inoltre, almeno un componente del cda (2, se il consiglio è composto da più di 7 membri) deve essere un

amministratore indipendente: deve, cioè, essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e degli

ulteriori requisiti eventualmente previsti dallo statuto.

Il numero degli amministratori è fissato nello statuto, che però può anche limitarsi ad indicare il numero minimo e

massimo ed in tal caso sarà t'assemblea che procede alla nomina a determinarlo di volta in volta. Requisiti

Gli amministratori possono essere soci o non soci. Specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza

sono poi richiesti da leggi speciali per gli amministratori di società che svolgono determinate attività (assicurativa,

bancaria, ecc.), o possono essere previsti dallo statuto.

Non possono essere nominati amministratori l'interdetto, l'inabilitato, il fallito e chi è stato condannato ad una pena che

comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Numerose cause di incompatibilità sono poi previste da leggi speciali (ad esempio, impiegati civili dello Stato, membri

dei Parlamento, avvocati). Esse, diversamente da quelle di ineleggibilità, comportano solo che l'interessato è tenuto ad

optare fra l'uno e l'altro ufficio; non rendono perciò invalida la delibera di nomina.

La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a 3 esercizi; e l'attuale disciplina

puntualizza che essi scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo

esercizio della loro carica. Essi sono però rieleggibili, se l'atto costitutivo non dispone diversamente. Per evitare che il

verificarsi di una causa di cessazione dall'ufficio paralizzi l'attività dell'organo amministrativo o ne menomi la

funzionalità, la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l'organo

amministrativo è stato ricostituito. Gli amministratori scaduti rimangono perciò in carica, con pienezza di poteri, fino

all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori (prorogatio).

Sono cause di cessazione dall'ufficio prima della scadenza del termine:

- la revoca da parte dell'assemblea, che può essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto degli

amministratori ai risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa

- la rinuncia (dimissioni) da parte degli amministratori, che ha effetto immediato se rimane in carica la maggioranza

degli amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui là maggioranza del

consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

- la decadenza dall'ufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilità

- la morte.

Nei casi in cui gli effetti della cessazione non sono differiti o differibili (morte, decadenza, dimissioni della minoranza

degli amministratori), è dettata una particolare disciplina per la sostituzione degli amministratori mancanti:

a) se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti provvedono a

sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal collegio sindacale

80

(cooptazione). Gli amministratori cooptati restano in carica fino alla successiva assemblea che potrà

confermarli nell'ufficio o sostituirli.

b) se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i superstiti devono convocare

l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti ed ì nuovi amministratori così nominati scadono

con quelli in carica all'atto della nomina, se non è diversamente previsto dallo statuto o dall'assemblea.

c) se vengono a cessare tutti gli amministratori o l'amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare con

urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo amministrativo. Nel frattempo, per evitare un totale vuoto di poteri,

il collegio sindacale può compiere gli atti di ordinaria amministrazione.

Sono valide le clausole statutarie che prevedono la cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione

dell'intero collegio da parte dell'assemblea a seguito della cessazione di alcuni amministratori (clausole simul stabunt

simul cadent). L'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in

carica, salvo che lo statuto non preveda l'applicazione della disciplina della cessazione di tutti gli amministratori.

La nomina e la cessazione dalla carica degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

4. Compenso. Divieti - Gli amministratori hanno diritto, per la loro attività, ad un compenso, che può consistere, in

tutto o in parte, anche in una partecipazione agli utili della società o nell'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo

predeterminato azioni di futura emissione (stock options). A tal fine è però necessario osservare (nelle società quotate o

con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico) la disciplina dei piani di compensi basati su azioni, e (in tutte le spa) le

norme in tema di esclusione del diritto di opzione degli azionisti.

Modalità e misura del compenso sono determinati dall'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Per gli

amministratori investiti di particolari cariche (ad esempio, amministratore delegato), la remunerazione è invece

stabilita dallo stesso cda, sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può fissare un

importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori.

La centralità della posizione degli amministratori nella direzione della società li rende partecipi di tutti i segreti

aziendali e ciò ispira alcuni specifici obblighi e divieti posti a loro carico. Per prevenire situazioni di pericoloso

antagonismo con la società e di potenziale conflitto di interessi, gli amministratori di spa non possono assumere la

qualità di soci a responsabilità illimitata o essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, né esercitare

un'attività concorrente per conto proprio o altrui, salva l'autorizzazione dell'assemblea (che può anche essere concessa

anticipatamente con clausola generale contenuta nell'atto costitutivo). L'inosservanza del divieto espone

l'amministratore alla revoca dall'ufficio per giusta causa ed al risarcimento degli eventuali danni arrecati alla società.

5. Il cda - La spa può avere sia

- un amministratore unico, che riunisce in sé ed esercita da solo tutte le funzioni proprie dell'organo amministrativo

- una pluralità di amministratori, che costituiscono il consiglio di amministrazione, retto da un presidente scelto dallo

stesso consiglio fra i suoi membri, se non già nominato dall'assemblea. In tal caso l'attività è esercitata collegialmente,

per cui le relative decisioni devono essere adottate in apposite riunioni alle quali devono assistere i sindaci. La riforma

del 2003 ha in più punti integrato e modificato la precedente lacunosa disciplina del cda: essa ha stabilito che, se lo

statuto non prevede diversamente, il cda è convocato dal presidente dello stesso, il quale ne fissa anche l'ordine del

giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle'materie

iscritte all'ordine del giorno. Inoltre, lo statuto può ora prevedere che le riunioni avvengano anche mediante mezzi di

telecomunicazione.

Per la validità delle deliberazioni del cda è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica,

salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo più elevato. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto

favorevole della maggioranza assoluta dei presenti (voto per teste), se l'atto costitutivo non prevede diversamente, e

devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del cda. Non è ammesso il voto per rappresentanza.

La riforma del 2003 ha radicalmente modificato la disciplina dell'invalidità delle deliberazioni del cda, la cui

impugnazione era in passato espressamente consentita solo se adottate col voto determinante di un amministratore in

conflitto di interessi. Era invece controverso se nei loro confronti fosse proponibile azione di nullità o di annullabilità

per vizi di procedimento o di contenuto diversi dal conflitto di interessi, o se in tal caso le delibere consiliari fossero

giudizialmente inattaccabili, dando luogo solo a sanzioni alternative nei confronti degli amministratori (ad esempio,

revoca degli stessi per giusta causa, azione di responsabilità nei loro confronti).

L'attuale disciplina ha optato per la prima impostazione ampliando la categoria delle delibere consiliari annullabili,

mentre non sono previste cause di nullità delle stesse. L'art.2388, co.4, prevede infatti che possono essere impugnate

tutte le delibere del cda che non sono prese in conformità della legge o dello statuto. L'impugnativa può essere proposta

dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale (non dai soci) entro 90gg dalla deliberazione. Si

applica in quanto compatibile la disciplina del solo procedimento di impugnazione prevista per le delibere assembleari.

Inoltre, se la delibera consiliare lede direttamente un diritto soggettivo del socio, egli avrà diritto di agire in giudizio per

farla annullare. Si applica in tal caso, in quanto compatibile, l'intera disciplina delle delibere assembleari annullabili.

L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti

in esecuzione delle stesse.

Una particolare e più rigorosa disciplina è stata poi introdotta per il conflitto di interessi degli amministratori (art.2391).

L'amministratore che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse non necessariamente

in conflitto con quello della società: 81

a) deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale precisandone natura, termini, origine e portata

b) se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione investendo della stessa

l'organo collegiale competente (cda o comitato esecutivo);

c) in entrambi i casi il cda deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.

Se la società ha un amministratore unico, questi deve darne notizia al collegio sindacale ed alla prima assemblea utile.

La delibera del cda o del comitato esecutivo, qualora possa recare danno alla società (danno potenziale), è impugnabile

non solo quando l'amministratore interessato ha votato ed il suo voto è stato determinante, ma anche quando sono stati

violati gli obblighi di trasparenza, astensione e motivazione sopra indicati. L'impugnazione può essere proposta, entro

90gg dalla data delle delibera, dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti e anche da quelli che

hanno votato a favore, se l'amministratore interessato non abbia adempiuto gli obblighi di informazione.

La società può inoltre agire contro l'amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla sua azione o omissione.

E l'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dall'utilizzazione a vantaggio proprio o di

terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico, così sottolineandosi che egli non può

comunque approfittare della propria posizione per conseguire vantaggi diretti o indiretti a danno della società.

Maggiori cautele sono però imposte alle società che fanno ricorso al mercato per quanto riguarda le operazioni con

parti correlate, cioè operazioni aventi come controparte uno dei soggetti indicati dalla Consob (socio di controllo, alti

dirigenti, loro stretti familiari, società controllate, collegate o sorelle, ecc.), rispetto alle quali è maggiore il rischio di

decisioni assunte in conflitto d'intessi. Per tali operazioni, l'art.2391-bis prevede che l'organo di amministrazione adotti,

nel rispetto dei principi generali fissati dalla Consob, procedure che assicurino la trasparenza e la correttezza delle

decisioni. Al riguardo la Consob ha emanato un'articolata disciplina che prevede, fra l'altro, che sull'operazione si

raccolga il preventivo parere di un comitato di amministratori indipendenti e disinteressati, composto con le modalità

indicate dal regolamento Consob. In mancanza il parere deve essere richiesto ad esperti indipendenti. Il parere non è

vincolante, ma le operazioni di maggior rilievo economico per le quali è stato reso parere negativo possono essere

realizzate solo se approvate (anche) dall'assemblea senza il voto contrario della maggioranza dei soci non correlati

(vale a dire, soci non qualificabili come parli correlate della società o della controparte nell'operazione).

Delle operazioni più rilevanti concluse con parti correlate deve darsi informazione alla Consob ed al pubblico con le

modalità fissate dal regolamento. Le regole procedurali predeterminate per la decisione di operazioni con parti correlate

sono pubblicate sul sito internet della società e vanno rese note nella relazione sulla gestione. L'organo di controllo

vigila sulla loro osservanza e ne riferisce nella relazione all'assemblea allegata al bilancio.

6. Comitato esecutivo. Amministratori delegati - Nelle spa di maggiori dimensioni è frequente un'articolazione

interna del cda per rendere più razionale ed efficiente la gestione corrente dell'impresa sociale. Se l'atto costitutivo o

l'assemblea lo consentono, il cda può infatti delegare le proprie attribuzioni ad

- un comitato esecutivo, che è, al pari del cda, un organo collegiale. Le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali

devono assistere i sindaci. Le relative deliberazioni devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del

comitato esecutivo, tenuto a cura dello stesso organo.

- uno o più amministratori delegati, che sono invece organi unipersonali. Se vi sono più amministratori delegati, essi

agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito nello statuto o nell'atto di nomina. Agli

amministratori delegati è di regola affidata la rappresentanza della società.

È poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o più amministratori delegati con competenze ripartite.

I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dal stesso cda, che determina pure l'ambito

della delega. In base all'attuale disciplina non possono essere tuttavia delegati:

a) la redazione del bilancio di esercizio e del progetto di fusione o di scissione

b) la facoltà di aumentare il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili

c) gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite

Con la concessione della delega, soprattutto se generale, larga parte della gestione corrente della società è svolta dagli

organi delegati, nei quali in fatto si concentra il potere decisionale, il che determina una modifica del regime di

responsabilità degli amministratori.

Per favorire la circolazione delle informazioni sulla gestione fra i diversi componenti del consiglio e la partecipazione

attiva alla gestione anche degli amministratori privi di delega, si stabilisce che gli organi delegati:

- curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla sua natura e dimensione

- riferiscono periodicamente (in ogni caso almeno ogni 6 mesi) al cda ed al collegio sindacale sul generale andamento

della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni o

caratteristiche, effettuate anche dalle società controllate Il cda può sempre impartire direttive agli organi delegati e

avocare a sé operazioni rientranti nella delega; inoltre, ad esso è specificamente attribuito il potere-dovere di:

a) valutare, sulla base delle informazioni ricevute l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

della società;

b) esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società;

e) valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione

Per consentire un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della società si dispone che tutti gli

amministratori devono agire informati e che ciascuno può chiedere agli organi delegati che siano fornite in consiglio

informazioni relative alla gestione della società. 82

7. La rappresentanza della società - Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi è quella di

rappresentanza della società. In presenza di un cda, gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono

essere indicati nello statuto o nella deliberazione di nomina, soggetta a pubblicità legale. Inoltre, se più sono gli

amministratori con rappresentanza, deve essere specificato se essi hanno il potere di agire disgiuntamente (firma

disgiunta) o congiuntamente (firma congiunta). Di regola, la rappresentanza della società è attribuita, disgiuntamente o

congiuntamente, al presidente del cda e/o ad uno o più amministratori delegati.

Oggi il potere di rappresentanza degli amministratori è generale e non più circoscritto agli atti che rientrano nell'oggetto

sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva, della società. La rappresentanza della società

conferita ad altri soggetti può aggiungersi, ma non può sostituire quella degli amministratori.

Per effetto delle modifiche introdotte dal d.p.r. 1127/69, la rappresentanza organica degli amministratori di spa è

assoggettata ad una disciplina peculiare che privilegia al massimo l'esigenza di tutela dell'affidamento dei terzi, nonché

quella più generale di certezza e di stabilità dei rapporti giuridici. I principi cardine sono:

1) È inopponibile ai terzi di buonafede la mancanza di potere rappresentativo dovuta ad invalidità dell'atto di

nomina, una volta intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dell'atto di nomina, salvo che la società provi che

ne erano a conoscenza.

b) La società inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali limiti posti dalla

società ai loro poteri di rappresentanza. Ad esempio, nello statuto è previsto che i poteri degli amministratori sono

limitati agli atti di ordinaria amministrazione, o che gli atti superiori ad un certo ammontare o di un certo tipo (ad

esempio, assunzione di obbligazioni cambiarie) devono essere preventivamente deliberati dall'assemblea dei soci.

Tali limitazioni sono consentite e dovrebbero essere opponibili ai terzi una volta iscritte nel registro delle imprese,

com’è per le società di persone e com’era in passato per la stessa spa. Tuttavia, dal 1969, le limitazioni ai poteri degli

amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi,

anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società . La società

può quindi vittoriosamente contestare la validità dell'atto solo se prova l'esistenza di un accordo fraudolento fra

amministratore e terzo diretto a danneggiarla; non è sufficiente invece che provi l'effettiva conoscenza (mala fede) da

parte del terzo dell'esistenza di limitazioni statutarie del potere di rappresentanza. Queste ultime hanno perciò rilievo

meramente interno e la loro violazione comporta solo responsabilità degli amministratori verso la società.

Con l'attuale disciplina non è stata invece riprodotta l'ulteriore disposizione, di origine comunitaria, che precludeva alla

società di opporre ai terzi di buona fede l'estraneità all'oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome

della società; degli atti cioè che non rientravano nell'attività di impresa determinata dallo statuto (atti ultra vires).

L'omissione è stata probabilmente determinata dall’affermato carattere generale della rappresentanza, che sembra

precludere la possibilità di opporre ai terzi che si tratta di atto non pertinente all'oggetto sociale. Sia pure con qualche

forzatura gli atti ultra vires possono però essere compresi nella più ampia categoria degli atti posti in essere in

violazione dei limiti statutari, pur sempre opponibili ai terzi che abbiano agito intenzionalmente a danno della società.

Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di rappresentanza degli amministratori. Se, ad esempio,

l'amministratore unico o l'amministratore delegato stipula un contratto in conflitto di interessi con la società, esso sarà

annullabile su richiesta della società, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo. Lo stesso vale

per l'assunzione di partecipazioni in società a responsabilità illimitata, senza la prescritta delibera dell'assemblea.

8. La responsabilità degli amministratori verso la società - Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro

operato in tre direzioni: verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi.

In base all'attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società e sono tenuti al risarcimento

dei danni dalla stessa subiti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza

richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze, cioè con la normale diligenza professionale di

un amministratore di società, dato il carattere stabile e continuato della relativa attività, come già riconosceva la

previgente disciplina che faceva riferimento alla diligenza del mandatario. Gli amministratori non sono invece

responsabili per i risultati negativi della gestione che non siano imputabili a difetto di normale diligenza nella condotta

degli affari sociali o nell'adempimento degli specifici obblighi posti a loro carico. Se gli amministratori sono più, essi

sono responsabili solidalmente, per cui ciascuno può essere costretto a risarcire l'intero danno subito.

La presenza di amministratori delegati non comporta che gli altri siano senz'altro esonerati da responsabilità solidale per

i comportamenti dei primi. Infatti, l'attuale disciplina, pur non ponendo più a carico degli amministratori un dovere di

vigilanza sul generale andamento della gestione, impone a tutti loro di agire in modo informato; inoltre si stabilisce che

in ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non

hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose .

Perciò, anche se il comportamento dannoso è direttamente imputabile solo ad alcuni amministratori (membri del

comitato esecutivo o amministratori delegati), con essi risponderanno in solido anche gli altri qualora, per violazione

degli specifici obblighi posti a loro carico, non abbiano prevenuto o impedito l'attività dannosa dei primi. Ne

risponderanno però solo per culpa in vigilando, per cui, se costretti a risarcire il danno, avranno diritto di regresso per

l'intero nei confronti dei primi.

La responsabilità degli amministratori è comunque responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva. Infatti, la

responsabilità per gli atti e le omissioni degli altri non si estende all’amministratore immune da colpa, purché

a) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del cda; 83

b) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

L'esercizio dell'azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato dall'assemblea ordinaria,

anche se la società è in liquidazione, oppure dal collegio sindacale a maggioranza di 2/3 dei suoi componenti.

La relativa deliberazione assembleare può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non iscritta

all'ordine del giorno, purché si tratti di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione deve essere

esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

La deliberazione dell'azione di responsabilità comporta la revoca automatica dall'ufficio degli amministratori contro cui

è proposta solo se la delibera è approvata col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, altrimenti sarà

necessaria una distinta ed espressa delibera di revoca (e, secondo Campobasso, anche una nuova convocazione

dell'assemblea, ove la revoca non figuri all'ordine del giorno).

Che l'azione sociale di responsabilità debba essere deliberata dall'assemblea tutela poco le minoranze azionarie, essendo

la decisione in sostanza nelle mani del gruppo di comando che ha nominato gli amministratori e che perciò deciderà di

agire in giudizio contro gli stessi solo ove si rompa il relativo rapporto fiduciario. La situazione è solo in parte

migliorata con l'attribuzione del relativo potere al collegio sindacale, dato che i sindaci sono a loro volta nominati

dall'assemblea e sono (tutti, o almeno la maggioranza di essi) espressione del gruppo di comando.

Quando però la società cade in dissesto ed è dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad

amministrazione straordinaria, la legittimazione a promuovere l'azione sociale di responsabilità compete al curatore

fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario.

Una tutela limitata ed indiretta delle minoranze è prevista anche quando la società è in bonis, potendo essa rinunziare

all'esercizio dell'azione di responsabilità o pervenire ad una transazione con gli amministratori. Rinunzia e transazione

devono però essere espressamente deliberate dall’assemblea, ma esse restano senza effetto in presenza del voto

contrario di una minoranza qualificata (1/5 del capitale sociale, ridotto ad 1/20 nelle società che fanno ricorso al

mercato, o la minore percentuale prevista per l'esercizio dell'azione di responsabilità da parte della minoranza).

Una tutela più energica delle minoranze è stata poi introdotta dalla riforma del 1998 per le sole società quotate e poi

estesa a tutte le spa dalla riforma del 2003: ex art.2393-bis, l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori

(nonché contro i sindaci e i direttori generali) può essere infatti promossa anche dagli azionisti di minoranza, così

superando l'eventuale inerzia del gruppo di comando.

Per evitare azioni giudiziarie pretestuose o ricattatorie contro gli amministratori, i soci che assumono l'iniziativa devono

rappresentare almeno il 20% del capitate sociale, o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore ad

1/3. Nelle società che fanno ricorso al mercato è sufficiente che l'azione sia promossa dai soci che rappresentano 1/40

del capitale sociale o la percentuale più bassa prevista dallo statuto. Si tratta quindi di uno strumento di tutela che può

essere utilizzato da minoranze stabili ed organizzate ed in particolare nelle società quotate dagli investitori istituzionali.

L'azione promossa dalla minoranza è diretta a reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno eventualmente

subito dai soggetti agenti. Perciò la società deve essere chiamata in giudizio. Inoltre, i soci che hanno agito possono

rinunciare all'azione o transigerla, ma ogni corrispettivo deve andare a vantaggio della società, tenuta a rimborsare loro

solo le spese giudiziarie. Infine, anche la società può rinunciare all'azione o transigerla con delibera assembleare e con

le stesse limitazioni previste per l'azione sociale di responsabilità esercitata dalla società.

9. La responsabilità verso i creditori sociali - Gli amministratori sono responsabili anche verso i creditori sociali ma

a) solo per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale

b) l'azione può essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento

dei loro crediti. Un danno per i creditori infatti non sussiste finché il patrimonio sociale è capiente.

È possibile perciò che gli amministratori siano responsabili verso la società e non verso i creditori sociali.

L'azione ex art.2394 può essere proposta dai singoli creditori sociali. Tuttavia, in caso di fallimento della società,

l'azione può essere proposta esclusivamente dal curatore, che è legittimato ad esercitare anche l'azione sociale di

responsabilità, e, intervenuto il fallimento, il risarcimento danni va ad incrementare la massa attiva fallimentare.

È invece opinione prevalente, anche se non pacifica, che l'azione dei creditori sociali esercitata fuori del fallimento è

azione diretta ed autonoma e non azione surrogatoria di quella spettante alla società. Gli amministratori non potranno

perciò opporre ai creditori agenti le eccezioni opponibili alla società e quanto da essi corrisposto a titolo di risarcimento

danni non spetterà alla società, ma direttamente ai creditori fino alla concorrenza del loro credito.

Fra l'azione sociale di responsabilità e quella concessa ai creditori vi sono comunque delle interferenze. Infatti, il danno

subito dai creditori non è che un effetto riflesso di quello che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale,

rendendolo insufficiente a soddisfare i primi e, poiché gli amministratori sono tenuti a risarcire una sola volta il danno:

- l’esperimento dell’azione risarcitoria o la transazione da parte della società paralizzano l’azione dei creditori sociali

(salva la possibilità per i creditori di impugnare la transazione con l'azione revocatoria qualora ne ricorrano gli estremi)

- la rinuncia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali

10. La responsabilità verso i singoli soci o terzi - Le azioni di responsabilità della società e dei creditori sociali non

pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente

danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori. Perché il singolo socio o il singolo terzo (anche diverso dai

creditori sociali) possano chiedere agii amministratori il risarcimento dei danni devono perciò ricorrere 2 presupposti:

a) il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio del loro ufficio; 84

b) la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo; di un danno cioè che non

sia semplice riflesso del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale. Ad esempio, gli amministratori,

con un falso bilancio, inducono i soci o i terzi a sottoscrivere un aumento di capitale a prezzo eccessivo o,

dissimulando dolosamente lo stato di dissesto della società, inducono una banca a concedere fido.

11. I direttori generali - I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta gestione dell'impresa sociale, che

sono cioè al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell'impresa ed operano in rapporto diretto con gli

amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono perciò investiti di ampi poteri

decisionali nella gestione dell’impresa e sono parificati agli amministratori sotto il profilo delle responsabilità penali.

Inoltre, se nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, agli stessi si applicano le norme che regolano la

responsabilità civile degli amministratori, in relazione ai compiti loro affidati.

B. IL COLLEGIO SINDACALE

12. Premessa - Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della spa, che vigila sull'amministrazione della

società. La sua disciplina ha subito profonde modifiche dal 1942 ad oggi, al fine di rendere più efficace la relativa

attività di vigilanza originariamente compromessa da una serie di fattori: composizione semirigida dell'organo (3 o 5

membri); limitata competenza professionale richiesta per i suoi membri; nomina assembleare che rendeva l'intero

collegio sindacale espressione dello stesso gruppo di comando che nominava gii amministratori; eccessiva ampiezza del

doveri di controllo, accompagnata dalla scarsa incisività dei poteri riconosciuti.

La riforma del 1974, pur lasciando inalterata la disciplina del collegio sindacale, ha introdotto per le società quotate

anche un controllo contabile esterno da parte di una società di revisione, dando però vita ad una sovrapposizione di

funzioni col collegio sindacale che si è rilevata scarsamente funzionale.

Nel 92 è stato istituito un apposito registro dei revisori contabili.

Ancora, la riforma del 1998 ha in più punti modificato la disciplina del collegio sindacale delle società quotate e, in

particolare, ha affrancato tale organo dalle funzioni di controllo contabile, che perciò sono ora affidate in via esclusiva

alla società di revisione. Analoga soluzione è stata adottata, con la riforma del 2003, anche nelle altre spa, dove il

controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad un revisore contabile o ad una società di

rea visione. Nel contempo sono stati meglio definiti i requisiti di professionalità e di indipendenza dei sindaci.

Da ultimo, la l.n.262/sulla tutela del risparmio ha parzialmente riformato la composizione del collegio sindacale e i

requisiti dei sindaci delle società quotate nonché rafforzato i poteri dell'organo.

La disciplina del collegio sindacale ha perciò in parte perso d'originario carattere unitario ed è per alcuni aspetti

diversamente articolata per le società quotate e non quotate.

13. Composizione. Nomina. Cessazione - Diversamente disciplinata è la composizione del collegio sindacale, che

- nelle società con azioni non quotate (e in tutte le società prima della riforma del 1998) si compone di 3 o 5 membri

effettivi, soci o non soci, secondo quanto stabilito nello statuto. Devono inoltre essere nominati 2 membri supplenti.

Esso ha quindi struttura semirigida, il che costituisce un primo significativo ostacolo all'efficiente svolgimento delle sue

funzioni, soprattutto nelle grandi società.

- nelle società quotate, a partire dal 98, fermo restando il numero minimo di 3 sindaci effettivi e di 2 supplenti, l'atto

costitutivo può determinare liberamente il numero dei sindaci (così da adeguarlo alla complessità dell'impresa sociale)

I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo, successivamente dall'assemblea ordinaria, ma la legge o lo statuto

possono riservare la nomina di uno o più sindaci allo Stato o ad enti pubblici che abbiano partecipazioni nella società.

Lo statuto può inoltre riservare la nomina di un sindaco ai possessori di strumenti finanziari.

Quindi, i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori. E questo è un ulteriore

motivo di scarsa funzionalità del collegio sindacale, dato che controllanti e controllati sono in definitiva espressione

dello stesso gruppo di comando. La situazione è tuttavia mutata con la riforma del 1998 per le sole società quotate, il cui

atto costitutivo deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto dalla minoranza. Il collegio sindacale delle

società quotate è così reso espressione dell'intera compagine azionaria (non solo del gruppo di comando) e la presenza

di sindaci eletti dalla minoranza offre maggiori garanzie di effettivo svolgimento del controllo.

Nella stessa direzione si muovono le norme che regolano la scelta dei membri del collegio sindacale e che segnano un

deciso miglioramento rispetto al cc, che prescriveva requisiti di professionalità solo per una parte dei sindaci.

Per le società quotate i requisiti di onorabilità e di professionalità sono fissati con regolamento del Ministro della

Giustizia, che prevede anche la nomina di sindaci non iscritti nel registro dei revisori legali dei conti.

Nelle società con azioni non quotate, in seguito alla riforma del 2003, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente

devono essere scelti fra gli iscritti nel registro dei revisori legali, attualmente tenuto dal MEF. Gli altri sindaci, se non

iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati dal Ministro della Giustizia

o fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Nel registro dei revisori possono iscriversi

ersone fisiche in possesso di specifici requisiti di professionalità ed onorabilità, che abbiano superato un apposito esame

di ammissione, nonché società che rispondono a determinati requisiti riguardanti soci, amministratori e soggetti

responsabili dell'attività di revisione.

Per assicurare l'indipendenza dei sindaci sono previste cause di ineleggibilità ulteriori rispetto a quelle dettate per gli

amministratori ed operanti anche per i sindaci. Ex art.2399, non possono infatti essere nominati sindaci:

a) il coniuge, i parenti e gli affini entro il IV grado degli amministratori, nonché degli amministratori di società facenti

parte dello stesso gruppo; 85

b) coloro che sono legati alla società o a società facenti parte dello stesso gruppo da un rapporto di lavoro o da un

rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, o da altri rapporti di natura patrimoniale

che ne compromettano l'indipendenza

Valgono poi per i sindaci le stesse cause di incompatibilità previste per gli amministratori.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o di incompatibilità.

Per favorire l'efficacia del controllo, nelle società quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico i sindaci

devono rispettare i limiti al cumulo di incarichi stabiliti dalla Consob; nelle altre società, tali limiti sono eventualmente

previsti dallo statuto.

Finalità di indipendenza dei sindaci persegue anche la disciplina dei loro compenso, che deve essere predeterminato ed

invariabile in corso di carica. Infatti, la retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere

determinata dall'assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio.

I sindaci restano in carica per 3 esercizi e sono rieleggibili; quelli scaduti restano in carica fino alla nomina dei nuovi.

Sempre per garantire l'indipendenza dei sindaci, l'assemblea può revocarli solo se sussiste una giusta causa; la delibera

di revoca è improduttiva di effetti finché non sia approvata dal tribunale, che verifica se ricorre giusta causa. I sindaci

nominati dallo Stato o da enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente che li ha nominati.

Costituisce causa di decadenza dall’ufficio il sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilità, nonché la sospensione

o cancellazione dal registro dei revisori. Decade inoltre dall'ufficio il sindaco che, senza giustificato motivo, non assiste

alle assemblee o diserta, durante un esercizio sociale, 2 riunioni del cda, del comitato esecutivo o del collegio sindacale.

In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di età,

fermo restando che un componente collegio deve essere iscritto nell'albo dei revisori contabili. I nuovi sindaci restano in

carica fino alla successiva assemblea che nomina i sindaci effettivi e supplenti necessari per integrare il collegio. La

nomina e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

14. Il controllo sull'amministrazione - Il collegio sindacale vigila sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo,

amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

Il collegio sindacale non svolge più la revisione legale dei conti della società, oggi affidata ad un revisore o ad una

società di revisione, ma lo statuto può affidargliela, purché l'intero collegio sindacale sia costituito da revisori legali

iscritti nell'apposito registro. Questa opzione non è consentita però per le società:

-tenute a redigere il bilancio consolidato

-qualificate come enti di interesse pubblico

-controllanti, controllate o soggette a comune controllo con un ente di interesse pubblico (salva esenzione dalla Consob)

La vigilanza del collegio sindacale è esercitata in primis nei confronti degli amministratori in quanto organo investito

della gestione della società, ma anche dell'assemblea e comunque può estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-

dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni di assemblea, cda e comitato esecutivo, e di impugnarne le delibere.

Il controllo del collegio sindacale sull'amministrazione, salvo il compimento di specifici atti previsti per legge, ha

carattere globale e sintetico e le sue modalità di esercizio sono rimesse alla discrezionalità tecnica del collegio. Può

perciò assumere anche carattere analitico se le circostanze lo richiedono, ad esempio perché vi si sospettano irregolarità.

Per consentire al collegio sindacale l'efficace svolgimento della propria attività, la legge pone a carico degli

amministratori numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del primo, particolarmente intensi nelle società

quotate. In queste ultime gli amministratori devono riferire tempestivamente (e comunque almeno ogni 3 mesi) al

collegio sindacale sull'attività svolta, sulle operazioni compiute di maggior rilievo economico e su quelle a rischio di

conflitto d'interessi perché gli amministratori stessi vi avevano interessi personali, oppure perché influenzate dal

soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento.

Gli strumenti informativi del collegio sindacale sono stati molto potenziati con la riforma del 2003. Infatti, esso può

scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione

e di controllo e all'andamento generale dell'attività sociale; è inoltre espressamente previsto lo scambio tempestivo di

informazioni fra collegio sindacale e soggetti incaricati del controllo contabile. Infine, nelle società quotate il collegio

sindacale deve comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza.

I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento, anche individualmente, ad atti di ispezione e di

controllo, nonché di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento

delle operazioni sociali o su determinati affari.

Il collegio sindacale, previa comunicazione al presidente del cda, può convocare l'assemblea qualora

nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di

provvedere. Nelle società quotate, questo potere può essere esercitato anche da solo 2 sindaci; inoltre, ogni sindaco è

individualmente legittimato a convocare il cda ed il comitato esecutivo, cosi consentendosi l'iniziativa da parte del solo

sindaco eletto dalla minoranza. Il collegio può altresì promuovere il controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato

sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione. Nel contempo, nelle società quotate

la Consob può attivare tale procedura se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri dei

sindaci.

15. Il funzionamento del collegio sindacale - Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea e nelle

società quotate deve essere prescelto fra i sindaci eletti dalla minoranza. Il collegio deve riunirsi almeno ogni 90gg e le

riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici, se lo statuto lo consente. 86

Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza

assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale, sottoscritto da tutti gli intervenuti, che viene

trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.

Il sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.

I sindaci possono valersi, sotto la propria responsabilità e a proprie spese, di dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento

di specifiche operazioni di ispezione e controllo. Nelle società quotate, inoltre, il collegio sindacale e ciascun sindaco

individualmente possono avvalersi dell'assistenza di dipendenti della società nell'espletamento delle proprie funzioni.

L’attività di controllo del collegio sindacale può essere sollecitata anche dai soci, privi nella spa di poteri individuali di

controllo. Ogni socio può denunziare fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, che è però obbligato solo a

tenerne conto nella relazione annuale all'assemblea. Se però la denuncia proviene da tanti soci che rappresentano il 5%

del capitale sociale (2% per le società che fanno ricorso al mercato) o la minore percentuale prevista dallo statuto, il

collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali

proposte all'assemblea, convocandola immediatamente qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia

urgente necessità di provvedere.

16. La responsabilità dei sindaci - Come gli amministratori, i sindaci devono adempiere i loro doveri con la diligenza

e la professionalità richieste dalla natura dell'incarico, da valutare tenendo conto anche della situazione concreta della

società in cui l'ufficio di sindaco è esercitato (dimensioni, composizione della compagine sociale, struttura dell'organo

amministrativo, ecc.). I sindaci sono in particolare responsabili, anche penalmente, della verità delle loro attestazioni e

devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

L'obbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci, di regola solidalmente fra loro, qualora il danno

sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri (es: uno o più sindaci hanno violato il segreto

di ufficio). Essi sono invece responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi ultimi,

qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

L'azione di responsabilità contro i sindaci è disciplinata dalle stesse norme dettate per quella contro gli amministratori.

C. LA REVISIONE LEGALE DEI CONTI

17. Il sistema - Originariamente, controllo sull'amministrazione e controllo contabile erano entrambi affidati al collegio

sindacale; nel 74 il controllo contabile delle società quotate è stato affidato ad un revisore esterno, e la riforma del 2003

ha esteso tale previsione a tutte le altre spa. L'intera materia è stata oggi riformata dal d.lgs.n. 39/10, che ha raccolto in

un unico testo le principali disposizioni di legge in tema di revisione legale dei conti, prima divise fra cc e Tuf.

Con l'occasione è stato anche attuato un ravvicinamento fra le discipline della revisione di società quotate e non quotate,

ma permane un corpo di regole speciali per la revisione legale esercitata sulle società qualificate come enti di interesse

pubblico, cioè le società emittenti azioni o altri strumenti finanziari quotati o diffusi tra il pubblico in maniera rilevante,

nonché alcune società regolate da leggi speciali (banche, assicurazioni, sim, sgr ecc.). La Consob, d'intesa con la Banca

d'Italia e l’Ivass, può estendere con regolamento la qualifica di ente di interesse pubblico anche a società controllanti,

controllate o soggette a comune controllo con altro ente di interesse pubblico.

18. Conferimento e cessazione dell'incarico - La revisione legale è esercitata da un revisore legale o da una società di

revisione iscritti nel Registro dei revisori legali dei conti, o, se lo statuto lo prevede, nei casi consentiti dalla legge, dal

collegio sindacale. Il revisore esterno è nominato la prima volta nell'atto costitutivo, successivamente dall'assemblea, su

proposta motivata dell'organo di controllo. L'assemblea determina altresì il corrispettivo spettante al revisore o alla

società di revisione per l'intera durata dell'incarico.

Il revisore legale o la società di revisione devono essere soggetti indipendenti dalla società controllata. Mentre in

passato valevano le cause di ineleggibilità previste per i sindaci, l'attuale disciplina, con formula amplissima, stabilisce

che fra la società soggetta a revisione ed il revisore o la rete professionale di cui lo stesso fa parte non devono sussistere

relazioni finanziarie, d'affari, di lavoro, o di altro genere, anche indirette, tali da indurre un terzo informato, obiettivo e

ragionevole a trarre la conclusione che l'indipendenza del revisore risulta compromessa.

Il revisore è tenuto a dotarsi di procedure idonee a prevenire e rilevare tempestivamente le situazioni che possono

compromettere la sua indipendenza (interesse personale, familiarità, fiducia eccessiva, intimidazioni, ecc.). E qualora le

stesse si verifichino deve adottare misure volte a ridurne il rischio. Ma nei casi più gravi, qualora i rischi siano di tale

rilevanza da compromettere l'indipendenza, deve astenersi dall'effettuare la revisione legale.

L'incarico di controllo o di revisione contabile ha la durata di 3 esercizi, con scadenza alla data dell'assemblea

convocata per l'approvazione del bilancio, ed è rinnovabile senza limiti.

La stabilità dell'incarico e l'indipendenza del revisore sono garantite anche dalla disciplina della revoca, che può

avvenire solo per giusta causa, sentito il parere dell'organo di controllo. Contestualmente alla revoca, l'assemblea deve

conferire l'incarico ad un nuovo revisore. L'attuale disciplina non prevede più che la deliberazione di revoca deve essere

approvata dal tribunale, ma la società sottoposta a revisione deve informare tempestivamente l'autorità di vigilanza (il

MEF o, per gli enti di interesse pubblico, la Consob) e fornire adeguate spiegazioni sulle ragioni che hanno determinato

la cessazione anticipata dell'incarico, anche per dimissioni o scioglimento consensuale.

19. La revisione legale degli enti di interesse pubblico - La revisione legale degli enti di interesse pubblico è soggetta

a regole speciali, a tutela dell'interesse generale alla correttezza delle informazioni finanziarie diffuse dagli stessi. Oggi

tale attività non è più riservata alle società di revisione iscritte in un albo speciale (in passato tenuto dalla Consob), ma

87

resta fermo il potere di vigilanza della Consob sull'organizzazione e sull'attività dei soggetti incaricati della revisione di

un ente di interesse pubblico, ai fine di controllarne l'indipendenza e l'idoneità tecnica.

La disciplina della revisione legale degli enti di interesse pubblico è caratterizzata da maggior rigore ed analiticità in

merito ai requisiti di indipendenza del soggetto incaricato della revisione.

L'attuale disciplina stabilisce in primis il principio della rotazione periodica del revisore: l'incarico di revisione legale

degli enti di interesse pubblico ha la durata di 9 esercizi quando è conferito a società di revisione e di 7 per i revisori

legali persona fisica. Non può essere rinnovato o nuovamente conferito al medesimo soggetto se non siano decorsi

almeno 3 esercizi dalla cessazione del precedente. Fermo il rispetto dei principi generali, la Consob stabilisce con

regolamento le situazioni che possono compromettere l'indipendenza del revisore e le misure da adottare per rimuoverle

Le società di revisione non possono prestare allá società revisionata servizi ulteriori rispetto all'organizzazione e

revisione contabile, ed il divieto opera anche nei confronti delle società o singoli professionisti che fanno parte della

rete (network) della società di revisione: fanno parte della "rete" i soggetti legati alla società di revisione dai rapporti

giuridici od economici individuati dal MEF con regolamento. Per evitare eccessiva familiarità fra controllanti e

controllati, le norme in tema di incompatibilità disciplinano anche l'eventuale trasferimento di personale fra la società di

revisione e la società revisionata, e viceversa. Fra l'altro si prevede che non può essere responsabile della revisione chi

ha ricoperto da meno di 2 anni cariche sociali o funzioni dirigenziali nella società revisionata.

La violazione di tali divieti è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria e con l'eventuale applicazione di

ulteriori provvedimenti sanzionatori da parte dell'autorità di vigilanza, che possono arrivare fino alla revoca d'ufficio

dell'incarico e, nei casi più gravi, alla cancellazione dal registro dei revisori. Sull'indipendenza del revisore vigila inoltre

l'organo di controllo interno della società.

20. Funzioni e responsabilità del revisore dei conti - L'attività di controllo contabile è regolata secondo principi

comuni, sia per gli enti di interesse pubblico che per le altre società soggette a revisione. Il revisore deve verificare

- la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione

- che il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato siano conformi alle norme che li disciplinano e rappresentino in

modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell'esercizio

L'attività dì revisione è volta ad esprimere, attraverso un'apposita relazione, un giudizio sul bilancio, che può essere

graduato secondo 4 modelli: giudizio senza rilievi, se il bilancio è conforme alle norme che ne disciplinano la

redazione; giudizio con rilievi; giudizio negativo; dichiarazione di impossibilità di esprimere il giudizio. Negli ultimi 3

casi il revisore espone analiticamente nella relazione i motivi della propria decisione; inoltre informa immediatamente

la Consob in caso di giudizio negativo, di dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio sul bilancio o di

significativi dubbi sulla continuità aziendale di una società quotata o con strumenti finanziari diffusi fra il pubblico.

Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili per la

revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti, ispezioni e controlli. Tale soggetto ed il collegio sindacale si

scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti. Nelle società quotate e in

quelle che fanno appello al mercato, la società di revisione deve inoltre informare senza indugio la Consob e il collegio

sindacale dei fatti che ritiene censurabili. Speciali poteri di informazione e ispezione sono poi attribuiti all’incaricato del

controllo contabile della capogruppo anche nei confronti delle altre società controllate, in quanto egli è interamente

responsabile per il giudizio espresso sul bilancio consolidato.

Il revisore o la società di revisione devono conservare i documenti e le carte di lavoro relativi agli incarichi di revisione

legale svolti per 10 anni dalla data della relazione di revisione, così da consentire successivi controlli.

Il soggetto incaricato del controllo contabile, al pari del collegio sindacale, deve adempiere i propri doveri con diligenza

professionale; è responsabile della verità delle sue attestazioni e deve conservare il segreto su fatti e documenti di cui ha

conoscenza per ragioni del suo ufficio. Nei confronti della società che ha conferito l'incarico, il revisore o la società di

revisione rispondono in solido con gli amministratori per i danni derivanti dall'inadempimento dei loro doveri. Nei

rapporti interni, tuttavia, ciascun condebitore solidale risponde nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato.

L'azione si prescrive in 5 anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio emessa al termine dell'attività di

revisione cui si riferisce l'azione di risarcimento.

D. I SISTEMI ALTERNATIVI

21. Il sistema dualistico - I 2 sistemi alternativi introdotti dalla riforma del 2003 trovano applicazione solo se

espressamente adottati in sede di costituzione della società o con modifica dello statuto.

Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di

sorveglianza. Il controllo contabile è poi affidato, senza eccezioni, ad un revisore legale o ad una società di revisione.

Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale.

Invece, al consiglio di sorveglianza sono attribuite sia le funzioni di controllo proprie del collegio sindacale, sia funzioni

di indirizzo della gestione che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci. Tali funzioni di indirizzo

possono essere ulteriormente rafforzate con apposita clausola statutaria, riservando al consiglio di sorveglianza

l'approvazione delle operazioni strategiche e dei piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione.

La presenza del consiglio di sorveglianza riduce le competenze dell'assemblea ordinaria, per cui determina un più

accentuato distacco fra azionisti ed organo gestorio della società. Si tratta perciò di un modello organizzativo

particolarmente adatto per società con azionariato diffuso e prive di uno stabile nucleo di azionisti imprenditori. 88

I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci; i primi sono nominati nell'atto costitutivo,

poi dall'assemblea ordinaria, che ne determina anche il numero (non inferiore a 3) nei limiti stabiliti dallo statuto. Come

per i sindaci, nelle società quotate almeno un componente è eletto dalla minoranza con le modalità fissate dalla Consob.

Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori

contabili. Inoltre lo statuto può subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità,

professionalità ed indipendenza. Non possono invece essere eletti i componenti del consiglio di gestione, né coloro che

sono legati alla società (o a società controllate o a quelle sottoposte ad un comune controllo) da un rapporto di lavoro o

da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne compromettano l'indipendenza .

Trovano inoltre applicazione le cause dì ineleggibilità e di decadenza previste per gli amministratori e, nelle sole società

quotate, anche quelle previste per i sindaci.

Nelle società quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, i consiglieri di sorveglianza devono

altresì rispettare i limiti al cumulo di incarichi determinati con regolamento dalla Consob.

Nelle sole società quotate, i consiglieri di sorveglianza devono, essere anche in possesso dei requisiti di professionalità

ed onorabilità fissati per decreto dal Ministro della giustizia, a pena di decadenza. Sono inoltre interamente richiamate

le cause di ineleggibilità dei sindaci

I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica 3 esercizi e sono rieleggibili, salvo diversa disposizione

dell'atto costitutivo. Come gli amministratori nel sistema tradizionale (e a differenza dei sindaci), sono liberamente

revocabili dall'assemblea anche se non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento. È tuttavia necessario che

la delibera sia approvata con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale. L'assemblea provvede a sostituire

senza indugio i componenti del consiglio di sorveglianza che vengono a mancare per qualsiasi ragione (morte, rinuncia,

revoca, decadenza) nel corso dell'esercizio.

Il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni proprie del collegio sindacale nel sistema tradizionale, con conseguente

applicabilità di larga parte della disciplina per quest'ultimo dettata. In particolare: presenta la denunzia al tribunale ex

art.2409; riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e

sui fatti censurabili rilevati; è destinatario delle denunzie dei soci. I suoi componenti devono assistere alle assemblee e

possono (ma non devono) assistere alle adunanze del consiglio di gestione. Nelle società quotate, però, alle riunioni del

consiglio di gestione deve presenziare almeno un consigliere di sorveglianza.

Il consiglio di sorveglianza ha poteri e diritti di informazione analoghi a quelli del collegio sindacale nei confronti del

consiglio di gestione, del soggetto che esercita la revisione dei conti, dei corrispondenti organi delle società controllate.

E nelle società quotate, i poteri che nel sistema tradizionale possono essere esercitati individualmente da ogni sindaco

(potere di avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle funzioni, potere di convocare l'organo

amministrativo) o congiuntamente da 2 (potere di convocare l'assemblea) possono essere esercitati rispettivamente da

un solo o da 2 consiglieri di sorveglianza.

Nel contempo al consiglio di sorveglianza è attribuita larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria. Infatti:

a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina altresì il compenso, salvo che la relativa

competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea

b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato, ma la distribuzione degli utili resta di

competenza dell'assemblea ordinaria; lo statuto può prevedere che il bilancio di esercizio sia approvato dall'assemblea

in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o quando ne è fatta richiesta da almeno 1/3 dei

componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza

c) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, competenza

quest'ultima che tuttavia conserva anche l'assemblea

Inoltre, se previsto dallo statuto, il consiglio di sorveglianza delibera in ordine alle operazioni strategiche ed ai piani

industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione.

Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall'assemblea ed i suoi poteri sono determinati dallo statuto.

Alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni che regolano la validità delle deliberazioni

del cda. La delibera del consiglio di sorveglianza con cui viene approvato il bilancio di esercizio è sottoposta alle

limitazioni fissate dall'art.2434-bis, ma può essere impugnata anche dai soci a norma dell'art.2377.

I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura

dell'incarico e sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di

questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità dei doveri della loro carica.

L'assemblea delibera l'azione di responsabilità nei loro confronti; non sono richiamate le disposizioni in tema di

responsabilità verso i creditori sociali ed i singoli soci o terzi, ma le disp.att. prevedono in via generale l’applicabilità ai

consigli di gestione e di sorveglianza delle norme relative ad amministratori e sindaci, se non diversamente disposto.

Più scarna è la disciplina del consiglio di gestione, le cui funzioni coincidono con quelle del cda nel sistema tradizionale

ed al quale si applicano quasi tutte le norme per quest'ultimo dettate. Vi sono solo alcune differenze.

Il consiglio di gestione è costituito da almeno 2 componenti; i primi sono nominati nell'atto costitutivo, poi dal consiglio

di sorveglianza, che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto e può revocarli ad nutum. Nelle

società quotate, se i componenti sono più di 4, almeno 1 deve essere un amministratore indipendente. 89

I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza. Non trova applicazione

il meccanismo della cooptazione: se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di

gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione.

L'azione sociale di responsabilità contro i consiglieri di gestione, ferma restando l'applicazione della disciplina dettata

quella contro gli amministratori nel sistema tradizionale, può essere esercitata anche dal consiglio di sorveglianza con

deliberazione assunta a maggioranza dei componenti e che comporta la revoca di ufficio dei consiglieri di gestione se è

raggiunta la maggioranza dei 2/3 dei componenti. In tal caso il consiglio di sorveglianza provvede contestualmente alla

sostituzione. Il consiglio di sorveglianza può rinunciare all'esercizio dell'azione di responsabilità o può transigerla,

purché la relativa delibera sia approvata dalla maggioranza dei suoi componenti e purché non si opponga la percentuale

dei soci prevista dalla corrispondente disciplina dettata per la rinuncia o transazione da parte dell'assemblea.

La rinuncia all'azione (ma non la transazione) da parte della società o del consiglio di sorveglianza non impedisce

l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità da parte dei soci di minoranza, nonché l'azione da parte dei creditori

sociali.

22. Il sistema monistico - Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del

collegio sindacale. L'amministrazione ed il controllo sono infatti esercitati dal cda e da un comitato per il controllo sulla

gestione, costituito al suo interno, che svolge le funzioni proprie del collegio sindacale. Anche nel sistema monistico il

controllo contabile è poi affidato, senza eccezioni, ad un revisore contabile o ad una società di revisione.

Al cda, eletto dall'assemblea, si applicano in quanto compatibili le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema

tradizionale, con la differenza che dal suo ambito devono essere estratti i componenti dell'organo di controllo.

È infatti previsto che almeno un terzo dei componenti del cda deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza

stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di

categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Nelle società quotate un amministratore indipendente deve

essere eletto dalla minoranza. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono nominati dal cda fra i

consiglieri in possesso di tali requisiti di indipendenza, nonché dei requisiti di onorabilità e professionalità

eventualmente stabiliti dallo statuto. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei

revisori contabili. Si richiede inoltre che essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano, anche di

fatto, funzioni gestorie neppure in società controllanti o controllate.

Se la società è quotata, l'amministratore indipendente eletto dalla minoranza è di diritto componente del comitato di

controllo e lo presiede. Il cda determina anche il numero dei componenti del comitato per il controllo della gestione, che

comunque non può essere inferiore a 3 nelle società che fanno ricorso al mercato. Provvede inoltre alla sostituzione in

caso di morte, rinuncia, revoca o decadenza di un componente del comitato.

Il comitato per il controllo sulla gestione svolge funzioni sostanzialmente coincidenti con quelle del collegio sindacale: ,

vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema

amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare adeguatamente i fatti di gestione.

In quanto organo di controllo interno della società, è destinatario delle denunzie dei soci di fatti censurabili ex art.2408,

e può a sua volta presentare denunzia al tribunale ex art.2409 ove riscontri gravi irregolarità di gestione potenzialmente

dannose. Nelle società quotate, è altresì tenuto a denunciare alla Consob le irregolarità riscontrate.

Il comitato per il controllo esercita altresì gli ulteriori compiti affidatigli dal cda con particolare riguardo ai rapporti con

i soggetti incaricati del controllo contabile.

I suoi componenti devono assistere alle assemblee, alle adunanze del cda e del comitato esecutivo, ma (a differenza dei

sindaci) non è prevista la decadenza automatica in caso di assenze ripetute e ingiustificate. È imposto anche lo scambio

di informazioni fra il comitato di controllo e il soggetto o la società di revisione incaricati del controllo contabile.

Nelle società quotate, il comitato per il controllo sulla gestione ha gli stessi poteri e diritti di informazione del collegio

sindacale (e del consiglio di sorveglianza) nei confronti degli altri amministratori, del soggetto che esercita la revisione

legale dei conti e dei corrispondenti organi delle società controllate. Esso ha anche il potere di

- procedere in ogni momento ad ispezioni e controlli, anche tramite un componente appositamente delegato

- avvalersi della collaborazione di dipendenti della società e di convocare il cda od il comitato esecutivo (ma non

I'assemblea); poteri questi ultimi esercitati anche individualmente da ciascun componente del comitato

Estremamente scarna è la disciplina del funzionamento del comitato per il controllo sulla gestione. Esso elegge al suo

interno il presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale, che sono

in parte richiamate. In particolare, deve riunirsi almeno ogni 90gg, è regolarmente costituito con la presenza (assicurata

anche con mezzi di telecomunicazione) della maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta dei

presenti. Nelle società quotate, ciascun componente del comitato ne può chiedere al presidente la convocazione,

indicando gli argomenti da trattare.

Anche se non vanno sottovalutati i suoi vantaggi in termini di più ampia informazione, il punto debole di questo sistema

consiste nel fatto che i controllori sono direttamente nominati dai controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano

nel cda. La funzionalità del sistema dipende dall’effettiva indipendenza dei chiamati alla funzione di controllori.

E. I CONTROLLI ESTERNI

23. Il sistema - Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato ad un revisore

esterno, l'ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle spa, diretti a tutelare anche interessi

ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei soci di minoranza e dei creditori sociali. 90

Tuttavia, comune a tutte le spa è solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall'autorità giudiziaria in presenza di

situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento. Controlli esterni di diversa natura e rispondenti a

diversa finalità sono invece stati introdotti per le società che svolgono particolari attività (ad esempio, società bancarie)

dalla relativa legislazione speciale. Nel contempo, a partire dalla riforma del 1974 le società con azioni quotate in borsa

e quelle che istituzionalmente operano sul mercato mobiliare sono assoggettate al controllo della Consob.

24. Il controllo giudiziario sulla gestione - Il controllo giudiziario sulla gestione delle spa (art.2409 cc) è una forma di

intervento dell'autorità giudiziaria nella vita delle società volta a ripristinare la legalità dell'amministrazione delle stesse.

La relativa disciplina ha subito significative modifiche con la riforma del 1998 e, soprattutto, con quella del 2003; ad

iniziare dalla situazione societaria che legittima l'intervento del tribunale, prima individuata nel fondato sospetto di

gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci. In base all'attuale disciplina invece

il procedimento può essere attuato se vi è fondato sospetto che gli amministratori (ma non più i sindaci) in violazione

dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione, ma, con scelta restrittiva rispetto al passato, si

chiede ulteriormente che le stesse possano arrecare danno alla società o a una o più società controllate. Ad esempio,

irregolare tenuta della contabilità; redazione di un bilancio falso; operazioni degli amministratori in conflitto di interessi

Il tribunale non può procedere di ufficio; le gravi irregolarità possono essere denunziate:

a) dai soci (di qualsiasi categoria) che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale (limitazione volta ad evitare

iniziative pretestuose da parte dei titolari di percentuali minime del capitale sociale), o il 5% nelle società che

fanno ricorso al mercato (già dal 1998 per le società quotate). In tutte le società lo statuto può prevedere

percentuali inferiori.

b) in tutte le società (e non più solo nelle quotate come previsto dalla riforma del 1998), dal collegio sindacale o

dal corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi.

c) nelle sole società che fanno ricorso al mercato, dal pm (restrizione questa non prevista invece dalla disciplina

previgente) cosi sottolineandosi l'interesse pubblico al regolare funzionamento di queste spa; nonché dalla

Consob quando sospetti gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri dei sindaci, dei consiglio di

sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione.

Il procedimento attivato con la denunzia si articola in due fasi.

Una prima fase, istruttoria, è diretta ad accertare l’esistenza delle irregolarità e ad individuare i provvedimenti da

adottare per rimuoverle. A tal fine il tribunale deve sentire in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci e può

designare un consulente affinché esegua l'ispezione dell'amministrazione della società. Le spese sono a carico dei soci

richiedenti (o della società qualora l'iniziativa sia assunta dagli altri soggetti). Il provvedimento è reclamabile.

Tuttavia il gruppo di comando della società può evitare l'ispezione ed ottenere dal tribunale la sospensione del

procedimento per un periodo determinato se l'assemblea sostituisce amministratori e sindaci con soggetti di adeguata

professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per

eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute. Se questi ultimi risultano insufficienti

all'eliminazione delle violazioni denunziate ed accertate dal tribunale, questo ha di fronte a sé due strade:

- può disporre gli opportuni provvedimenti cautelari per evitare il ripetersi di irregolarità e nel contempo convocare

l'assemblea della società perle deliberazioni conseguenti. Deliberazioni che però l'assemblea è libera di adottare o meno.

- nei casi più gravi, può essere necessario l'intervento di un elemento estraneo per riportare ordine nella gestione della

società. In tal caso il tribunale revoca gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nomina un amministratore

giudiziario con decreto, nel quale ne determina poteri e durata in carica. L'amministratore giudiziario è comunque

investito per legge del potere di proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci, senza che sia

necessaria la preventiva deliberazione dell'assemblea dei soci. La società può tuttavia rinunciare all'azione o transigerla

con l'osservanza della disciplina prevista dall'art.2393 ult.co., in teoria anche prima della chiusura del procedimento.

L'amministratore giudiziario ha la rappresentanza (anche processuale) della società, ma non può compiere atti eccedenti

l'ordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del presidente del tribunale. Prima della scadenza del suo incarico

deve convocare l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, ma può proporle in alternativa la messa

in liquidazione della società o (oggi anche) la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale. L'assemblea è

comunque libera di deliberare o meno nel senso proposto dall'amministratore giudiziario.

25. La Consob - La Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa) è un organo pubblico di vigilanza sul

mercato dei capitali istituito con la l.n.216/74. Attualmente essa è una persona giuridica di diritto pubblico, che gode di

piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge. Essa ha sede in Roma ed una sede secondaria operativa a Milano.

Le funzioni della Consob si sono col tempo progressivamente ampliate. Nata come organo di controllo della borsa e

delle società che in borsa collocano i propri titoli, essa è progressivamente divenuta organo di controllo dell'intero

mercato mobiliare, dei soggetti che sullo stesso operano e di ogni operazione di sollecitazione del pubblico risparmio

attraverso l'emissione ed il collocamento di strumenti finanziari. Nonostante l’ammissione, sospensione ed esclusione

della quotazione siano affidate alla società di gestione del mercato regolamentato (Borsa Italiana spa o altra), la Consob,

entro 5gg dalla decisione di tale società, può bloccarne l’esecuzione.

L'attività della Consob coinvolge perciò sotto più profili anche le società per azioni quotate.

26. Consob e informazione societaria - La Consob svolge un ruolo centrale per assicurare un'adeguata e veritiera

informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fanno appello al

pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte più consapevoli. In materia si è avuto dal 1974 ad oggi

91

un progressivo ampliamento sia degli obblighi informativi nei confronti del pubblico e dei soggetti agli stessi tenuti, sia

dei poteri regolamentari e di controllo della Consob.

Tutte le società emittenti strumenti finanziari quotati o comunque diffusi tra il pubblico devono tempestivamente

informare il pubblico, secondo le modalità stabilite dalla Consob, di qualsiasi fatto, riguardante anche l'attività delle

società controllate, la cui conoscenza può influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari. Lo stesso vale se

gli strumenti finanziari sono negoziati, con il consenso dell'emittente, in mercati alternativi a quelli ufficiali.

La Consob può inoltre richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico e

provvedervi direttamente, a spese degli interessati, in caso di inottemperanza. Avvalendosi di tali ampi poteri la Consob

ha prescritto, in via generale, specifici obblighi di informazione preventiva del pubblico per una serie di operazioni

straordinarie: acquisto e cessione di pacchetti azionari o di azioni proprie; fusioni, scissioni, ecc. Ha inoltre prescritto

che siano messi tempestivamente a disposizione del pubblico i documenti contabili periodici: bilancio di esercizio e

relazione finanziaria semestrale degli amministratori.

La Consob è poi investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di vigilare sulla correttezza dell'informazione

fornita. Le informazioni di cui è prescritta la pubblicazione (informazioni regolamentate) devono essere depositate

presso la Consob e la società di gestione del mercato dove avviene la quotazione.

La Consob stabilisce modalità e termini per la loro diffusione fra il pubblico. Può inoltre, in caso di inottemperanza,

rendere nota la violazione dei doveri di informazione del pubblico, a discredito dell’emittente inadempiente, e può

giungere a disporre la sospensione dell'emittente dalla quotazione fino a 10gg.

CAPITOLO DICIOTTESIMO: IL BILANCIO

1. Il bilancio di esercizio - Al pari di ogni imprenditore assoggettato all'obbligo di tenuta delle scritture contabili, la spa

deve redigere annualmente il bilancio di esercizio. La relativa disciplina (artt.2423 ss) era stata già profondamente

modificata nel 1991 in attuazione agli obblighi comunitari; ulteriori modifiche sono state apportate dalla riforma del

2003 per risolvere alcuni problemi che erano rimasti insoluti, in particolare quello dei rapporti fra disciplina civilistica e

normativa fiscale in tema di bilancio; è stato inoltre definito il trattamento di alcune operazioni ignorate dalla previgente

disciplina (ad esempio, operazioni in valuta estera, locazione finanziaria ed altre operazioni finanziarie).

Sempre in ottemperanza agli obblighi comunitari, è stato previsto che a partire dal 2005 alcune società siano obbligate

ed altre abbiano la facoltà di redigere i propri bilanci in base ai principi contabili internazionali emanati dall'IASB

(International Accountìng Standard Board), di volta in volta recepiti mediante regolamento comunitario. In tal

modo, l'UE ha inteso rendere agevolmente confrontabili i bilanci di imprese soggette al diritto di differenti Stati

membri, superando le persistenti divergenze fra le normative nazionali.

L'impiego dei principi contabili internazionali è obbligatorio

- per la redazione dei bilanci di esercizio e consolidato delle società con azioni od altri strumenti finanziari quotati (in

Italia o altro Stato membro), o diffusi tra il pubblico in misura rilevante

- per le società che esercitano particolari attività: banche, società di assicurazione, società di intermediazione.

L'adozione dei princìpi contabili internazionali non è invece consentita alle società che possono redigere il bilancio in

forma abbreviata, società di dimensioni medio-piccole che sono dunque tenute a redigere il bilancio secondo la

disciplina del cc, perché più sémplice ed ispirata a maggiore prudenza nelle valutazioni.

Per tutte le altre spa, l'adozione dei principi contabili internazionali è facoltativa, anche se per talune società (quelle non

soggette ad obbligo di redigere un bilancio consolidato, né incluse nel bilancio consolidato di altra società obbligata ad

adottare i principi contabili internazionali) l'opzione di abbandonare le regole contabili nazionali sarà esercitabile solo a

partire dall'esercizio individuato con un futuro decreto del MEF e del Ministro della giustizia. Una volta adottati i

princìpi contabili internazionali, la scelta non è revocabile, salvo che ricorrano circostanze eccezionali adeguatamente

illustrate nella nota integrativa; in ogni caso la revoca opera dall'esercizio successivo a quello in cui è deliberata. Si

vuole così impedire che la modifica dei criteri di redazione del bilancio sia volta a falsare la rappresentazione dei

risultati dell'esercizio nel corso del quale sono state deliberate.

Funzione essenziale del bilancio è quella di accertare periodicamente la situazione del patrimonio (aspetto statico) e la

redditività (aspetto dinamico) della società. Esso costituisce infatti

- per i soci (soprattutto di minoranza) il solo strumento legale di informazione contabile sull'andamento della società

- per i creditori sociali il mezzo per conoscere la consistenza del patrimonio della società, sola garanzia su cui essi

possono fare affidamento

Il bilancio di esercizio delle società di capitali ha inoltre rilievo anche per l'applicazione della normativa tributaria in

quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la tassazione periodica del reddito della società (Ires).

L'attuale disciplina tuttavia ha soppresso la disposizione che in precedenza consentiva di effettuare rettifiche di valore

(ad esempio, ammortamenti) esclusivamente in applicazione della normativa fiscale, così eliminando le possibili

interferenze di quest'ultima sul risultato di esercizio in base alla disciplina civilistica. Nel contempo sono state

introdotte disposizioni per l'iscrizione in bilancio delle imposte pagate anticipatamente e di quelle differite.

Resta comunque ferma l'esigenza che il bilancio di esercizio fornisca ai soci ed ai terzi un'informazione contabile il più

possibile chiara, completa e veritiera. In tale direzione si muove il legislatore che, a partire dal 1991, ha profondamente

modificato l’originaria disciplina codicistica per accrescere il grado di trasparenza e di analiticità del bilancio. 92

Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione

patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio. I principi cardine che dominano la

redazione del bilancio sono quindi quelli della

- chiarezza, che trova poi sviluppo nelle norme che regolano la struttura ed il contenuto del bilancio

- verità e correttezza, che si ripercuote nelle norme che fissano i criteri di valutazione dei diversi cespiti patrimoniali.

È tuttavia obbligatorio fornire le informazioni ulteriori necessarie, se quelle richieste da specifiche disposizioni di legge

non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta.

Ulteriori principi di redazione del bilancio integrano, specificano e rafforzano le clausole generali. Infatti:

a) La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva di continuazione

dell'attività, al fine di evitare che dal bilancio risultino utili non effettivamente realizzati alla chiusura dell'esercizio. Si

deve altresì tenere conto della funzione economica dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato, al fine di far

prevalere quest'ultima in caso di contrasto con i criteri formali di iscrizione in bilancio (principio di prevalenza della

sostanza sulla forma, già accolto dai principi internazionali in tema di bilancio).

- Il bilancio di esercizio è un bilancio di competenza e non di cassa: nella sua redazione bisogna tener conto delle

entrate e uscite di competenza dell'esercizio, indipendentemente dalla data di incasso o pagamento, e dei rischi e delle

perdite di competenza dell'esercizio, anche se conosciuti dopo la sua chiusura ma prima della redazione del bilancio.

c) Per esigenze di chiarezza, i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro, se non in casi

eccezionali e con l'obbligo degli amministrati di motivare la deroga nella nota integrativa e di illustrarne l'influenza.

Al generale principio di chiarezza si ricollega infine la regola secondo cui gli elementi eterogenei ricompresi nelle

singole voci devono essere valutati separatamente.

2. La struttura del bilancio - Il bilancio dì esercizio si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocamente: lo stato

patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa.

In applicazione del principio di chiarezza, sono dettagliatamente indicate le voci che devono figurare nello stato

patrimoniale (art.2424) e nel conto economico (art.2425) e sono dettate alcune regole generali che devono essere

rispettate nella redazione di tali documenti per consentire un più agevole raffronto fra i bilanci dei diversi esercizi.

a) Le singole voci devono essere inserite nello stato patrimoniale e nel conto economico secondo l'ordine tassativo

fissato per legge.

b) Le voci sono organizzate in grandi categorie omogenee (contraddistinte da lettere maiuscole), a loro volta articolate

in sottocategorie (numeri romani), in voci (numeri arabi) ed in alcuni casi anche in sottovoci (lettere minuscole). Così,

salvo diverse disposizioni di leggi speciali, una certa voce indicherà lo stesso elemento in tutte le imprese. Si viene cosi

a creare un sistema di voci chiaro, ordinato e facilmente comprensibile.

c) Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato l'importo della voce

corrispondente dell'esercizio precedente, al fine di consentire l'agevole confronto col bilancio degli esercizi precedenti.

d) È vietato il compenso di partite, cioè la somma algebrica di attività e passività, o di costi e ricavi, che per legge

devono essere iscritti distintamente.

Il bilancio deve essere redatto in unità di €, senza cifre decimali. La nota integrativa può essere redatta in migliaia di €.

Data la maggiore complessità ed analiticità dell'attuale bilancio, le società che non superano determinate dimensioni (in

base a parametri riferiti all'attivo patrimoniale, al fatturato ed ai numero dì dipendenti, e che sono stati più volte ampliati

nel tempo) possono redigere un bilancio in forma abbreviata, nel quale è ridotto il numero delle voci dello stato

patrimoniale ed del conto economico, nonché delle indicazioni richieste nella nota integrativa, ed omettere la redazione

della relazione sulla gestione qualora la nota integrativa contenga le informazioni richieste dai nn. 3 e 4 dell'art.2428.

• Lo stato patrimoniale rappresenta in modo sintetico la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della

società (attività e passività) e la sua situazione finanziaria alla chiusura dell'esercizio. Consente inoltre l'immediata

conoscenza del patrimonio netto della società. Lo stato patrimoniale deve essere redatto nella forma a colonne (vanno

iscritte prima le attività; poi il patrimonio netto e le passività), secondo lo schema rigido fissato dall'art.2424.

Le voci dell'attivo sono aggregate in 4 categorie ordinate, salvo la prima, secondo il criterio della liquidità crescente; le

voci del passivo sono aggregate in 5 categorie

Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata Patrimonio netto, composto dal capitale sociale

indicazione della parte già richiamata. nominale e dai diversi tipi di riserve, distinte a

seconda della fonte. L'importo del capitale e delle

Immobilizzazioni, cioè gli elementi patrimoniali destinati ad

essere utilizzati durevolmente dalla società, a loro volta riserve è aumentato degli utili portati a nuovo (utili

distinti in: di esercizi precedenti non distribuiti) e degli utili di

- immateriali, quali i costi di impianto e di ampliamento, ì esercizio risultanti dal conto economico; è invece

diritti di brevetto industriale e l'avviamento; diminuito delle eventuali perdite portate a nuovo e

- materiali, quali i terreni ed i fabbricati delle perdite di esercizio. Si ottiene cosi il patrimonio

- finanziarie, che comprendono partecipazioni azionarie e non, netto della società (che non costituisce una vera e

crediti, altri titoli e le azioni proprie, quando siano destinati a propria passività e si iscrive nella colonna del

permanere stabilmente nel patrimonio della società. Si

presume che le partecipazioni in società controllate e collegate passivo solo per ragioni contabili (passivo ideale).

siano tali. Fondi per rischi ed oneri, accantonamenti

93

Attivo circolante, a sua volta distinto in: destinati a coprire perdite o debiti certi o probabili,

- Rimanenze (es: di materie prime, semilavorati, merci) ma dei quali alla chiusura dell'esercizio non si

- Crediti che non costituiscono immobilizzazioni conosce ancora l'ammontare o la data di

- Attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, sopravvenienza. Es: fondi per il pagamento di

fra cui le partecipazioni, le azioni proprie e gli altri titoli di cui risarcimenti, indennità o imposte (anche differite)

si prevede l'alienazione in tempi brevi. In applicazione del solo probabili o di ammontare non ancora

principio di prevalenza della sostanza sulla forma, le attività determinabile.

oggetto di compravendita con obbligo di retrocessione a Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato.

termine (ad esempio, operazioni su titoli pronti contro L'importo del relativo fondo va calcolato, ex

termine) devono essere iscritte nello stato patrimoniale del art.2120, in base agli anni di servizio maturati.

venditore, mentre in quello del compratore sarà iscritto Debiti, distinti oggi in ben 14 voci (nuova è quella

l'ammontare del relativo debito; dedicata ai debiti verso soci per finanziamenti), per

- Disponibilità liquide (es: depositi bancari e danaro in cassa) consentire una dettagliata informazione quantitativa

e qualitativa sull'indebitamento della società.

Ratei e risconti (attivi), con separata indicazione del disaggio

su prestiti. I ratei attivi sono quote di proventi comuni a due o Ratei e risconti (passivi), con separata indicazione

più esercizi, di competenza dell'esercizio, ma esigibili in dell'aggio sui prestiti. I ratei passivi sono quote di

esercizi successivi. I risconti attivi sono invece quote di costi costi comuni a due o più esercizi, di competenza

comuni a due o più esercizi, sostenuti nell'esercizio, ma di dell'esercizio ma che saranno effettivamente

competenza di esercizi successivi. Il disaggio di emissione dei sopportati negli esercizi successivi. I risconti passivi

prestiti obbligazionari (differenza fra somma riscossa e sono invece quote di proventi comuni a due o più

maggior somma dovuta dalla società alla scadenza), deve esercizi, percepiti nell'esercizio, ma di competenza di

essere imputato prò quota ad ogni esercizio per il periodo di esercizi successivi.

durata del prestito, in conformità del relativo piano di

ammortamento.

In calce allo stato patrimoniale devono infine essere iscritti i conti d'ordine, la cui funzione è quella di informare

sull'esistenza di rischi ed impegni futuri, che non incidono attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale (ad

esempio, titoli di proprietà di terzi depositati presso la società). È in particolare prescritta l'analitica indicazione delle

garanzie dirette ed indirette prestate dalla società.

• Mentre lo stato patrimoniale rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della società al termine dell'esercizio,

il conto economico espone il risultato economico dell'esercizio (utile o perdita) attraverso la rappresentazione dei costi

e degli oneri sostenuti, nonché dei ricavi e degli altri proventi conseguiti nell'esercizio. Il conto economico deve essere

redatto in forma espositiva scalare (art.2425), con esposizione cioè in unica sequenza prefissata dei componenti positivi

e negativi di reddito. Questa struttura consente una migliore valutazione del risultato di esercizio, attraverso una serie di

totali parziali che evidenziano il risultato della specifica attività della società (utile o perdita della gestione ordinaria) e

quello determinato da oneri e proventi di diversa natura (risultato della gestione finanziaria e risultato straordinario).

A tal fine il conto economico è articolato in 5 sezioni scalari.

Nella prima, denominata Valore della produzione (lettera A), vanno indicati e sommati i ricavi di competenza

dell'esercizio dell'attività produttiva tipica e le variazioni, positive o negative, delle relative rimanenze di magazzino.

Dal totale cosi ottenuto si sottraggono i Costi della produzione (lettera B), fra cui gli ammortamenti, le svalutazioni e

gli accantonamenti. Si ottiene cosi, per differenza, il risultato lordo della gestione ordinaria della società.

Nella terza (lettera C) vanno iscritti e sommati algebricamente i Proventi ed oneri finanziari, quali i proventi derivanti

da partecipazioni in altre società, gli interessi attivi e passivi, gli utili e le perdite su cambi. Segue il relativo totale.

Nella quarta (lettera D) vanno iscritte e sommate algebricamente le Rettifiche di valore di attività finanziarie, dovute a

rivalutazioni e a svalutazioni delle stesse. Segue il relativo totale.

Nella quinta (lettera E) vanno iscritti e sommati algebricamente i Proventi ed oneri straordinari, con relativo totale.

La somma algebrica dei diversi totali parziali così ottenuti costituisce il risultato globale di esercizio, che va indicato

prima al lordo e poi al netto delle imposte sul reddito, correnti, differite ed anticipate.

Si ottiene così l’utile o la perdita di esercizio che va riportato nello stato patrimoniale.

L'attuale disciplina specifica poi che per le operazioni in valuta, ricavi e proventi, costi ed oneri devono essere

determinati al cambio corrente alla data nella quale la relativa operazione è compiuta.

• Oltre lo stato patrimoniale ed il conto economico, gli amministratori devono redigere 2 ulteriori documenti volti ad

illustrarne il contenuto ed in alcuni casi ad integrarlo:

1) la nota integrativa, che costituisce parte integrante del bilancio. Essa illustra e specifica le voci dello stato

patrimoniale e del conto economico, fornendo una serie di informazioni integrative (criteri di valutazione, variazioni

intervenute negli stessi, composizione delle principali voci, ecc.) sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato

economico di esercizio, sul numero dei dipendenti, sui compensi di amministratori e sindaci, sulle azioni e sugli altri

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strumenti finanziari emessi dalla società, sui finanziamenti dei soci alla società e sulle operazioni di locazione

finanziaria. In essa vanno elencate, con una serie di dati informativi, le partecipazioni in società controllate e collegate

2) la relazione sulla gestione, un allegato esterno al bilancio, che assolve alla funzione di resoconto sulla gestione

della società e sulle sue prospettive. Essa deve infatti contenere un'analisi fedele, equilibrata ed esauriente della

situazione della società e dell'andamento della gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato,

anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti, nonché una

descrizione dei principali rischi ed incertezze a cui la società è esposta. Nel fissarne il contenuto minimo, la legge

specifica che da essa devono risultare i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell'esercizio e l'evoluzione prevedibile

della gestione. Nelle società quotate la relazione contiene anche le informazioni sugli assetti proprietari, fissate dalla

legge, rilevanti al fine di valutare il grado di contendibilità del controllo in caso di opa.

3. I criteri di valutazione - La redazione del bilancio di esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali (es: immobili

e rimanenze di magazzino) il compimento di una serie di stime da parte degli amministratori per determinarne il valore

da iscrivere in bilancio, sia perché valori veri in assoluto spesso non esistono (ad esempio, il valore di un immobile

dipende anche dall'uso cui è destinato), sia perché il valore di molti cespiti varia nel tempo in relazione a molteplici

fattori (ad esempio, il valore di un macchinario si riduce nel tempo in relazione al logorio fisico e all’obsolescenza).

È questo un punto di estrema importanza per la corretta determinazione del risultato economico dell'esercizio. Infatti

sopravvalutazioni delle attività gonfiano artificiosamente l'utile di esercizio o ridimensionano le perdite

sottovalutazioni delle passività

sottovalutazioni delle attività deprimono l'utile dando luogo alla formazione delle riserve occulte; cioè utili che

sopravvalutazioni delle passività la società ha conseguito, ma che non risultano dal bilancio

Per evitare o almeno ridimensionare questi effetti distorsivi, il legislatore per un verso

-fissa i principi generali da osservare nelle valutazioni: prudenza e continuità nei criteri di valutazione

-determina dettagliatamente (art.2426) i criteri che gli amministratori devono seguire nelle valutazioni dei vari cespiti,

da sempre ispirati dal principio di prudenza. Oggi però tali criteri sono molto più analitici e circoscrivono ulteriormente

la pur ineliminabile discrezionalità tecnica degli amministratori.

• Le immobilizzazioni di ogni tipo sono iscritte in bilancio al costo storico, cioè al costo di acquisto o di produzione,

nel quale vanno computati anche i costi accessori (ad esempio, spese dì trasporto). Si tratta, quindi, di un valore quasi

sempre notevolmente inferiore a quello attuale.

• Il valore delle immobilizzazioni materiali ed immateriali la cui utilizzazione è limitata nel tempo (ad esempio,

macchinari e brevetti per invenzioni), deve essere inoltre sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione

alla residua possibilità di utilizzazione del bene, attraverso la diretta riduzione del valore iscritto nell'attivo dello stato

patrimoniale. In tal modo viene ripartito fra gli esercizi di probabile durata del bene il costo inizialmente sopportato,

sulla base di un piano di ammortamento predisposto tenendo conto dei diversi coefficienti (logorio fisico, obsolescenza

tecnica, ecc.). Se tuttavia il valore di un'immobilizzazione risulta durevolmente minore del costo storico regolarmente

ammortizzato, dovrà essere iscritta in bilancio per tale minore valore. La svalutazione non può essere però mantenuta

negli esercizi successivi qualora vengano meno i motivi della stessa.

• Le immobilizzazioni finanziarie costituite da partecipazioni in imprese controllate e collegate, anziché al costo,

possono essere valutate col metodo del patrimonio netto, cioè iscrivendo in bilancio un importo pari alla corrispondente

quota, opportunamente rettificata, del patrimonio netto della società partecipata risultante dall'ultimo bilancio della

stessa. Con l'adozione di tale metodo, il valore iscritto in bilancio varierà negli esercizi successivi. Le eventuali

plusvalenze rispetto al precedente esercizio devono essere iscritte in un'apposita riserva non distribuibile.

• I costi di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicità possono essere iscritti nell'attivo (nelle

società non quotate col consenso del collegio sindacale, ove esistente), solo se hanno un'utilità pluriennale. Inoltre,

devono essere ammortizzati in un periodo non superiore a 5 anni.

• L'avviamento può essere iscritto nell'attivo (nelle società non quotate con il consenso del collegio sindacale, ove

esistente) solo se acquistato a titolo oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. Anche l'avviamento deve essere di

regola ammortizzato in 5 anni.

• I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzo. Se gii amministratori li ritengono di

dubbia o difficile realizzazione, non vanno iscritti in bilancio al valore nominale, ma per la minor somma che si

presume di poter realizzare

• I cespiti dell'attivo circolante diversi dai crediti - rimanenze, titoli e partecipazioni che non costituiscono

immobilizzazioni - devono essere iscritti al costo di acquisto o di produzione o, se minore, al valore di realizzo

desumibile dall'andamento del mercato. Tale minor valore non può essere però mantenuto nei successivi esercizi se ne

sono venuti meno i motivi. Ad esempio, se il prezzo di acquisto delle rimanenze di magazzino è stato 100 e l'andamento

del mercato fa presumere che dalla vendita non si potrà ricavare più di 80, esse devono essere iscritte in bilancio per 80.

Se quelle stesse rimanenze rimangono invendute anche nell'esercizio successivo ed il prezzo di vendita è nel frattempo

risalito a 120, esse dovranno essere di nuovo iscritte per 100 (costo di acquisto).

• I lavori in corso su ordinazione possono essere però iscritti sulla base dei corrispettivi contrattuali maturati con

ragionevole certezza, dato che in tal caso le oscillazioni del prezzo di mercato sono irrilevanti. 95

• L'attuale disciplina stabilisce anche i criteri di iscrizione in bilanciò delle attività e passività in valuta i cui effetti non

si sono ancora esauriti al termine dell'esercizio. Sono dettati criteri diversi a seconda che si tratti di attività e passività

- non costituenti immobilizzazioni ovvero di attività che vanno iscritte al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura

dell'esercizio e la differenza rispetto al cambio del giorno di compimento dell'operazione darà luogo alla formazione di

utili o perdite su cambi da imputare al conto economico. L'utile netto deve essere accantonato in apposita riserva non

distribuibile fino al realizzo.

- che costituiscono immobilizzazioni che vanno iscritte al tasso di cambio del momento del loro acquisto (cambio

storico) o a quello inferiore alla chiusura dell'esercizio se la riduzione è giudicata durevole.

Tutti questi criteri di valutazione sono ispirati dal principio di prudenza e volti ad evitare che gli amministratori

sopravvalutino i cespiti patrimoniali, con conseguente esposizione in bilancio di utili non certi o addirittura fittizi. La

legge tuttavia impone di derogare a tali criteri, in presenza di casi eccezionali (tra cui non rientra il semplice incremento

di valore per effetto della svalutazione monetaria. La rivalutazione monetaria è infatti possibile solo in presenza di

leggi speciali, periodicamente emanate, che ne fissano criteri e modalità) che ne rendono l'applicazione incompatibile

con la rappresentazione veritiera e corretta (ad esempio, in un terreno agricolo si scopre un giacimento di metano). In tal

caso gli amministratori possono e debbono attribuire ai beni un valore superiore a quello risultante dall'applicazione dei

criteri, motivando però le singole deroghe nella nota integrativa. Inoltre, gli eventuali utili risultanti dalla deroga devono

essere iscritti in un'apposita riserva non distribuibile fin quando il maggior valore iscritto non sia stato realizzato per

effetto dell'alienazione del bene o coperto da ammortamento.

4. Il procedimento di formazione del bilancio - Alla redazione del bilancio di esercizio cooperano nel sistema

tradizionale ed in quello monistico tutti e tre gli organi sociali: amministratori, collegio sindacale ed assemblea, oltre al

soggetto incaricato del controllo contabile. Nelle società che adottano il sistema dualistico esso invece è predisposto dal

consiglio di gestione ed è approvato dal consiglio di sorveglianza, salvo che lo statuto preveda l'approvazione da parte

dell'assemblea in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o quando ne sia fatta richiesta da

almeno 1/3 dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza.

L'assemblea ordinaria - competente per l'approvazione del bilancio - deve essere convocata almeno una volta all'anno,

entro il termine stabilito dallo statuto comunque non superiore a 120gg dalla chiusura dell'esercizio sociale (non

necessariamente coincidente con l'anno solare). Lo statuto può tuttavia stabilire un termine maggiore, non superiore a

180gg, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari esigenze

relative alla struttura e all'oggetto della società.

Il progetto di bilancio è redatto dagli amministratori, senza possibilità di delega agli amministratori delegati o al

comitato esecutivo. A tal fine, nelle società quotate gli amministratori si avvalgono della cooperazione di un dirigente

preposto alla redazione dei documenti contabili societari, specificamente incaricato di predisporre adeguate procedure

amministrative e contabili per la formazione del bilancio, nonché di attestare che gli atti e le comunicazioni della società

diffusi al mercato e relativi all'informativa contabile della stessa sono conformi alle scritture contabili. In particolare, il

dirigente è tenuto ad attestare congiuntamente agli amministratori delegati, sotto la propria responsabilità, la correttezza

formale e sostanziale dei bilanci. Limitatamente ai propri compiti, il dirigente preposto alla redazione dei documenti

contabili è soggetto alle norme in tema di responsabilità degli amministratori.

Il progetto di bilancio con la relazione degli amministratori deve essere preventivamente comunicato al collegio

sindacale, che deve riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta nell'adempimento dei

propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in ordine ai bilancio ed alla sua approvazione, con particolare

riferimento all'esercizio della deroga ai criteri legali di redazione. Il collegio sindacale, se esercita la revisione legale dei

conti, redige anche la relazione del revisore esprimendo il proprio giudizio sul bilancio.

Il progetto di bilancio ed i relativi allegati, con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del soggetto incaricato

della revisione legale dei conti, deve restare depositato in copia nella sede della società durante i 15gg che precedono

l'assemblea e finché sia approvato. I soci possono prenderne visione. Nelle società quotate, tali documenti sono messi a

disposizione del pubblico tramite il sito internet della società, almeno 21gg prima dell'assemblea.

La legge non specifica i poteri dell'assemblea in merito al bilancio. Essa può certamente approvarlo o respingerlo, ed è

opinione prevalente e corretta che possa anche modificare direttamente il progetto di bilancio sottoposto al suo esame

dagli amministratori. L'approvazione del bilancio non implica comunque liberazione degli amministratori, direttori

generali e sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.

Entro 30gg dall'approvazione, copia del bilancio, corredato dalle relazioni e dal verbale di approvazione dell'assemblea

o del consiglio di sorveglianza, deve essere depositata dagli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese.

Al fine di dare certezza e stabilità alla delibera di approvazione del bilancio, la riforma del 2003 ha previsto che le

azioni di annullabilità e/o di nullità previste dagli artt.2377 e 2379 non possano essere più esercitate dopo che è stato

approvato il bilancio dell'esercizio successivo. Inoltre, se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi

(e nelle società quotate anche se ha espresso un giudizio positivo con rilievi), la legittimazione ad impugnare la delibera

di approvazione del bilancio non solo per cause di annullabilità, ma anche per cause di nullità, spetta a tanti soci che

rappresentano almeno il 5% del capitale sociale e nelle società quotate anche alla Consob. È così oggi impedita

l'impugnativa da parte del singolo azionista anche per cause di nullità della delibera di approvazione del bilancio. La

società, soprattutto se quotata, è perciò posta al riparo da azioni promosse da sparute minoranze che in passato avevano

spesso dato vita a impugnative puramente ricattatorie, di per sé lesive dell'immagine della società sui mercato. 96

Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidità tiene conto delle ragioni di questa.

5. Utili. Riserve. Dividendi - L'assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Nel

sistema dualistico a tal fine provvede l'assemblea dopo l'approvazione del bilancio da parte del consiglio di sorveglianza

Non tutti gii utili sono però distribuibili fra i soci sotto forma di dividendi, per la presenza di alcuni vincoli di

destinazione imposti dalla legge e, eventualmente, dallo statuto.

Dagli utili netti annuali, non assorbiti da perdite precedenti, deve essere poi dedotto almeno il 5% per costituire una

riserva (riserva legale) finché essa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale; inoltre, se essa viene diminuita per

qualsiasi ragione (ad esempio, per perdite), deve essere reintegrata sempre mediante accantonamento di almeno il 5%

degli utili netti annuali. La riserva legale costituisce un accantonamento contabile di utili imposto per legge a

salvaguardia dell'integrità del capitale sociale; per evitare cioè che eventuali perdite future colpiscano direttamente il

capitale sociale riducendolo. Essa si risolve in una forma di autofinanziamento obbligatorio della società, poiché la

quota di attivo patrimoniale corrispondente resta stabilmente investita in società secondo le scelte discrezionali degli

amministratori e di essa l'assemblea non può legittimamente disporre a favore dei soci per tutta la durata della società.

Funzione e caratteri non diversi dalla riserva legale presenta la riserva statutaria, con la differenza che la sua

costituzione è imposta dallo statuto (in aggiunta alla riserva legale), che stabilisce anche la quota parte di utili di

esercizio da destinare alla stessa. Anche gli utili accantonati a riserva statutaria non sono distribuibili fra i soci da

parte dell'assemblea ordinaria, salvo delibera dell'assemblea straordinaria modificativa dello statuto.

Sono infine riserve facoltative, quelle discrezionalmente disposte dall’assemblea ordinaria che approva il bilancio e

che può liberamente disporne per distribuire utili ai soci negli esercizi successivi, se non erose da perdite.

Vincoli di destinazione degli utili di esercizio possono ancora derivare dalle norme statutarie che prevedono una

partecipazione agli utili a favo re dei promotori, dei soci fondatori e degli amministratori, che sono computate sugli utili

netti di esercizio, dedotta la sola quota da destinare a riserva legale.

Gli utili di cui l'assemblea che approva il bilancio può disporre a favore dei soci sono perciò costituiti dagli:

a) utili distribuibili di esercizio;

b) utili accertati e non distribuiti negli esercizi precedenti (riserve disponibili e utili riportati a nuovo).

Diversamente che nelle società di persone, nella spa l'approvazione del bilancio di esercizio non determina di per sé

l'insorgere di un diritto individuale degli azionisti all'immediata assegnazione della propria parte di utili. A tal fine è

necessaria un'ulteriore e distinta deliberazione dell'assemblea di distribuzione degli utili. L'interesse del gruppo di

comando all’autofinanziamento è quindi privilegiato rispetto all'interesse del singolo socio alla distribuzione annuale

degli utili ed alla remunerazione periodica del capitale investito. L'assemblea non è tenuta a motivare la mancata

distribuzione annuale degli utili, ma il suo potere dispositivo può essere limitato da clausole statutarie che riconoscono a

certe categorie di azionisti il diritto alla percezione annuale di un dividendo minimo, purché vi siano utili distribuibili.

Nei limiti del divieto di patto leonino, lo statuto può inoltre incidere sulla misura e sulle modalità di distribuzione degli

utili fra i soci, mediante la creazione di categorie di azioni privilegiate o postergate nella distribuzione dei dividendi.

Nelle società quotate, infine, per incentivare la stabilità della compagine azionaria, lo statuto può riconoscere una

maggiorazione sul dividendo percepito dagli azionisti di minoranza che conservino le loro azioni per un determinato

periodo di tempo, non inferiore ad un anno. La clausola non determina, di per sé, la creazione di una categoria speciale

di azioni, perché il beneficio può essere accordato a tutti gli azionisti che si trovino nelle condizioni previste dallo

statuto, compresi i titolari di azioni ordinarie. La previsione statutaria deve tuttavia essere contenuta nei limiti segnati

dall'art.217 quater Tuf (maggiorazione massima del 10% dei dividendi distribuiti alle altre azioni e riconosciuta a

ciascun socio solo fino a concorrenza dello 0,5% del capitale, anche se la partecipazione posseduta è superiore).

La società può pagare dividendi sulle azioni solo per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente

approvato, e comunque non può farlo se negli esercizi precedenti si è verificata una perdita del capitale, fin quando esso

non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. L'inosservanza di tali condizioni dà luogo alla distribuzione di

utili fittizi: la relativa delibera assembleare è nulla per illiceità dell'oggetto e gli amministratori sono esposti a

responsabilità anche penale. Tuttavia, non sono esposti a ripetizione gli azionisti che senza colpa ignoravano il carattere

fittizio degli utili loro assegnati e riscossi, purché:

a) fossero in buona fede al momento della riscossione;

b) i dividendi siano stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato;

c) dal bilancio risultino utili netti corrispondenti.

Le spa il cui bilancio è assoggettato per legge a revisione legale dei conti secondo il regime degli enti di interesse

pubblico possono distribuire ai soci acconti sui dividendi, ma ad una serie di condizioni volte ad evitare che vengano

distribuiti utili solo sperati e difficilmente recuperabili dagli azionisti dopo l'approvazione del bilancio di esercizio.

La distribuzione degli acconti dividendo deve essere prevista dallo statuto. Inoltre, è deliberata dagli amministratori

(non dall'assemblea), sulla base di un prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione

patrimoniale, economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa. Su tali documenti deve essere

acquisito il parere del soggetto incaricato della revisione legale dei conti. Gli acconti non sono ripetibili se i soci li

hanno riscossi in buona fede, anche se sia in seguito accertata l'inesistenza degli utili di periodo risultanti dai prospetto.

6. Il bilancio consolidato di gruppo – Il bilancio consolidato è un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al

proprio e rappresenta la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità, sulla

base dei bilanci di esercizio delle singole società del gruppo, opportunamente rettificati. Esso costituisce quindi un utile

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strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo, ma non incide sulla determinazione dell’utile

distribuibile, che resta quello risultante dai singoli bilanci di esercizio delle società del gruppo.

L’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo è stato introdotto dal d.lgs.n°127/91 e concerne le società

controllate tramite il possesso di partecipazioni (non in base a particolari vincoli contrattuali). Sono esonerati:

- i gruppi di minori dimensioni, purchè nessuna delle imprese del gruppo sia quotata

- nei gruppi a catena, le subholding (controllate che a loro volta controllano altre società) che non abbiano emesso titoli

quotati; in tali casi, infatti, di solito il bilancio consolidato è redatto solo dalla capogruppo

Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo ed ha la stessa struttura del bilancio di esercizio,

ma deve essere corredato anche da una relazione degli amministratori contenente un’analisi fedele, equilibrata ed

esauriente della situazione delle imprese comprese nel consolidamento. Anche i principi e criteri di redazione

coincidono con quelli dettati per il bilancio di esercizio, con gli adattamenti imposti dal fatto che il bilancio consolidato

non è una semplice aggregazione dei bilanci di esercizio delle singole imprese, ma deve rappresentare la situazione

patrimoniale, finanziaria ed economica dell’insieme delle imprese del gruppo come se fosse un’unica impresa. Perciò

sono eliminati i rapporti interni al gruppo ed i relativi risultati, secondo le regole di consolidamento fissate per legge. In

particolare, non sono inserite le seguenti voci:

- le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento e la corrispondente frazione del patrimonio

netto (capitale e riserve) di queste. Tali valori sono sostituiti nel bilancio consolidato dalla diretta iscrizione, per l'intero

valore, delle attività e delle passività risultanti dal bilancio delle controllate.

- i crediti ed i debiti fra le imprese incluse nel consolidamento.

- i proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse

- gli utili e le perdite conseguenti.

La formazione del bilancio consolidato segue lo stesso procedimento, anche temporale, previsto per il bilancio di

esercizio della società capogruppo che lo redige ed è sottoposto agli stessi controlli e forme di pubblicità, ma non è

assoggettato ad approvazione da parte dell'assemblea. Esso costituisce perciò atto degli amministratori.

Se la società che redige il bilancio consolidato è assoggettata a revisione contabile obbligatoria, i soci che rappresentano

almeno il 5% del capitale sociale possono richiedere al tribunale di accertare la conformità del bilancio consolidato alle

norme che ne disciplinano i criteri di redazione. L'accertamento può essere richiesto anche dalla Consob, entro 6 mesi

dal deposito del bilancio consolidato

CAPITOLO DICIANNOVESIMO: LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

1. Nozione. Procedimento – E’ modificazione dello statuto di una spa ogni mutamento del contenuto oggettivo del

contrattò sociale (atto costitutivo e statuto), che sia l'inserimento di nuove clausole o la modificazione o soppressione di

clausole preesistenti. Potendo perciò tali modificazioni avere il più diverso contenuto, estremamente scarna è la

disciplina comune, che si risolve in sostanza nella regolamentazione del relativo procedimento.

Le modificazioni dello statuto rientrano di solito nella competenza dell'assemblea straordinaria, che le adotta con le

maggioranze previste in via generale per tale organo o con quelle più elevate stabilite per talune materie.

Le delibere modificative dello statuto erano originariamente soggette ad omologazione da parte del tribunale; oggi il

controllo giudiziario sulle delibere modificative dello statuto è eventuale e facoltativo, poiché è il notaio che ha

verbalizzato la delibera dell'assemblea che verifica l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge e, entro 20gg, ne

richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito, allegando le eventuali autorizzazioni

richieste. L'ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Se

però il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, lo comunica tempestivamente agli amministratori

che, nei 30gg successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti o ricorrere al tribunale

affinché esso ordini con proprio decreto soggetto a reclamo l'iscrizione. In caso di inerzia degli amministratori la

delibera è definitivamente inefficace.

La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione e quindi non può essere eseguita prima della stessa.

Per rendere più agevole la conoscenza del contenuto attuale dello statuto, dopo ogni modificazione dello stesso ne deve

essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale, nella sua redazione aggiornata.

2. Il diritto di recesso - L'applicazione del principio maggioritario anche per le modificazioni dello statuto fa sì che

nella spa la minoranza non può impedire modifiche, anche radicali, dell'assetto societario. Tuttavia, il potere dispositivo

così riconosciuto alla maggioranza non è senza limiti, essendo pur sempre necessario il rispetto dei limiti posti da

norme inderogabili e dei principi della correttezza e buona fede nell'attuazione del contratto sociale e della parità di

trattamento fra gli azionisti. In presenza di delibere modificative di particolare gravità, la minoranza è inoltre tutelata

indirettamente dalla previsione di maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso dalla società.

La previgente disciplina prevedeva 3 sole cause di recesso (cambiamento dell'oggetto sociale, trasferimento della sede

sociale all'estero e trasformazione); oggi esse sono state ampliate notevolmente, e si distinguono in inderogabili,

derogabili dallo statuto e cause statutarie (in aggiunta a quelle previste per le società che fanno parte di un gruppo).

Le cause inderogabili di recesso (art.2437, co.1: è nullo ogni patto volto ad escluderle o renderne più gravoso

l'esercizio), esercitabile anche per parte delle azioni, riguardano le delibere in materia di:

a) modifica dell'oggetto sociale, purché questa consista in un cambiamento significativo dell'attività della società;

b) trasformazione della società;

c) trasferimento della sede sociale all'estero; 98

d) revoca dello stato di liquidazione;

e) eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o previste dallo statuto;

f) modificazione dei criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso;

g) modificazioni dello statuto concernenti il diritto di voto o di partecipazione (meglio: diritti patrimoniali)

h) modifica o soppressione di una clausola compromissoria nello statuto

i) esclusione dalla quotazione (nelle società quotate)

Le cause derogabili di recesso sono contemplate nell'art.2437, co.2: il diritto di recesso spetta, per tutte le azioni e salvo

che lo statuto non disponga diversamente, ai soci che non hanno concorso all'approvazione delle delibere riguardanti:

a) la proroga del termine di durata della società;

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni (ad esempio, di una clausola di prelazione).

Inoltre, nelle società che non fanno appello al mercato, si possono prevedere ulteriori cause statutarie di recesso.

Il recesso (efficace senza preavviso) non ha solo la funzione di rimedio a tutela della minoranza ma, nelle società a

tempo indeterminato non quotate, costituisce altresì un temperamento alla durata potenzialmente illimitata del vincolo

sociale. In ossequio al principio generale secondo cui, nei contratti a tempo indeterminato, deve essere consentito ai

contraenti di recedere con preavviso, tutti i soci possono recedere liberamente da una società a tempo indeterminato non

quotata con un preavviso di 180gg, allungabile dallo statuto fino ad 1 anno. Lo statuto deve inoltre fissare il periodo di

tempo, comunque non superiore ad 1 anno, decorso il quale il socio può recedere.

II diritto di recesso deve essere esercitato mediante comunicazione con lettera raccomandata alla società entro

- 15gg giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima

- 30gg dalla conoscenza da parte del socio, se il fatto che legittima il recesso non è una delibera.

Le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la

sede della società, che può sottrarsi al rimborso delle azioni se entro 90gg (successivi al recesso) revoca la delibera che

lo legittima o se i soci deliberano lo scioglimento della società.

L'attuale disciplina modifica radicalmente il criterio di determinazione del valore delle azioni da rimborsare. Infatti:

- nelle società non quotate, il valore delle azioni da rimborsare non è più determinato in base alla prudenziale, ma

disincentivante (per i soci), determinazione in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio dell'ultimo

esercizio, ma dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale

dei conti, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché

dell'eventuale valore di mercato delle azioni. Lo statuto può tuttavia stabilire criteri più analitici di valutazione, nonché

indicare specifici elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione.

- nelle società quotate il valore di liquidazione delle azioni è determinato facendo esclusivo riferimento alla media

aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell'assemblea. Sono così neutralizzate

eventuali oscillazioni anomale delle quotazioni di borsa.

I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di rimborso nei 15gg precedenti la data dell'assemblea. In

caso di contestazione, da proporre con la dichiarazione di recesso, il valore di liquidazione è determinato entro 90gg

dall'esercizio del recesso da un esperto nominato dal tribunale con relazione giurata.

Al fine di evitare che l'ampliamento delle cause di recesso e la più equa determinazione del valore di rimborso

compromettano l'integrità del capitale sociale e la tutela dei creditori sociali, è previsto che le azioni del socio recedente

debbano essere innanzitutto offerte in opzione agli altri soci (ed ai possessori di obbligazioni convertibili) in

proporzione al numero delle azioni possedute. Per la parte non acquistata dai soci possono essere collocate sul mercato.

In caso di mancato collocamento presso i soci o presso terzi, le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte

della società, rispettando il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili; solo in assenza di questi ultimi, deve

essere convocata l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della società.

I creditori possono tuttavia opporsi alla delibera di riduzione del capitale, secondo la disciplina prevista per la riduzione

reale del capitale. Se l'opposizione è accolta, la società si scioglie.

3. Le modificazioni del capitale sociale - Una specifica disciplina è dettata per le modifiche statutarie relative al

capitale sociale: aumento e diminuzione. L'aumento del capitale sociale può essere

- reale o a pagamento (aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della società tramite nuovi conferimenti)

- nominale o gratuito, con cui si incrementa solo il capitale nominale, mentre il patrimonio resta invariato

4. L'aumento reale del capitale sociale - L'aumento reale del capitale sociale, con cui la società si procura nuovi mezzi

finanziari a titolo di capitale di rischio tramite nuovi conferimenti, dà luogo all'emissione di nuove azioni a pagamento,

sottoscritte dai soci attuali, cui per legge è riconosciuto diritto di opzione, o da terzi che cosi diventano soci.

Per evitare la formazione di un vistoso capitale rappresentato prevalentemente da crediti verso soci (che potrebbero

risultare di difficile realizzo), non è consentito eseguire (ma è possibile deliberarlo) un aumento del capitale finché le

azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. Tuttavia, la violazione di tale disposizione non comporta

nullità della delibera di aumento: restano infatti salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni e gli

amministratori sono responsabili in solido per i danni arrecati ai soci ed ai terzi.

Competente a deliberare l'aumento di capitale è l’assemblea straordinaria dei soci, ma lo statuto o una sua successiva

modifica possono attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale. Tuttavia:

a) deve essere predeterminato l'ammontare massimo entro cui essi possono aumentare il capitale sociale;

b) la delega può essere concessa per un periodo massimo di 5 anni, ma è rinnovabile. 99

Inoltre l'attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facoltà di deliberare in merito

all'esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori

devono attenersi. Se tale facoltà è attribuita con modifica dello statuto è necessaria la maggioranza qualificata prevista

per l'esclusione del diritto di opzione.

A tutela della minoranza si prevede tuttavia che, quando l'aumento delegato è volto a conseguire un conferimento in

natura senza la stima dell'esperto nominato dal Tribunale, i soci che rappresentano il 20% del capitale possono chiedere

che si presenti una nuova valutazione effettuata secondo il normale procedimento disciplinato dall'art.2343. Per

consentire l'esercizio di tale diritto, gli amministratori iscrivono nel registro delle imprese, insieme alla deliberazione di

aumento del capitale, una dichiarazione contenente le informazioni dovute per i conferimenti in natura valutati con

metodi alternativi. Il conferimento non può essere eseguito prima che siano decorsi 30gg dall'iscrizione senza che i soci

abbiano chiesto la nuova valutazione o, se del caso, prima che la nuova valutazione sia stata presentata. Qualora non sia

richiesta la nuova valutazione, dopo la realizzazione del conferimento gli amministratori iscrivono nel registro delle

imprese l'attestazione che l'aumento di capitale è stato eseguito e che non sono sopravvenuti fatti che hanno modificato

sensibilmente il valore del conferimento.

La delibera del cda di aumento del capitale sociale (di cui è redatto verbale da un notaio) è soggetta ai controlli previsti

per le delibere modificative dell'atto costitutivo e ad iscrizione nel registro delle imprese.

La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30gg dalla pubblicazione

dell'offerta, entro il quale vanno raccolte le sottoscrizioni. Poiché l'aumento di capitale è inscindibile, se esso non è

integralmente sottoscritto, la sottoscrizione parziale non vincola né la società né i sottoscrittori, che sono liberati

dall'obbligo di conferimento assunto ed hanno diritto alla restituzione delle somme già versate. Il capitale è aumentato

di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte solo se la deliberazione di aumento lo abbia espressamente previsto.

Per i conferimenti in sede di aumento del capitale sociale vale la stessa disciplina dei conferimenti al momento della

costituzione della società, ma il versamento del 25% dei conferimenti in danaro deve essere effettuato, all'atto della

sottoscrizione, direttamente alla società. Inoltre, se le azioni sono emesse con sovrapprezzo, questo deve essere

integralmente versato all'atto della sottoscrizione.

5. Il diritto di opzione - Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione

dell'aumento del capitale sociale reale, consentendo loro di mantenere inalterata la proporzione in cui partecipano

- al capitale ed al patrimonio sociale, e quindi il valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve

accumulate (funzione patrimoniale); valore che invece si ridurrebbe qualora'le azioni fossero sottoscritte da terzi ad un

prezzo inferiore al valore effettivo delle azioni già in circolazione.

- alla formazione della volontà sociale attraverso il voto (funzione amministrativa).

Pertanto, il diritto di opzione ha un proprio valore economico (spesso notevole), che l'azionista può monetizzare

cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa concorrere all'aumento del capitale sociale.

Il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili in

azioni emesse dalla società. Esso compete agli azionisti di ogni categoria ed ai possessori di obbligazioni convertibili su

tutte le azioni di nuova emissione, in proporzione del numero di azioni già possedute.

Per l'esercizio del diritto di opzione la società deve concedere agli azionisti un termine non inferiore a 30gg (ridotto a 15

per le società quotate), che decorre dall'iscrizione dell'offerta di opzione nel registro delle imprese. Gli amministratori

non sono liberi di collocare a loro piacimento le azioni che siano rimaste inoptate. Infatti se le azioni

a) non sono quotate, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione

delle azioni non optate, purché ne facciano richiesta all'atto dell'esercizio dell'opzione;

b) sono quotate, i diritti di opzione residui devono essere offerti nei mercato regolamentato dagli amministratori, per

conto della società, per almeno 5 riunioni ed il ricavato della vendita va a beneficio del patrimonio sociale.

Solo se gli azionisti non si avvalgono per l'intero del diritto di prelazione o i diritti offerti nel mercato regolamentato

restano invenduti, le azioni di nuova emissione potranno essere liberamente collocate.

Il diritto di opzione non è però un diritto intangibile dell'azionista. Infatti, esso

1) è escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura. L'interesse della società

a procurarsi da terzi determinati beni a titolo di conferimento è per legge valutato come prevalente rispetto all'interesse

individuale dei soci alla sottoscrizione dell'aumento. Inoltre, nelle società con azioni quotate lo statuto può escludere il

diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale preesistente, purché il prezzo di emissione corrisponda al valore di

mercato delle azioni e ciò sia confermato da apposita relazione della società incaricata della revisione contabile

2) può essere escluso o limitato con la delibera di aumento del capitale quando l'interesse della società lo esige. La

relativa delibera deve essere però approvata con maggioranza particolarmente rafforzata: oltre la metà del capitale

sociale, anche in tutte le convocazioni dell'assemblea successive alla prima.

3) può essere escluso, con delibera dell'assemblea straordinaria, quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione

ai dipendenti della società o ai dipendenti di società controllanti o controllate. La relativa delibera deve essere però

approvata, anche nelle convocazioni successive alla prima da oltre la metà del capitale sociale, se il diritto di opzione è

escluso per più di 1/4 delle azioni di nuova emissione. Tuttavia, nelle società quotate si applicano anche in tal caso le

normali maggioranze dell'assemblea straordinaria se l'aumento non eccede l'1% del capitale sociale.

Nei primi 2 casi di esclusione del diritto di opzione , è obbligatoria l'emissione delle nuove azioni con sovrapprezzo

(ove la società abbia accumulato utili), in modo da ridimensionare il pregiudizio patrimoniale degli azionisti attuali.

100

Alla società è però lasciato un margine di discrezionalità nella determinazione del relativo ammontare. È stabilito infatti

che la delibera di aumento del capitale determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio

netto, tenendo conto per le azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre. Sulla

congruità del prezzo di emissione deve esprimere il proprio parere il collegio sindacale (il soggetto incaricato della

revisione legale dei conti nelle società quotate).

Il diritto di opzione non si considera però escluso o limitato, e non trovano applicazione le cautele previste, se le azioni

di nuova emissione sono sottoscritte da banche o da altri soggetti autorizzati al collocamento di strumenti finanziari

(come le sim), con l'obbligo di offrirle successivamente agli azionisti rispettando la disciplina del diritto di opzione.

Le spese dell'operazione sono per legge a carico della società e la delibera di aumento deve indicarne l'ammontare.

Nel periodo di detenzione delle azioni l'intermediario non può esercitare il diritto di voto.

6. L'aumento nominale del capitale sociale - L'aumento nominale (o gratuito) del capitale sociale è operazione che

non dà luogo a nuovi conferimenti e non determina perciò alcun incremento del patrimonio sociale. L'aumento

nominale è infatti posto in essere dall'assemblea straordinaria imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in

bilancio in quanto disponibili. Possono quindi essere utilizzate le riserve facoltative e le riserve statutarie prive di

specifica destinazione, non la riserva legale, almeno per la parte che non supera il 20% del capitale sociale.

L'aumento è quindi realizzato utilizzando valori già esistenti nel patrimonio della società, ma ha delle conseguenze: il

passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporne a favore dei soci, perché

essi restano assoggettati al vincolo di stabile indisponibilità proprio del capitale sociale.

L'aumento nominale del capitale sociale può essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione

o mediante l'emissione di nuove azioni. Queste ultime devono avere le stesse caratteristiche di quelle già in circolazione

e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute. In breve,

l'aumento deve essere attuato in modo da non alterare le preesistenti posizioni reciproche degli azionisti.

7. La riduzione del capitale sociale – Come l'aumento, anche la riduzione del capitale sociale può essere reale o

nominale, a seconda che dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti; sia o

meno accompagnata da una contestuale riduzione del patrimonio sociale.

8. La riduzione reale - Innovando rispetto alla disciplina previgente, quella attuale non richiede più che la riduzione

reale del capitale sociale trovi giustificazione nell'esuberanza dello stesso per il conseguimento dell'oggetto sociale.

Oggi la riduzione reale può perciò essere disposta dalla società anche per cause diverse dall'esuberanza, ma, essendo

potenzialmente pericolosa per i creditori e per i soci di minoranza, poiché riduce la consistenza del patrimonio sociale e

può pregiudicare lo svolgimento dell'attività di impresa, essa resta circondata da una serie di cautele

- sostanziali: il capitale sociale non può essere ridotto al di sotto dei minimo legale di 120.00€ (o di quello più elevato

fissato da leggi speciali). Inoltre, se la società ha emesso obbligazioni, la riduzione reale del capitale sociale non può

aver luogo se non è rispettato il limite legale all'emissione di queste ultime.

- procedimentali: l'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione, in

modo che i soci ne siano preventivamente informati. La delibera, adottata con le normali maggioranze previste per le

modificazioni dello statuto, può essere eseguita solo dopo 90gg dall'iscrizione nel registro delle imprese. Entro questo

termine, i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione alla delibera, dato che la sua esecuzione può

pregiudicare la loro posizione. L'opposizione sospende l'esecuzione della delibera fino all'esito del giudizio sulla stessa.

Il tribunale può tuttavia disporre che l'esecuzione abbia ugualmente luogo se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio

per i creditori o se la società presta idonea garanzia a favore del creditore opponente.

La riduzione reale può aver luogo mediante o liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, o rimborso

agli stessi del capitale. La società può anche procedere all'acquisto ed al successivo annullamento di proprie azioni.

Le modalità di riduzione prescelte devono comunque assicurare la parità di trattamento degli azionisti. Ad esempio,

'riduzione proporzionale del valore nominale di tutte le azioni; riduzione del numero delle stesse mediante acquisto

delle azioni da annullare sul mercato; estrazione a sorte ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso

del solo valore nominale delle azioni stesse. In quest'ultimo caso agli azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali

titoli denominati azioni di godimento, dato che il valore reale delle azioni può essere superiore a quello nominale.

Le azioni di godimento partecipano alla ripartizione degli utili solo dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un

dividendo pari all'interesse legale sul valore nominale, dato che i loro titolari hanno già riscosso parte del valore delle

azioni (valore nominale). Per lo stesso motivo le azioni di godimento partecipano alla ripartizione del saldo attivo di

liquidazione solo dopo che alle altre azioni è stato rimborsato il valore nominale.

Salvo che l'atto costitutivo non disponga diversamente, le azioni di godimento non attribuiscono il diritto di voto.

8. La riduzione del capitale sociale per perdite - È riduzione nominale la riduzione del capitale sociale per perdite,

che serve ad adeguare la cifra del capitale sociale nominale all'attuale minor valore del capitale reale, quando il

patrimonio netto della società (o capitale reale) scende, per effetto di perdite, al di sotto del capitale sociale nominale. È

quindi una riduzione puramente nominale, dato che non comporta di per sé alcuna riduzione del patrimonio sociale, che

si è già verificata per effetto delle perdite subite dalla società.

La società non è obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia superiore ad 1/3. Ad

esempio, se il capitale sociale nominale è 300, la riduzione è facoltativa finché il patrimonio netto non sende al di sotto

di 200. Perché tale situazione ricorra è necessario che le perdite abbiano completamente eroso tutte le riserve, poiché

non si ha perdita del capitale fin quando l'importo delle perdite non supera l'ammontare delle riserve. 101

Anche se non obbligata, la società può tuttavia ugualmente ridurre il capitale per perdite per poter distribuire gli utili

successivamente conseguiti; distribuzione altrimenti vietata fin quando le perdite non siano state colmate.

La riduzione facoltativa per perdite segue la disciplina generale delle modificazioni dell'atto costitutivo. Se la società ha

emesso obbligazioni, tale riduzione può essere disposta solo rispettando il limite legale all'emissione di obbligazioni.

La riduzione del capitale sociale diventa invece obbligatoria quando il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza

di perdite. La relativa disciplina è però parzialmente diversa a seconda che

1) il minimo legale non sia stato intaccato (art.2446): in tal caso gli amministratori (o il consiglio di gestione) o nel caso

di loro inerzia il collegio sindacale (o il consiglio di sorveglianza) devono convocare senza indugio l'assemblea

straordinaria e sottoporle una situazione patrimoniale aggiornata della società, con le osservazioni del collegio sindacale

(o del comitato per il controllo sulla gestione). La situazione patrimoniale (un vero e proprio bilancio infraannuale

comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico) e le osservazioni devono restare depositate nella sede

della società negli 8gg che precedono l'assemblea, in modo che i soci possano prenderne visione. Gli amministratori

devono poi dare conto nell'assemblea dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della situazione patrimoniale.

L'assemblea così convocata prende gli opportuni provvedimenti: non è quindi tenuta a decidere l'immediata riduzione

del capitale sociale e può anche limitarsi ad un semplice rinvio a nuovo delle perdite. Tuttavia, se entro l'esercizio

successivo la perdita non risulta diminuita a meno di 1/3, l'assemblea ordinaria (o il consiglio di sorveglianza) che

approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate. In mancanza, la

riduzione del capitale è disposta d’ufficio dal tribunale, con proprio decreto, su richiesta degli amministratori o dei

sindaci. Se le azioni emesse dalla società sono senza valore nominale, lo statuto può prevedere che la riduzione sia

deliberata dal cda.

2) il capitale sia sceso sotto il minimo legale: in tal caso l'assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori (con

l'osservanza degli adempimenti previsti dall'art.2446) o in mancanza dal collegio sindacale, deve necessariamente

deliberare o la riduzione del capitale sociale ed il contemporaneo aumento ad una cifra non inferiore al minimo legale o

la trasformazione della società. Se l'assemblea non adotta una di tali decisioni, la società si scioglie ed entra in stato di

liquidazione. Non è quindi più consentito attendere i risultati dell'esercizio successivo per prendere provvedimenti

CAPITOLO VENTESIMO: LE OBBLIGAZIONI

1. Nozione e tipologia - La spa, per raccogliere di capitale di prestito fra il pubblico, può emettere obbligazioni, titoli di

credito nominativi o al portatore che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di un'unitaria

operazione di finanziamento a titolo di mutuo. I titoli obbligazionari documentano quindi un credito verso la società.

Le azioni attribuiscono Le obbligazioni attribuiscono

- qualità di socio e, quindi, di compartecipe ai risultati (positivi e - qualità di creditore della società

negativi) dell'attività di impresa - diritto ad una remunerazione periodica fissa

- diritto al rimborso solo in sede di liquidazione della società e (interessi), normalmente svincolata dai risultati

sempre che residui un attivo netto dopo che sono stati soddisfatti economici della società finanziata;

tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti. La quota di - diritto al rimborso del valore nominale del

liquidazione dell'azionista può essere uguale, superiore od capitale prestato alla scadenza

inferiore al valore nominale del conferimento eseguito

Meno netta è la distinzione fra obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi emessi dalla società, essendo entrambi

titoli emessi a seguito di un apporto non imputato a capitale.

Le obbligazioni Gli strumenti finanziari partecipativi

- sono titoli di massa, in quanto rappresentano frazioni standardizzate - sono genericamente forniti di diritti

di un'unica operazione economica; patrimoniali o anche amministrativi,

- attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro. Tale escluso il voto nell'assemblea generale

diritto può essere subordinato, in tutto o in parte, alla soddisfazione degli azionisti.

dei diritti di altri creditori, ma non può dipendere dall'andamento - rappresentano una categoria residuale, atta

economico della società, né essere escluso o soppresso. Solo i tempi e a ricomprendere tutti gli strumenti finanziari

l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza emessi dalla società non altrimenti qualificati

di parametri oggettivi, anche relativi all'andamento della società. e disciplinati dalla legge.

Dato che la somiglianza fra taluni strumenti finanziari partecipativi e obbligazioni può essere molto stretta, ex art.2411

co.3 la disciplina di queste ultime è applicabile in quanto compatibile anche agli strumenti finanziari, comunque

denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società.

Questi caratteri distintivi restano fermi anche nei tipi speciali di obbligazioni creati dalla pratica societaria per

incentivare la propensione dei risparmiatori verso tale forma di investimento, fra cui le obbligazioni:

a) partecipanti, in cui la remunerazione periodica del capitale è commisurata, in tutto o in parte, agli utili della

società

b) indicizzate o strutturate, la cui emissione da parte delle spa, prima esclusa da parte della giurisprudenza, è stat

espressamente consentita dalla riforma del 2003. Esse mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione

monetaria e ad adeguare il rendimento dei titoli all'andamento del mercato finanziario, ancorando il tempo ed il

102

tasso di interesse e/o i tempi ed il valore di rimborso ad indici di varia natura, anche relativi all'andamento

economico della società;

c) convertibili in azioni, che attribuiscono all'obbligazionista la facoltà di trasformarle in una partecipazione

azionaria della società emittente (procedimento diretto) o di altra società ad essa collegata (procedimento

indiretto);

d) con warrant (o con diritto di opzione su azioni), che attribuiscono all'obbligazionista il diritto di sottoscrivere o

acquistare azioni della società emittente o di altra società, ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni

possedute. E ciò le distingue dalle obbligazioni convertibili;

e) subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli interessi ed al rimborso del capitale è, in

tutto o in parte, subordinato all'integrale soddisfacimento degli altri creditori (ma non degli azionisti), in caso di

liquidazione volontaria o di assoggettamento a procedura concorsuale della società emittente. La possibilità di emettere

tali obbligazioni, già riconosciuta per le società bancarie, è stata estesa dalla riforma del 2003 a tutte le spa

Una specifica disciplina legislativa è tuttavia dettata solo per le obbligazioni convertibili.

2.I limiti all'emissione di obbligazioni - Il cc del 1942 stabiliva che le obbligazioni non potevano essere emesse per

somma eccedente il capitale versato ed esistente risultante dall'ultimo bilancio approvato. La riforma del 2003 ha

significativamente ampliato la possibilità di emettere obbligazioni, secondo l’idea che il limite non abbia funzione di

garanzia degli obbligazionisti, ma sia tecnica volta ad evitare che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di

credito in misura eccessiva rispetto al capitale di rischio apportato. Oggi, la spa può emettere obbligazioni, nominative o

al portatore, per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale

e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvalo. I sindaci attestano il rispetto di tale limite. Cosi, se il

capitale sottoscritto è 100 (di cui 50 versato), la riserva legale 20 e le altre riserve disponibili (statutarie o facoltative)

30, la società potrà emettere obbligazioni per ammontare non superiore a 300 (in passato il limite sarebbe stato 50).

Per impedire l'elusione di questo limite, si prevede che nel calcolo dello stesso concorrono anche gli importi relativi alle

garanzie comunque prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società, anche estere.

La società può tuttavia emettere obbligazioni per ammontare superiore al limite fissato in via generale quando

- le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali soggetti a vigilanza

prudenziale (banche, società finanziarie, imprese di assicurazione) che, a loro volta, se trasferiscono le obbligazioni

sottoscritte, rispondono della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali

- le obbligazioni sono garantite da ipoteca di I grado su immobili di proprietà della società, sino a 2/3 del loro valore di

bilancio; in tal caso l'emissione delle obbligazioni non è soggetta al limite generale e non rientra nel calcolo dello stesso

- ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e la società è autorizzata con provvedimento

dell'autorità governativa a superare il limite.

Restano in ogni caso salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società, quali

- le società con azioni negoziate in mercati regolamentati, per le quali ogni limite è stato soppresso dalla riforma del

2003, sia pure limitatamente alle obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati

- le società bancarie, l'emissione di obbligazioni da parte delle quali era stata già del tutto sottratta al rispetto del limite

quantitativo; in realtà, ad esse non è applicabile quasi del tutto la restante disciplina dettata dal cc

Per le altre società, la legge si preoccupa di garantire che il rapporto fra capitale più riserve ed obbligazioni permanga

per tutta la durata del prestito obbligazionario: la società che ha emesso obbligazioni non può infatti ridurre

volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se il limite del primo comma dell'art.2412 non risulta più

rispettato per le obbligazioni che restano in circolazione. È però consentita la riduzione (per perdite) obbligatoria, ma in

tal caso, o nel caso che le riserve diminuiscano in conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili finché non viene

ripristinato il predetto rapporto fra capitale più riserve ed obbligazioni.

3. Il procedimento di emissione - Con l'attuale disciplina l'emissione di obbligazioni (ad eccezione delle obbligazioni

convertibili) cessa di essere materia di competenza dell'assemblea straordinaria. Infatti, se la legge o lo statuto non

dispongono diversamente, l'emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. La delibera di emissione deve

tuttavia risultare da verbale redatto da un notaio, è soggetta a controllo di legalità da parte dello stesso e ad iscrizione

nel registro delle imprese. Essa produce effetti e può essere eseguita solo dopo l'iscrizione.

La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di garanzie reali a favore dei sottoscrittori, deve

designare un notaio per il compimento delle formalità necessarie per la costituzione delle stesse.

L'ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle obbligazioni, nel quale devono essere

annotati anche l'ammontare delle obbligazioni via via estinte, nonché il cognome ed il nome dei titolari di obbligazioni

nominative, i trasferimenti ed i vincoli relativi a queste ultime.

4. Le obbligazioni convertibili in azioni - Una specifica disciplina è dettata dall'art.2420-bis per le obbligazioni

convertibili in azioni della stessa società di futura emissione (procedimento diretto), che attribuiscono il diritto di

sottoscrivere azioni della stessa società, in base ad un prefissato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le

somme già versate al momento dell'acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa perciò di

essere obbligazionista e diventa azionista della società.

Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni convertibili

precedentemente emesse. Inoltre, già in sede di emissione delle obbligazioni devono essere rispettate condizioni simili a

quelle richieste per l'emissione di nuove azioni e che a rigore dovrebbero acquistare rilievo solo in sede di conversione:

103

a) la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale sociale precedentemente

sottoscritto non è stato integralmente versato;

b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore

nominale, trovando applicazione, in quanto compatibile, l’art.2346 co.2-5. Anche le obbligazioni convertibili non

possono essere inoltre emesse per ammontare superiore al limite generale fissato dall'art.2412

Competente a deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili è l'assemblea straordinaria ma, come previsto per gli

aumenti di capitale, l’atto costitutivo o una sua successiva modifica possono tuttavia attribuire agli amministratori la

facoltà di emettere obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni. La

delega comprende anche quella relativa al corrispondente aumento del capitale sociale.

Per assicurare ai sottoscrittori di obbligazioni convertibili l'effettiva possibilità di conversione, la stessa assemblea che

delibera l'emissione delle obbligazioni deve determinare il rapporto di cambio, il periodo e le modalità di conversione.

Deve inoltre contestualmente deliberare l'aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente al valore

nominale delle azioni da attribuire in conversione. L'aumento di capitale così deliberato sarà sottoscritto, anche

parzialmente, via via che gli obbligazionisti eserciteranno il diritto di conversione.

Per conciliare, durante il periodo concesso per la conversione, la libertà di decisione della società con l'esigenza di

tutelare i possessori di tali obbligazioni di fronte ad operazioni societarie che possono vistosamente alterare il valore del

diritto di conversione e la loro eventuale futura posizione di azionisti, sono fissate 3 distinte regole.

a) In caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni convertibili, il

diritto di opzione spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili. Si permette così agli obbligazionisti dì

mantenere inalterata la proporzione della loro futura partecipazione azionaria.

b) In caso di aumento gratuito o di riduzione del capitale per perdite, il rapporto di cambio è automaticamente

modificato in proporzione alla misura dell'aumento o della riduzione del capitale, per cui la società dovrà

- nel I caso, aumentare proporzionalmente il numero delle azioni offerte in conversione, se l'aumento gratuito è attuato

mediante emissione di nuovi titoli.

- nel II caso, ridurre il valore nominale o il numero delle azioni offerte in conversione, per evitare che chi converte

acquisti una partecipazione percentualmente maggiore di quella offertagli al momento dell’emissione dei prestito

c) Infine, la società non può deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione con altra società, la

scissione o la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, fin quando non siano

scaduti i termini fissati per la conversione. II divieto può essere però superato dalla società concedendo agli

obbligazionisti la facoltà di conversione anticipata.

In caso di fusione (e scissione) ai possessori di obbligazioni convertibili, che non si avvalgono della conversione

anticipata, devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione o scissione, salvo che la

modifica dei loro diritti non sia stata approvata dall'assemblea degli obbligazionisti.

5. L'organizzazione degli obbligazionisti - I prestiti obbligazionari emessi da una spa si caratterizzano, rispetto a

quelli dello Stato e degli enti pubblici, per la previsione di un'organizzazione di gruppo degli obbligazionisti volta a

tutelare i loro interessi verso la società ed articolata in 2 organi:

1) L'assemblea degli obbligazionisti, che delibera:

-sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

-sulle modificazioni delle condizioni del prestito (ad esempio, riduzione del tasso di interessi, rinuncia a parte delle

garanzie, prolungamento della durata del prestito o temporanea sospensione del pagamento degli interessi);

-sulle proposte di amministrazione controllata e di concordato preventivo e fallimentare;

-sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto;

-sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti.

Valgono per l'assemblea degli obbligazionisti le regole di funzionamento dettate per l'assemblea straordinaria dei soci,

salvo alcune regole specifiche. L'assemblea è convocata dagli amministratori della società o dai rappresentante comune

degli obbligazionisti, che hanno l’obbligo di farlo quando ne è fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentano

1/20 dei titoli emessi e non estinti. All'assemblea possono assistere amministratori e sindaci. Le deliberazioni

dell'assemblea degli obbligazionisti sono iscritte nel registro delle imprese a cura del notaio che ha redatto il verbale.

Per le delibere di modificazione delle condizioni del prestito è necessario, anche in II convocazione, il voto favorevole

degli obbligazionisti che rappresentano la metà delle obbligazioni emesse e non estinte.

Superando le incertezze sollevate dalla previgente disciplina, l'art.2416 estende alle delibere dell'assemblea degli

obbligazionisti l'intera disciplina dettata per le delibere assembleari nulle e annullabili.

2) Il rappresentante comune degli obbligazionisti, che è nominato per un periodo (rinnovabile) non superiore a 3

esercizi dall'assemblea degli obbligazionisti o, in mancanza, dal tribunale, su domanda di uno o più obbligazionisti o

degli amministratori della società. La nomina è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Il rappresentante può

essere revocato dall'assemblea anche senza giusta causa, salvo in tal caso il diritto al risarcimento dei danni.

Il rappresentante comune tutela gli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti della società e dei terzi:

-esegue le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti;

-assiste alle operazioni per l'estinzione a sorteggio delle obbligazioni, che sono nulle se svolte senza la sua presenza o,

in mancanza, di un notaio;

-ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti, anche nelle procedure concorsuali. 104

L'organizzazione di gruppo non priva il singolo obbligazionista del potere di tutelare i propri diritti verso la società, ma

sono precluse le azioni individuali incompatibili con le deliberazioni dell'assemblea previste dall'art.2415

CAPITOLO VENTUNESIMO: LO SCIOGLIMENTO DELLA SPA

1. Le cause di scioglimento - Lo scioglimento della spa è disciplinato dagli artt.2484-2496 cc, con disposizioni che

l'attuale disciplina, innovando rispetto al passato, dedica a tutte le società di capitali e, quindi, anche alla sapa ed alla srl.

La spa si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di una delle seguenti cause (art.2484):

1) Il decorso del termine di durata fissato nell'atto costitutivo, che può essere tuttavia prorogato prima

della scadenza con delibera dell'assemblea straordinaria. Tuttavia

- per le società che non fanno appello al mercato è richiesta la maggioranza rafforzata di più di 1/3 del capitale sociale

anche in II convocazione (art.2369, co.5).

- in tutte le spa è riconosciuto il diritto di recesso agli azionisti che non hanno concorso all'approvazione della delibera,

salvo che lo statuto non disponga diversamente (art.2437, co.2).

2) Il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, purché abbia carattere assoluto e

definitivo. In ogni caso e comunque, tale causa di scioglimento non opera se l'assemblea, all'uopo convocata senza

indugio, delibera le opportune modifiche statutarie

3) L'impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell'assemblea, purché la paralisi di quest’ultima (per

assenteismo degli azionisti o contrasti che impediscono la formazione delle prescritte maggioranze) precluda l'adozione

di delibere necessarie per il funzionamento della società (ad esempio, la nomina di amministratori e sindaci).

4) La riduzione del capitale (per perdite) al di sotto del minimo legale, salvo che l'assemblea deliberi la riduzione ed il

contemporaneo aumento del capitale ad una cifra superiore al minimo legale, oppure la trasformazione della società

5) La delibera dell'assemblea straordinaria di scioglimento della società in seguito al recesso di uno o più soci, prevista

dall'art.2437, o all'impossibilità di provvedere ai rimborso delle relative azioni senza ridurre il capitale sociale o

all'opposizione dei creditori alla riduzione.

6) La deliberazione dell'assemblea (straordinaria) di scioglimento anticipato, per la quale nelle società che non fanno

ricorso al mercato è richiesta la maggioranza rafforzata di più di 1/3 del capitale sociale anche in II convocazione

7) Le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto (es: scadenza di una concessione, morte di un determinato

socio), per le quali lo statuto deve determinare la competenza a deciderle o accertarle e ad effettuare i prescritti

adempimenti pubblicitari. Dal 2003, non è più causa di .scioglimento la dichiarazione di fallimento della società.

Verificatasi una causa di scioglimento gli amministratori devono procedere senza indugio al suo accertamento e

all'iscrizione nel registro delle imprese della relativa dichiarazione o della deliberazione assembleare che dispone lo

scioglimento. In caso di omissione da parte degli amministratori, il tribunale, su istanza dei singoli soci o amministratori

o dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento con decreto soggetto ad iscrizione nel registro delle

imprese. Alla denominazione della società deve essere aggiunta l'indicazione che si tratta di società in liquidazione.

L'iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento acquista particolare rilievo con la riforma del 2003,

che, per esigenze di certezza, ha previsto che, almeno nei confronti dei terzi, gli effetti connessi al verificarsi di una

causa di scioglimento non decorrono più (come in passato) dal momento in cui la causa di scioglimento si è verificata,

ma da quello successivo dell'iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di accertamento del cda o della

delibera assembleare che dispone lo scioglimento. In caso di ritardo o di omissione nell'accertamento e nell'iscrizione,

gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili per' i danni subiti dalla società, dai creditori sociali e

dai terzi.

2. La società in stato di liquidazione - Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina l'immediata estinzione

della società, ma lo stato di liquidazione, con effetti che coinvolgono gli organi sociali, in primis gli amministratori, che

- restano in carica fino alla nomina dei liquidatori ma, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento,

devono convocare l'assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione

- sono responsabili della conservazione dei beni sociali finché non li abbiano consegnati ai liquidatori.

- vedono limitati i loro poteri. Infatti, per il semplice verificarsi di una causa di scioglimento (indipendentemente dalla

sua iscrizione nel registro delle imprese), essi conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione

dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, in attesa di farne consegna ai liquidatori; formula questa che

sostituisce il divieto di nuove operazioni posto dalla disciplina previgente. Per gli atti o le omissioni posti in essere

violando tale limitazione, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla

società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi. Con gli amministratori risponderà nei confronti dei terzi anche la società.

Lo scioglimento della società si ripercuote anche sugli altri organi sociali, dato che le disposizioni sulle assemblee e

sugli organi amministrativi e di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione.

Il collegio sindacale continuerà a svolgere la consueta attività di controllo, anche nei confronti dei liquidatori che

subentrano agli amministratori. Meno agevole è invece definire i limiti dell'attività deliberativa dell'assemblea durante

la liquidazione; è infatti controverso se siano compatibili con lo stato di liquidazione talune delibere modificative

dello statuto: aumento del capitale sociale a pagamento, riduzione facoltativa, trasferimento della sede sociale all'estero,

trasformazione. È comunque consentita la fusione con altre società, finché non sia iniziata la distribuzione dell'attivo.

Con la riforma del 2003 è stata espressamente disciplinata la revoca dello stato di liquidazione, ponendo fine ai contrasti

sollevati dal silenzio della previgente disciplina. La relativa decisione è tuttavia circondata da una serie di cautele: la

società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale esercizio con delibera

105

dell'assemblea straordinaria, ma nelle società che non fanno ricorso al mercato è richiesta la maggioranza rafforzata di

1/3 del capitale sociale anche in II convocazione. Inoltre, ai soci che non hanno concorso alla deliberazione è

riconosciuto diritto di recesso. Infine, la revoca ha effetto solo dopo 60gg dall'iscrizione nel registro delle imprese,

termine entro il quale i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono proporre opposizione, secondo le modalità e con

gli effetti previsti dalla disciplina della riduzione facoltativa del capitale sociale.

3. Il procedimento di liquidazione. L'estinzione della società - Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina

di uno o più liquidatori da parte dall'assemblea straordinaria (salvo diversa disposizione dello statuto), con delibera che

ne fissa anche il numero, le regole di funzionamento ed i poteri con particolare riguardo alla cessione dell'azienda

sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, nonché agli atti necessari per la conservazione dei

valore dell'impresa, compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo.

Nell'inerzia dell'assemblea, i liquidatori sono nominati dal tribunale, su istanza dei singoli soci o amministratori o dei

sindaci, e restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione, salvo che non sia espressamente fissato

un termine. Valgono per essi le cause di ineleggibilità e di decadenza previste per gli amministratori.

I liquidatori possono essere revocali dall'assemblea con le maggioranze prescritte per l'assemblea straordinaria. Se

sussiste giusta causa, sono revocabili anche dal tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del pm.

I provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese . Con

l'iscrizione della nomina dei liquidatori, gli amministratori cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i libri

sociali, una situazione dei conti alla data dello scioglimento ed un rendiconto della loro gestione relativo al periodo

successivo all'ultimo bilancio approvato. Di tale consegna viene redatto apposito verbale.

Poteri, doveri e responsabilità dei liquidatori sono modellati su quelli degli amministratori, sia pure con alcuni

adattamenti imposti dalle peculiarità dello stato di liquidazione. Pertanto, i liquidatori

a) devono adempiere i loro doveri con la diligenza e lai professionalità richieste dalla natura

dell'incarico e la loro responsabilità è disciplinata dalle norme in tema di responsabilità degli amministratori;;

b) devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e i documenti sociali, e redigere con gli

stessi l'inventario del patrimonio sociale;

c) possono compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società, salvo diversa disposizione

statutaria o adottata in sede di nomina. Scompare invece il previgente divieto di intraprendere nuove operazioni e la

connessa responsabilità personale per gli affari intrapresi.

L'attività dei liquidatori deve essere innanzitutto diretta al pagamento dei creditori sociali. Essi non possono perciò

ripartire fra i soci i beni della società fin quando non siano pagati tutti i creditori noti o non siano state accantonate le

somme necessarie per pagarli e, se i fondi disponibili risultano insufficienti, possono chiedere proporzionalmente ai soci

i versamenti ancora dovuti sulle azioni non interamente liberate. L'attuale disciplina consente tuttavia la distribuzione ai

soci di acconti durante la liquidazione, sia pure con le opportune cautele volte ad evitare che siano pregiudicati i

creditori sociali. I liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni che ne derivano a questi ultimi.

I liquidatori devono redigere ogni anno il bilancio e sottoporlo all'approvazione dell'assemblea, in via di principio in

base alla disciplina dettata per il bilancio di esercizio. Nel primo bilancio successivo alla loro nomina i liquidatori

devono tuttavia indicare le variazioni nei criteri di valutazione adottati rispetto all'ultimo bilancio approvato, e le ragioni

e conseguenze di tali variazioni. Inoltre, quando sia prevista la continuazione anche parziale dell'attività di impresa, le

relative poste di bilancio devono avere separata indicazione.

Completata la liquidazione del patrimonio sociale con la conversione in danaro dell'attivo, i liquidatori devono redigere

il bilancio finale di liquidazione, indicando la parte spettante a ciascun socio nella sua divisione (piano di riparto).

Il bilancio finale di liquidazione deve essere approvato dai singoli soci e non dall'assemblea, dato che qui entra in gioco

l'interesse del singolo all'ottenimento della quota di liquidazione. E per agevolare questa fase del procedimento di

liquidazione è previsto un meccanismo di approvazione tacita.

Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono depositare i libri della società presso l'ufficio del

registro delle imprese e chiedère la cancellazione della società; è prevista la cancellazione di ufficio quando per oltre 3

anni consecutivi non viene depositato il bilancio di liquidazione.

Intervenuta la cancellazione dal registro, ferma restando l'estinzione della società, i creditori sociali rimasti

insoddisfatti possono far valere i loro diritti nei confronti:

a) dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione;

b) dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essère notificata presso l'ultima sede della società..

La cancellazione dal registro delle imprese segna quindi l'estinzione della spa, quand'anche vi siano creditori (noti o

ignoti) non soddisfatti; i creditori possono tuttavia chiedere il fallimento della società entro un anno dalla cancellazione

della stessa dal registro delle imprese.

CAPITOLO VENTIDUESIMO: LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

1. Caratteri distintivi - La sapa è un tipo di società che si caratterizza

- come la sas, per la presenza di 2 categorie di soci, gli accomandatari e gli accomandanti

- come la spa, per il fatto che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. 106

Sembrerebbe perciò, a prima vista, che la sapa sia un tipo di società a metà strada fra le società di persone e di capitali,

ma in realtà ad essa sono applicabili le norme relative alla spa in quanto compatibili con le specifiche disposizioni per la

stessa dettate. E la disciplina specifica della sapa, rimasta immutata con la riforma del 2003, si esaurisce in alcuni

adattamenti della disciplina della spa per tener conto della peculiare posizione degli azionisti accomandatari.

Nella sapa vi è infatti un nesso indissolubile tra qualità di accomandatario, posizione di amministratore e responsabilità

per le obbligazioni sociali: diversamente da quanto avviene nella sas, vi è piena coincidenza fra accomandatari ed

amministratori e l’accomandatario-amministratore risponde illimitatamente per le sole obbligazioni sorte nel periodo in

cui ha rivestito la carica di amministratore. Infatti:

a) i soci indicati nell'atto costitutivo come accomandatari sono di diritto amministratori e senza limiti di tempo;

gli accomandatari amministratori non sono tuttavia inamovibili. È infatti possibile la loro revoca, deliberata

con le maggioranze prescritte per le deliberazioni dell'assemblea straordinaria, anche se non ricorre giusta

causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Identica maggioranza è necessaria per la nomina di nuovi

amministratori, che deve essere approvata anche dagli amministratori rimasti in carica. Perciò, gli

accomandatari, se possono essere privati dall'assemblea della carica di amministratore, non possono essere

costretti a condividere l'ufficio con soci non graditi.

b) il socio accomandatario che cessa dall'ufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della società

sorte dopo l'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall'ufficio; da quel momento cioè cessa di

essere socio accomandatario e passa nella categoria degli accomandanti;

c) il nuovo amministratore assume la qualità di socio accomandatario dal momento dell'accettazione della nomina

e risponde solo per le obbligazioni sociali che sorgono a partire da tale momento, non di quelle anteriori.

2. La disciplina - L'atto costitutivo deve indicare quali sono i soci accomandatari. È invece superflua la nomina nell'atto

costitutivo dei primi amministratori, dato che gli accomandatari sono tutti amministratori di diritto. La denominazione

sociale deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l'indicazione di sapa.

I soci accomandatari rispondono illimitatamente e solidalmente verso i terzi per le obbligazioni sociali, ma i creditori

sociali possono agire nei loro confronti solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale.

Norme particolari valgono per l'adozione di talune delibere assembleari.

Gli accomandatari, in quanto amministratori, non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei

sindaci o dei componenti del consiglio di sorveglianza, nè in quelle concernenti l'esercizio dell'azione di responsabilità

nei loro confronti. Lo stesso vale per la nomina e la revoca del soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere deliberate dall'assemblea straordinaria con le relative maggioranze,

ma devono inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari, ai quali è quindi riconosciuto diritto di veto nei

confronti di eventuali modifiche dell'assetto originario della società.

Per la sapa è prevista una causa di scioglimento tipica ed ulteriore rispetto a quelle dettate per la spa: la cessazione dalla

carica di tutti gli amministratori, se nel termine di 180gg non si è provveduto alla loro sostituzione ed i sostituti non

hanno accettato la carica. Per questo periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio, i cui poteri

sono circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione e che non assume la qualità di socio accomandatario.

CAPITOLO VENTITREESIMO: LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA

Caratteri distintivi - Nel codice del 1942 l'assetto organizzativo della srl ricalcava il modello base della spa, pur

caratterizzandosi per la possibilità di una più snella articolazione e di una più attiva e diretta partecipazione dei soci alla

vita della società. Proprio questi ultimi profili sono significativamente accentuati dall'attuale disciplina, che riconosce

ampio spazio all'autonomia privata, ma al contempo rafforza la tutela del singolo socio.

L'obiettivo di fondo è quello di accentuare il distacco della srl dalla spa e di farne un modello societario elastico, che

consenta di valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e medie imprese.

2. La costituzione della società. La srl uni personale - La costituzione della srl presenta limitate deviazioni dal regime

della spa, la cui disciplina è ampiamente richiamata:

a) Il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione è di 10.000€

b) La denominazione sociale può essere liberamente formata come nella spa, ma deve contenere l'indicazione di

srl.

Anche la srl può essere costituita a tempo indeterminato. In tal caso ogni socio può recedere dalla società dando un

preavviso di 180gg, che lo statuto può allungare fino ad un anno.

La srl è il primo tipo di società di capitali per il quale fu introdotta nel 1993 la possibilità di costituzione da parte di un

singolo socio, con il mantenimento della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. L'originaria disciplina è stata

tuttavia significativamente modificata dalla riforma del 2003 ed allo stato coincide con quella della spa unipersonale per

quanto riguarda specifici profili di differenziazione dalla società pluripersonale.

3.I conferimenti. Le altre forme di finanziamento - Nella disciplina previgente, ai conferimenti nella srl si applicava

la stessa disciplina dettata per la spa. La materia è stata però profondamente modificata dalla riforma del 2003.

Con l'attuale disciplina sono infatti caduti larga parte dei limiti e dei divieti previsti per la spa riguardo all'oggetto del

conferimento. Oggi, come nelle società di persone, anche nella srl possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo

suscettibili di valutazione economica. Inoltre, il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in danaro e

107

dell'intero sovrapprezzo (o dell'intero ammontare se si tratta di società unipersonale) può essere sostituito dalla stipula

di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria.

Infine, è espressamente consentito il conferimento di prestazioni d'opere o servizi, purché l'intero valore assegnato a tale

conferimento sia garantito da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria.

Semplificata è anche la disciplina dei conferimenti in natura: non è necessario, come nella spa, che l'esperto chiamato

ad effettuare la valutazione sia designato dal tribunale, ma è sufficiente che si tratti di un revisore o di una società di

revisione iscritti nell'apposito registro. Non è inoltre prevista alcuna revisione della stima.

Analoga semplificazione della stima è prevista anche per gli acquisti pericolosi della società nei confronti di soci,

amministratori e fondatori, la cui disciplina ricalca per il resto quella della spa, in parte richiamata.

Specificamente disciplinata è la posizione del socio moroso, con disciplina applicabile anche quando siano scadute o

divengano inefficaci la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata dal socio. Rispetto alla disciplina della

spa, resta comunque ferma la regola che il socio moroso non può partecipare alle decisioni dei soci, come pure la

facoltà per la società di vendere coattivamente le quote del socio moroso, in alternativa alla normale azione giudiziaria.

Se mancano offerte di acquisto da parte dei soci per il valore risultante dall'ultimo bilancio approvato, si procede

tuttavia alla vendita all'incanto solo se lo statuto lo consente. Emerge in ciò il rilievo più personalistico della srl. In

mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio moroso, trattenendo le somme, ed il capitale deve essere

immediatamente ridotto in misura corrispondente, in quanto la srl non può mai farsi acquirente delle proprie quote.

La riforma del 2003 ha introdotto una specifica disciplina dei finanziamenti dei soci, assente invece nella spa, per porre

un freno al fenomeno delle società sottocapitalizzate che operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di

prestito da parte dei soci (diffuso soprattutto nelle società a base familiare). L'art. 2467 stabilisce al riguardo che il

rimborso dei finanziamenti dei soci alla società è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori e deve

essere restituito alla società se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della stessa. Questa

disciplina si applica ai finanziamenti dei soci, in qualsiasi forma effettuati (quindi, anche a quelli indiretti mediante

rilascio di garanzie), concessi quando risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o

in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Una speciale disciplina

di favore è tuttavia prevista per i finanziamenti dei soci erogati in esecuzione di un concordato preventivo o di un

accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.

Con l'attuale disciplina è infine caduto il divieto per le srl di emettere obbligazioni. Più esattamente si consente che lo

statuto possa prevedere l'emissione di titoli di debito, dal taglio minimo di 50.000€, peraltro sottratti alla disciplina

propria delle obbligazioni di spa. È infatti lo statuto della singola srl a stabilire se la competenza ad emettere titoli di

debito spetta ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie.

La decisione di emissione, iscritta nel registro delle imprese, fissa le condizioni del prestito e le modalità di rimborso e

può anche prevedere che esse possano essere modificate con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli.

I titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso il pubblico dei risparmiatori. Possono infatti essere

sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale che, in caso di successiva circolazione,

rispondono per legge della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali o

soci della società emittente. L'identità del garante e l'ammontare della garanzia devono essere indicati sul titolo di debito

e sugli eventuali registri che ne documentano la circolazione.

4. Le quote sociali - Nella srl il capitale è diviso secondo un criterio personale, dato che in tale società le quote di

partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni. Il capitale della srl è perciò diviso in parti in base al

numero dei soci: il numero iniziale delle quote corrisponde al numero dei soci che partecipano alla costituzione della

società e ciascun socio diventa titolare di un'unica quota di partecipazione, corrispondente alla frazione di capitale

sociale da lui sottoscritta. Da qui una serie di differenze delle quote di srl rispetto alle azioni.

Mentre le azioni sono necessariamente di ugual valore e attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere di diverso

ammontare ( se diverso è l’ammontare del capitale sottoscritto dai soci) e possono attribuire diritti diversi. Infatti i diritti

sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta e, se l'atto costitutivo non

dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento.

Si tratta tuttavia di regola dispositiva, che può essere ampiamente derogata, dato che l'atto costitutivo può prevedere

l'attribuzione a singoli soci (ma non a categorie di quote) di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della

società la distribuzione di utili. Diritti questi ultimi che, salvo diversa previsione statutaria, possono essere modificati

solo con il consenso di tutti i soci. Perciò, una quota personale può essere con prestazioni accessorie, un'altra

privilegiata nella distribuzione degli utili ad un socio potrà essere riservata l'amministrazione della società e così via.

A differenza delle azioni, le quote non possono essere rappresentate da titoli di credito né costituire oggetto dì offerta al

pubblico. L'eventuale certificato di quota rilasciato dalla società costituisce semplice documento probatorio della qualità

di socio e della misura della partecipazione sociale, non uno strumento per la circolazione della stessa.

Infine, l'atto costitutivo può non solo limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote o subordinarlo al

gradimento di organi sociali, di soci o di terzi, senza prevedere condizioni o limiti (mero gradimento). In tali casi però

il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società, e l'atto costitutivo non può impedirlo ma, per assicurare maggiore

stabilità alla compagine societaria, può comunque prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo

termine (non maggiore di 2 anni) dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota. 108

Sono stati ampliati i casi in cui il recesso è consentito, muovendo dal presupposto che questo è lo strumento più efficace

di tutela dei soci di minoranza in una società, come la srl, in cui le partecipazioni non hanno di regola un mercato. È

perciò riconosciuta ampia libertà all'autonomia statutaria: l'atto costitutivo infatti stabilisce quando il socio può recedere

e le relative modalità. Inoltre il recesso è inderogabilmente riconosciuto per legge in alcuni casi; se la società è a tempo

- indeterminato ogni socio può recedere con preavviso di almeno 180gg che lo statuto può allungare fino ad 1 anno

- determinato possono recedere i soci che non hanno consentito (contrari, assenti e astenuti):

1) al cambiamento dell'oggetto sociale o del tipo di società;

2) alla sua fusione o scissione;

3) alla revoca dello stato di liquidazione;

4) al trasferimento della sede sociale all'estero;

5) all'eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto;

6) al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale o una rilevante modifica

dei diritti particolari attribuiti al singolo socio

Il diritto di recesso è riconosciuto al socio contrario all'aumentò del capitale sociale con esclusione del diritto di

opzione, nonché nei casi di limitazioni statutarie alla trasferibilità delle quote e di società soggette all'altrui attività di

direzione e coordinamento.

I soci che recedono hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio

sociale entro 180gg dalla comunicazione del recesso alla società. Il criterio di determinazione del valore delle quote del

socio receduto tende ad assicurarne la rispondenza al valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso, che

in caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato dal tribunale.

Analoghe a quelle previste per la spa sono le soluzioni volte a contemperare l'interesse del socio che recede con la tutela

dell'integrità del capitale e dei creditori sociali. Si prevede, infatti, che la quota del socio recedente debba prima essere

offerta in opzione agli altri soci, oppure ad un terzo concordemente individuato dai soci. Se non vi sono acquirenti, si

procede al rimborso attingendo alle riserve disponibili della società o, in mancanza, tramite riduzione (reale) del

capitale. Se anche la riduzione del capitale risulta impossibile, perché i creditori vi sì oppongono, la società si scioglie.

Altra novità dell'attuale disciplina è che, come nelle società di persone, l'atto costitutivo può prevedere specifiche cause

di esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso, con esclusione della

riduzione del capitale sociale.

5. Il trasferimento delle quote sociali - Specifiche disposizioni sono poi dettate per assicurare la trasparenza nella

cessione delle quote e la conoscenza dell'effettiva composizione della compagine societaria, anche per contrastare

operazioni di riciclaggio di danaro proveniente da reati, in passato favorite dalla prassi di ritardare a lungo la richiesta di

annotazione nel libro dei soci. A tal fine, i trasferimenti per atto fra vivi devono risultare da scrittura privata con

sottoscrizione autenticata da un notaio, o da un documento informatico sottoscritto dalle parti mediante firma digitale.

Il notaio, o un ragioniere o dottore commercialista in caso di documento informatico, devono depositare entro 30gg

l'atto di trasferimento per l'iscrizione nel registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società.

Il trasferimento della quota è valido ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso ma produce effetti nei

confronti della società solo dal deposito dell'atto presso il registro. Se la quota è alienata con successivi contratti a più

persone, prevale chi per primo effettua l'iscrizione nel registro delle imprese purché sia in buona fede .

Alla srl è vietato in modo assoluto di acquistare proprie quote, accettarle in garanzia e accordare prestiti o fornire

garanzie per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.

La quota può formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con conseguente vendita

forzata o assegnazione della stessa al creditore procedente. Ciò avviene anche in caso di fallimento del socio. Qualora

però la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita è priva di effetto se la società presenta entro 10gg un

altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Si consente così ai soci di impedire l'ingresso di soggetti non graditi nella

compagine societaria. Identica disciplina si applica se la partecipazione forma oggetto di pegno, usufrutto e sequestro,

restando così risolto il problema, in passato controverso, dell'ammissibilità di tali vincoli sulle quote di srl.

6. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci - La disciplina degli organi della srl è l'aspetto su cui la riforma del 2003 ha

inciso con maggior profondità valorizzando al massimo l'autonomìa statutaria, anche se il modello base di partenza

resta pur sempre la tripartizione assemblea-organo amministrativo-collegio sindacale propria della spa.

Le materie rimesse alle decisioni dei soci di srl sono ora definite in maniera autonoma e sono più ampie rispetto alle

competenze dell'assemblea nella spa. Sono infatti rimesse inderogabilmente alla decisione dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina degli amministratori, se prevista nell'atto costitutivo;

3) la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o una

rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può riservare alla competenza dei soci ulteriori materie; inoltre, con regola opposta rispetto alla spa, si

prevede inoltre che i soci decidono su qualsiasi argomento sia sottoposto alla loro approvazione dagli amministratori o

da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale. 109

Di regola su queste materie delibera l'assemblea, ma l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano

adottate con una procedura più snella, mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In

tal caso le decisioni sono adottate col voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale

sociale. Dai documenti sottoscritti dai soci deve risultare con chiarezza l'oggetto della decisione ed il consenso.

Pur in presenza di tale clausola statutaria, la decisione con metodo assembleare è però necessaria per le modificazioni

dell'atto costitutivo, per le decisioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale o una rilevante

modifica dei diritti dei soci, per la riduzione del capitale per perdite obbligatoria o comunque quando ne sia fatta

richiesta da uno o più amministratori o dai soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale.

Anche quando è l'assemblea a dover deliberare, la disciplina della stessa è diversa da quella della spa ed è in larga parte

devoluta all'atto costitutivo che, tra l’altro, determina i modi di convocazione, purché gli stessi siano tali da assicurare la

tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza, l'assemblea è convocata dagli amministratori con

lettera raccomandata spedita ai soci, almeno 8gg la pubblicazione dell'avviso di convocazione nella Gazzetta Ufficiale.

Possono intervenire in assemblea tutti i soci, che possono farsi rappresentare (senza le limitazioni previste per la spa) ed

il cui voto vale in misura proporzionale alla partecipazione Per la rappresentanza in assemblea non operano.

Le maggioranze richieste per l'approvazione delle deliberazioni sono più elevate che nella spa. L'assemblea (ordinaria) è

regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno ½ del capitale sociale e delibera a

maggioranza assoluta del capitale intervenuto. Per le modificazioni dell'atto costitutivo e per le decisioni previste

dall'art. 2479, n. 5, è però necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno ½ del capitale sociale

Non è prevista un'assemblea di II convocazione con maggioranze ridotte, che però può essere introdotta dall'atto

costitutivo; è invece espressamente prevista l'assemblea totalitaria.

Le decisioni dei soci, se non prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo, possono essere impugnate dai soci

che non vi hanno consentito anche individualmente, nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90

gg dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Identica disciplina è dettata per le decisioni adottate col voto

determinante di soci in conflitto di interessi e che siano potenzialmente dannose per la società.

Il tribunale può assegnare un termine, non superiore a 180gg, per l'adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare

la causa di invalidità. In tal caso, come nella spa, la sostituzione sana retroattivamente la decisione invalida e fa salvi i

diritti acquistati medio tempore dai terzi.

Possono invece essere impugnate da chiunque vi abbia interesse nel termine di 3 anni le decisioni aventi oggetto

impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta di informazione. Viene comunque espressamente richiamata la

specifica disciplina della spa che riduce l'operatività delle cause di nullità per alcune delibere di particolare rilievo:

aumento del capitale sociale, riduzione reale del capitale, impugnazione dei bilancio.

Infine, possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo

attività impossibili o illecite. Per il resto è fatto rinvio alla disciplina dell'invalidità delle delibere della spa.

7. Amministrazione e controlli - La ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori in merito alla gestione

dell'impresa sociale è in larga parte rimessa all'autonomia statutaria; e si pone anzi il dubbio se l’atto costitutivo possa

concentrare tutti i poteri gestori in capo ai soci attribuendo ad essi anche l'amministrazione della società, dati gli ampi

spazi concessi all'autonomia statutaria. In mancanza di diversa previsione statutaria resta tuttavia ferma la regola che

l'amministrazione è affidata a tempo indeterminato a uno o più soci, nominati con decisione dei soci.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il cda, anche se l'adozione del metodo collegiale

non è inderogabile, potendo l'atto costitutivo prevedere che le relative decisioni siano adottate mediante consultazione

scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto o addirittura che gli amministratori operino non come cda, bensì

disgiuntamente o congiuntamente come nelle società di persone. Ed in tal caso si applica la relativa disciplina. Devono

comunque essere decise con il metodo collegiale la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e

scissione, nonché la decisione dell'aumento di capitale per delega.

Gli amministratori hanno il potere generale di rappresentanza della società. Valgono inoltre regole idéntiche alla spa per

quanto riguarda l'inopponibilità dei limiti statutari ai poteri degli amministratori (salvo l’exceptio doli) e l'inopponibilità

ai terzi in buona fede dei vizi dell'atto di nomina del rappresentante dopo la pubblicazione nel registro delle imprese. '

Si puntualizza però che i contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono

essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. Possono inoltre essere

impugnate le decisioni adottate dal cda con il voto determinante di un amministratore in conflitto dì interessi, qualora

cagionino un danno patrimoniale alla società. L'impugnazione può essere presentata entro 90gg dagli altri

amministratori, nonché (ove esistenti) dal collegio sindacale e dal soggetto incaricato della revisione legale dei conti.

Non sono tuttavia previste altre cause di invalidità delle delibere consiliari. Né sì richiede che l'amministratore

comunichi preventivamente al cda gli interessi che ha in una determinata operazione, come invece si fa nella spa.

È affermata la responsabilità degli amministratori verso la società e verso i singoli soci o terzi direttamente danneggiati,

ma non si fa menzione di quella verso i creditori sociali; inoltre, responsabili solidalmente con gli amministratori sono

anche i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i

terzi e quindi i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la società.

A bilanciare la mancanza di un controllo giudiziario sulla gestione come quello ex art.2409 nella spa, l'azione sociale di

responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche dal singolo socio, che può altresì chiedere, come

provvedimento cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della società. 110

L'atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore determinandone competenze e

poteri. Nella srl la nomina del collegio sindacale è però obbligatoria solo nei seguenti casi:

1) il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per la spa (120.000€);

2) la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

3) non ricorrono le condizioni stabilite per la redazione del bilancio di esercizio in forma abbreviata;

4) la società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti.

In tali casi, la disciplina del collegio sindacale è quella propria della spa, ma, se l'atto costitutivo non dispone altrimenti,

il controllo contabile è esercitato dallo stesso collegio. La nomina di un revisore o di società di revisione è imposta solo

quando la srl controlla, o è controllata, oppure è soggetta a comune controllo con un ente di interesse pubblico.

8. Altri aspetti della disciplina - La redazione del bilancio di esercizio e la distribuzione degli utili non presenta

sostanziali differenze rispetto alla disciplina della spa , del resto ampiamente richiamata. Modifiche dell'atto

Sono invece autonomamente disciplinate le modifiche dell'atto costitutivo con disposizioni che presentano qualche

differenza rispetto alla spa in tema di variazioni del capitale sociale. Alcuni dei poteri di controllo propri dei sindaci

sono però riconosciuti direttamente anche ai soci che non partecipano all'amministrazione, che hanno diritto di avere

dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di fiducia,

i libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione, compresi quindi i libri e le scritture contabili della società.

È espressamente prevista e disciplinata la delega agli amministratori per l'aumento del capitale sociale a pagamento. La

determinazione dei limiti e delle modalità di esercizio è integralmente rimessa all'atto costitutivo, posto che la decisione

degli amministratori deve risultate da verbale redatto da notaio e deve essere iscritta nel registro delle imprese.

La disciplina dell'aumento (reale) del capitale sociale mediante nuovi conferimenti sostanzialmente ricalca quella

prevista per la spa, ma l'esclusione del diritto di opzione è possibile solo se espressamente prevista dallo statuto ed in tal

caso i soci che non hanno consentito alla decisione hanno diritto di recesso dalla società. Inoltre, l'esclusione del diritto

di opzione non è consentita se l'aumento del capitale sociale è reso necessario da una riduzione dello stesso per perdite.

Sostanzialmente coincidente con quella della spa è anche la disciplina della riduzione reale e nominale del capitale

sociale, fermo restando che il limite minimo del capitale sociale da rispettare nella riduzione per perdite è di 10.000€.

Tuttavia, in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e

dei diritti spettanti ai soci.

Lo scioglimento della società è oggi disciplinato unitariamente per tutte le società di capitali.

CAPITOLO VENTIQUATTRESIMO: LE SOCIETÀ COOPERATIVE

I. Il sistema legislativo - Le società cooperative sono società a capitale variabile che, nello svolgimento dell'attività di

impresa, perseguono uno scopo mutualistico per cui rispondono al dettato dell'art.45 Cost: la Repubblica riconosce la

funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge le

promuove e favorisce con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità.

La disciplina generale delle società cooperative dettata dal cc era integrata e completata dalla legge Basevi (del 47), a

sua volta modificata in più riprese. E ulteriori modifiche erano state introdotte dalla l.n.59/92 che mirava, fra l'altro, ad

agevolare la raccolta di capitale di rischio da parte delle cooperative. Numerose erano e restano le leggi speciali, di cui

- alcune delineano un particolare statuto per le cooperative che operano in determinati settori produttivi (cooperative

agricole, di credito, cooperative edilizie, di pescatori, di artigiani, ecc.), introducendo talvolta differenziazioni anche

nell'ambito dello stesso settore. È il caso delle cooperative di credito articolate nelle 2 grandi categorie delle banche di

credito cooperativo (ex casse rurali ed artigiane) e delle banche popolari, disciplinate dal Tub.

- altre leggi speciali, anche a carattere regionale, fissano particolari requisiti e riconoscono particolari agevolazioni

creditizie e tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali (ad esempio, quelle per la promozione

dell'occupazione giovanile nel mezzogiorno o per l'inserimento lavorativo di persone svantaggiate).

Il moltiplicarsi di provvedimenti legislativi ha condotto ad un sistema normativo della cooperazione particolarmente

articolato, complesso e disordinato che da tempo attendeva un'organica riforma, anche per porre un freno al proliferare

di false cooperative, indotto dal complesso degli incentivi e delle agevolazioni. La riforma delle cooperative del 2003

lascia sostanzialmente inalterata la legislazione speciale, ma incide significativamente su quella generale, fra l'altro

introducendo la distinzione, ignota prima, fra società cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative.

2. Le società con scopo mutualistico - Le società cooperative si distinguono dalle società lucrative perché, se identico

è lo scopo-mezzo (esercizio in comune di una determinata attività economica), diverso è lo scopo-fine:

- nelle società lucrative, la produzione di utili (lucro oggettivo) da distribuire fra i soci (lucro soggettivo);

- nelle società cooperative, lo scopo mutualistico, che consiste nel fornire beni o servizi o occasioni di lavoro

direttamente ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. Più

esattamente, nelle cooperative di consumo (ad esempio, un supermercato) vi è una tendenziale coincidenza fra i soci e i

soggetti che usufruiscono dei beni o servizi prodotti dall'impresa sociale, mentre nelle cooperative di produzione e di

lavoro i fattori produttivi necessari per l'attività di impresa sono tendenzialmente forniti dagli stessi soci, eventualmente

anche attraverso una propria distinta attività di impresa (ad esempio, cantine sociali, oleifici sociali).

L'attività di impresa delle società cooperative si caratterizza quindi per la gestione di servizio a favore dei soci, che sono

i destinatari elettivi (ma non esclusivi) dei beni o servizi prodotti o delle possibilità di lavoro e della domanda di materie

prime create dalla cooperativa, il che consente loro di ottenere condizioni più vantaggiose di quelle di mercato. Nel

111

processo di produzione e/o di distribuzione viene infatti eliminata l'intermediazione di altri imprenditori ed il relativo

profitto. Con formula sintetica, ma efficace, si dice che nella cooperativa i soci si fanno imprenditori di se stessi.

Anche i soci di una cooperativa mirano perciò a realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio patrimoniale,

attraverso lo svolgimento di attività di impresa, ma esso non consiste (o almeno non prevalentemente) nella più elevata

remunerazione possibile del capitale investito (lucro soggettivo), bensì nel soddisfare un comune preesistente bisogno

economico conseguendo un risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria società (cooperative di

consumo), o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla stessa ceduti (cooperative di produzione e di

lavoro). La legge consente tuttavia la presenza, accanto ai soci cooperatori, di soci sovventori, non specificamente

interessati alle prestazioni mutualistiche ed il cui ruolo è solo quello di apportare il capitale di rischio necessario per lo

svolgimento dell'attività della cooperativa.

3. Scopo mutualistico e scopo lucrativo - Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente, ma

non esclusivamente, mutualistico. Se l'atto costitutivo lo prevede, esse possono fornire anche a terzi le stesse prestazioni

che formano oggetto della gestione a favore dei soci. L'attività con i terzi è di regola finalizzata alla produzione di utili.

Nelle cooperative, lo scopo mutualistico può quindi coesistere con un'attività con terzi produttiva di utili, ma non è

possibile l’integrale distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa: erano e sono infatti previsti limiti

massimi della percentuale di utili distribuibile alle diverse categorie di soci. E così disincentivata la partecipazione ad

una cooperativa di soci (anche sovventori) animati dal solo scopo di lucro.

4. Le cooperative a mutualità prevalente - L'attuale disciplina generale delle cooperative si basa sulla distinzione fra:

- società cooperative a mutualità prevalente, che godono di tutte le agevolazioni previste per le società cooperative

- altre società cooperative, che non godono delle agevolazioni di carattere tributario, pur continuando a godere delle

altre agevolazioni (ad esempio, finanziarie o lavoristiche).

Elementi caratterizzanti le cooperative a mutualità prevalente sono:

a) la presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di proventi, utili e riserve ai soci cooperatori

b) la circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci (cooperative di consumo), o

deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative o beni e servizi dei soci (cooperative di produzione e lavoro). Gli

amministratori e sindaci devono documentare nella nota integrativa al bilancio tali condizioni di prevalenza.

Perdono la qualifica di cooperative a mutualità prevalente le società che per 2 esercizi non rispettino tali condizioni.

Le cooperative a mutualità prevalente sono iscritte d'ufficio in un apposito albo delle società cooperative, tenuto a cura

del Ministero dello sviluppo economico, cui tali società devono annualmente comunicare le notizie di bilancio, anche

per dimostrare il rispetto della condizione. In una distinta sezione dell’albo si iscrivono le altre società cooperative.

L'atto costitutivo deve stabilire le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica con i soci e che nei relativi rapporti

deve essere rispettato il principio di parità di trattamento.

5. I caratteri strutturali - La disciplina delle società cooperative era in passato modellata su quella della spa, il che

vale ancora oggi per le cooperative medie e grandi. Invece, si consente alle piccole cooperative (con meno di 20 soci

cooperatori o con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad 1 milione) e si prescrive a quelle con meno di 9

soci, di optare per la più snella disciplina della srl.

6. La costituzione della società - Per costituire una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno 9 ( 3 soci

persone fisiche se la società adotta le norme della srl) o il minimo più elevato previsto dalla legislazione speciale per

alcune categorie di cooperative.

La partecipazione ad una società cooperativa è subordinata al possesso di requisiti soggettivi volti ad assicurare che i

soci svolgano attività coerente e/o non incompatibile con quella che costituisce l'oggetto sociale della cooperativa. Tali

requisiti (non richiesti per i soci sovventori), fissati in via generale dalla legge Basevi e specificati da numerose leggi

speciali, variano a seconda del settore di attività e della finalità sociale della cooperativa. Regola generale è che non

possono in ogni caso essere soci quanti esercitano in proprio imprese in concorrenza con quella della cooperativa.

Il procedimento di costituzione ricalca quello previsto per la spa o per la srl, a seconda dei casi. L’atto costitutivo, da

redigere per atto pubblico, deve essere iscritto nel registro delle imprese e con l'iscrizione la società acquista personalità

giuridica. Oltre ai dati richiesti per quello della spa, esso deve indicare:

a) l'oggetto sociale, con riferimento ai requisiti ed agli interessi dei soci;

b) i requisiti, le condizioni e la procedura per l'ammissione di nuovi soci, non discriminatori e coerenti con lo scopo

mutualistico e l'attività economica svolta, nonché il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti;

c) le condizioni per l'eventuale recesso e per l'esclusione dei soci;

d) le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni.

La denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l'indicazione di società cooperativa. Le

cooperative a mutualità prevalente devono indicare negli atti e nella corrispondenza il numero di iscrizione presso

l'apposito albo delle società cooperative.

Lo svolgimento dell'attività mutualistica fra società e soci può essere disciplinata da appositi regolamenti che sono

fissati nell'atto costitutivo o predisposti dagli amministratori ed approvati dall'assemblea straordinaria.

7. I conferimenti. La responsabilità dei soci - La disciplina dei conferimenti e delle prestazioni accessorie è identica a

quella dettata per la spa, salvo che lo statuto non abbia optato per la disciplina della srl. Con la riforma del 2003 è stata

invece soppressa la distinzione fra cooperative con soci a responsabilità illimitata e limitata: oggi, nelle cooperative, per

le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio. 112

Del resto, il diverso regime di responsabilità dei soci incideva solo in modo marginale sulla struttura organizzativa della

società e il fallimento della società cooperativa non comportava il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società. Inoltre, se cessa di far

parte della società, risponde verso la stessa per un anno (in passato 2) dal giorno in cui il recesso, l'esclusione o la

cessione della quota si è verificata. E se entro un anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta l'insolvenza della

società, il socio uscente è tenuto a restituirle quanto ricevuto per la liquidazione della quota o il rimborso delle azioni.

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso e,

oggi, non può più di fare opposizione in caso di proroga della società.

8. Le quote. Le azioni - Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni, a

seconda che la cooperativa sia regolata dalla disciplina della spa oppure della srl.

Per stimolare l'allargamento della compagine azionaria, nessun socio persona fìsica può avere una quota superiore a

100.000€ (il doppio del limite fissato nel 1992), ma nelle cooperative con più di 500 soci l’atto costitutivo può elevare

tale limite fino al 2% del capitale sociale. Inoltre, il limite non opera in caso di conferimenti in natura o di crediti, soci

diversi dalle persone fisiche ecc.

Alle azioni di cooperativa si applica larga parte della disciplina dettata in tema di spa. Tuttavia, per il rilievo che nelle

cooperative acquista la persona dei soci, le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute, con effetto

verso la società, senza l’autorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al socio

entro 60gg dalla richiesta. Il silenzio vale assenso. L'autorizzazione non potrà comunque essere data se l'acquirente non

possiede i requisiti soggettivi fissati per legge o dall'atto costitutivo. Il provvedimento che nega l'autorizzazione deve

essere motivato e contro di esso il socio può proporre opposizione al tribunale.

Inoltre, l'atto costitutivo può anche vietare del tutto la cessione sia delle quote sia delle azioni, salvo in questo caso il

diritto del socio di recedere dalla società con preavviso di 90gg e purché siano decorsi 2 anni dal suo ingresso in società.

L'atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni proprie purché:

- il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società sia superiore ad 1/4;

- nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato

9. Le nuove forme di finanziamento – Per agevolare la raccolta di capitale di rischio da parte delle cooperative, al di là

del diffuso ricorso ai finanziamenti a titolo di prestito dei soci (per i quali la remunerazione poteva essere allineata ai

rendimenti del mercato ed erano inoltre previste agevolazioni fiscali), già la l.n.59/92, ha elevato i limiti massimi della

partecipazione di ciascun socio e dei prestiti dei soci ammessi a godere delle agevolazioni fiscali. Nel contempo sono

state consentite nuove e più incentivanti forme di raccolta del capitale di rischio con la previsione delle figure

1) dei soci sovventori, in passato prevista solo per le mutue assicuratrici, che consente la raccolta di capitale di rischio

anche fra soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per partecipare all'attività mutualistica.

I conferimenti dei soci sovventori (per i quali Campobasso ritiene debbano valere i limiti massimi previsti per i soci

cooperatori) sono rappresentati da azioni (o quote) nominative liberamente trasferibili, salvo che l'atto costitutivo non

preveda altrimenti. L'atto costitutivo può stabilire particolari condizioni a favore dei soci sovventori per la ripartizione

degli utili e la liquidazione delle quote o delle azioni, superando i limiti posti per i soci cooperatori. Però, per evitare

che la loro partecipazione sia animata da scopi esclusivamente speculativi, il tasso di remunerazione dei soci sovventori

non può essere maggiorato in misura superiore al 2% rispetto a quello previsto per gli altri soci.

2) delle azioni di partecipazione cooperativa , una particolare categoria di azioni, che presenta affinità con le azioni di

risparmio: esse sono prive del diritto di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.

Possono essere emesse (anche al portatore, se interamente liberate) per ammontare non superiore al valore delle riserve

indivisibili o del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio certificato. Devono essere offerte in opzione per almeno

la metà ai soci ed ai lavoratori dipendenti della cooperativa, che possono sottoscriverle anche superando i limiti massimi

di partecipazione al capitale. Esse:

a) assicurano ex lege una partecipazione agli utili maggiore del 2% di quella delle quote o azioni dei soci cooperatori;

b) hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l'intero valore nominale, allo scioglimento della società;

c) sono intaccate dalle perdite solo per la parte che eccede il valore nominale complessivo delle altre azioni o quote

Per la tutela degli interessi comuni dei possessori di tali azioni, è prevista un'organizzazione di gruppo (assemblea

speciale di categoria e nel rappresentante comune), con funzioni e poteri sostanzialmente coincidenti con quelli previsti

per le azioni di risparmio.

Alle società cooperative è consentita (dal 98) anche l'emissione di obbligazioni, in passato impedita dalla variabilità del

capitale sociale. I limiti e i criteri di emissione sono fissati dal Cicr (Comitato interministeriale per il credito e il

risparmio), e attualmente valgono i medesimi limiti all'emissione previsti in generale dall'art.2412.

La riforma del 2003 consente a tutte le cooperative l'emissione di strumenti finanziari (diversi da azioni e obbligazioni)

secondo la disciplina prevista per la spa. L'atto costitutivo stabilisce i diritti patrimoniali e/o amministrativi attribuiti ai

possessori di tali strumenti finanziari e le eventuali condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento, fermo restando che

il diritto di recesso dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto è disciplinato dalle norme in tema di spa.

Ai possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito più di 1/3 dei voti spettanti all'insieme dei soci presenti o

rappresentati in ciascuna assemblea generale. Nel contempo, per gli strumenti finanziari senza voto è prevista

un'organizzazione - assemblea speciale e rappresentante comune - a tutela dei relativi interessi. 113

Le cooperative che hanno optato per la disciplina della srl possono offrire strumenti finanziari privi di diritti di

amministrazione solo ad investitori qualificati.

10. Gli organi sociali. L'assemblea - Gli organi delle società cooperative disciplinate dalle norme sulla spa sono gli

stessi della spa ed identico è il riparto di funzioni, con alcune deviazioni nella disciplina dell'assemblea.

Innanzitutto, il peso di ciascun socio cooperatore in assemblea è svincolato dall'ammontare della partecipazione sociale:

- ogni socio persona fisica ha diritto ad 1 voto, qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute; ai

soci sovventori possono essere attribuiti più voti, ma ma non oltre 5 ed essi non devono superare in ogni caso 1/3 dei

voti spettanti a tutti i soci. Inoltre l'atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto degli strumenti finanziari offerti in

sottoscrizione ai soci cooperatori.

- ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti più voti, ma non oltre 5, in 'relazione all'ammontare della quota o

delle azioni, oppure al numero dei membri.

L'attuale disciplina consente poi che nelle cooperative consortili (le cooperative in cui i soci realizzano lo scopo

mutualistico attraverso l'integrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse) il diritto di voto sia attribuito in

ragione della partecipazione allo scambio mutualistico, ma nessun socio può esprimere più di 1/10 del totale dei voti, o

più di 1/3 dei voti spettanti ai soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea. Inoltre:

- hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nei libro dei soci da almeno 90gg. Così si evita che gli

amministratori possano manipolare le maggioranze ammettendo un numero massiccio dì soci all'ultimo momento.

- il socio può farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio. In ogni caso, ciascun socio non può rappresentarne

più di 10, per evitare un'eccessiva concentrazione di voti in testa alla stessa persona.

- il voto può essere dato anche per corrispondenza o mediante altri mezzi di telecomunicazione, se l'atto costitutivo lo

consente. In tal caso l'avviso di convocazione deve contenere per esteso la deliberazione proposta

I quorum costitutivi e deliberativi vanno calcolati secondo il numero dei voti spettanti per testa ai soci e non in base

all'ammontare della loro partecipazione al capitale. Essi sono determinati dall'atto costitutivo, che può derogare in

aumento ed anche in diminuzione le maggioranze stabilite per la spa, sia per l'assemblea ordinaria che straordinaria.

L'innovazione più significativa è però la possibilità di una formazione progressiva della volontà assembleare attraverso

il meccanismo delle assemblee separate: l'atto costitutivo può prevedere che il procedimento assembleare sia articolato

in 2 fasi (assemblee separate - assemblea generale), per agevolare la partecipazione dei soci e la formazione delle

maggioranze nelle cooperative con ampia compagine sociale e territorialmente articolate. In base all'attuale disciplina le

assemblee separate sono però obbligatorie quando la società ha più di 3000 soci e svolge la propria attività in più

province, oppure se ha più di 500 soci e si realizzano più gestioni mutualistiche.

Le assemblee separate, la cui disciplina è prevalentemente statutaria, deliberano sulle stesse materie che formeranno

oggetto dell'assemblea generale ed eleggono dei soci-delegati che parteciperanno a quest'ultima. L'assemblea generale è

costituita dai delegati designati dalle assemblee separate e delibera definitivamente sulle materie all'ordine del giorno.

Le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate. Quelle dell'assemblea

generale possono invece essere impugnate anche dai soci assenti o dissenzienti nelle assemblee separate quando, senza i

voti espressi dai delegati delle assemblee separate irregolarmente tenute, verrebbe meno la necessaria maggioranza.

11. Amministrazione. Controlli. Collegio dei probiviri - Poche sono le differenze rispetto alla spa per quanto riguarda

amministratoti e sindaci, ferma restando la possibilità di adottare anche i sistemi alternativi a quello tradizionale.

Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea.

Purché la nomina della maggioranza degli amministratori resti di competenza assembleare, l’atto costitutivo può

derogare questa regola: attribuendo la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad altri enti pubblici,

riconoscendo ai possessori di strumenti finanziari il diritto di eleggere fino ad 1/3 degli amministratori o prevedendo

che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci, in proporzione.

Nel sistema dualistico, i possessori di strumenti finanziari possono eleggere fino a 1/3 dei componenti del consiglio di

sorveglianza e di gestione. I componenti del consiglio di sorveglianza scelti dai cooperatori devono essere cooperatori.

Nel sistema monistico, agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, non superiori ad 1/3, non

possono ricevere deleghe operative, né far parte del comitato esecutivo.

Con l'attuale disciplina è caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci cooperatori. Oggi è sufficiente

che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta tra i cooperatori o fra le persone da loro indicate.

La nomina del collegio sindacale nelle cooperative è obbligatoria negli stessi casi in cui è obbligatoria nella srl, nonché

quando la cooperativa ha emesso strumenti finanziari non partecipativi. Per la nomina, lo statuto può attribuire il diritto

di voto proporzionalmente alle quote o azioni possedute o alla partecipazione allo scambio mutualistico, e prevedere

che i possessori di strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi possano eleggere fino ad 1/3 dei componenti.

È prassi consolidata la previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore organo sociale: il collegio dei probiviri,

cui è affidata la risoluzione di eventuali controversie fra soci o fra soci e società circa il rapporto sociale (ammissione di

nuovi soci, recesso, esclusione, ecc.) o la gestione mutualistica, per evitare che esse sfocino in liti di fronte all'autorità

giudiziaria. Si tratta però di un organo che non sempre dà garanzie di imparzialità.

L'attuale disciplina vieta comunque agli amministratori di delegare i propri poteri in materia di ammissione, recesso o

esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci.

12. La vigilanza governativa. Il controllo giudiziario - Il Ministero dello sviluppo economico accerta la sussistenza

dei requisiti mutualistici tramite revisioni, con cadenza almeno biennale, ed ispezioni straordinarie disposte ogni

114

qualvolta se ne ravvisa l'opportunità. Esso si avvale anche delle associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e

tutela del movimento cooperativo legalmente riconosciute, che perseguono scopi ideali e politici. L'autorità di vigilanza

- può sostituire amministratori e sindaci con un commissario governativo, di cui determina durata in carica e poteri, in

caso di irregolare funzionamento della società o quando vengono riscontrate irregolarità nelle procedure di ammissione

dei nuovi soci e la società, diffidata a porvi rimedio, non si adegui.

- può disporre lo scioglimento della cooperativa se, a suo giudizio, non è in grado di raggiungere gli scopi per cui è

stata costituita, o se per 2 anni consecutivi non ha depositato il bilancio di esercizio o non ha compiuto atti di gestione.

Oggi anche le società cooperative sono assoggettate al controllo giudiziario sulla gestione ex art.2409; legittimati al

ricorso sono i soci titolari di 1/10 del capitale sociale, ovvero 1/10 del numero complessivo dei soci, ridotto ad 1/20 per

le cooperative che hanno più di 3000 soci.

Nel procedimento deve essere sentita anche l'autorità di vigilanza governativa ed il tribunale dichiara improcedibile il

ricorso se quest'ultima ha già nominato un ispettore o un commissario. Viceversa, l'autorità di vigilanza sospende il

procedimento amministrativo se il tribunale ha nominato un ispettore o un amministratore giudiziario.

13. Bilancio. Utili. Ristorni. – Per la formazione del bilancio di esercizio si applica la disciplina dettata per la spa. Le

cooperative di maggiore dimensione e quelle che emettono obbligazioni devono sottoporre il bilancio a revisione

obbligatoria da parte di una società di revisione.

Regole specifiche e caratterizzanti sono poi dettate per la destinazione degli eventuali utili prodotti.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale, la percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale è

il 30%, e tale obbligo sussiste indipendentemente dall'ammontare raggiunto dalla riserva legale. La l.n.59/92 ha poi

introdotto l'obbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ad appositi fondi mutualistici per la promozione e lo

sviluppo della cooperazione, costituiti e gestiti dalle associazioni nazionali di rappresentanza del movimento

cooperativo. Si tratta di una forma di autocontribuzione obbligatoria, volta alla promozione ed al finanziamento di

nuove imprese e di iniziative di sviluppo del movimento cooperativo.

Infine, sono posti limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui: in tutte le cooperative non quotate, possono essere

distribuiti dividendi, direttamente o indirettamente, solo se il rapporto fra patrimonio netto e complessivo indebitamento

della società è superiore ad 1/4. Tale vincolo non si applica però ai possessori di strumenti finanziari.

L'attuale disciplina introduce inoltre una netta distinzione fra

- cooperative a mutualità prevalente, i cui statuti devono prevedere:

1) il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni fruttiferi postali aumentato di

due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;

2) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore al

2% rispetto a tale limite massimo;

3) il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori;

4) l'obbligo di devolvere, in caso dì scioglimento della società, l'intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale

sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

La quota di utili che residua (dedotti riserva legale, fondi mutualistici, utili ai soci) può essere dall'assemblea assegnata

ad altre riserve o fondi, distribuita ai soci (perdendo però le agevolazioni fiscali), o destinata a fini mutualistici

- altre società cooperative, per le quali è sufficiente che l'atto costitutivo fissi la percentuale massima dei dividendi che

possono essere ripartiti tra i soci cooperatori. L'atto costitutivo può inoltre autorizzare l'assemblea ad assegnare ai soci

le riserve disponibili, mediante emissione di strumenti finanziari o aumento gratuito del capitale sociale. Non possono

invece essere distribuite, anche in caso di scioglimento della società, le riserve indivisibili, che sono utilizzabili solo per

la copertura di perdite dopo che si sono esaurite le altre riserve.

Dagli utili (remunerazione del capitale) si distinguono i ristorni, che costituiscono rimborso ai soci di parte del prezzo

pagato per i beni o servizi acquistati dalla cooperativa a prezzo di mercato, o integrazione della retribuzione corrisposta

dalla cooperativa per le prestazioni del socio (anche mediante aumento gratuito del capitale sociale o emissione di

strumenti finanziari). Essendo quindi uno strumento tecnico per attribuire ai soci cooperatori il vantaggio mutualistico

derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa, ad essi non sono applicabili le limitazioni che la legge

pone alla distribuzione degli utili. Inoltre l'attuale disciplina richiede che le cooperative riportino separatamente in

bilancio i dati relativi all'attività svolta con i soci, distinguendo eventualmente le diverse gestioni mutualistiche.

14. Variazioni dei soci e del capitale sociale - Le società cooperative sono società a capitale variabile: il capitale

sociale non è determinato in un ammontare prestabilito, per cui la variazione del numero e delle persone dei soci non

richiede modificazione dell'atto costitutivo (porta aperta), ma ciò non esclude la possibilità di procedere alla modifica ,

con un aumento di capitale sociale a pagamento e con il conseguente riconoscimento ai soci del diritto di opzione, la cui

esclusione può essere autorizzata dall'assemblea. Salvo tale caso, l'ammissione è deliberata, su domanda dell'interessato,

dagli amministratori, che ne curano l’annotazione nel libro dei soci. Il nuovo socio deve versare l'importo delle quote o

delle azioni sottoscritte e il sovrapprezzo eventualmente determinato dall'assemblea in sede di approvazione del bilancio

su proposta degli amministratori. Se la domanda di ammissione non è accolta dagli amministratori, l'interessato può

chiedere che sull'istanza si pronunci l'assemblea. L'atto costitutivo può prevedere, determinandone diritti ed obblighi,

una categoria speciale di soci cooperatori che devono seguire un periodo di formazione, non superiore a 5 anni, al

termine del quale anch’essi ammessi a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Nella società cooperativa costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale: 115

1) il recesso, che non può essere in alcun caso parziale ed è ammesso per legge quando l'atto costitutivo vieta la

cessione delle quote o delle azioni e nei casi previsti per la spa (o per la srl). Ulteriori cause di recesso possono essere

poi stabilite dall'atto costitutivo. Gli amministratori devono esaminare con tempestività la dichiarazione di recesso ed in

caso di esito negativo il socio può proporre opposizione in tribunale.

La dichiarazione di recesso ha effetto, per quanto riguarda

- il rapporto sociale, dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda

- i rapporti mutualistici, con la chiusura dell'esercizio sociale in corso, se comunicata alla società 3 mesi prima. In caso

contrario, con la chiusura dell'esercizio successivo.

2) l'esclusione, che può essere disposta dalla società in caso di: mancato pagamento delle quote o delle azioni; nei casi

previsti per le società di persone; per gravi inadempienze del socio degli obblighi derivanti dal rapporto sociale o

mutualistico; per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società. Specifiche cause di

esclusione possono poi essere introdotte dall'atto costitutivo.

L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo prevede, dall'assemblea. La

deliberazione (motivata) deve essere comunicata al socio, che può proporre opposizione dinanzi al tribunale.

3) morte del socio, che fa sì che il rapporto sociale si sciolga, salvo che l'atto costitutivo disponga la continuazione della

società con gli eredi purché gli stessi siano provvisti dei requisiti per l'ammissione alla società. La liquidazione della

quota avviene secondo i criteri stabiliti nell'atto costitutivo assumendo come base il bilancio dell'esercizio in cui il

rappor to sociale si scioglie limitatamente al socio. Il pagamento deve essere effettuato entro 180gg dall'approvazióne

del bilancio stesso e deve comprendere il rimborso del sovrapprezzo ove versato

15. Il gruppo cooperativo paritetico - Anche le società cooperative possono dar vita ad organizzazioni di gruppo, ma

la regola una testa-un voto rende però difficile la creazione di un gruppo verticale. È perciò più diffuso nella pratica

che il gruppo cooperative trovi fondamento in un accordo contrattuale, inquadrabile nello schema del consorzio fra

imprenditori, volto a dar vita ad una strategia imprenditoriale comune ed unitaria. Questo fenomeno, diffuso nei settore

bancario ed assicurativo, è disciplinato dall'art.2545-septies, dedicato al gruppo cooperativo paritetico. La legge fissa il

contenuto minimo del relativo contratto (che deve essere depositato in forma scritta presso l'albo delle società

cooperative), richiedendo, fra l'altro, che siano indicate: la durata, la o le cooperative cui è affidata la direzione del

gruppo ed i relativi poteri, nonché i criteri di compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti

dall'attività comune. Ogni cooperativa può recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo qualora, per effetto

dell'adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci.

16. Lo scioglimento della società - Valgono per le società cooperative le cause di scioglimento previste per le società di

capitali, con la sola differenza che solo la perdita totale del capitale sociale è causa di scioglimento. Sono poi cause

specifiche di scioglimento:

a) la riduzione dei soci al dì sotto del numero minimo di 9 (o 3), se questo non è reintegrato entro un anno;

b) la liquidazione coatta amministrativa disposta dall'autorità governativa.

Per il procedimento di liquidazione, l'unica peculiarità è costituita dal fatto che, in caso di irregolarità o di eccessivo

ritardo nello svolgimento, l'autorità di vigilanza può sostituire i liquidatori o, se questi sono stati nominati dal tribunale,

può chiederne la sostituzione al medesimo. Nelle cooperative a mutualità prevalente l'intero patrimonio sociale netto

liquidato (dedotti il capitale versato e rivalutato ed i dividendi eventualmente maturati) deve essere devoluto ai fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

17. Le mutue assicuratrici - Le mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione sono cooperative caratterizzate

dalla stretta interdipendenza che per legge esiste fra la qualità di socio e la qualità di assicurato. Infatti:

- nelle comuni cooperative di assicurazione, si può essere assicurati senza diventare soci e il socio ha diritto alle

prestazioni assicurative solo se ed in quanto stipula un distinto ed autonomo contratto di assicurazione con la società.

Inoltre, il rapporto sociale permane anche se viene meno il rapporto di assicurazione.

- nelle mutue assicuratrici, non si può acquisire la qualità di socio, se non assicurandosi presso società e si perde la

qualità di socio con l'estinguersi dell'assicurazione. Così, ad esempio, la cessazione del rischio assicurato comporta il

contestuale scioglimento del rapporto assicurativo e di quello societario.

I soci assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono al contempo conferimento

e premio di assicurazione, calcolati con i criteri tecnici propri dei premi di assicurazione e, al pari di questi ultimi,

sono di regola pagati periodicamente. Per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio, ma

potendo esso essere insufficiente per l'esercizio dell'attività assicurativa, l'atto costitutivo può prevedere la costituzione

di fondi di garanzia per il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte dei soci assicurati o di

terzi, attribuendo anche ad essi la qualità di socio. Nelle mutue assicuratrici possono e di regola coesistono 2 categorie

di soci: soci assicurati e soci sovventori, che si limitano a conferire il capitale necessario per l'attività della società

senza essere assicurati. L'atto costitutivo può attribuire a ciascun socio sovventore (anche persona fisica) più voti, ma

non oltre 5, in relazione all'ammontare del conferimento. I voti attribuiti ai soci sovventori devono però essere in ogni

caso inferiori al numero dei voti spettanti ai soci assicurati. Inoltre, è consentito che i soci sovventori siano nominati

amministratori, ma la maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci assicurati.

CAPITOLO VENTICINQUESIMO: TRASFORMAZIONE. FUSIONE E SCISSIONE

A. LA TRASFORMAZIONE 116

1. Nozione e limiti - La trasformazione era nel sistema del cc un istituto tipicamente societario, anche se utilizzato

spesso dalla legislazione speciale fuori da tale settore per i vantaggi che offre. Questa linea di tendenza è stata recepita

dalla riforma del 2003 con la distinzione fra trasformazione omogenea ed eterogenea.

La trasformazione omogenea è il passaggio dall'uno all'altro tipo nell'ambito delle società lucrative (da società di

persone in società di capitali e viceversa). Ciò non comporta estinzione della società di quella preesistente e nascita di

una nuova: è la stessa società che continua a vivere in una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti e gli

obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione. Essa costituisce

perciò un duttile strumento per adattare l'assetto organizzativo della società alle nuove esigenze sopravvenute, senza che

i soci siano costretti a liquidare la precedente società e a costituirne una nuova, con vantaggi anche di carattere fiscale.

Discorso in parte diverso vale invece ancor oggi per la trasformazione che comporta mutamento dello scopo economico

della società ed in particolare per la trasformazione di società lucrative in società mutualistiche e viceversa.

Espressamente vietata era e resta la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente in società

lucrativa, anche se tale trasformazione sia deliberata all'unanimità. Con la riforma del 2003 è stata invece consentita

- la trasformazione delle altre società cooperative in società lucrative o in consorzi

- la trasformazione di società di capitali in società cooperative, che configura uno dei casi di trasformazione eterogenea.

La trasformazione può avvenire anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi sia incompatibilità con le

finalità e lo stato della stessa.

2. La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione - La trasformazione omogenea deve essere

deliberata secondo le modalità previste per le modificazioni dell'atto costitutivo e con le relative maggioranze.

Per la trasformazione delle società di persone in società di capitali, non si richiede più l’unanimità, ma solo la

maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione attribuita a ciascuno negli utili. Al socio che non ha

concorso alla decisione è però riconosciuto diritto di recesso.

Per le società di capitali è invece necessaria una delibera dell'assemblea straordinaria da adottare nelle spa non quotate

con le maggioranza rafforzate, oltre al consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. I

soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso.

Per le società cooperative, diverse da quelle a mutualità prevalente, è invece richiesto il voto favorevole di almeno ½

dei soci, elevato a 2/3 quando i soci sono meno di 50 (o più di 10.000, se all'assemblea ne è presente almeno il 20% d).

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società nella nuova veste giuridica, per cui deve rispettare

- i requisiti di forma e di contenuto previsti per l'atto costitutivo del tipo di società prescelto

- le ulteriori regole previste per la costituzione della società che risulta dalla trasformazione.

Perciò, nei caso di trasformazione di società di capitali, gli amministratori devono predisporre una relazione per

illustrare motivazione ed effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la sede della

società nei 30gg che precedono l'assemblea, cosicché i soci possano prenderne visione

Nel caso di trasformazione di società di persone in società di capitali, la delibera deve risultare da atto pubblico e deve

contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l'atto costitutivo del tipo di società prescelto. Inoltre, alla delibera di

trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale, secondo le norme stabilite

per i conferimenti in natura nella spa o nella srl.

La delibera di trasformazione in società di capitali, è soggetta a controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto

il verbale e ad iscrizione nel registro delle imprese. L’iscrizione chiude il procedimento di trasformazione, che produce i

suoi effetti. Ogni socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionale alla sua partecipazione,

mentre regole specifiche sono dettate per l'assegnazione al socio d'opera.

Le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono trasformarsi in società lucrative, ma è loro

imposto di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione il valore effettivo del

patrimonio esistente alla data della trasformazione, dedotti solo il capitale versato e rivalutato, i dividendi non ancora

distribuiti, e l'ulteriore importo eventualmente necessario per raggiungere l'ammontare minimo del capitale.

Completati gli adempimenti pubblicitari prescritti, l'invalidità della tranformazione non può essere più pronunciata.

Resta tuttavia salvo il diritto al risarcimento dei danni da parte dei soci o dei terzi danneggiati dalla trasformazione.

3. La responsabilità dei soci - La trasformazione può comportare un mutamento del regime di responsabilità dei soci.

Se in seguito alla trasformazione i soci assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali (che vale anche per

le obbligazioni anteriori alla trasformazione), è comunque richiesto il loro consenso per la delibera.

Se invece, a seguito della trasformazione, viene meno la responsabilità illimitata di tutti o di alcuni dei soci, essi non

sono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori all'iscrizione della delibera di trasformazione nel

registro delle imprese. Tuttavia, è stabilito che il consenso dei creditori alla trasformazione

- vale come consenso alla liberazione dei soci a responsabilità illimitata (non è necessaria una specifica dichiarazione);

- si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata per raccomandata (o con altri mezzi che garantiscono la prova

dell'avvenuto ricevimento) la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato espressamente la loro adesione, nel

termine di 60gg dal ricevimento della comunicazione. Il silenzio vale quindi consenso

La trasformazione eterogenea - L'attuale disciplina regola anche la trasformazione eterogenea di o in una società di

capitali. Non è invece disciplinata la trasformazione eterogenea di società o in società di persone, e Campobasso dubita

che si possa applicare per analogia la normativa introdotta dalla riforma del 2003. 117

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda,

associazioni non riconosciute e fondazioni; non in associazione riconosciuta. Si applica in quanto compatibile la

disciplina della trasformazione omogenea di società di capitali, ma è richiesto voto favorevole dei 2/3 degli aventi

diritto, e il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.

Più articolata è la disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali prevista per i consorzi, le società

consortili, le comunioni di azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni (ma non per le associazioni non

riconosciute e le cooperative hanno una disciplina autonoma). La trasformazione deve essere deliberata

- nei consorzi dalla maggioranza assoluta dei consorziati.

- nelle comunioni di azienda (ad esempio, azienda caduta in successione) da tutti i partecipanti alla comunione

- nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato.

La trasformazione delle fondazioni è disposta dall'autorità governativa, su proposta dell'organo competente.

Permangono tuttavia specifici divieti e limitazioni per la trasformazione delle associazioni e delle fondazioni che

abbiano ricevuto contributi pubblici o di terzi o goduto di agevolazioni fiscali.

Le trasformazioni eterogenee hanno effetto solo dopo che siano decorsi 60gg dall'ultimo adempimento pubblicitario

richiesto. Entro tale termine i creditori dell'ente che si trasforma possono proporre opposizione alla trasformazione, con

gli effetti previsti dalla disciplina della riduzione facoltativa del capitale.

B. LA FUSIONE

Nozione. Distinzioni - La fusione è l'unificazione di due o più società in una sola; essa può essere realizzata mediante:

a) costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondono (fusione in senso

stretto)

b) assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per incorporazione, la più diffusa).

La disciplina della fusione era stata già radicalmente riformata dal d.lgs.n.22/91, per cui la riforma del 2003 ha lasciato

inalterati i tratti essenziali dell'istituto, pur semplificandone il procedimento. Le norme del cc che regolano le fusioni fra

società italiane (fusioni nazionali) si applicano anche a quelle con società straniere (fusioni transnazionali) in quanto

compatibili con i principi di diritto internazionale privato e comunitario.

La fusione può avvenire fra società sia dello stesso tipo (fusione omogenea) che di tipo diverso (fusione eterogenea),

sia oggi fra società ed enti di tipo diverso nei limiti consentiti dalla disciplina della trasformazione eterogenea.

Poiché la fusione fra società eterogenee comporta anche la trasformazione di una o più delle società fuse, per essa

valgono gli stessi limiti previsti per la trasformazione. Inoltre, per le società di tipo diverso da quella risultante dalla

fusione nell'attuazione dell'operazione dovranno essere rispettate anche le norme sulla trasformazione.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e abbiano già iniziato

la distribuzione dell'attivo, mentre nel 2003 è caduto il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la dimensione e la

competitività sul mercato ed in questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili dalla legislazione tributaria. Essa dà

luogo ad una concentrazione giuridica e non solo economica (al contrario dei gruppi di società): ad una pluralità di

società se ne sostituisce una sola, la società incorporante o la nuova società che risulta dalla fusione. Si ha quindi la

riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in un'unica struttura

organizzativa che continua l'attività di tutte le società preesistenti, mentre queste ultime, salvo una nella fusione per

incorporazione, si estinguono, ma senza che si dia luogo ad alcuna definizione dei rapporti con i terzi e fra i soci. Infatti,

la società incorporante o che risulta dalla fusione assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla

fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

6. Il progetto di fusione - Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di

fusione e l'atto di fusione. Le novità più significative introdotte nel 91, confermate nel 2003, riguardano il progetto di

fusione e più in generale la fase che precede la delibera di fusione. Gli amministratori delle diverse società partecipanti

alla fusione devono redigere un progetto di fusione nel quale sono fissate, sulla base delle trattative intercorse,

condizioni e modalità dell'operazione da sottoporre all'approvazione dell'assemblea. Il progetto di fusione deve avere

identico contenuto per tutte le società partecipanti alla fusione e da esso devono risultare, fra l’altro:

- il tipo, la denominazione o ragione sociale e la sede delle società partecipanti alla fusione.

- l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante

- il rapporto di cambio delle azioni o quote, cioè il rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle società che

si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova società (ad esempio, 10 azioni della società A

danno diritto ad un'azione della società B incorporante). Deve essere specificato anche l'eventuale conguaglio in danaro

da corrispondere ai soci, che non può però superare il 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate.

Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla

fusione. Oltre al progetto di fusione è prescritta la redazione preventiva di altri 3 documenti:

1) la situazione patrimoniale, che deve essere redatta dagli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla

fusione ed è un vero e proprio bilancio di esercizio infraannuale (bilancio di fusione), redatto con l'osservanza delle

norme sul bilancio di esercizio. La sua funzione prevalente è fornire ai creditori sociali informazioni aggiornate per il

consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.

2) la relazione degli amministratori (unica per tutte le società), volta a tutelare i soci di minoranza. In tale relazione, gli

amministratori delle società partecipanti alla fusione devono illustrare e giustificare il progetto di fusione e in

118

particolare il rapporto di cambio, in modo da mettere i soci in condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati

dagli amministratori nella determinazione del rapporto di cambio.

3) la relazione degli esperti: per ciascuna società partecipante alla fusione uno o più esperti, scelti fra i revisori dei conti

o le società di revisione, devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere

sull’'adeguatezza del o dei metodi seguiti dagli amministratori per la sua determinazione. La designazione dell'esperto è

riservata al tribunale quando l'incorporante o la società che risulta dalla fusione è una spa o una sapa. Per le società

quotate l'esperto è scelto fra le società di revisione sottoposte alla vigilanza della Consob. Della relazione degli esperti

si può tuttavia fare a meno se vi rinunciano all'unanimità i soci di ciascuna società partecipante alla fusione.

Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori e degli esperti, le situazioni patrimoniali di tutte le società

partecipanti alla fusione ed i loro bilanci degli ultimi 3 esercizi devono restare depositati in copia nelle sedi di ciascuna

delle società partecipanti durante i 30gg che precedono l'assemblea e finché la fusione sia deliberata. I soci possono

prenderne visione e, con consenso unanime, possono rinunciare al termine.

Si chiude così la complessa fase preparatoria della delibera di fusione che ammette semplificazioni quando:

- una società deve incorporarne altra di cui possiede tutte le azioni o quote o almeno il 90%;

- alla fusione non partecipano spa, sapa o società cooperative per azioni

- la fusione avviene sulla base di un piano di leveraged buyout, che prevede l'indebitamento dell'incorporante per

acquisire il controllo dell'altra società e, per effetto della fusione, il patrimonio di quest'ultima diviene garanzia generica

o fonte di rimborso dei relativi debiti

7. La delibera di fusione - La fusione viene decisa da ciascuna delle società partecipanti mediante l'approvazione del

relativo progetto, ma è oggi possibile che vi siano apportate modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

Per l'approvazione vanno rispettate le norme dettate per le modificazioni dell'atto costitutivo. Nelle società

1) di persone, non è però più richiesta l’unanimità, ma solo la maggioranza calcolata secondo la parte attribuita a

ciascuno negli utili. Il socio che non abbia consentito alla fusione ha diritto di recesso dalla società.

2) di capitali, la fusione deve essere deliberata dall'assemblea straordinaria con le normali maggioranze. Tuttavia, in

caso di fusione eterogenea, nelle società non quotate dovranno essere osservate anche le maggioranze rafforzate

stabilite per la trasformazione. Inoltre, in caso di fusione

- eterogenea, i soci che non hanno concorso alla deliberazione avranno diritto di recesso

- omogenea, il diritto recesso è riconosciuto solo per la srl

Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle imprese, previo controllo di legalità

da parte del notaio verbalizzante se la società risultante dalla fusione è una società di capitali.

8. La tutela dei creditori sociali - La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle società partecipanti dato

che, una volta attuata, tutti concorreranno sull'unico patrimonio risultante dall'unificazione dei patrimoni delle singole

società. È perciò stabilito che la fusione può essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60gg dall'iscrizione nel registro

delle imprese dell'ultima delibera delle società che vi partecipano. Entro tale termine, ciascun creditore anteriore alla

pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione. L'opposizione sospende l'attuazione della fusione fino

all'esito del relativo giudizio, ma il tribunale può disporre che essa abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte

della società di idonea garanzia a favore dei soli creditori opponenti. La garanzia non è però necessaria se la relazione

degli esperti è redatta da una società di revisione che asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione

patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti non la rende necessaria. Se alla fusione partecipano società con soci

a responsabilità illimitata e quella risultante dalla fusione è una società di capitali, resta ferma la loro responsabilità

personale per le obbligazioni anteriori alla fusione, salvo consenso dei creditori.

9. L'atto di fusione - Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell'atto di fusione da parte dei legali

rappresentanti delle società interessate, che cosi danno attuazione alle relative delibere assembleari. L'atto di fusione

(che nella fusione in senso stretto funge da atto costitutivo della nuova società) deve essere sempre redatto per atto

pubblico, anche se quella finale è una società di persone, e iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove è posta la

sede di tutte le società partecipanti alla fusione e di quello, eventualmente diverso, della società risultante dalla fusione.

Dall'ultima iscrizione decorrono gli effetti della fusione: si ha l'unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse

società e quella risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi delle partecipanti, che si estinguono. I soci di

queste ultime hanno diritto di ottenere, in cambio delle proprie azioni o quote, azioni o quote della società che continua

l'attività, in base al prefissato rapporto di cambio. L'attuale disciplina regola inoltre la redazione del primo bilancio

successivo alla fusione e fra l'altro fissa i criteri per l'imputazione dell'eventuale avanzo o disavanzo di fusione.

Una volta eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione prescritte per legge, l'invalidità dell'atto di fusione non può essere più

pronunciata, salvo solo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati d, che

potranno perciò a tal fine agire nei confronti degli amministratori delle società partecipanti e/o della società risultante. I

soci hanno perciò a disposizione solo il breve intervallo di tempo fra la delibera di fusione e l'ultima iscrizione dell'atto

di fusione, per proporre impugnativa di fronte all'autorità giudiziaria e cercare di ottenere la sospensione della stipula

dell'atto di fusione. Dopo, la fusione è inattaccabile e, se la sospensiva non è stata concessa, il giudizio di impugnativa

della delibera di fusione potrà proseguire solo per la determinazione del danno risarcibile.

C. LA SCISSIONE 119

10. Nozione. Forme - Con la scissione si ha la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di un'unica compagine

societaria in più società: il patrimonio di una società è scomposto e trasferito in tutto o in parte ad altre società, con

contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale.

L'operazione risponde ad esigenze di ristrutturazione e riorganizzazione aziendale non diverse da quelle cui può dar

luogo il conferimento in altre società di un'azienda (o di un ramo di azienda), ma se ne differenzia sul piano giuridico in

quanto le azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquisite direttamente dai soci

della società che si scinde, sicché per loro il contratto sociale continua in nuove è diverse strutture societarie.

La scissione non era regolata dal codice del 1942 e fondati dubbi sollevava la stessa legittimità dell'operazione, ma il

d.lgs.n.22/91, oltre a riformare la disciplina della fusione, ha introdotto e regolato l'istituto della scissione, al quale la

riforma del 2003 ha apportato solo marginali ritocchi. La scissione può essere

- totale, quando l'intero patrimonio della società che si scinde viene trasferito a più società. La prima società perciò si

estingue senza che però si abbia liquidazione della stessa, dato che l'attività continua tramite le società beneficiarie della

scissione che assumono i diritti e gli obblighi corrispondenti alla quota di patrimonio loro trasferita.

- parziale, quando solo parte del patrimonio della società che si scinde viene trasferita ad una o più altre società. La

prima resta perciò in vita sia pure con un patrimonio (attività e passività) ridotto e continua l'attività parallelamente alle

società beneficiarie, di cui entrano a far parte i soci della società scissa.

Beneficiarie della scissione (totale o parziale) possono essere:

a) società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde (scissione in senso stretto) ed

in tal caso i soci della società scissa sono inizialmente i soli soci delle società risultanti dalla scissione;

b) una o più società preesistenti (scissione per incorporazione), che vedono incrementati il loro patrimonio e la

compagine sociale per l'ingresso di nuovi soci

Alla scissione non possono partecipare società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

11. Il procedimento - Il procedimento di scissione ricalca, con i necessari adattamenti, quello dettato per la fusione,

dato che simili sono i problemi di tutela dei soci di minoranza e dei creditori sociali che le 2 operazioni sollevano.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione (compresi quelli delle società beneficiarie se preesistenti)

devono redigere un unitario progetto di scissione, sottoposto alla stessa pubblicità prevista per il progetto di fusione.

Oltre le indicazioni stabilite per quest'ultimo, il progetto di scissione deve contenere:

1) l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali (attività e passività) da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie e

dell'eventuale conguaglio in danaro; la legge specifica la sorte degli elementi attivi e passivi la cui destinazione non è

desumibile dai progetto di scissione, con soluzioni diverse per la scissione totale o parziale

Scissione totale Scissione parziale

le attività sono ripartite fra le società beneficiarie in le attività restano in testa alla società trasferente; delle

proporzione della quota di patrimonio netto ricevuto; delle passività rispondono in solido sia questa sia le società

passività rispondono in solido tutte le società beneficiarie. beneficiarie (nel limite del patrimonio netto loro trasferito)

i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle società beneficiarie e gli eventuali conguagli in denaro. Non

2)

è fatto obbligo alla società che si scinde di attribuire a ciascun socio un pacchetto assortito di azioni o quote di tutte le

società beneficiarie della scissione; i soci che non approvano la scissione hanno il diritto di fare acquistare le proprie

partecipazioni dai soggetti indicati nel progetto per un corrispettivo determinato secondo le norme in tema di recesso.

Per la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e degli esperti è integralmente richiamata la disciplina

della fusione. Gli amministratori possono però essere esonerati dalla redazione di tali documenti con il consenso

unanime dei soci e dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto.

Rinvio alla disciplina della fusione si ha anche per le altre fasi del procedimento: delibera di scissione, pubblicità,

opposizione dei creditori e stipula dell'atto di scissione. Tali fasi devono essere percorse anche dalle società beneficiarie

qualora si tratti di società preesistenti; se invece beneficiarie della scissione sono società di nuova costituzione, l'atto di

scissione, da redigere sempre per atto pubblico, vale anche come atto (contratto) costitutivo delle stesse.

La scissione diventa efficace dalla data in cui è stata eseguitali l'ultima iscrizione dell'atto di scissione nel registro delle

imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie. A partire da tale momento ciascuna delle società beneficiarie assume

i diritti e gli obblighi della società scissa, che le sono stati attribuiti nell'atto di scissione. A tutela dei creditori, però,

tutte le altre società coinvolte nella scissione sono garanti in via sussidiaria di quella cui il debito è stato trasferito nei

limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto.

Vale infine per l'invalidità dell'atto di scissione la stessa disciplina dettata per la fusione.

PARTE TERZA - I CONTRATTI

CAPITOLO VENTISEIESIMO: IL MANDATO

1. Nozione. Tipi - Ex art.1703 cc, il mandato è il contratto con il quale una parte (il mandatario) si obbliga a

compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra parte (il mandante), sulla quale devono di conseguenza ricadere i

risultati vantaggiosi e svantaggiosi dell'attività gestoría del mandatario. Il mandato è un contratto di cooperazione

giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei

propri interessi. Il mandatario è perciò una delle possibili figure di ausiliari autonomi di cui l'imprenditore commerciale

può avvalersi nello svolgimento della propria attività. Il mandato può essere conferito 120

- a più mandatari, ciascuno dei quali potrà agire disgiuntamente dagli altri, salvo che nel mandato non sia prevosto

espressamente il mandato congiunto, che però non ha effetto se non è accettato da tutte le parti designate.

- da più mandanti ad uno stesso mandatario con unico atto e per un affare di interesse comune (mandato collettivo)

Il mandato è di regola conferito nell'interesse esclusivo del mandante, ma può essere conferito anche nell'interesse del

mandatario o di un terzo (mandato in rem propriam). Ad esempio: Tizio debitore di Caio gli conferisce l'incarico di

vendere un immobile di sua proprietà per soddisfarsi sul ricavato della vendita.

La distinzione più significativa sul piano della disciplina è tuttavia quella fra mandato con e senza rappresentanza.

Nel mandato con rappresentanza, il mandatario agisce in nome e per conto del mandante, in capo al quale si

producono direttamente tutti gli effetti degli atti posti in essere in suo nome dal primo: il mandante diventa direttamente

proprietario dei beni acquistati in suo nome dal mandatario ed è il solo obbligato nei confronti dei terzi per gli atti

compiuti dal mandatario-rappresentante. Perché tutto ciò si verifichi è però necessaria una specifica ed ulteriore

manifestazione di volontà del mandante che abiliti il mandatario ad agire in suo nome: la procura.

Il mandato è infatti di per sé senza rappresentanza: abilita ed obbliga il mandatario ad agire per conto del mandante

ma in nome proprio. Il mandatario senza rappresentanza stipula perciò in proprio nome i contratti con i terzi ed assume

in proprio nome obbligazioni nei loro confronti e non è tenuto a far conoscere ai terzi con cui entra in affari che sta

operando per conto altrui. Nel mandato senza rappresentanza, in coerenza col principio formale della spendita del nome,

il mandatario acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno

avuto conoscenza del mandato. Inoltre, i terzi non hanno alcun rapporto col mandante.

Tuttavia, poiché destinatario finale dei risultati dell'attività gestoria del mandatario è il mandante:

- per i crediti è previsto che il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall'esecuzione dei mandato, purché ciò non pregiudichi i diritti che spettano al mandatario. La norma conferisce

quindi al mandante solo la legittimazione ad esigere i crediti di cui il mandatario è e resta titolare, non la loro titolarità.

- per i beni mobili, il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito

in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede. Non si tratta di una deroga al

principio dell'imputazione diretta al mandatario; in realtà, anche in tal caso non si realizza un acquisto diretto del

mandante dal terzo, ma un doppio trasferimento (dal terzo al mandatario e da questi al mandante), sia pure automatico e

contestuale. Il mandante cioè acquista la proprietà del bene mobile dal mandatario, ma nel momento stesso in cui questi

acquista dal terzo (trasferimento automatico e non diretto), senza bisogno di un successivo atto di ritrasferimento.

- per i beni immobili o mobili registrati, se il mandatario non li rìtrasferisce al mandante, questi può rivolgersi

all'autorità giudiziaria per ottenere il trasferimento del bene mediante sentenza costitutiva ex art. 2932.

I beni ed i diritti destinati ad essere acquistati dal mandante sono sottratti all'aggressione dei creditori del mandatario

purché risulti, in modo legalmente certo, che il mandato (per i crediti ed i beni mobili) o l'acquisto del mandante (per gli

altri beni) è anteriore al pignoramento.

3. Obbligazioni del mandatario - Il mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia,

anche se la sua responsabilità per colpa è valutata con minor rigore quando il mandato è gratuito. Il mandatario deve

rispettare i limiti fissati nel mandato (altrimenti l'atto resta a suo carico, salvo che il mandante non lo approvi a

posteriori) e osservare le istruzioni, anche successive, ricevute dal mandante. Da queste tuttavia può (e deve) discostarsi

quando circostanze ignote al mandante, che non possono essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente

pensare che il mandante avrebbe dato la sua approvazione . Il mandatario deve infatti costantemente operare in modo da

realizzare nel miglior modo possibile l'interesse del mandante e a tal fine deve anche rendere note allo stesso le

circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modifica del mandato.

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione senza ritardo al mandante, anche per consentirgli di valutare se esso è

stato esattamente eseguito e porsi al riparo da eventuali contestazioni tardive. Infatti, anche se il mandatario si è

discostato dalle istruzioni o ha ecceduto i limiti del mandato, il suo operato si intende approvato dal mandante quando

questi tarda a rispondere per un tempo superiore a quello richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi.

Conclusa l'attività gestoria, il mandatario deve rendere conto del suo operato al mandante e rimettergli tutto ciò che ha

ricevuto a causa del mandato, con gli interessi legali sulle somme riscosse per suo conto. Salvo patto contrario, egli non

risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai terzi con cui ha contrattato, a meno che, al momento della

conclusione del contratto, conoscesse o avrebbe dovuto conoscere, con l'ordinaria diligenza, l'insolvenza del terzo.

Non sussistendo un obbligo del mandatario di eseguire personalmente l'incarico ricevuto, egli può eseguire il mandato

anche a mezzo di altra persona (sostituto), senza necessità di autorizzazione del mandante, che può agire direttamente

contro il sostituto. Il mandatario è sempre responsabile delle istruzioni impartite al sostituto e, quando la sostituzione

non sia stata autorizzata dal mandante o necessaria per la natura dell'incarico, anche del suo operato. In tal caso il

mandatario e il sostituto saranno perciò responsabili in solido nei confronti del mandante.

Nel caso di sostituzione autorizzata, il mandatario è invece responsabile dell'operato del sostituto solo se questi non è

stato indicato dal mandante ed incorre in colpa nella scelta dello stesso.

4. Obbligazioni del mandante - Oltre a corrispondere al mandatario il compenso pattuito, il mandante deve:

a) somministrargli i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e l'adempimento delle obbligazioni a tal fine

contratte

b) rimborsargli le somme anticipate, con gli interessi legali dal giorno dell'anticipazione

c) risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico 121

Al mandatario sono riconosciuti specifici mezzi di tutela dei propri diritti verso il mandante. Egli

- può soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso, con precedenza sul mandante e sui suoi creditori

- ha diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene per l'esecuzione del mandato

5. Estinzione del mandato - In via di principio, il mandante può sempre revocare l'incarico conferito al mandatario,

dandogli un congruo preavviso se il mandato è a tempo indeterminato. Dovrà però risarcirgli i danni subiti, se il

mandato è oneroso e non ricorre una giusta causa. Il mandato è revocabile anche se le parti hanno espressamente

pattuito che è irrevocabile. In tal caso però, sempre in assenza di giusta causa, il mandante è tenuto al risarcimento dei

danni anche se il mandato è gratuito. Si è infatti pur sempre in presenza della violazione di un obbligo contrattuale

assunto dal mandante, anche se il rilievo prevalente dell'interesse di questi ne giustifica ugualmente la revocabilità.

È invece irrevocabile ex lege il mandato in rem propriam, salvo che non sia diversamente convenuto o ricorra una

giusta causa di revoca, quale l'avvenuta realizzazione dell'interesse del mandatario o dei terzo. Nonostante la revoca, il

mandatario conserva perciò la facoltà di porre in essere l'attività gestoria demandata.

Nel mandato collettivo la revoca non ha effetto se non è fatta da tutti i mandanti, salvo che non sussista una giusta causa

Il mandatario può sempre rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre una

giusta causa. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo ed in tempo tali che il mandante possa provvedere

altrimenti, salvo il caso di impedimento grave da parte del mandatario.

Il mandato si estingue per morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario, tranne quando

- ha ad oggetto atti pertinenti all'esercizio dell'impresa ed essa è continuata, salvo il diritto di recesso di parti o eredi

- è stato conferito anche nell'interesse del mandatario o di un terzo

Il mandato si estingue infine in caso di fallimento del mandatario; se invece fallisce il mandante, l'esecuzione del

contratto è sospesa finché il curatore abbia deciso se subentrare nel rapporto o scioglierlo.

6. Commissione e spedizione - Commissione e spedizione sono sottotipi di mandato senza rappresentanza, che si

caratterizzano per lo specifico oggetto dell'incarico conferito al mandatario.

• La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l'acquisto o la vendita di beni, per conto del committente

ed in nome del commissionario. Classico è l'esempio dei commissionari delle case automobilistiche.

La disciplina della commissione ricalca quella del mandato senza rappresentanza, salvo alcune disposizioni specifiche:

il commissionario ha diritto ad un compenso, di regola costituito da una percentuale sul valore dell'affare (provvigione);

una parte di quest’ultima (determinata tenendo conto delle spese sostenute e dell'opera prestata) gli spetta pure se il

committente revoca l'incarico prima della conclusione dell'affare. Sono inoltre regolati:

- l'entrata del commissionario nei contratto: se la commissione ha per oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo

ufficiale di mercato e salvo che il committente non abbia disposto diversamente, il commissionario può rendersi

contraente in proprio, cioè acquistare per sé le cose che ha avuto l'incarico di vendere e vendere egli stesso le cose che

ha avuto l'incarico di comprare. L'esistenza di un prezzo corrente, oggettivamente accertabile, esclude infatti il pericolo

che il commissionario anteponga i propri interessi a quelli del committente. Inoltre, in tali casi il commissionario ha

ugualmente diritto alla provvigione.

- lo star del credere, con il quale il commissionario si rende responsabile nei confronti del committente per l'esecuzione

dell'affare e quindi per l'adempimento delle obbligazioni assunte dal terzo contraente nei suoi confronti. Egli ha diritto

in tal caso ad uno speciale compenso, di solito nella forma di un supplemento di provvigione.

Questa particolare forma di garanzia, che deroga alla disciplina generale del mandato, è dovuta dal commissionario

anche in assenza di espressa pattuizione, quando ciò risulti dagli usi del luogo di conclusione dell'affare.

La commissione si scioglie ex lege per fallimento il fallimento di una delle parti (anche del committente).

• La spedizione è un contratto di mandato con cui lo spedizioniere si obbliga a concludere, in nome proprio e per conto

del mandante, un contratto di trasporto, nonché a compiere le operazioni accessorie.

Netta è perciò la distinzione fra trasporto e spedizione: il vettore si obbliga ad eseguire il trasporto; lo spedizioniere si

obbliga invece a stipulare con un vettore un contratto di trasporto, per conto del mandante. In pratica però non sempre è

agevole distinguere, dato che spesso gli imprenditori del settore svolgono congiuntamente le 2 attività; si ha in tal caso

la figura dello spedizioniere-vettore, al quale faranno capo (anche) i diritti e gli obblighi del vettore.

Lo spedizioniere deve seguire le istruzioni del committente ed in mancanza deve operare secondo il migliore interesse

dello stesso. Deve inoltre accreditargli i premi, gli abbuoni ed i vantaggi di tariffa ottenuti, se non è pattuito

diversamente. In caso di revoca dell'incarico, il committente è tenuto a rimborsare allo spedizioniere le spese sostenute

ed a corrispondergli un equo compenso per l'attività svolta.

CAPITOLO VENTISETTESIMO: IL CONTRATTO DI AGENZIA. LA MEDIAZIONE

1. Il contratto di agenzia - Con il contratto di agenzia una parte (l'agente) assume, stabilmente e verso retribuzione,

l'incarico di promuovere contratti in una zona determinata (la stabilità e l’ambito territoriale determinato distingue

l’agente dal semplice procacciatore di affari occasionale). Se, oltre a promuoverli, ha anche il potere di concluderli

direttamente in nome e per conto del preponente, l'agente assume il nome di rappresentante di commercio.

Agenti e rappresentanti di commercio costituiscono una particolare categoria di ausiliari autonomi dell'imprenditore, la

cui funzione tipica è consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo contatti con la clientela di una

determinata zona e stimolandone gli ordini.

L'agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio: egli è quindi un

lavoratore autonomo (spesso un imprenditore commerciale) e, anche se legato da un rapporto stabile al preponente, si

122

distingue dagli ausiliari subordinati dell'imprenditore che svolgono la stessa attività: piazzisti e commessi viaggiatori. A

certi effetti la sua posizione è però assimilata ex lege a quella dei lavoratori subordinati. Infatti, per tutti gli agenti il cc

prevedeva, prima del 1991, un TFR che ricalcava sostanzialmente quello proprio dei lavoratori subordinati. Inoltre, il

credito dell'agente per provvigioni ed indennità gode di privilegio generale sui mobili, con collocazione prioritaria

subito dopo i crediti di lavoro subordinato. Per i soli agenti che prestano la propria opera con lavoro prevalentemente

personale, l'assimilazione è stata poi accentuata dalla l.n.533/73, che ha introdotto il nuovo processo del lavoro e ne ha

esteso la disciplina alle controversie riguardanti tale categoria di agenti, per le quali è altresì prevista la competenza

inderogabile del giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell'agente. Si tratta tuttavia di norme eccezionali

che non' legittimano neanche per i piccoli agenti l'inquadramento fra i lavoratori subordinati.

L'esercizio della professione di agente o rappresentante di commercio deve essere preceduto da una dichiarazione di

inizio di attività presentata alla Camera dì commercio, che provvede all'iscrizione nel registro delle imprese (oppure nel

repertorio delle notizie economiche e amministrative, REA, se l'attività non è svolta in forma d'impresa).

L'attività di agente e di rappresentante di commercio è regolata, oltre che dalle norme del cc, dagli Accordi economici

collettivi di settore stipulati con le associazioni professionali degli imprenditori preponenti. Una disciplina speciale è

poi prevista per alcune categorie di agenti, come gli agenti promotori di servizi finanziari

2. La disciplina - Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti, ma deve essere

provato per iscritto. Inoltre, per evitare situazioni di incertezza, ciascuna parte ha il diritto irrinunciabile di ottenere

dall'altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive.

Di regola il contratto di agenzia comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata; cioè

- il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività

- all'agente è vietato di trattare, nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza fra loro

Obbligo fondamentale dell'agente è quello di promuovere, nella zona assegnatagli, la conclusione di contratti per conto

del preponente. Nello svolgimento di tale attività promozionale l'agente deve tutelare gli interessi del preponente ed

agire con lealtà e buona fede; in particolare, deve attenersi alle istruzioni ricevute dal preponente ed è tenuto ad un

ampio dovere di informazione nei suoi confronti, onde consentirgli di valutare sia la situazione del mercato nella zona

assegnatagli, sia la convenienza dei singoli affari proposti. È nullo ogni patto contrario.

Di regola l'agente promuove soltanto la conclusione di contratti, ma il preponente può conferirgli

- la rappresentanza per la conclusione dei contratti, di regola con la clausola salvo approvazione della casa

- la facoltà di riscuotere i propri crediti (mentre per concedere sconti o dilazioni è necessaria specifica autorizzazione)

Il fondamentale diritto dell'agente è quello al compenso, normalmente costituito da una percentuale sull'importo degli

affari (provvigione); tuttavia sull'agente grava integralmente il rischio della propria attività: il rischio di non trovare

clienti, quello di non vedere accettati dal preponente gli affari proposti (rischio promozione), quello del buon fine degli

affari conclusi (rischio esecuzione), cioè della regolare esecuzione da parte di entrambi i contraenti (preponente e terzo)

delle rispettive obbligazioni. In caso contrario, l'agente non ha diritto neppure al rimborso delle spese.

Più esattamente, in base all'attuale disciplina il diritto dell'agente alla provvigione sorge con la conclusione del contratto

fra preponente e terzo, ma diventa esigibile solo dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe

dovuto eseguire la propria prestazione. È possibile pattuire che la provvigione diventi esigibile in un momento

successivo, ma al più tardi dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito la propria prestazione. Nel contempo,

l'agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse se e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il

preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. E nullo ogni patto più sfavorevole all'agente.

A parziale temperamento di questa rigorosa disciplina, è tuttavia previsto che l'agente ha diritto alla provvigione:

a) (ridotta per la parte ineseguita) se preponente ed terzo si accordano per non eseguire in tutto o in parte il contratto

b) anche per gli affari conclusi direttamente dal preponente con terzi che l'agente aveva in precedenza acquisito come

clienti o appartenenti alla zona, categoria o gruppo di clienti riservati all'agente (salvo patto contrario)

c) per gli affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto se riconducibili prevalentemente all'attività da lui svolta.

La posizione dell'agente poteva essere in passato convenzionalmente aggravata con la clausola dello star del credere: in

tal caso egli era obbligato a tener indenne il preponente dalle perdite subite per l'inadempimento del terzo contraente,

sia pure entro limiti massimi (15 o 20% delle perdite) fissati dagli accordi economici collettivi. La possibilità di

prevedere nel contratto di agenzia la clausola dello star del credere, anche solo parziale, è stata però dì recente vietata.

È tuttavia consentito concordare di volta in volta un'apposita garanzia da parte dell'agente, purché ciò avvenga con

riferimento a singoli affari individualmente determinati e per un ammontare non superiore alla provvigione che per

quell’affare l'agente avrebbe diritto di percepire. Inoltre, deve essere previsto un apposito corrispettivo per l'agente.

Anche il preponente, comunque tenuto ad agire con lealtà e buona fede nei rapporti con l'agente. In particolare, per

evitare che questi promuova affari a vuoto, deve avvertirlo quando preveda che il volume delle operazioni commerciali

sarà notevolmente inferiore a quello che l'agente avrebbe potuto normalmente attendersi. Deve inoltre informarlo, entro

un termine ragionevole, dell'accettazione o del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione.

Le provvigioni dovute devono essere pagate all'agente entro il mese successivo al trimestre in cui sono maturate. Il

preponente deve consegnare all'agente il relativo estratto conto e l'agente ha diritto di ottenere tutte le informazioni

necessarie per verificare l'importo delle provvigioni liquidategli. È nullo ogni patto contrario.

Lo scioglimento del rapporto di agenzia presentava in passato accentuate analogie con la disciplina prevista per il

rapporto di lavoro subordinato; alcune di esse permangono anche dopo le modifiche apportate dal d.lgs. 303/1991. 123

Come ogni rapporto di durata, il contratto di agenzia può essere a tempo determinato o indeterminato. È tuttavia

espressamente previsto che il contratto a tempo determinato si trasforma in contratto a tempo indeterminato se continua

ad essere eseguito dalle parti dopo la scadenza del termine. Se il contratto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti

può recedere dal contratto previo rispetto di un termine di preavviso, oggi fissato per legge in proporzione alla durata

del rapporto (da 1 a 6 mesi). Le parti non possono stabilire termini più brevi.

Allo scioglimento del rapporto il preponente deve corrispondere all’agente un'indennità di fine rapporto, in passato

disciplinata in analogia al TFR. Oggi, invece, essa non è più dovuta in ogni caso, ma è necessario che, anche dopo lo

scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela

procurategli dall'agente. Inoltre, essa deve risultare equa, tenuto conto, in particolare, delle provvigioni che l'agente

viene a perdere. Nulla sarà perciò dovuto all'agente qualora

- il preponente provi che la clientela procuratagli dallo stesso non è restata a lui legata, ma è passata in blocco ad altro

imprenditore con cui l'agente successivamente collabori, senza perciò subire alcuna perdita

- il rapporto si sciolga per causa imputabile all'agente (gravi inadempienze, recesso senza giusta causa) o quando, di

accordo col preponente, questi ceda a terzi il contratto di agenzia.

L'ammontare dell'indennità non può superare un'annualità di retribuzioni, calcolata sulla media degli ultimi 5 anni o

dell'eventuale minor periodo di durata del contratto. Questa disciplina può essere tuttavia derogata a favore dell'agente.

È possibile limitare (per iscritto) la concorrenza da parte dell'agente dopo lo scioglimento del contratto per un massimo

di 2 anni e relativamente alla stessa zona, clientela e genere di beni o servizi oggetto del contratto di agenzia. Inoltre,

l'agente ha diritto ad una indennità che, in mancanza di accordo, è determinata dai giudice in via equitativa.

CAPITOLO VENTOTTESIMO: I CONTRATTI BANCARI

1. Impresa bancaria ed operazioni bancarie - Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica,

anche se non esclusiva, è la raccolta del risparmio fra il pubblico e l'esercizio del credito. Si definiscono operazioni:

-passive quelle di raccolta del risparmio si definiscono poiché rendono la banca debitrice nei confronti dei propri clienti.

-attive quelle di concessione di credito da parte della banca

-accessorie o servizi bancari le altre operazioni a carattere finanziario o strumentale (ad esempio: servizi di pagamento;

compravendita e custodia di titoli o valori) che le banche tradizionalmente svolgono a favore della propria clientela. Le

banche svolgono oggi un ruolo centrale anche in nuovi settori dell’attività finanziaria (leasing, factoring, carte di

credito, credito al consumo, gestione dei fondi comuni di investimento, ecc.), che non rientrano nella tipica funzione

creditizia delle banche e che perciò possono essere esercitati anche da imprese finanziarie non bancarie; da imprese cioè

che non svolgono anche attività di raccolta del risparmio fra il pubblico.

L'attività complessiva delle banche ed in particolare la raccolta del risparmio fra il pubblico e l'erogazione del credito,

per il suo particolare rilievo economico e sociale (art.47, co.1 Cost.), è da tempo sottoposta ad un'articolata disciplina

pubblicistica, il cui nucleo originario, risalente al 1936, è stato profondamente modificato, a partire dalla metà degli

anni 80, con una serie di provvedimenti legisiativi emanati sia per dare attuazione alle numerose direttive comunitarie di

armonizzazione del settore, sia per realizzare una più efficiente organizzazione del nostro sistema bancario. La relativa

normativa è oggi racchiusa nel Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB: d.lgs.n.385/93).

È questa una disciplina che incide profondamente:

a) sull'accesso all'attività bancaria, subordinato alla preventiva autorizzazione della Banca d'Italia;

b) sulla struttura giuridica dell'impresa bancaria, che può assumere solo la forma di spa e di società cooperativa per

azioni - banche popolari e banche di credito cooperativo (già casse rurali ed artigiane) - con capitale versato non

inferiore a quello determinato dalla Banca d'Italia con riferimento ai diversi tipi di società bancarie;

c) sullo statuto delle società e delle imprese bancarie, molto diverso da quello delle altre imprese commerciali;

d) sull'organizzazione e sull'esercizio dell'attività bancaria, sottoposte a penetrante vigilanza da parte della Banca

d'Italia, in conformità delle direttive emanate dal Cicr (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio), per

assicurare la sana e prudente gestione delle banche e la stabilità complessiva del sistema bancario.

2. Le operazioni bancarie nel cc - Le operazioni bancarie sono per la prima volta regolate dal cc del 1942, che però si

limita a disciplinare solo alcune delle tipiche operazioni (passive, attive ed accessorie) poste in essere dalle banche

all'epoca della codificazione, assoggettate ad una specifica disciplina proprio in quanto concluse dal le banche nello

svolgimento della loro tipica attività soggetta a controlli pubblicistici. La disciplina dei contratti regolati è tuttavia

estremamente scarna ed in larga parte dispositiva. Inoltre, la tipologia delle operazioni poste in essere dalle banche col

tempo è diventata molto più ricca ed in parte diversa da quella codificata nel 1942. Basti pensare che il cc sembra

ignorare quello che oggi è il più importante e diffuso contratto bancario: il conto corrente bancario o di corrispondenza.

La regolamentazione dei contratti bancari (nominati ed innominati) è restata perciò in larga parte affidata alle norme

bancarie uniformi (n.b.u.), condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole banche, bensi dalla loro

associazione di categoria, l'Abi (Associazione Bancaria Italiana), ed applicate in modo tendenzialmente uniforme dalle

banche, assicurando un'accentuata standardizzazione dei rapporti con la clientela. Le n.b.u. rappresentano perciò la

principale fonte normativa dei contratti bancari; esse non si limitano a colmare i vuoti della disciplina legislativa, ma la

modificano o sostituiscono con clausole spesso vistosamente vessatorie per i clienti e talvolta di dubbia validità. Da

tempo era perciò particolarmente avvertita nel settore dei contratti bancari la necessità di una maggiore tutela (non solo

formale) del contraente debole, quale tipicamente è il cliente della banca costretto ad aderire, per mancanza di reali

124

alternative, alle condizioni unilateralmente predisposte dalle banche. Negli ultimi anni la situazione è tuttavia mutata

per effetto di una serie di interventi legislativi volti a ridimensionare il prepotere contrattuale delle banche.

3. La disciplina generale dei contratti bancari - La l.n.154/92 ha introdotto una disciplina generale dei contratti

bancari e finanziari (oggi trasfusa con modifiche nel TUB), che prevede una serie di obblighi di comportamento volti ad

assicurare adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.

Le banche (e gli altri intermediari finanziari) sono tenute a rendere note ai clienti in modo chiaro le condizioni

economiche (tassi di interesse, prezzi, spese, valute applicate, ecc.) delle operazioni e dei servizi offerti, mediante un

avviso esposto nei locali aperti al pubblico contenente i principali diritti del cliente e fogli informativi tenuti a

disposizione della clientela. Ampi poteri regolamentari in materia sono riconosciuti al Cicr ed alla Banca d'Italia.

I contratti bancari devono essere redatti per iscritto a pena di nullità, che però opera solo a vantaggio del cliente,

sebbene rilevabile d'ufficio dal giudice. Un esemplare del contratto (di solito predisposto e prestampato) deve essere

consegnato al cliente in modo da assicurargli la conoscenza e la prova delle condizioni che regolano il rapporto.

La legge fissa il contenuto minimo obbligatorio dei contratti, in modo da offrire al cliente un quadro chiaro delle

condizioni economiche praticate dalla banca. Inoltre, è fatto divieto di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di

interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati. Le relative clausole contrattuali, in passato presenti nelle n.b.u.,

si considerano non apposte, così come quelle che prevedono per i clienti condizioni economiche più sfavorevoli di

quelle pubblicizzate. La nullità di tali clausole e l'inosservanza delle regole in tema di contenuto minimo del contratto

comporta l'applicazione: per le operazioni attive, Dl tasso nominale minimo dei bot annuali (o di altri titoli similari

indicati dal MEF) emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto o lo svolgimento dell'operazione; per

quelle passive, il tasso nominale massimo. Per gli altri prezzi e condizioni, trovano applicazione quelli pubblicizzati. In

mancanza di pubblicità, nulla è dovuto.

Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali,

solo SEsorretta da un giustificato motivo. Soltanto nei contratti a tempo indeterminato tuttavia tale potere della banca

può riguardare anche la modifica unilaterale dei tassi di interesse, con clausola espressamente approvata dal cliente.

Inoltre, le variazioni dei tassi di interesse adottate dalla banca in previsione o in conseguenza, di decisioni di politica

monetaria (ad esempio, per la variazione del tasso ufficiale di riferimento praticato dalla BCE) devono riguardare

contestualmente sia i tassi debitori che creditori, e vanno applicate con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente.

Le variazioni devono essere comunicate al cliente con un preavviso di 2 mesi e con le modalità fissate dalla legge; in

caso contrario, le variazioni sfavorevoli ai clienti sono inefficaci, il cliente ha altresì diritto di recedere dal contratto

senza spese entro la data prevista per l'applicazione della modifica e di ottenere, in sede di liquidazione del rapporto,

l'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

In ogni caso, poi, nei contratti a tempo indeterminato (come in particolare il conto corrente bancario) il cliente ha

facoltà di recedere in ogni momento senza penalità e senza spese di chiusura.

Infine, nei contratti di durata è fatto obbligo alla banca di fornire per iscritto, almeno una volta all'anno, una

comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto, mediante la consegna del rendiconto e di un

documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali. Il cliente ha diritto di ottenere, a proprie spese, copia della

documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi 10 anni.

La Banca d'Italia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e può anche prescrivere, a pena di nullità, che

determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato.

Un ulteriore contributo al miglioramento dei grado di tutela dei clienti è stato determinato dall'applicazione al settore

bancario della disciplina antimonopolistica nazionale, che in origine individuava nella Banca d'Italia l'autorità preposta

all'applicazione della relativa normativa nel settore bancario, mentre ora tali competenze sono state trasferite all'AGCM.

Intervenendo nella veste di autorità preposta all'applicazione della disciplina antimono-polistica nel settore bancario, nel

1994 la Banca d'Italia ha stabilito che le n.b.u. costituiscono intese restrittive della concorrenza ed ha quindi imposto

all'ABI di specificare che esse non hanno carattere vincolante per le banche associate e di sopprimere o modificare

diverse clausole in quanto fissavano condizioni economiche in contrasto con le regole di concorrenza.

Infine, la disciplina del credito al consumo introdotta nel 1992 e quella delle clausole vessatorie nei contratti stipulati

con i consumatori hanno contribuito ad accentuare il grado di tutela dei clienti delle banche quando questi siano persone

fisiche che agiscono per scopi estranei alla loro attività imprenditoriale o professionale.

4. I depositi bancari - Il deposito di danaro, la principale operazione passiva delle banche, è un tipo particolare di

deposito irregolare, in cui una banca assume la veste di depositario. Con questo contratto la banca acquista infatti la

proprietà della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del

termine convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del depositante (deposito libero), con o senza preavviso.

Il tasso di interesse sul deposito, di regola più elevato per i depositi vincolati, e le altre condizioni economiche devono

:

risultare dal contratto che attesta la costituzione del deposito o, in caso di libretto al portatore, dal libretto stesso. Il tasso

di interesse, inoltre, non può essere inferiore a quello predeterminato in via generale dalla banca per quella determinata

categoria di depositi e portato a conoscenza del pubblico mediante avviso esposto nei propri locali.

Gli interessi sono capitalizzati con la periodicità pattuita ed indicata in contratto (di regola, annualmente) e sono altresì

liquidati in occasione dell'estinzione del deposito. Oltre che in conto corrente, i depositi bancari possono essere 125

- semplici (o ordinari), che non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di

prelevamenti parziali prima delia scadenza. Fra i depositi di questo tipo, a scadenza fissa, rientrano quelli rappresentati

da buoni fruttiferi e da certificati di deposito.

- a risparmio, che danno invece al depositante la facoltà di effettuare successivi versamenti e prelevamenti parziali, ma

solo in contanti e, salvo patto contrario, solo presso la sede della banca ove è stato costituito il rapporto. I depositi a

risparmio sono comprovati dal libretto di deposito a risparmio, nel quale devono essere annotate tutte le operazioni.

Esso ha per legge un particolare e penetrante valore probatorio. Infatti, le annotazioni sul libretto, firmate dall'impiegato

della banca che appare addetto al servizio, fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante, che quindi non

possono avvalersi di altri mezzi di prova per contestare il contenuto delle annotazioni; in particolare la banca non potrà

eccepire la loro difformità rispetto alle proprie scritture contabili. È nullo ogni patto contrario. Essi possono essere

nominativi, in cui i prelevamenti nominativi pagabili al portatore, in cui i al portatore (saldo max: 5.000€),

possono essere effettuati solo prelevamenti possono essere effettuati in cui il possesso del libretto

dall'intestatario del libretto o da anche da soggetto diverso dall'intestatario abilita di per sé al prelevamento

un suo rappresentante con effetto liberatorio per la banca che non versi in dolo o colpa grave

debitamente legittimato

È pacifico che i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore non sono titoli di credito: essi non sono

destinati alla circolazione e la loro funzione è solo quella di identificare l'avente diritto alla prestazione.

È invece questione ancora aperta se siano titoli di credito i libretti al portatore; certo è comunque che essi consentono il

trasferimento del credito verso la banca senza l'osservanza delle forme della cessione e che le n.b.u. richiedono

l'osservanza delle disposizioni proprie dei titoli di credito per l'efficacia dei vincoli sui credito: pegno, sequestro e

pignoramento sono perciò improduttivi di effetto se non attuati con la consegna del libretto.

5. L'apertura di credito - L'apertura di credito, tipica operazione bancaria attiva, è il contratto con il quale la banca si

obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro, a tempo determinato o indeterminato. Essa non è:

- un mutuo (contratto reale), perché si perfeziona indipendentemente dalla consegna del danaro

- una promessa di mutuo, in quanto la banca è obbligata già con la stipula del contratto di apertura di credito e non è

necessaria un'ulteriore manifestazione di volontà della stessa

- un mutuo consensuale (ammesso che il mutuo consensuale sia diverso dalla promessa di mutuo), dato che all'obbligo

della banca di tenere a disposizione corrisponde un diritto potestativo del cliente, che è libero di utilizzare o meno, in

tutto o in parte, il credito concessogli, se e quando lo riterrà opportuno. Ed in ciò consiste il vantaggio pratico

dell'apertura di credito rispetto al mutuo, poiché gli interessi sono dovuti dal cliente non sul fido concessogli, ma sulle

somme effettivamente utilizzate. Oltre gli interessi, è in genere dovuta anche un'ulteriore commissione (prima chiamata

commissione di massimo scoperto) calcolata, a seconda di quanto prevede il contratto, sull'importo massimo del credito

utilizzato nel periodo, o in misura fissa indipendentemente dall'effettivo prelevamento delle somme; oggi però la legge

limita sotto più profili la liceità di simili commissioni.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può inoltre ripristinare la

disponibilità con successivi versamenti.

I modi di utilizzo dell'apertura di credito sono quelli propri del conto corrente bancario. Anzi, nella pratica l'apertura di

credito non è che uno dei modi per creare una disponibilità nel conto corrente.

L'apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie, reali o personali, a favore della banca.

Le garanzie che assistono l'apertura di credito si intendono date per tutta la durata della stessa e quindi non si

estinguono fino alla fine del rapporto per il solo fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca. Inoltre, se le

garanzie diventano insufficienti rispetto al credito concesso (non a quello utilizzato), la banca può

- chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante

- in mancanza, ridurre proporzionalmente il credito concesso o recedere dal contratto.

Quanto al recesso della banca dall'apertura di credito, il cc distingue fra apertura di credito a tempo

- determinato: salvo patto contrario, la banca può recedere anticipatamente dal contratto solo se sussiste una giusta

causa. Il recesso sospende immediatamente l'ulteriore utilizzo del credito, ma la banca deve concedere un termine di

almeno 15gg per la restituzione delle somme utilizzate.

- indeterminato: la banca (come il cliente) può recedere liberamente dal contratto, ma con un preavviso di 15gg.

Durante questo periodo il cliente può continuare ad utilizzare il credito concessogli ed alla scadenza dovrà

immediatamente restituire le somme utilizzate.

Invece, nelle n.b.u., che l’apertura di credito sia a tempo determinato o indeterminato

- la banca può recedere liberamente, anche con comunicazione verbale.

- il recesso sospende immediatamente l'utilizzo del credito.

- il termine per restituire le somme utilizzate era un giorno secondo il testo originario delle n.b.u.; nel 1995 la clausola,

ritenuta in contrasto con la normativa antimonopolistica, è stata modificata nel senso che il termine di preavviso deve

essere concordato fra banca e cliente… ma oggi non supera i 2gg.

Se il cliente è un consumatore e gode perciò di tutela contro le clausole vessatorie, nell'apertura di credito a tempo

- indeterminato, nulla cambia, salvo che il preavviso deve essere dato per lettera raccomandata

- determinato, le n.b.u. prevedono che la banca può recedere solo se sussiste una giusta causa. 126

La dottrina e la giurisprudenza più recente riconoscono tuttavia al cliente il diritto al risarcimento dei danni se la banca,

violando il principio di correttezza e buona fede, recede improvvisamente e senza giustificato motivo dall'apertura di

credito, chiedendo per di più l'immediato rientro.

6. L'anticipazione bancaria - L'anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno, in cui:

a) la garanzia reale offerta alla banca è costituita esclusivamente da titoli o merci il cui valore è facilmente accertabile

(ad esempio, azioni, obbligazioni, titoli rappresentativi di merce);

b) l'ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno e si

determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al 10% (lo scarto), dal loro valore di stima, fissato di

comune accordo. Il particolare collegamento funzionale che così si determina fra il credito concesso dalla banca e la

garanzia pignoratizia (regola della proporzionalità) permane anche durante lo svolgimento del rapporto. Infatti

- in deroga al principio dell'indivisibilità del pegno, il beneficiario dell'anticipazione, anche prima della scadenza, può

ritirare parte dei titoli o delle merci dati, purché il credito residuo risulti sufficientemente garantito

- la banca, a sua volta, ha diritto di ottenere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce

di 1/10 rispetto a quello iniziale. In mancanza, la banca può procedere alla vendita delle merci o dei titoli ed ha diritto

all'immediato rimborso del credito residuo non soddisfatto col ricavato della vendita

Proprio questo particolare regime della garanzia pignoratizia - proporzionalità, divisibilità, supplemento - caratterizza

l'anticipazione bancaria rispetto al semplice mutuo o all'apertura di credito garantiti da pegno di titoli o merci e ne fa

uno strumento particolarmente idoneo per il finanziamento di operazioni su titoli o merci.

L'anticipazione bancaria può essere

- propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può perciò disporre delle cose

ricevute in pegno ed alla scadenza dovrà restituire gli stessi titoli o la stessa merce. Deve inoltre provvedere alla

custodia a spese del cliente e all'assicurazione delle merci per conto e a spese dello stesso.

- impropria quando i titoli (o anche depositi di danaro) sono costituiti in pegno irregolare, il che si verifica quan do gli

stessi non sono stati individuati o è stata espressamente conferita alla banca la facoltà di disporne. Nell'anticipazione

impropria la proprietà dei titoli dati in pegno passa alla banca che alla scadenza dovrà restituire solo titoli dello stesso

genere, per la parte eccedente l'ammontare della somma ancora dovuta dal cliente. Questa forma dì anticipazione

bancaria ha però avuto scarsa diffusione e non è più prevista dalle norme bancarie.

7. Lo sconto - Lo sconto è il contratto con il quale il cliente (scontatario) cede salvo buon fine un credito verso terzi

non ancora scaduto alla banca (scontante), che gliene anticipa l'importo, decurtato dell'interesse

La forma più diffusa di sconto è lo sconto di cambiali, che in tal caso vengono girate alla banca scontante

Lo sconto costituisce per gli imprenditori commerciali un utile strumento per monetizzare prima della scadenza il

credito concesso alla clientela. La banca a sua volta lucra la differenza (detta sconto) fra il valore nominale del credito

cedutole e la somma anticipata al cliente, calcolata deducendo l’interesse (al tasso di sconto), per il tempo che intercorre

fra la data dello sconto e quella della scadenza del credito.

La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il valore nominale dal

terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidità, può però utilizzare a sua volta il credito per scontarlo presso

altra banca (risconto), recuperando cosi in anticipo quanto corrisposto al cliente, al netto del tasso di risconto.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto; infatti, per legge, il credito le è ceduto pro

solvendo e non pro soluto. Lo scontatario resta perciò obbligato al pagamento se non paga il debitore ceduto. E se si

tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il credito, potrà esercitare alternativamente:

- le azioni cambiarie, compresa l'azione di regresso nei confronti dello scontatario che le ha girato la cambiale;

- l'azione causale, derivante dal rapporto di sconto, nei confronti dello stesso scontatario

L'utilizzazione dello sconto tende a ridursi per l'emergere di altre tecniche che consentono un migliore soddisfacimento

delle esigenze di liquidità della clientela commerciale, quali le operazioni su ricevute bancarie. In esse, il cliente non

cede il proprio credito alla banca, ma le conferisce solo un mandato in rem propriam all'incasso accompagnato dalle

ricevute di pagamento quietanzate. La banca, a sua volta, mette a disposizione del cliente, mediante accredito in conto

corrente, il relativo importo senza attendere la scadenza e la riscossione dal terzo debitore, restando tutelata dal carattere

irrevocabile del mandato all'incasso per il recupero del credito cosi concesso al proprio cliente.

8. Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario - L'art.1852 cc prevede che il deposito

bancario, l'apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto corrente e stabilisce che

in tal caso il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salvo l'osservanza del

termine di preavviso eventualmente previsto. Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

1) il deposito o l'apertura di credito sono regolati nella forma tecnica del conto corrente. La banca apre cioè un conto

intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti (accreditamenti) ed i prelevamenti (addebitamenti), la

cui somma algebrica determina l'ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni momento.

2) il cliente può emettere assegni bancari (addebitamenti) e versare assegni da riscuotere (accreditamenti), se la banca

li accetta. Quindi, sul deposito o sull'apertura di credito si innesta un'attività gestoria della banca per conto del cliente,

riducibile allo schema del mandato senza rappresentanza (servizio di cassa).

Funzione e caratteri essenziali del deposito o dell'apertura di credito in c/c si ritrovano in un altro contratto bancario non

menzionato dal cc, ma sviluppatosi nella prassi bancaria e regolato dalle norme n.b.u.: il conto corrente bancario o di

corrispondenza, che però si distingue dalle singole operazioni regolate in conto corrente. 127

Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da un deposito bancario, da

un'apertura di credito o da entrambi ed è alimentato da ogni altro credito o sovvenzione comunque e sotto qualsiasi

forma concessi al correntista (es: il ricavato di un'anticipazione bancaria o il netto ricavo dello sconto cambiario).

Il servizio di cassa ha contenuto più ampio, poiché la banca si obbliga a:

- eseguire, nei limiti della disponibilità di conto, oltre agli ordini di pagamento a terzi impartitile mediante l'emissione di

assegni bancari e ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici, giroconti)

- ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a suo favore e ad eseguire gli specifici incarichi

di riscossione di crediti verso terzi (incasso di assegni bancari, circolari, ecc.) conferitile.

Si tratta dunque di un contratto omnibus che comprende tutte le ragioni di dare e di avere del cliente.

Il conto corrente bancario costituisce da tempo il solo tipo di rapporto in conto corrente che le banche intrattengono con

la clientela e che comprende e riassorbe in sé tutte le possibili operazioni in conto corrente cui fa riferimento l'art.1852.

Identici restano comunque sotto il profilo giuridico gli elementi costitutivi:

a) un rapporto iniziale di credito costitutivo della disponibilità (deposito e/o apertura di credito)

b) una componente gestoria, avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di cassa

c) la regolamentazione nella forma tecnica del conto corrente.

9. La disciplina del conto corrente bancario - L'apertura del conto, il cui contratto deve essere redatto per iscritto a

pena di nullità, è accompagnata dal rilascio del carnet di assegni, che il cliente deve custodire con diligenza rendendosi

responsabile dell'uso abusivo o illecito dei relativi moduli finquando non ha dato comunicazione scritta alla banca della

perdita o sottrazione degli stessi. Per consentire alla banca di controllare l'autenticità della firma di traenza degli assegni

bancari e degli altri ordini ad essa indirizzati, deve essere depositata la firma del titolare del conto ( specimen) e di chi è

autorizzato a rappresentarlo.

Nello svolgimento del servizio di cassa la banca deve osservare la diligenza e gli obblighi del mandatario; ad esempio,

deve informare tempestivamente il cliente delle operazioni che lo riguardano. Se l'incarico deve eseguirsi su una piazza

dove non esistono filiali della banca, questa può incaricare dell'esecuzione altra banca o un corrispondente; in tal caso si

applica la disciplina della sostituzione nei mandato.

Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni contabili, che di

regola modificano il saldo disponibile indipendentemente dalla loro comunicazione al correntista: gli addebiti riducono

il credito disponibile, gli accrediti lo incrementano. Le somme versate in contanti o accreditate sul conto sono

disponibili per il cliente dal momento della ricezione dell’importo da parte della banca (o al massimo nella successiva

giornata operativa per i versamenti effettuati da clienti non consumatori) e fino al momento del successivo prelievo.

La regola dell'immediata disponibilità degli accreditamenti subisce tuttavia eccezione per quelli derivanti da operazioni

che comportano una successiva attività di incasso da parte della banca (versamenti di assegni bancari o circolari; titoli

cambiari rimessi all'incasso, ecc.): il loro importo è accreditato con riserva di verifica e salvo buon fine ed il correntista

non ne può disporre prima che la banca ne abbia conseguito l'incasso, salvo diverso accordo con la banca. Per gli

assegni circolari e bancari la data di disponibilità non può comunque superare i 4gg lavorativi successivi al versamento,

purché siano stati emessi da o tratti su una banca insediata in Italia. Si distingue perciò fra saldo

- contabile determinato dalle annotazioni in conto delle diverse operazioni;

- disponibile che indica l'ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può disporre

- per valute, che rileva solo per il conteggio degli interessi. Infatti, al solo fine della decorrenza degli interessi, ai singoli

addebitamenti ed accreditamenti è attribuita una data convenzionale (valuta) diversa da quella dell'operazione, che deve

formare oggetto di adeguata pubblicità. In passato, essa era di regola anticipata di uno o più giorni per gli addebitamenti

e posticipata di uno o più giorni per gli accreditamenti, cosicché la banca lucrava la differenza di valuta. Oggi, per porre

un freno agli abusi delle banche, la legge fissa una serie di limiti al gioco delle valute:

- per gli addebiti sul conto la data di valuta non può più precedere la giornata dell'operazione.

- per gli accrediti non può essere successiva alla giornata in cui la banca riceve l'importo; così pure per i versamenti i

contanti, ma si può convenire di postdatare la valuta di un giorno quando il cliente non è un consumatore.

Limiti articolati valgono poi per la valuta relativa al versamento di assegni, a seconda che si tratti di assegni circolari

tratti o emessi dalla stessa banca o da altra banca insediata in Italia. In base alla disciplina generale dei contratti

bancari, il tasso degli interessi sia attivi che passivi deve essere indicati nel contratto. Infine, l'espressa dichiarazione di

nullità delle clausole contrattuali che rinviano agli usi per la determinazione del tasso di interessi ha portato alla

soppressione della clausola, prima presente nelle n.b.u., che consentiva alla banca di modificare automaticamente il

tasso degli interessi attivi in base alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza (interessi

uso piazza) e che aveva sollevato non pochi dubbi di validità. Restano per contro valide le clausole di rinvio a criteri

prestabiliti ed oggettivamente individuabili.

È stata posta fine anche al fenomeno dell'anatocismo a favore esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi sui

conti con saldo attivo per il cliente venivano accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che risultavano anche

saltuariamente debitori venivano invece chiusi di regola trimestralmente e la banca addebitava gli interessi dovuti dal

correntista, che a loro volta producevano interessi nella stessa misura. La giurisprudenza, mutando il precedente

orientamento, ha sancito la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi per violazione dell'art.

1283. Sul punto è poi intervenuto il legislatore che ha attribuito al Cicr il potere di stabilire modalità e criteri per la

produzione degli interessi sugli interessi nelle operazioni bancarie, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in

128

conto corrente sia assicurata la stessa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori. Oggi quindi la

capitalizzazione degli interessi attivi e passivi avviene, di regola, trimestralmente e con la stessa cadenza la banca

addebita al cliente le spese di tenuta del conto.

Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto di essere informato con

periodicità almeno annuale (ma il cliente può scegliere una cadenza semestrale, trimestrale o mensile) sullo

svolgimento del rapporto, mediante invio da parte della banca di un estratto conto. Il cliente può proporre opposizione

scritta nel termine, oggi fissato per legge, di 60gg dal ricevimento dell'estratto conto, decorso il quale lo stesso deve

intendersi approvato. L'approvazione (espressa o tacita) non preclude tuttavia al correntista la possibilità di impugnarlo

per errori di scritturazione o di calcolo, omissioni o duplicazioni, entro il termine di prescrizione ordinaria (10 anni).

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con facoltà di operare congiuntamente o disgiuntamente.

Nel conto a firma disgiunta, il più diffuso, gli intestatari sono considerati, nei confronti della banca, creditori in solido

del saldo attivo e debitori in solido del saldo passivo. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo ad uno qualsiasi dei

cointestatari, che sono obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti, anche se imputabili ad uno solo di loro.

Nel conto ad intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari, mentre i

versamenti possono essere fatti anche separatamente in quanto accrescono il credito disponibile.

Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti o più conti, che restano fra loro distinti ed autonomi, sicché la

banca dovrà operare solo sul conto di volta in volta indicato dal cliente. Tuttavia, se un rapporto o conto presenta un

saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si compensano reciprocamente.

Il conto corrente bancario si scioglie per

- recesso: quando, come di regola accade, il conto corrente bancario è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può

recedere dando un preavviso, che di regola è fissato in un giorno; il recesso della banca rende immediatamente

esigibile il saldo passivo anche se il conto corrente era assistito da un'apertura di credito.

- fallimento del correntista, ed allora non è raro che esso presentasse un saldo passivo già prima della dichiarazione di

fallimento. Da qui il problema se fosse applicabile anche alle rimesse effettuate sul conto corrente bancario passivo

l’art.67 co.2 l.fall, che sottopone a revocatoria fallimentare i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal fallito

nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Nel 2005 il legislatore, anche per il timore che l'eccessivo ricorso

alle revocatone delle rimesse da parte dei curatori potesse indurre le banche à far mancare il necessario sostegno

finanziario alle imprese in difficoltà, ha stabilito che le rimesse effettuate su un conto corrente bancario non sono

soggette a revocatoria fallimentare, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione

debitoria del fallito nei confronti delta banca. La norma però

- non chiariva quando gli effetti della rimessa siano da considerarsi consistenti e durevoli

- sembrava ingiustificatamente instaurare un regime diverso, e più favorevole per le banche, rispetto a quanto disposto

in via generale per la revocatoria dei pagamenti effettuati nell'ambito di rapporti continuativi o reiterati (art.70 l.fall).

Sul punto è però intervenuto nuovamente il legislatore nel 2007, precisando che quest'ultima disposizione si applica

anche alla revocatoria degli atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario.

Alla luce delle recenti modifiche, quindi, il curatore può presentare domanda di revocatoria delle rimesse effettuate nel

periodo sospetto su un conto corrente che presentava saldo negativo; la banca è tenuta tuttavia a restituire al fallimento

solo una somma pari alla differenza fra il massimo saldo negativo raggiunto dal conto nel periodo rilevante ai fini della

revoca e quello registrato alla data di apertura del fallimento (regola del massimo scoperto). Ad esempio, se durante ii

periodo di riferimento il saldo ha raggiunto un valore negativo massimo di 100 ed il giorno della dichiarazione di

fallimento esso si era ridotto a 60, la banca dovrà restituire solo 40, anche qualora la somma di tutte le rimesse effettuate

sia maggiore. Infatti, solo entro questi limiti l'esposizione debitoria del cliente verso la banca si è durevolmente ridotta.

10. Le garanzie bancarie omnibus - L'esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al

cliente ha determinato il diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzie (personali e reali) fra cui

1) la fideiussione omnibus, specificamente regolata dalle n.b.u., è una garanzia personale generale, che assicura alla

banca l'adempimento di qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito. La posizione del fideiussore

è perciò particolarmente gravosa, in quanto si trova a dover garantire una serie di obbligazioni non determinate al

momento della concessione della fideiussione, anche se determinabili per relationem. Da qui il dubbio, in verità non

fondato, che la garanzia fosse nulla per indeterminatezza dell'oggetto. Sul punto è intervenuto il legislatore, stabilendo

che nella fideiussione per obbligazioni future, quale la fideiussione omnibus, deve essere stabilito l’importo massimo

garantito. Sono perciò oggi sicuramente invalide le fideiussioni omnibus per le quali, all'atto della concessione della

garanzia, non è fissato l'importo massimo per il quale il fideiussore è tenuto verso la banca.

La fideiussione omnibus è in parte sottratta alla disciplina di diritto comune della fideiussione, con una serie di clausole

che rafforzano la posizione della banca e che in passato esponevano il fideiussore al perico lo di abusi da parte sua.

Tuttavia, l'intervento del legislatore nel 1992 e, più di recente, l'applicazione della disciplina antimonopolistica hanno

imposto significative modifiche delle relative n.b.u. (riviste da ultimo nel 2005) in senso più favorevole al fideiussore.

Resta fermo che, in deroga all'art.1945, il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta

scritta, quanto dovutole, essendogli preclusa la possibilità di opporre le eccezioni che spettano al debitore principale. Le

nuove n.b.u. non prevedono più però che, in deroga all' l'art.1939, la fideiussione omnibus sia produttiva di effetti anche

se l'obbligazione principale è dichiarata invalida, in quanto la Banca d'Italia ha ritenuto tale previsione in contrasto con

la normativa antìmonopolistica. Oggi perciò la fideiussione òmnibus non è più configurabile come una garanzia

129

personale autonoma rispetto all'obbligazione garantita, ma l'obbligo di pagare a prima richiesta ha solo il valore di una

clausola solve et repete: dopo il pagamento, il fideiussore può far valere contro la banca le eccezioni concernenti

l'invalidità dell'obbligazione principale mediante l'esercizio dell'azione di ripetizione.

Queste clausole aggravano la posizione del fideiussore e lo espongono al pericolo di abusi da parte della banca, ma egli

può tutelarsi invocando l'obbligo della banca di comportarsi secondo correttezza e buona fede nell'esecuzione del

contratto; inoltre, l'art.1956, co.2, introdotto nel 92, stabilisce che non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad

avvalersi della liberazione prevista da tale norma. In caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore,

la banca non può perciò continuare a concedergli credito senza ottenere l'autorizzazione scritta del fideiussore, anche se

le n.b.u. continuano a porre a carico dello stesso l'onere di tenersi informato sulle condizioni patrimoniali del debitore.

2) il pegno omnibus, ispirato dalla stessa finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposite clausole delle

n.b.u., in base alle quali i beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto (ad esempio, anticipazione

bancaria) possono essere utilizzati dalia banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei

confronti del cliente. La clausola è valida nei rapporti fra banca e cliente, ma è inopponibile agli altri creditori, poiché

contrasta con l'esigenza della sufficiente indicazione del credito garantito dal pegno.

11. Le garanzie bancarie autonome - Fenomeno largamente diffuso è anche l'intervento di una banca come garante;

tali garanzie, impiegate in origine soprattutto nei rapporti internazionali per offrire una tutela particolarmente efficace a

chi vanta un diritto nei confronti di una controparte di altro paese, sono ormai adoperate anche in ambito nazionale.

Le garanzie bancarie hanno nomi diversi (performance bond, repayment bond, bid bond) e sono variamente

congegnate a seconda dell'operazione garantita, che non è necessariamente il pagamento di merce venduta. Ad esempio,

può essere garantita la regolare esecuzione di un appalto. La loro regolamentazione convenzionale ha tuttavia raggiunto

un grado sufficiente di standardizzazione; quasi sempre la banca garante si obbliga a pagare

a) a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario debba provare l'inadempimento della controparte e senza poter

opporre eccezioni relative all'esistenza e/o all'esigibilità del credito;

b) anche se l'obbligazione del debitore principale non è venuta ad esistenza o è divenuta successivamente

impossibile.

Si parla di contratto autonomo di garanzia poiché, a differenza che nella fideiussione, l'obbligazione di garanzia della

banca è svincolata dall'esistenza, validità e coercibilità del rapporto garantito: la banca, oltre a coprire l'inadempimento

del debitore, assicura in ogni caso la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario della garanzia.

In caso di comportamento doloso del beneficiario (ad esempio, la garanzia è stata azionata nonostante l'avvenuto

pagamento da parte dell'ordinante), la banca escussa può (e deve) ottenere, anche con provvedimento di urgenza

(art.700 c.p.c), la sospensione giudiziale della garanzia, invocando l'exceptio doli. Per evitare comportamenti dilatori è

però necessario che l'eccezione si fondi su prove liquide; cioè, su prove documentali o comunque di breve e facile

esame. È controverso invece se, in analoghe circostanze, lo stesso possa fare il debitore ordinante.

12.I servizi di custodia. - Fra i servizi che le banche tradizionalmente prestano alla clientela rientrano anche quelli di

custodia di titoli e valori. Due sono le figure specificamente regolate dal codice:

1) il deposito titoli in amministrazione, nel quale la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti (deposito regolare), assume

l'incarico di provvedere all'esercizio di tutti i relativi diritti inerenti. Con un unico contratto la banca assume quindi la

duplice veste di depositario e di mandatario per l'amministrazione dei titoli ricevuti in deposito.

Gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano scelte discrezionali

e/o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere istruzioni al cliente. Le somme riscosse

vengono accreditate in conto corrente al depositante.

Per tutti gli altri atti di amministrazione (ad esempio, versamento dei conferimenti ancora dovuti sui titoli azionari o

esercizio dei diritti di opzione), la banca deve chiedere istruzioni in tempo utile al depositante ed è tenuta ad eseguire i

suoi ordini solo se ha ricevuto i fondi occorrenti. In mancanza di istruzioni tempestive, la banca cura la vendita dei

diritti di opzione per conto del cliente.

E nullo il patto con il quale si esonera la banca dall'osservare l'ordinaria diligenza nell'amministrazione dei titoli

2) il servizio delle cassette di sicurezza, col quale la banca mette a disposizione del cliente uno scomparto metallico (la

cassetta) posto in locali corazzati custoditi dalla banca, nel quale il cliente può riporre oggetti, titoli o valori.

La cassetta ha uno sportello munito di doppia chiave, una consegnata al cliente e l'altra custodita dalla banca, per cui la

cassetta può essere aperta solo con il concorso della banca e del cliente, previa esibizione da parte di quest'ultimo di un

apposito tesserino di riconoscimento. La banca non può assistere alle operazioni di immissione e prelievo. Il contenuto

della cassetta resta perciò ignoto alla banca, che può solo chiederne la verifica per ragioni di sicurezza. Se la cassetta è

intestata a più persone, ognuno dei cointestatari ha diritto di aprirla, salvo che dal contratto non risulti diversamente.

In caso di morte dell'intestatario o di uno dei cointestatari, la banca che ne ha ricevuto comunicazione, può consentire

l'apertura della cassetta solo col consenso di tutti gii aventi diritto o nei modi stabiliti dall'autorità giudiziaria.

La banca risponde verso l'utente per l'idoneità e la custodia dei locali della banca e per l'integrità della cassetta,

salvo il caso fortuito, per cui risponde solo indirettamente del contenuto della cassetta. Vi è però una presunzione di

responsabilità a carico della banca, che può essere vinta dalla stessa solo fornendo la prova positiva che l'evento

dannoso (alluvione, furto, incendio) era imprevedibile ed inevitabile con la diligenza professionale. Sull'utente incombe

invece l'onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del danno risarcibile. 130

Data la difficoltà di fornire la prova liberatoria, le banche hanno reagito circoscrivendo l'ammontare del danno

risarcibile al cliente, ma la giurisprudenza ha dichiarato nulla la clausola delle n.b.u. che impone al cliente di non

introdurre nella cassetta valori superiori ad un ammontare prestabilito, in passato fissato di regola in un milione di lire

(con possibilità di concordare un valore maggiore pagando però un canone assicurativo proporzionale), e che entro tale

importo limita il risarcimento dei danni dovuto all'utente. Per la Cassazione, tale clausola integra un patto limitativo non

dell'oggetto del contratto, ma del debito risarcitorio della banca; è perciò nulla e non preclude la possibilità di chiedere

il risarcimento integrale del danno in caso di dolo o colpa grave della banca.

Le banche hanno ulteriormente reagito imponendo al cliente di dichiarare il valore massimo dei beni che intende

custodire, in modo da consentir loro di dotarsi di adeguata copertura assicurativa. Inoltre, in tal modo, se la banca è

chiamata a risarcire un danno maggiore del massimale assicurativo, si può profilare una concomitante responsabilità del

cliente verso la banca per la mendace dichiarazione resa

CAPITOLO VENTINOVESIMO: L'INTERMEDIAZIONE MOBILIARE

A. I SERVIZI DI INVESTIMENTO

1. Le società di intermediazione mobiliare – I servizi di investimento erano in passato svolti, oltre che dalle banche,

da una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza: agenti di cambio, commissionari di borsa,

società fiduciarie, consulenti finanziari ecc. Una prima radicale riforma del settore si ha con la l.n.1/91, che introduce

una specifica disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare, tra l’altro introducendo le società di intermediazione

mobiliare (Sim) e specifiche regole di comportamento per gli intermediari.

Nel giro di pochi anni l'intera materia è stata ripetutamente riformata, anche sotto la spinta delle direttive comunitarie di

armonizzazione del settore: l’attuale normativa, oggi collocata nel Tuf, disciplina i servizi di investimento aventi ad

oggetto strumenti finanziari, cioè: valori mobiliari come le azioni, le obbligazioni ed i titoli del debito pubblico;

strumenti negoziati sul mercato monetario come le cambiali finanziarie; strumenti finanziari derivati. Costituiscono

servizi di investimento, quando hanno ad oggetto strumenti finanziari:

a) negoziazione per conto proprio; ossia, l'attività di acquisto e vendita in proprio di strumenti finanziari svolta

nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra prezzo di acquisto e prezzo di vendita

b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; cioè, l'acquisto e la vendita per conto dei clienti attuata attraverso

contratti di commissione con o senza rappresentanza;

c) collocamento sul mercato di strumenti finanziari di nuova emissione o già emessi;

d) gestione di portafogli

e) raccolta e trasmissione di ordini (svolta separatamente dall'attività di negoziazione), nonché mediazione

a) consulenza personalizzata in materia di investimenti;

f) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione; cioè di mercati di strumenti finanziari alternativi

Salvo eccezioni, l'esercizio dei servizi di investimento è riservato a Sim, banche ed imprese di investimento estere.

Le sim devono essere costituite esclusivamente in forma di spa, avere un capitale versato non inferiore a quello fissato

in via generale dalla Banca d'Italia ed essere preventivamente autorizzate dalla Consob, sentita la Banca d'Italia,

all'esercizio di uno o più servizi di investimento. Le Sim sono soggette a revisione legale dei conti secondo la disciplina

degli enti di interesse pubblico e sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d'Italia per assicurarne la

trasparenza e la correttezza dei comportamenti nonché la sana e prudente gestione. Le Sim in crisi sono soggette ad

amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento.

È inoltre prevista una disciplina generale dei servizi di investimento e dei relativi contratti, volta ad assicurare la

trasparenza e la correttezza dei rapporti con i clienti ed a ridurre i rischi che essi siano danneggiati da situazioni di

conflitto di interessi dell'impresa di investimento. Sono fissate innanzitutto alcune regole generali di organizzazione e di

comportamento che gli intermediari devono osservare nella prestazione dei servizi di investimento, specificate dalla

normativa regolamentare emanata dalla Banca d'Italia e dalla Consob. In particolare, gli intermediari devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei

mercati;

b) acquisire dai clienti le informazioni necessarie ed operare in modo che essi siano sempre

adeguatamente informati;

c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente

svolgimento dei servizi;

e) adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere

con il cliente, o fra i clienti, e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull'interesse dei

clienti. Quando le misure adottate non sono sufficienti ad eliminare con ragionevole certezza, il rischio di nuocere agli

interessi dei clienti, gli intermediari devono informarli chiaramente e preventivamente della natura e delle fonti dei

conflitti di interesse;

f) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente

I doveri di condotta degli intermediari nei confronti dei clienti sono però graduati in relazione alla qualità, all'esperienza

ed alle diverse esigenze di tutela di questi ultimi; cosi, nei riguardi dei clienti che si presumono meno esperti in campo

131

finanziario (clienti al dettaglio) l'intermediario, salvo esonero da regolamento della Consob (quando si limita ad

eseguire semplici ordini impartiti dal cliente) è tenuto ad effettuare un test di

- appropriatezza, cioè verificare in via preventiva che il cliente sia in condizione di comprendere i rischi che lo

strumento finanziario o il servizio di investimento comportano

- adeguatezza, cioè verificare che le operazioni consigliate o da realizzare siano adeguate rispetto agli obiettivi di

investimento ed alla capacità finanziaria del cliente (se fornisce consulenza in materia di investimenti o effettua il

servizio di gestione dì portafogli)

Tutti i contratti relativi a servizi di investimento devono essere redatti per iscritto a pena di nullità (che però può essere

fatta valere solo dal cliente), salvo quelli relativi a consulenza in materia di investimenti. Una copia del contratto deve

essere consegnata al cliente. È inoltre sancita la nullità relativa delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione del

corrispettivo dovuto dai cliente e per ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.

Infine, nei giudizi per il risarcimento dei danni prodotti nello svolgimento dei servizi, spetta all'intermediario provare di

aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello

dell'intermediario e degli altri clienti; pertanto, su di esso i creditori dell'intermediario o dell'eventuale depositario o

subdepositario del denaro e degli strumenti finanziari non possono agire, mentre le azioni dei creditori dei singoli clienti

sono ammesse nei limiti del patrimonio di loro proprietà. In caso di insolvenza dell'intermediario, i clienti che hanno

diritto alla restituzione degli strumenti finanziari e del danaro costituiscono una sezione separata dello stato passivo.

In attuazione degli obblighi comunitari è stato soppresso il principio che gli intermediari devono eseguire gli ordini di

acquisto e di vendita degli strumenti finanziari trattati nei mercati regolamentati (borsa valori, mercato ristretto, ecc)

esclusivamente in detti mercati, in modo da garantire loro le migliori condizioni possibili.

Sempre come regola generale è stabilito che, nell'offerta al pubblico di servizi fuori sede (cioè in luogo diverso dalla

sede legale o dalle dipendenze), le Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi esclusivamente dell'opera di

promotori finanziari, iscritti in un albo nazionale tenuto da un apposito organismo costituito dalle associazioni

professionali di categoria, previo accertamento dei requisiti di onorabilità e di professionalità stabiliti dal MEF.

L'attività di questi consulenti finanziari può essere svolta esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto, che è

responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi dai promotori di cui si avvale.

I promotori finanziari possono essere ausiliari autonomi o subordinati e devono osservare nei rapporti con la clientela le

regole di presentazione e di comportamento stabilite dalla Consob, che ha nei loro confronti poteri regolamentari, di

controllo ed eroga le relative sanzioni amministrative (che possono arrivare fino alla radiazione dall'albo).

È consentita anche la promozione ed il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione (televisione, telefono,

fax, internet) che non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente. La Consob, sentita la

Banca d'Italia, provvede alla relativa regolamentazione. Inoltre, se il cliente agisce per fini non professionali, si applica

la disciplina del c.cons in tema di commercializzazione a distanza di servizi finanziari nei confronti dei consumatori.

2. La gestione di portafogli - Fra i servizi di investimento, la gestione di portafogli di investimento (o patrimoni

mobiliari) può essere svolta anche dalle società fiduciarie e e dalle società di gestione del risparmio.

Con tale operazione il cliente affida all'intermediario una determinata somma di danaro perché la investa in strumenti

finanziari secondo criteri concordati di volta in volta col cliente o secondo modelli standardizzati. Gli strumenti

finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in deposito regolare

dall'intermediario, o, previo consenso scritto del cliente, in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza

rappresentanza). Essi sono poi gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese ad

incrementare il valore del patrimonio mobiliare. I criteri di gestione, fissati nel mandato conferito all'intermediario,

possono prevedere una sua discrezionalità più o meno ampia per quanto riguarda le singole operazioni da compiere.

Per questa attività, il cui carattere fiduciario risulta particolarmente accentuato e che può anche prevedere strategie di

investimento molto rischiose, è dettata a salvaguardia del cliente una specifica disciplina, integrativa di quella generale.

Il contratto, da redigere in forma scritta a pena di nullità, deve specificare una serie di dati stabiliti dalla Consob con

proprio regolamento e, in particolare, le caratteristiche della gestione, le categorie di strumenti finanziari nelle quali può

essere investito il patrimonio gestito e la tipologia di operazioni che l'intermediario può effettuare. Se il contratto è

concluso fuori sede o con tecniche di comunicazione a distanza, al cliente è riconosciuto lo ìus poenitendi: il contratto

acquista efficacia dopo 7gg dalla sottoscrizione (14, in caso di commercializzazione a distanza con consumatori) ed in

tale periodo il cliente può recedere liberamente. Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da

effettuare e deve poter recedere dal contratto in ogni momento. È nullo ogni patto che deroghi a tale disciplina e la

nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

GLI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO

3. Caratteri generali - Gli organismi di investimento collettivo sono organismi con diversa forma giurìdica che

investono in strumenti finanziari (ad esempio, azioni o obbligazioni) o in altre attività il danaro raccolto fra il pubblico

dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della ripartizione dei rischi. Con la gestione

in monte, essi offrono ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento più sicuro e conveniente rispetto

all'investimento diretto, spesso scoraggiato dalla mancanza di conoscenze tecniche e dal rischio elevato, consentendo:

- una gestione di massa del risparmio raccolto, affidata ad investitori professionali e perciò più redditizia

- di attenuare i rischi dell'investimento azionario attraverso la diversificazione del portafoglio titoli 132

- un pronto disinvestimento se l'organismo collettivo è di tipo aperto.

Gli organismi di investimento collettivo dei risparmio (Oicr) possono assumere nel nostro ordinamento 2 diverse forme

giuridiche: fondi comuni di investimento (fci) e società di investimento a capitale variabile (Sicav). In entrambe le

configurazioni è presente una spa che ha per oggetto l'investimento collettivo del risparmio raccolto secondo il principio

della ripartizione dei rischi, ma diverso è il rapporto che si instaura fra tale società e la massa degli investitori.

Nei fondi comuni gli investitori (partecipanti al fondo) non diventano soci della società (società di gestione) che

provvede all'investimento collettivo. Le somme da essi versate e le attività in cui le stesse sono investite costituiscono

infatti un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori

ricevono come corrispettivo delle somme versate quote di partecipazione al fondo e non azioni della società di gestione.

Nelle Sicav, invece, l'investimento da parte dei risparmiatori avviene attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da

tale società: è lo stesso patrimonio della società, di cui gli investitori sono soci, ad essere investito in strumenti

finanziari o altri beni. La società è tuttavia assoggettata ad una disciplina speciale per consentirle di realizzare la

funzione propria di un organismo di investimento collettivo di tipo aperto. In particolare, la variabilità del capitale

sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra deliberare la riduzione del capitale.

In Italia, una prima disciplina degli organismi di investimento collettivo si è avuta nell’83 con l’istituzione dei fondi

comuni di investimento mobiliare di tipo aperto; successivamente sono state introdotte le sicav, i fondi comuni di

investimento mobiliare e immobiliare di tipo chiuso e i fondi pensione. Eccezion fatta per questi ultimi, l'intera materia

è poi confluita, con significative modifiche, nel Tuf.

L'attuale disciplina riserva alle società di gestione del risparmio (Sgr) ed alle sicav la prestazione del servizio di

gestione collettiva del risparmio, che si realizza attraverso lo svolgimento anche di una sola delle seguenti attività:

1) promozione, istituzione ed organizzazione di fci e amministrazione dei rapporti con i partecipanti

2) gestione del patrimonio di fci o di Sicav, di propria o di altrui istituzione, mediante l'investimento avente ad oggetto

strumenti finanziari, crediti, o altri beni mobili o immobili

4. I fondi comuni di investimento. Struttura. Tipologia - La legge delinea per i fondi comuni di investimento una

complessa struttura organizzativa, volta a tutelare i risparmiatori che optano per tale forma di investimento collettivo:

a) il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell'interesse dei partecipanti da società

specializzate in tale attività e dotate di specifici requisiti (società di gestione del risparmio);

b) il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di una pluralità di partecipanti;

c) le somme versate dai partecipanti sono investite dalla società di gestione in strumenti finanziari, crediti o altri

beni mobili o immobili, secondo quanto specificato da un apposito regolamento del fondo;

d) gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide sono custoditi presso una banca (banca depositaria), che provvede

anche ad eseguire le operazioni decise dalla società di gestione;

e) le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti;

f) la gestione del fondo è sottoposta ai controlli di: banca depositaria, società di revisione, Banca d'Italia e Consob.

È invece integralmente rimessa alla normativa regolamentare del MEF e della Banca d'Italia l'individuazione dei tipi di

fondi consentiti. Al riguardo la distinzione di base è quella fra fondi

- aperti, i più diffusi, in cui gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento quote del fondo, il cui ammontare non

è perciò predeterminato al momento della sua istituzione. Nel contempo, i partecipanti hanno diritto di chiedere, in ogni

momento, il rimborso delle quote secondo le modalità previste dalle regole dì funzionamento del fondo.

Per le esigenze di liquidità che li caratterizzano i fondi aperti non consentono di convogliare il risparmio verso

l'investimento in imprese societarie non quotate i cui titoli (azioni e obbligazioni) non sono di pronto e facile realizzo,

né verso lo stabile investimento in immobili, tutti investimenti che, per essere redditizi, richiedono un immobilizzo delle

somme impiegate per un periodo di tempo più o meno lungo.

- chiusi, di durata massima di 30 anni, in cui i partecipanti non hanno la libertà di entrata e di uscita propria dei fondi

aperti. L'ammontare del fondo è infatti predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere raccolto mediante

una o più emissioni di quote di partecipazione che devono essere sottoscritte entro il termine massimo di 18 mesi. Nel

contempo, il diritto di rimborso delle quote viene riconosciuto ai partecipanti solo a scadenze predeterminate.

5. La disciplina - L'iniziativa per l'istituzione dei fondi comuni di investimento è riservata alle sgr, che devono essere

costituite in forma di spa e sono assoggettate ad una disciplina speciale che sostanzialmente coincide con quella prevista

per le sim. Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell'attività dalla Banca d'Italia, sentita la

Consob e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Oltre a promuovere e gestire fondi propri, possono anche:

a) prestare il servizio di gestione di portafogli di investimento

b) prestare attività di consulenza in materia di investimenti

c) istituire e gestire fondi pensione

d) gestire, per delega, fondi comuni istituiti da altre società di gestione o patrimoni di Sicav. È perciò possibile

che una Sgr si limiti ad istituire uno o più fondi e ad amministrare i rapporti con i partecipanti (società

promotrice), delegando ad altra Sgr (gestore) l'attività di gestione. Per ogni fondo istituito la società

promotrice deve contestualmente predisporre un apposito regolamento soggetto all'approvazione della Banca

d'Italia, al pari delle sue modificazioni. 133

Il regolamento determina le caratteristiche del fondo (ad esempio, aperto o chiuso) e ne disciplina il funzionamento. In

particolare, deve stabilire i criteri di ripartizione degli investimenti (fondi azionari, bilanciati, obbligazionari, monetari,

ecc.), nonché il tipo di beni, di strumenti finanziarie di altri valori in cui è possibile investire il patrimonio del fondo.

Al fondo si partecipa con la sottoscrizione di una o più quote emesse dalla società di gestione, il cui valore deve essere

integralmente versato. Le quote di partecipazione, tutte di ugual valore ed attribuenti uguali diritti, sono rappresentate

da certificati nominativi o al portatore a scelta dell'investitore.

La circolazione delle quote di partecipazione è rara nei fondi di tipo aperto, dato che i partecipanti possono chiedere in

ogni momento il rimborso delle quote al prezzo corrente, determinato dalla società di gestione almeno settimanalmente.

Nei fondi chiusi, invece, prima delle scadenze fissate per poter chiedere il rimborso delle quote, i partecipanti possono

realizzarne il valore solo alienandole. Tuttavia, per facilitare lo smobilizzo, la società di gestione deve chiedere

l'ammissione dei certificati di partecipazione alle negoziazioni di un mercato regolamentato, quando l'ammontare

minimo della sottoscrizione è inferiore a 25.000€.

Le somme versate dai partecipanti, i titoli, le altre attività con le stesse patrimonio acquistate costituiscono il patrimonio

del fondo comune, che il regolamento del fondo può anche articolare in comparti, in base alle caratteristiche dei beni nei

quali dovranno essere investite le risorse finanziarie ed alle relative strategie di investimento. Per legge, ciascun fondo

o ciascun comparto di uno stesso fondo costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio

della sgr, da quello dì ciascun partecipante e da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società. Su tale

patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società gerente o della banca depositaria, mentre i creditori dei

singoli partecipanti possono agire solo sulle quote di partecipazione dei medesimi. Il fondo gode perciò di una piena e

perfetta autonomia patrimoniale.

La società di gestione è per legge investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di disposizione del

patrimonio del fondo, senza alcuna possibilità di ingerenza da parte degli investitori.

La società di gestione deve inoltre osservare le seguenti regole generali di comportamento:

a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti al fondo

b) organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti e, in

situazioni di conflitto, assicurare comunque agli stessi un equo trattamento

c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi, ed in particolare disporre di risorse e

procedure adeguate per assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi

La società di gestione inoltre esercita nell'interesse (esclusivo) dei partecipanti i diritti di voto inerenti gli strumenti

finanziari di pertinenza dei fondi gestiti. Se il gestore è diverso dalla società promotrice, l'esercizio dei diritti di voto

spetta al gestore, salvo patto contrario

La società di gestione è infine tenuta ad osservare nelle operazioni di investimento una serie articolata di divieti e di

limiti, in parte comuni a tutti i fondi e in parte diversamente articolati a seconda dell'oggetto dell'investimento e della

natura aperta o chiusa del fondo, fissati dalla Banca d'Italia al fine di assicurare il contenimento ed il frazionamento del

rischio. Da esigenze di tutela degli investitori è ispirata anche la presenza di una banca depositaria, alla quale deve

essere affidata la custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide del fondo. La banca depositaria funge

anche da tramite necessario per l'esecuzione di tutte le operazioni disposte dalla società di gestione (acquisto e vendita

dei titoli, emissione e rimborso dei certificati, ecc.). È così operata una divisione di compiti (la società di gestione

decide, la banca depositaria detiene i valori ed attua le decisioni della prima) che consente di prevenire possibili abusi.

La banca depositaria deve infatti accertare che le operazioni disposte dalla società di gestione siano conformi alla legge,

al regolamento ed alle prescrizioni degli organi di vigilanza e, in caso contrario, può rifiutarsi di eseguirne le istruzioni.

La contabilità della società di gestione e del fondo comune sono soggette a revisione contabile obbligatoria. La società

di revisione deve rilasciare distinti giudizi per il bilancio della società di gestione e per il rendiconto del fondo comune.

La società promotrice ed il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti gli obblighi e le responsabilità del

mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò ottenere il risarcimento dei danni arrecati

al fondo comune per mala gestio. Anche la banca depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione e dei

partecipanti al fondo per ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento dei propri obblighi.

6. I fondi pensione - I fondi pensione sono forme di previdenza complementare collettiva di natura privata per

l'erogazione a lavoratori e liberi professionisti di trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema

obbligatorio pubblico. La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra

lavoratori autonomi o da regolamenti di enti o imprese, che indicano anche le categorie di lavoratori cui è riservata la

partecipazione (fondi chiusi). I fondi pensione chiusi possono essere costituiti sotto forma di associazione riconosciuta

o non riconosciuta (fondi esterni), o come patrimonio dì destinazione separato dell'ente che lo istituisce (fondi interni).

L'esercizio dell'attività dei fondi pensione deve essere autorizzata da un'apposita commissione di vigilanza (Covip).

I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la riforma del

2005, i lavoratori dipendenti (per ora solo quelli privati) possono conferirvi anche il trattamento di fine rapporto (TFR);

anzi, per agevolarne lo sviluppo, opera un meccanismo di silenzio-assenso in tal senso.

Il patrimonio del fondo è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie rispettando i criteri di ripartizione dei

rischi fissati dalla legge e dal MEF. Il fondo può però procedere direttamente solo alla sottoscrizione o all'acquisto di

partecipazioni in società immobiliari e di quote di fondi comuni di investimento chiusi, mentre la gestione degli altri

investimenti deve essere affidata a intermediari specializzati (Sim, banche autorizzate alla gestione di patrimoni

134

mobiliari, Sgr, imprese di assicurazione), attraverso la stipula di apposite convenzioni con le quali sono fissati i criteri

generali di gestione del fondo pensione.

Salvo diverso accordo, possibile solo quando il gestore garantisce la restituzione del capitale, i fondi pensione

rimangono titolari dei valori e delle disponibilità conferiti in gestione, che costituiscono patrimonio separato ed

autonomo da quello del gestore. Le risorse dei fondi affidate in gestione devono essere depositate presso una banca

distinta dal gestore, che provvede ad eseguire le istruzioni impartite da quest'ultimo.

I soggetti abilitati alla gestione di un fondo pensione possono essere autorizzati a costituire appositi fondi aperti, ai quali

possono aderire tutti i lavoratori, anche quelli appartenenti a categorie per le quali sono stati istituiti fondi chiusi.

7. Le sicav - Le società di investimento a capitale variabile, introdotte dal d.lgs. 84/92 ed oggi disciplinate dal Tuf, sono

spa che hanno per oggetto esclusivo l'investimento collettivo in strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante

l'offerta al pubblico di proprie azioni. L'attività delle sicav coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti

ma agli investitori sono offerte azioni della stessa società e non certificati di partecipazione ad un fondo costituente

patrimonio separato. Gli investitori diventano perciò azionisti della Sicav e le somme da essi versate entrano a far parte

dei patrimonio della società, aumentandone il capitale sociale. Il disinvestimento, possibile in ogni momento, avviene

mediante recesso dalla società, con conseguente rimborso del valore delle azioni e riduzione del capitale.

La Sicav si differenzia perciò da una comune spa per il fatto che è una società a capitale variabile: è possibile l'ingresso

e l'uscita dei soci senza che le corrispondenti variazioni del capitale sociale richiedano una modifica dell'atto costitutivo.

Per questo ed anche per realizzare una tutela degli investitori equivalente a quella prevista per i fondi comuni, le Sicav

sono assoggettate ad una disciplina speciale che in più punti deroga quella di diritto comune della spa.

La costituzione delle Sicav deve essere preventivamente autorizzata dalla Banca d'Italia, sentita la Consob. Ai fini

dell'autorizzazione è, fra l'altro, richiesto un capitale sociale iniziale non inferiore a quello stabilito in via generale dalla

Banca d'Italia (allo stato, un milione di euro). Il capitale sociale iniziale deve essere interamente versato dai fondatori

all'atto della costituzione. Non sono ammessi conferimenti in natura né la costituzione per pubblica sottoscrizione.

Lo statuto delle Sicav deve contenere indicazioni sui criteri di svolgimento dell'attività di investimento analoghe a

quelle previste per il regolamento dei fondi comuni. La Banca d'Italia ne attesta la conformità (e la conformità delle

modifiche) alle prescrizioni di legge e di regolamento ed ai criteri generali dalla stessa fissati.

Anche le Sicav sono tenute a designare la banca (alla quale è estesa la disciplina prevista per la banca depositaria nei

fondi comuni) presso la quale devono essere depositati gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide della società.

Le Sicav sono caratterizzate dalla variabilità del capitale sociale, che è uguale al patrimonio netto detenuto dalla società,

valutato secondo i criteri fissati dalla Banca d'Italia. Non si applica perciò la disciplina di diritto comune delle spa per

- l'aumento del capitale, conseguente all'ingresso di nuovi soci, che avviene in via continuativa con l'emissione di nuove

azioni, che, come il rimborso, deve avvenire con la periodicità indicata nello statuto. Il prezzo di emissione delle azioni,

che devono essere integralmente liberate da subito, è pari alla frazione del patrimonio netto che esse rappresentano.

- la riduzione del capitale, conseguente all'esercizio da parte dei soci del diritto di rimborso delle azioni. Ai soci che

recedono è rimborsato il valore reale delle azioni, determinato con periodicità indicata nello statuto e secondo i metodi

fissati dalla Banca d'Italia.

Per incentivare l'investimento da parte dei risparmiatori, le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta del

sottoscrittore. Esse si differenziano sia per la legge di circolazione che per la misura del diritto di voto che attribuiscono.

Infatti, mentre per le azioni nominative vale la regola di diritto comune (ogni azione attribuisce un voto), quelle al

portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio, indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute.

È possibile convertire in ogni momento azioni di una categoria in azioni dell'altra, mutando così il proprio peso in seno

alle assemblee della società. Per tali peculiarità, sono soppressi i quorum costitutivi dell'assemblea ordinaria di I

convocazione e dell'assemblea straordinaria di II convocazione, con la conseguenza che le stesse sono regolarmente

costituite e possono deliberare quale che sia la parte del capitale sociale intervenuto; il voto può essere esercitato per

corrispondenza se lo statuto lo consente.

Per i titolari di azioni nominative sono previsti specifici obblighi di trasparenza delle partecipazioni rilevanti. Inoltre,

solo per le azioni nominative lo statuto può prevedere limiti all'emissione e particolari vincoli di trasferibilità.

Lo statuto può prevedere l'esistenza di più comparti di investimento, per ognuno dei quali può essere emessa una

particolare categoria di azioni e ciascuno dei quali costituisce patrimonio autonomo. Non possono essere emesse (altre)

categorie speciali di azioni. La Sicav non può acquistare o detenere proprie azioni, né emettere obbligazioni.

Costituendo le Sicav organismi di investimento collettivo a struttura aperta, la gestione del loro patrimonio è

assoggettata ad una disciplina identica a quella dettata per i fondi aperti: come questi ultimi, le Sicav non possono

investire il loro patrimonio in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli rappresentativi di crediti.

Trovano inoltre integrale applicazione i divieti e i limiti fissati per i fondi aperti dalle norme prudenziali della Banca

d'Italia in tema di contenimento e frazionamento del rischio.

Le Sicav possono anche delegare la gestione del proprio patrimonio ad una sgr. Se in crisi, sono soggette ad

amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con esclusione del fallimento.

C. L'OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI

8. Nozione. Disciplina - L'appello al pubblico risparmio per sollecitare la sottoscrizione di prodotti finanziari di nuova

emissione o l'acquisto di prodotti finanziari già emessi (rispettivamente offerta pubblica di sottoscrizione e di vendita)

necessita di una specifica disciplina a tutela dei potenziali investitori, in modo da garantire 135

- decisioni di investimento consapevoli attraverso un'adeguata e corretta informazione;

- la parità di trattamento dei risparmiatori sollecitati all'investimento e, in generale, il corretto svolgimento dell'offerta

A tale duplice finalità risponde la disciplina dell'offerta pubblica di prodotti finanziari prevista dal Tuf, in base alla quale

costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con

qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così

da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari (cioè gli

strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria). Tale disciplina non si applica se

- l'offerta è rivolta ai soli investitori qualificati (banche, Sgr, Sicav, Sim, fondi pensione, ecc.)

- l'offerta è rivolta a un numero di soggetti non superiore a quello indicato dalla Consob (attualmente, 100)

- l'ammontare complessivo non supera quello fissato dalla stessa Consob (attualmente, 2.500.000 €)

- in una serie di altri casi fissati per legge o individuati dalla Consob con regolamento.

Coloro che intendono effettuare un'offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un prospetto

informativo, approvato dalla Consob, salvi i casi in cui - in base al principio comunitario del mutuo riconoscimento dei

prospetti - è consentito effettuare l'offerta in Italia sulla base di un prospetto approvato dall'autorità di vigilanza di altro

Stato UE. Per ottenere l'approvazione è necessario comunicare alla Consob l'intenzione di effettuare l'offerta allegando

il prospetto destinato alla pubblicazione. Il contenuto della comunicazione e le modalità di pubblicazione del prospetto

informativo sono determinati dalla Consob con regolamento.

In particolare, il prospetto informativo deve contenere, in forma chiara, facilmente comprensibile ed analizzabile, le

informazioni necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sull'investimento proposto,

sui diritti ad esso connessi e sui relativi rìschi. L’UE ha definito mediante regolamento una serie di schemi tipo di

prospetti informativi, diversamente articolati a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti. Nei

casi non previsti dalla normativa comunitaria, il contenuto del prospetto è stabilito dalla Consob.

Ai fini dell'approvazione, la Consob verifica la completezza, coerenza e comprensibilità delle informazioni fornite nel

prospetto e ne può esigere l'integrazione. Esso è dunque una fonte particolarmente qualificata di informazioni

sull'offerta, e la legge riconosce all'investitore il diritto al risarcìmento del danno subito per aver fatto ragionevole

affidamento sulla veridicità e completezza delle stesse. L'azione può essere proposta nei confronti dell'offerente,

dell'emittente, dell'eventuale garante e delle persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto, ciascuno in

relazione alle parti di propria competenza. Risponde in solido anche l'intermediario responsabile del collocamento.

Costoro possono esonerarsi da responsabilità solo offrendo la non facile prova d'aver adottato ogni diligenza allo scopo

di assicurare che le informazioni fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso.

L'azione risarcitoria deve essere esercitata entro 2 anni dalla scoperta delle falsità o omissioni del prospetto. In

mancanza di prova da parte dell'investitore su quando ciò sia avvenuto, si applica il termine breve di prescrizione di 5

anni dalla pubblicazione del prospetto.

La pubblicità di qualsiasi tipo concernente l'offerta deve essere effettuata secondo i criteri stabiliti dalla Consob al fine

di assicurare la correttezza dell'informazione e la coerenza con il contenuto del prospetto. La relativa documentazione

deve essere trasmessa contestualmente alla sua diffusione alla Consob, che ne controlla il contenuto e può sospendere in

via cautelare o vietare la diffusione. La Consob è investita di ampi poteri

1) regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento dell'offerta. Essa infatti definisce le modalità di

svolgimento dell'offerta anche al fine di assicurare la parità di trattamento tra i destinatari e individua le norme di

correttezza che sono tenuti a osservare l'offerente, l'emittente e chi colloca i prodotti finanziari nonché, coloro che si

trovano in rapporto di controllo o di collegamento con tali soggetti

2) informativi, anche nei confronti degli acquirenti o sottoscrittori dei prodotti finanziari, al fine di accertare eventuali

violazioni delle nonne di legge e regolamentari in tema di offerta; e in tal caso può sospendere in via cautelare o vietare

del tutto l'operazione .

L'offerta al pubblico di prodotti finanziari è assoggettata ad una specifica disciplina integrativa quando presenta ì

caratteri dell'offerta fuori sede, cioè quando è destinata a essere svolta nei confronti di soggetti diversi dagli investitori

professionali, in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell'emittente, del proponente l'investimento o del

soggetto incaricato della promozione o del collocamento. L'offerta fuori sede di prodotti finanziari, al pari di quella dei

servizi di investimento, è infatti riservata ad intermediari professionali autorizzati allo svolgimento del servizio di

collocamento di strumenti finanziari e a loro volta tenuti ad avvalersi dell'opera dei promotori finanziari.

All'investitore è inoltre riconosciuto lo ius poenitendi: l'efficacia dei contratti di collocamento di prodotti finanziari

conclusi fuori sede o con tecniche di comunicazione a distanza è sospesa per la durata di 7gg dalla data di sottoscrizione

da parte dell'investitore, che entro tale termine può recedere senza spese né corrispettivo. Tale facoltà deve essere

indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore e l'omessa indicazione determina la nullità dei relativi

contratti, che però può essere fatta valere solo dall'investitore.

CAPITOLO TRENTESIMO: MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA

1. Il mercato mobiliare - La regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari è

volta ad agevolare, attraverso la tipizzazione e la concentrazione delle negoziazioni, la conclusione e l'esecuzione dei

relativi contratti di compravendita ed aconsentire la formazione di prezzi ufficiali degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico ed importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori, ove vengono negoziati, secondo

tecniche particolari, titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni, ecc.) ammessi alle

136

quotazioni ed altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati. La disciplina della borsa valori, originariamente dettata

dalla l.n. 272/13, , è stata più volte modificata nel quadro di una generale riforma del mercato mobiliare sfociata nel

1996, anche sulla spinta delle esperienze straniere e delle direttive comunitarie, nella privatizzazione delle relative

strutture organizzative e di gestione. L'attuale disciplina dettata dal Tuf configura infatti l'organizzazione e la gestione

dei mercati regolamentati di strumenti finanziari come attività di impresa esercitata da spa, anche senza scopo di lucro,

che rispondono a determinati requisiti ed operano sotto la vigilanza delle autorità pubbliche (MEF, Consob e Banca

d'Italia). L'istituzione, l'organizzazione ed il funzionamento di nuovi mercati regolamentati è perciò oggi affidata

all'iniziativa privata previa autorizzazione della Consob (o del MEF per il mercato all'ingrosso dei titoli di Stato).

Nel contempo i mercati regolamentati esistenti sono stati privatizzati con la costituzione nel 1998 della Borsa Italiana

s.p.a., che attualmente gestisce vari mercati mobiliari, fra cui il principale è il Mercato telematico azionario (MTA).

L'organizzazione e la gestione dei mercati sono disciplinate da un regolamento deliberato dall'assemblea ordinaria della

società di gestione (o dal consiglio di amministrazione, se la società è quotata). Esso, sottoposto ad approvazione della

Consob, deve fra l'altro determinare: condizioni di ammissione, sospensione ed esclusione degli operatori e degli

strumenti finanziari dalle negoziazioni; condizioni e modalità per lo svolgimento delle negoziazioni e per l'accertamento

e la diffusione dei prezzi; tipi di contratti ammessi e criteri di determinazione dei quantitativi minimi negoziabili.

La società di gestione provvede inoltre all'organizzazione ed al funzionamento del mercato e, in particolare, dispone

l'ammissione, la sospensione e l'esclusione dalle negoziazioni degli strumenti finanziari e degli operatori, comunicando

immediatamente i relativi provvedimenti alla Consob (che può vietarne l'esecuzione e ordinarne la revoca). Verifica

inoltre il rispetto del regolamento del mercato comunicandone le violazioni alla Consob, che

- autorizza l'esercizio dell'attività sui mercati regolamentati e cura l'adempimento delle relative disposizioni comunitarie

- assicura la trasparenza del mercato, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori

- vigila sulla società di gestione, che è assoggettata pure a revisione legale dei conti come ente di interesse pubblico

2.1 contratti di borsa - I contratti di borsa sono contratti standardizzati che di regola hanno ad oggetto il trasferimento

della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni)

individuati solo nel genere (ad esempio, 1000 azioni Fiat ordinarie), la cui esecuzione (individuazione e consegna delle

azioni, pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza predeterminata. Essi si atteggiano perciò come vendite a

termine di azioni o di altri valori mobiliari, in passato rappresentati da titoli di credito ed oggi da strumenti finanziari

dematerializzati, dato che a partire dal 1998 le società quotate non possono più emettere titoli rappresentativi di

strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati.

Sono vendite a termine generiche assoggettate ad una disciplina particolare che riguarda essenzialmente le modalità di

conclusione e di esecuzione del contratto, nonché i rimedi in caso di inadempimento.

I contratti di borsa sono infatti contratti standardizzati: i tipi di contratti ammessi ed i quantitativi minimi negoziabili

(ove previsti) sono stabili ti dal regolamento del mercato. Inoltre, la negoziazione in borsa (e negli altri mercati

regolamentati) è riservata per legge a determinate categorie di intermediari professionali: Sim e imprese di investimento

estere autorizzate, banche autorizzate e, fino all'esaurimento del relativo ruolo, gli agenti di cambio; possono essere

ammessi alle negoziazioni anche altri soggetti, purché in possesso di adeguati requisiti di onorabilità, professionalità,

competenza e di risorse sufficienti. Chi intende acquistare o vendere titoli quotati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad

uno degli intermediari abilitati conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita. È questo l’ordine di

borsa le cui modalità, per quanto non previsto dalla disciplina generale dei contratti di investimento, sono determinate

dal regolamento del mercato, che in particolare ne determina la tipologia quanto al prezzo ed al tempo di esecuzione.

A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che collega in un unico

mercato nazionale gli operatori autorizzati. Durante l'orario delle negoziazioni le contrattazioni si svolgono in modo

continuato e i contratti sono conclusi attraverso l'abbinamento automatico degli ordini di acquisto e di vendita immessi

nel sistema. I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei

rispettivi clienti, per cui ciascun intermediario è direttamente obbligato verso l'altro per l'esecuzione del contratto.

I contratti conclusi vengono registrati in un apposito archivio elettronico e sulla loro base viene elaborato

automaticamente il listino ufficiale di borsa.

L'esecuzione dei contratti avviene col sistema della stanza di compemazione disciplinato dalla Banca d'Italia, d'intesa

con la Consob. A scadenze periodiche, diverse per i contratti a contanti e a termine, gli organi della stanza attuano la

liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinano il saldo di liquidazione per ciascun

intermediario. La Cassa di compensazione e garanzia, che utilizza fondi costituiti dai versamenti degli intermediari

partecipanti al sistema, garantisce il buon fine dei singoli contratti e delle operazioni di compensazione e liquidazione.

E infine prevista una particolare procedura di liquidazione dei contratti di borsa qualora uno dei soggetti ammessi alle

negoziazioni incorra in una insolvenza di mercato dovuta ad inadempimenti o ad altre situazioni stabilite dalla Consob.

L'insolvenza di mercato è dichiarata dalla Consob e determina l'immediata liquidazione dei contratti dell'insolvente non

ancora scaduti, effettuata da uno o più commissari che al termine rilasciano agli aventi diritto (sistema di garanzia e/o

controparti dell'insolvente), per i crediti residui, un certificato di credito, che ha valore di titolo esecutivo.

In caso di inadempimento che non dia luogo alla dichiarazione di insolvenza di mercato, la parte adempiente può

avvalersi della liquidazione coattiva dei contratti di borsa, che consente di procedere alla compera o vendita in danno

con l'intervento della Consob, che rilascia il certificato di credito per la differenza ancora dovuta dall'inadempiente. 137

3. Contratti a contanti e a termine - Le compravendite di borsa sono sempre contratti ad esecuzione differita che

hanno ad oggetto strumenti finanziari individuati solo nel genere. Le modalità di determinazione del termine di

esecuzione (liquidazione) possono essere però diverse e sotto tale profilo i contratti di borsa si distinguono in contratti

- a contanti, che deve essere eseguita entro un termine rnassimo (attualmente fissato in 3gg dal regolamento di borsa)

che decorre dalla conclusione di ciascun contratto. Il termine di esecuzione è perciò diverso per ogni contratto stipulato,

fermo restando che anche nel contratto a contanti non si ha lo scambio immediato dei titoli contro il prezzo.

La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di

compensazione e liquidazione determina il saldo a debito o a credito di ciascun intermediario.

- a termine, in cui la liquidazione, sempre col sistema della stanza di compensazione, era unica per tutti i contratti

conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario

di borsa (giorno di liquidazione mensile), con la consegna dei titoli ed il pagamento del prezzo del giorno in cui il

contratto era stato concluso. Con identica tecnica avveniva la liquidazione dei contratti a premio su singoli titoli

azionari, con i quali il compratore o il venditore a termine si riservava, dietro pagamento di un corrispettivo (il premio),

il diritto di non darvi esecuzione. La facoltà di scelta doveva essere esercitata entro un giorno predeterminato dal

calendario di borsa (giorno per la risposta premi), che precedeva quello fissato per la liquidazione mensile.

Proprio per la tecnica della liquidazione unica mensile, i contratti a termine erano utilizzati soprattutto per compiere

operazioni speculative che si concludevano senza l'effettivo trasferimento dei titoli azionari e l'integrale pagamento dei

relativo prezzo, ma solo col pagamento o la riscossione di una differenza in danaro. Bastava infatti effettuare prima del

giorno della liquidazione mensile un'operazione contrapposta di acquisto o di vendita a termine sugli stessi titoli e per lo

stesso quantitativo: le 2 operazioni si compensavano e perciò in sede di liquidazione si incassava (se la speculazione era

riuscita) o si versava solo la differenza fra il prezzo di acquisto e quello di vendita. E queste operazioni speculative

potevano avvenire anche allo scoperto, cioè anche se non si disponeva dei titoli venduti a termine, dato che bastava

coprirsi con un acquisto a termine prima della liquidazione mensile. Gli effetti perturbativi sulle quotazioni delle

operazioni speculative hanno tuttavia portato ad una netta separazione fra mercato a contanti e mercato a termine dei

titoli quotati in borsa. A partire dal 96, con il completamento del processo di telematizzazione delle negoziazioni, i

tradizionali contratti a termine legati alla liquidazione mensile hanno cessato così di esistere. Nel 2003 è stato inoltre

chiuso il Mercato dei Premi e conseguentemente la possibilità di negoziare in borsa contratti a premio.

Nel contempo, per le operazioni a carattere puramente speculativo è stato istituito un distinto mercato regolamentato: il

mercato per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati (Idem), ove i tradizionali contratti a termine sono stati

sostituiti dai contratti futures; quelli a premio dai contratti di opzione.

Il contratto future è un contratto uniforme a termine su strumenti finanziari con il quale le parti si obbligano a

scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di determinate attività finanziarie ad un prezzo prestabilito; o, nel caso di

future su indici, a liquidarsi una somma di denaro pari alla differenza fra il valore dell'indice di riferimento alla stipula

del contratto ed nel giorno di scadenza.

Con il contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un corrispettivo (premio), acquisisce la facoltà di

acquistare (opzione call) o di vendere (opzione put) un certo quantitativo di determinate attività finanziarie ad un prezzo

prestabilito (prezzo di esercizio), entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici

di borsa si acquista invece il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza fra

- il prezzo di esercizio ed il valore dell'indice il giorno in cui l'opzione è esercitata o alla scadenza (opzione call, con cui

l'opzionario punta su un rialzo dei mercati);

- il valore dell'indice il giorno in cui l'opzione è esercitata (o alla scadenza), ed il prezzo di esercizio (opzione put, se

l'investitore ha scommesso su un ribasso dei mercati).

L'opzione sarà esercitata solo se questo calcolo risulta a credito per l'opzionario, altrimenti si perderà il premio.

La negoziazione dei futures e delle opzioni avviene col sistema telematico. La Cassa di compensazione e garanzia

svolge un ruolo centrale per assicurare la compensazione ed il buon fine di tali contratti, non limitandosi ad intervenire

in caso di inadempimento come nei contratti a contanti, ma interponendosi fra gli intermediari fin dal momento della

conclusione del contratto, assumendo in proprio, nei confronti di ciascuna parte, le posizioni contrattuali da regolare.

Nascono infine da un'evoluzione dei contratti derivati, ed in particolare dei contratti di opzione, gli strumenti

finanziari derivati cartolarìzzati {Securities derivatives), che dal 98 sono negoziati in un apposito mercato della borsa,

il Mercato SeDeX. Attualmente, vi sono negoziati 2 tipi di strumenti finanziari derivati cartolarizzati:

- covered warrant, che sono strumenti finanziari dematerializzati ed emessi in serie i quali incorporano un contratto di

opzione di acquisto o di vendita avente ad oggetto azioni, altre attività finanziarie, indici o anche merci. Essi possono

avere anche contenuto più complesso e combinare fra loro più opzioni di acquisto o di vendita, o sottoporre l'opzione a

particolari condizioni contrattuali

- certificates, che sono, in via residuale, tutti gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati diversi dai covered warrants.

Come questi ultimi, sono strumenti finanziari emessi in serie e dematerializzati, il cui valore varia in dipendenza

dall'andamento di un'attività assunta come parametro di riferimento (sottostante), fermo restando che il titolare non è

esposto a perdite che superano il capitale investito nell'acquisto o nella sottoscrizione.

Covered warrants e certificati possono essere emessi solo da Stati, enti sopranazionali o società soggette a vigilanza

prudenziale dotate di requisiti di particolare solidità patrimoniale fissati dal regolamento di borsa, o con la garanzia di

138

uno di questi soggetti. Per prevenire conflitti di interessi, l'emittente dei covered warrants deve essere un soggetto

autonomo ed indipendente dall'emittente delle azioni o dei titoli che ne costituiscono il sottostante.

4. Il riporto - Fra i contratti di borsa rientra anche il riporto, il contratto con il quale una parte (il riportato) trasferisce

in proprietà all'altra parte (il riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo ed il riportatore sì

obbliga a trasferire al riportato, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso

rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta. Si tratta quindi di un contratto

- unitario che comporta un duplice trasferimento dei titoli: uno a pronti ed uno a termine.

- reale, perfezionandosi con la consegna dei titoli (la consegna materiale manca però nel riporto di borsa)

Con l'attuale liquidazione a contanti di tutti ì contratti di borsa, il riporto, con durata massima dì 10gg e facoltà di

estinzione anticipata, può essere stipulato contestualmente ad un acquisto di azioni per procurarsi, per un breve periodo,

le somme necessarie al relativo pagamento, in attesa che un rialzo delle quotazioni renda conveniente la successiva

vendita (riporto a contante). Il riporto è praticato anche fuori borsa, soprattutto

- dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti. La banca è tutelata dall'acquisto immediato della proprietà

dei titoli e lucra la differenza fra prezzo a pronti pagato e quello più elevato a termine che il riportato le dovrà

corrispondere alla scadenza per riacquistare la proprietà dei titoli.

- per assicurare la temporanea disponibilità dei titoli al riportatore. Ad esempio, chi ha bisogno di azioni per rafforzare

la propria posizione in una prossima assemblea delle società, anziché acquistarle può prenderle a riporto. In tal caso

l'operazione risponde ad un interesse del riportatore, per cui il prezzo a termine è più basso di quello a pronti ed il

compenso è pagato dal riportatore al riportato (differenza dei prezzi). Si parla in tal caso di deporto.

Nel riporto la posizione del riportato è simile a quella dell'acquirente a termine di titoli di credito. Con norma analoga a

quella dettata per la vendita a termine, è perciò stabilito che tutti i diritti accessori (e gli obblighi) inerenti ai titoli dati a

riporto spettano al riportato, tranne il diritto di voto che, salvo patto contrario, va al riportatore (ciò consente il deporto).

Se una delle parti si rende inadempiente, l'altra può agire per l'esecuzione coattiva, secondo la disciplina di diritto

comune o secondo la speciale disciplina della liquidazione coattiva di borsa se ne ricorrono i presupposti. Se entrambe

le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che ha ricevuto al tempo della

stipulazione del contratto. Non è quindi possibile la risoluzione per inadempimento.

PARTE QUARTA - Ì TITOLI DI CREDITO

CAPITOLO TRENTUNESIMO: I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE

1. Premessa - I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione, che può avere il contenuto più vario, ma, nonostante la loro eterogeneità, sono disciplinati in modo

tendenzialmente uniforme; infatti, accanto ad alcune leggi speciali preesistenti al cc e che regolano tuttora alcune figure

tipiche di titoli di credito (cambiale, assegno bancario e circolare, titoli azionari), il cc ha introdotto una disciplina

generale dei titoli di credito, destinata a colmare eventuali lacune delle discipline speciali ed a fissare uno statuto

generale applicabile a tutte le nuove figure di titoli di credito create dalla prassi (titoli atipici). Si distinguono in

titoli di credito titoli di partecipazione

in senso stretto rappresentativi di merci rappresentano una situazione

(cambiale, assegni, obbligazioni), (fede di deposito, polizza di carico giuridica complessa ed i relativi

che danno diritto al nel pagamento ecc) che danno diritto alla riconsegna diritti, come le azioni o le quote di

di una somma di danaro di merci depositate o viaggianti partecipazione a fci

titoli individuali (cambiali ed assegni) titoli di massa (azioni e obbligazioni)

emessi ognuno per una distinta operazione rappresentano frazioni di uguale valore nominale di una unitaria

economica operazione economica di finanziamento ed attribuiscono uguali diritti

2. Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito - La legge non dà una nozione del titolo di credito, che deve

perciò essere ricavata dall'interprete a partire dalla loro fuzione tipica e costante, che è quella di rendere più semplice,

rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i rischi e gli inconvenienti della disciplina della

cessione del credito (artt.1260 ss.). Ciò è possibile grazie alla particolare disciplina giuridica cui sono assoggettati, che

si ispira alle regole di circolazione previste per i beni mobili, la cui proprietà si trasferisce con il semplice consenso ed il

cui acquirente è tutelato contro il rischio della mancanza di titolarità nei trasferente dalla regola possesso di buona fede

vale titolo (art.1153). La disciplina dei titoli di credito eleva il documento ad equivalente materiale del diritto, sia pure

sulla base di una finzione giuridica, che consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento, anziché il

diritto in esso menzionato. Ciò consente di stabilire un collegamento giuridico particolare fra documento (bene mobile)

e diritto in esso menzionato (entità immateriale): nel titolo di credito il diritto è incorporato nel documento, il che si

concretizza in 4 principi cardine fissati dalla disciplina generale dei titoli di credito.

a) principio dell'autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare (art.1994 cc, che ricalca l’art.1153): chi acquista

la proprietà del documento (cosa mobile) diventa titolare del diritto in esso menzionato anche se ha acquistato il titolo a

non domino (ad esempio, da un ladro), purché sia in buona fede ed entri in possesso del titolo, dato che per legge

l'acquisto della titolarità del diritto è un effetto dell'acquisto della proprietà del documento (a titolo derivativo o a titolo

originario). Sotto tale profilo la posizione del possessore è indipendente (autonoma) da quella del trasferente. Invece,

nella cessione del credito il cessionario nulla acquista se chi trasferisce il credito non è titolare dello stesso. 139

b) principi della letteralità e dell'autonomia in sede di esercizio del diritto cartolare (art.1993): chi acquista un titolo di

credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal tenore letterale del documento e che è di

regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titolo.

Mentre il cessionario del credito rischia di vedersi opposte tutte le eccezioni che il debitore poteva opporre al cedente,

chi acquista un titolo di credito acquista un diritto autonomo dalla posizione del dante causa anche sotto il profilo del

contenuto della pretesa azionabile. A lui sono opponibili solo le eccezioni reali, tassativamente indicate dall'art.1993.

c) funzione di legittimazione del titolo di credito (art.1992): chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di

credito, nelle forme prescritte dalla legge, è legittimato all'esercizio del diritto cartolare, cioè può pretendere la

prestazione dal debitore senza essere tenuto a provare l'acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del

diritto. D'altro canto, il debitore paga bene se paga in buona fede al possessore qualificato del titolo, anche se

questi non è il titolare del diritto.

Tale funzione, in verità non esclusiva dei titoli di credito, contribuisce a rendere più semplice e rapida la circolazione e

l'esercizio del credito poiché dispensa dall'osservanza delle formalità previste per la cessione per rendere la stessa

efficace nei confronti del debitore. Il debitore in base ad un titolo di credito può infatti pagare solo dietro presentazione

del titolo ed è dispensato dal controllare la validità e regolarità dei documenti che provano i successivi trasferimenti.

d) I vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere effettuati

sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo (art.1997).

Il titolo di credito è quindi un documento necessario e sufficiente per la costituzione, circolazione e esercizio del diritto

letterale ed autonomo in esso incorporato e per la costituzione di vincoli sullo stesso.

I 3 momenti salienti della vita di un titolo di credito sono: creazione del tìtolo, circolazione ed esercizio del diritto.

3. La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale - La creazione ed il rilascio

di un titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore

(rapporto fondamentale o causale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si conviene di fissare nel titolo di

credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione di rilascio o

esecutiva). Ad esempio, in una vendita con pagamento differito (rapporto causale) si pattuisce (convenzione

esecutiva) che il compratore rilasci al venditore un pagherò cambiario per importo corrispondente al prezzo

dovuto. Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, riproduce in forma semplificata

e schematizzata, secondo le indicazioni prescritte dalla legge, l'obbligazione derivante dal rapporto

fondamentale. Nell'esempio, la cambiale menzionerà solo l'obbligo dell'emittente (compratore) di pagare al

prenditore (venditore) una determinata somma (il prezzo) ad una determinata scadenza.

La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al

prenditore del titolo il diritto cartolare destinato a circolare. Nell'esempio, il diritto cartolare è il diritto al pagamento di

una somma di danaro da parte dell'emittente e sarà acquistato dal terzo cui la cambiale è trasferita dal primo prenditore,

immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale intercorso fra emittente e primo prenditore ( eccezioni ex

causa) trattandosi di eccezioni a lui personali (art.1993).

4. Titoli di credito astratti e causali - L'emissione di un titolo di credito presuppone sempre l'esistenza di un

rapporto fondamentale fra emittente e primo prenditore, ma la connessione tra esso ed il rapporto cartolare non

è identica per tutti i titoli di credito. Al riguardo, i titoli di credito possono distinguersi in 2 grandi categorie:

1) titoli astratti (o a letteraiità piena o completa), che possono essere emessi in base a qualsiasi rapporto

fondamentale e non contengono alcuna menzione del rapporto che in concreto ha dato luogo alla loro emissione

(cambiale, assegno bancario e circolare). Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato

esclusivamente dalla lettera del titolo: in essi manca infatti ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato

luogo all'emissione ed anche se apparisse è per legge irrilevante. Nei rapporti fra emittente e terzo prenditore resta

perciò preclusa in radice ogni possibilità di far riferimento ad altre fonti regolamentari, anche legali, per integrare

quanto risulta dalla lettera del titolo.

2) titoli causali (o a letteralità incompleta o per relationem), che possono essere emessi solo in base ad un certo tipo dì

rapporto fondamentale, predeterminato per legge (azioni e obbligazioni; quote di partecipazione a fci; titoli

rappresentativi di merce). In essi, il contenuto del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma

anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento, anche se non riprodotta nel

titolo. Ad esempio, per le obbligazioni, la società potrà opporre al terzo portatore una modifica delle condizioni del

prestito approvata dall'assemblea degli obbligazionisti, anche se la stessa non risulta dal titolo.

Anche ai titoli causali è applicabile il principio dell'autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio. Ad esempio, se il

sottoscrittore del prestito obbligazionario non ha versato la somma corrispondente, la società non potrà eccepire tale

circostanza al terzo portatore per contestarne il diritto al rimborso del capitale.

I titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di carico, duplicato della lettera di vettura) sono strumenti per

la circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali e si caratterizzano per il fatto che

l'obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose determinate ed analiticamente

descritte nel documento (ad esempio, 100q di grano di una data qualità). Essi attribuiscono al possessore:

a) il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate;

b) il loro possesso;

c) il potere di disporne mediante trasferimento dei titolo (art.1996). 140

Si discute se il vettore o il depositario possano opporre al terzo portatore che chiede la riconsegna, che la merce indicata

nel titolo non gli è stata mai consegnata o è difforme da quella ricevuta per il trasporto o in custodia (eccezioni ex

recepto); alcuni lo escludono, ritenendo che si tratti di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale. Inoltre,

anche chi propende per la soluzione affermativa, ritiene che l'opponibilità delle eccezioni ex recepto non contrasti con

l'autonomia del rapporto cartolare rispetto al rapporto sottostante, ma sia solo conseguenza della natura di cosa

determinata della prestazione promessa, che ne rende oggettivamente impossibile l'adempimento se non vi è stata

effettiva consegna. Resta quindi inopponibile al terzo possessore ogni altra eccezione desunta dalla disciplina

convenzionale del rapporto di trasporto o di deposito che ha dato luogo all'emissione del titolo, così come previsto

dall'art.1993.

5. La circolazione dei titoli di credito – Nei titoli di credito si distingue tra

- titolarità del diritto cartolare, che - legittimazione all'esercizio del diritto cartolare, che spetta al possessore

spetta al proprietario del titolo qualificato del titolo nelle forme prescritte dalla legge

Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e coincidono nella

stessa persona. Nel corso della circolazione del titolo si può tuttavia verificare una dissociazione delle due posizioni

reali sul titolo (proprietà e possesso) e di conseguenza fra chi è titolare del diritto cartolare (proprietario spossessato) e

chi è invece solo legittimato ad esercitarlo (possessore non proprietario). Al riguardo è necessario distinguere fra

1) circolazione regolare, che si ha quando il titolo viene trasferito dall'attuale proprietario ad altro soggetto in forza di

un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un preesistente rapporto causale fra le parti. Chi

trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere le eventuali altre formalità necessarie per attribuire

all'acquirente la legittimazione all'esercizio del relativo diritto. Ad esempio, in una vendita (rapporto fondamentale) si

può convenire che il compratore pagherà il prezzo mediante girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore

dovrà poi dare attuazione a tale accordo (negozio di trasmissione) girando l'assegno e consegnandolo al venditore

affinché questi lo possa riscuotere. È tuttavia opinione prevalente e preferibile che anche in materia di titoli di credito

trovi applicazione il principio consensualistico fissato in via generale dall'art.1376 per il trasferimento della proprietà di

una cosa materiale. Ne consegue che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il trasferimento della

proprietà del titolo ed il conseguente acquisto della titolarità del diritto. L'investitura dell'acquirente nel possesso

qualificato è per contro necessaria solo per l'attribuzione della legittimazione all'esercizio del diritto.

2) circolazione irregolare, che si ha quando la circolazione del titolo non è sorretta da un valido negozio di

trasferimento. Se un titolo dì credito è stato rubato, il possessore del titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e

la titolarità del diritto, che restano al derubato; ha però la possibilità di fatto di esercitare il diritto (legittimazione) e di

far circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi una dissociazione fra (proprietà) titolarità e (possesso) legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potrà esercitare azione di rivendicazione contro l'attuale

possessore e riottenere così il documento necessario ai fini della legittimazione e, se si tratta di titoli all'ordine o

nominativi potrà anche avvalersi della procedura di ammortamento. Se però il titolo perviene nelle mani di un terzo di

buona fede, questi non è soggetto a rivendicazione, ma diventa proprietario del titolo e titolare del diritto cartolare; l’ex

proprietario spogliato potrà esercitare solo azione di risarcimento nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

Perché si perfezioni l'acquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere 3 presupposti:

a) un negozio astrattamente idoneo b) l'investitura dell'acquirente nel c) la buona fede dell'acquirente;

a trasferire la proprietà del titolo, possesso del titolo, con l'osservanza cioè l'ignoranza, non dovuta a colpa

cioè valido ed efficace salvo che per delle formalità prescritte dalla relativa grave, del difetto di proprietà del

il difetto di titolarità del dante causa legge di circolazione (legittimazione) documento nell'alienante

6. La legge di circolazione – In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli

* al portatore (assegni bancari, libretti di deposito, azioni di risparmio, obbligazioni, quote di partecipazione a fondi

comuni, azioni di Sicav, titoli del debito pubblico), che recano la clausola al portatore e la cui emissione è ammessa

solo nei casi stabiliti dalla legge, poiché idonei a fungere da surrogato della moneta legale. Essi infatti circolano

mediante la semplice consegna del titolo ed il possessore è legittimato all'esercizio del diritto in essi menzionato in base

alla sola presentazione del titolo al debitore. Per i titoli al portatore non è, di regola, ammesso l'ammortamento.

* all'ordine (cambiale,assegno bancario e circolare, titoli rappresentativi di merci), che sono intestati ad una persona

determinata e circolano mediante consegna del titolo accompagnata dalla girata , cioè una dichiarazione scritta sul titolo

(di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere

nei confronti di altro soggetto (giratario). La girata può essere

- in pieno quando contiene il nome del giratario. La forma consueta è per me pagate a, con la sottoscrizione del girante.

- in bianco se non contiene il nome del giratario (di regola è costituita dalla sola firma del girante). Chi la riceve può:

a) riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona;

b) girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco;

c) trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In quest'ultimo caso la

circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo, come nei titoli al portatore, ma esso

resta sempre un titolo all'ordine, dato che il debitore è comunque tenuto a controllare almeno che la prima firma di

girata corrisponde al nome del primo prenditore. 141

La girata non può essere sottoposta a condizioni che, se apposte, si considerano non scritte. È nulla la girata parziale.

La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo, così mutando la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare.

Quando vi siano state più girate, l'attuale possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate: è

necessario cioè che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al

primo prenditore, e che l’ultima girata sia intestata al possessore o in bianco. Il debitore è tenuto a controllare solo la

regolarità formale delle girate, non la loro autenticità e validità.

Salvo diversa disposizione di legge (come per i titoli cambiari) o clausola contraria risultante dal titolo, la girata non ha

funzione di garanzia: il girante non è responsabile verso i giratari successivi per l'inadempimento dell'emittente. Il

giratario acquista nei confronti dell'emittente un diritto letterale ed autonomo ed è di regola libero di trasferire

ulteriormente il titolo. Il cc regola però due tipi di girata con effetti limitati:

- la girata per procura, nella quale il giratario assume la veste di rappresentante per l'incasso del girante. Titolare del

credito cartolare resta il girante, per cui, diversamente che nella girata pura e semplice, il debitore può opporre al

giratario per procura tutte e solo le eccezioni personali opponibili al girante; non quelle personali al giratario. Inoltre, il

giratario per procura non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

- la girata a titolo di pegno (o girata in garanzia o valuta in garanzia), che attribuisce al giratario un diritto di pegno

sul titolo, a garanzia di un credito che egli vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista perciò un diritto

autonomo, sia pure limitato: non sono a lui opponibili le eccezioni personali al girante ed egli può esercitare tutti i diritti

inerenti al titolo per il soddisfacimento del proprio credito verso il girante, ma non può trasferire ad altri il titolo, non

essendone il proprietario. Perciò, la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.

* nominativi, che sono titoli intestati ad una persona determinata. Essi si caratterizzano per la doppia intestazione, sul

titolo e in un apposito registro tenuto dall'emittente, necessaria a legittimare il possessore del titolo all'esercizio dei

relativi diritti. Possono essere titoli nominativi obbligazioni, quote di partecipazione a fci e titoli del debito pubblico. La

nominatività è obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle Sicav. E le azioni costituiscono la

categoria più diffusa di titoli nominativi, anche se soggette ad una disciplina parzialmente diversa da quella generale.

Per il trasferimento della legittimazione nei titoli nominativi è sempre necessaria la cooperazione dell'emittente,

dovendosi procedere al mutamento dell'intestazione non solo sul titolo, ma anche sul registro da questi tenuto. La

doppia annotazione del nome dell'acquirente può avvenire secondo due diverse procedure:

1) il transfert, che prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni (o il rilascio di un nuovo titolo), a cura e

sotto la responsabilità dell'emittente. Esso può essere richiesto

- dall'alienante, che deve esibire il titolo e provare la propria identità e la propria capacità di disporre (cioè, la capacità

di agire), mediante certificazione di un notaio o un agente di cambio (per le azioni, anche di una banca a ciò autorizzata)

- dall'acquirente, che deve esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il suo diritto (cioè l'acquisto del titolo), mediante

atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di cambio

2) il trasferimento mediante girata, nel quale la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi:

l'annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo e solo

quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo, l'acquirente può trasferire ad altri il titolo, mediante

ulteriore girata, dato che dal documento già risulta l'intestazione a suo favore.

La girata dei titoli nominativi, a differenza di quella dei titoli all'ordine

- deve essere datata, contenere l'indicazione del giratario (non può essere perciò in bianco) e deve essere sottoscritta

anche da quest'ultimo se il titolo non è interamente liberato. Deve inoltre essere autenticata da un notaio o un agente di

cambio o, per le azioni, anche da un funzionario di banca o da una Sim.

- attribuisce al possessore solo la legittimazione ad ottenere la legittimazione, cioè l'annotazione del trasferimento nei

registro dell'emittente. Solo in seguito a quest'ultima il giratario consegue la legittimazione all'esercizio dei diritti

inerenti al titolo; prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti dell'emittente.

Per i titoli azionari, la preventiva annotazione nel libro dei soci non è necessaria per l'esercizio dei diritti sociali: oggi, il

giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali

(prima solo il diritto di voto ed alla riscossione dei dividendi), fermo l'obbligo della società di aggiornare il libro soci.

9. L'esercizio del diritto cartolare. La legittimazione - La disciplina dei titoli di credito si caratterizza per la notevole

semplicità delle modalità di esercizio del diritto: il possessore qualificato del titolo può far valere il diritto cartolare nei

confronti del debitore senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il conseguente acquisto

della titolarità del diritto. Stabilisce infatti l'art.1992 che il possessore di un titolo di credito, legittimato nelle forme

previste dalla legge, ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo (legittimazione attiva). È

così spostato sul debitore l'onere di provare il difetto di titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento.

Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è

liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non è subordinata alla sua buona fede,

ma all'assenza di dolo o colpa grave, per cui egli è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato

(buona fede), ma anche quando, pur essendone a conoscenza, non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri per

contestare il difetto di titolarità o, quanto meno, non sia in grado di procurarseli con l'ordinaria diligenza.

10. Le eccezioni cartolari - Il regime delle eccezioni che il debitore cartolare può opporre al portatore dei titolo per

sottrarsi al pagamento è fissato dall'art.1993; esse si distinguono in:

1) eccezioni reali, opponibili a qualunque portatore del titolo 142

a) eccezioni di forma, cioè la mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena di

nullità (ad esempio, la mancanza nel titolo cambiario della denominazione cambiale)

b) eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principio della letteralità del diritto cartolare)

c) falsità della firma, nel senso che la sottoscrizione non è giuridicamente riferibile a colui che figura dal titolo

come debitore (compreso il caso di firma apposta da un omonimo; non invece la contraffazione autorizzata di

firma altrui)

d) difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell'emissione del titolo (immissione in circolazione)

e) mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione (es: nella cambiale la mancata levata del protesto)

2) eccezioni personali opponibili solo ad un determinato portatore: tutte le eccezioni non reali, tra cui:

a) eccezioni personali fondate su rapporti personali derivanti

- dal rapporto fondamentale (eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore;

- da altri rapporti personali con i precedenti possessori (ad esempio, concessione di una dilazione di pagamento),

opponibili solo a colui che è stato parte del relativo rapporto;

b) eccezioni personali in senso stretto che non trovano fondamento in un rapporto fra debitore e portatore del titolo. Tra

esse, l'eccezione di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore dei titolo che non ne ha acquistato

la proprietà (mancanza di un valido negozio di emissione o di trasmissione) o l'ha successivamente persa (vendita del

titolo senza consegna all'acquirente).

Tuttavia, per evitare abusi, è possibile opporre ai successivi possessori anche le eccezioni personali

- fondate su rapporti personali, se l'attuale possessore nell'acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del

debitore (art.1993, co.2). È questa l’exceptio doli, che richiede un accordo fraudolento (collusione) fra chi trasmette e

chi riceve il titolo o, almeno, lo specifico intento di quest'ultimo di danneggiare il debitore privandolo di eccezioni che

avrebbe potuto opporre al precedente possessore

- in senso stretto se in malafede o colpa grave; cioè se conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarità di un

precedente possessore (in applicazione dell'art.1994 per l'acquisto a non domino)

11. L'ammortamento - Portato alle estreme conseguenze, il principio dell'incorporazione dovrebbe comportare che

l'esercizio del diritto cartolare è precluso anche tu caso di perdita involontaria dei titolo (smarrimento, sottrazione o

distruzione). Invece, a favore di colui che ha perso il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che,

pur nel rispetto dell'esigenza primaria di sicurezza della circolazione, consentono di svincolare l'esercizio del diritto dal

possesso del titolo. Questi rimedi sono diversi per i titoli all'ordine o nominativi e per i titoli al portatore.

1) Per i titoli all'ordine e nominativi è previsto l'istituto dell'ammortamento, uno speciale procedimento diretto ad

ottenere la dichiarazione giudiziale (decreto di ammortamento) che il titolo originario non è più strumento di

legittimazione. Chi ha ottenuto l'ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto e,

se il titolo non è scaduto, ottenere dall'emittente un duplicato del titolo perduto. La procedura di ammortamento è

ammessa solo in caso di perdita involontaria del possesso e si articola in 2 fasi:

- la prima, essenziale: l'ex possessore denunzia al debitore della perdita del titolo e presenta ricorso al presidente del

tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, per richiederne l'ammortamento. Il presidente del tribunale, dopo gli

opportuni accertamenti sommari sulla verità dei fatti e sul diritto del denunziarne, pronuncia l'ammortamento con

decreto, che deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e notificato al debitore a cura del ricorrente. Con la notifica

del decreto, il titolo perde la sua funzione di legittimazione ed il debitore non è liberato se paga al detentore del titolo.

- la seconda, eventuale: il debitore non può però pagare neppure all'ammortante prima che siano decorsi 30gg dalla

pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale. Entro questo termine, infatti, il terzo detentore del titolo può

proporre opposizione contro il decreto di ammortamento depositando il titolo presso la cancelleria del tribunale.

Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l'accertamento della proprietà del titolo;

- se l'opposizione è accolta, si ha la revoca del decreto

- se invece è respinta, il decreto di ammortamento diventa definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente.

2) La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni tassativamente

previste per i titoli a circolazione ristretta (libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Allora, in caso di

- distruzione (provata) del titolo, il portatore ha diritto al rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente

- smarrimento o sottrazione del titolo (e di distruzione non provata), chi ha subito tali eventi e li abbia denunziati

all'emittente, dandone la prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo. Solo così,

infatti, il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.

12. Documenti di legittimazione e titoli impropri - I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti che hanno

solo una funzione di legittimazione, ma non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. L'art.2002 prevede

- i documenti di legittimazione, che servono solo ad identificare l'avente diritto alla prestazione (biglietti di viaggio,

di cinema o teatro, i biglietti della lotteria, gli scontrini di deposito di bagagli). Questi documenti legittimano il

possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello

stesso. Il diritto, se non è dichiarato incedibile, potrà perciò circolare solo nella forma e con gli effetti della cessione.

- i titoli impropri, che consentono il trasferimento del diritto senza l'osservanza delle forme proprie della cessione, ma

con gli effetti di quest'ultima (polizza di assicurazione all'ordine o al portatore). I titoli impropri agevolano la

circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore, ma non attribuiscono un diritto

letterale ed autonomo, dato che legittimano il possessore come cessionario del diritto documentato. 143

Ai documenti di legittimazione ed ai titoli impropri non si applicano gli artt.1993 e 1994, ma solo l'art.1992, dato che,

per quanto riguarda la sola legittimazione, essi svolgono funzione analoga a quella dei titoli di credito.

13. La gestione accentrata dei titoli di massa - Da tempo si avvertiva l'esigenza di meccanismi che consentano di

ridurre il movimento materiale dei titoli di massa a larga diffusione, per ridurre il rischio di furto o smarrimento degli

stessi ed evitare le complesse formalità connesse alla doppia annotazione ed i pericoli ed inconvenienti pratici dovuti

alla necessità di presentare i titoli alla società emittente per l'esercizio dei diversi diritti sociali.

A tali finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da

titoli. In base all'attuale disciplina, che sostituisce quella introdotta nel 1986:

- l'attività di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati è esercitata da apposite spa a statuto speciale

(le società di gestione accentrata: sga) che operano sotto la vigilanza della Consob e della Banca d'Italia, anche se allo

stato l'unico sistema operante è quello gestito dalla società Monte Titoli; anche la gestione accentrata dei titoli di Stato

(buoni del tesoro, certificati di credito, ecc.) è affidata alla Monte Titoli ed è disciplinata dal MEF con proprio

regolamento e dalle norme sul funzionamento del sistema di gestione accentrata degli altri strumenti finanziari

- sono ammessi al sistema azioni ed altri strumenti finanziari di emittenti privati (obbligazioni, quote di fondi comuni di

investimento, ecc.) individuati dalla Consob

Le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari

immessi possano o meno essere rappresentati da titoli.

•La gestione accentrata degli strumenti finanziari non dematerializzati è facoltativa e si fonda sulla custodia accentrata

dei titoli presso la sga in base ad un contratto di deposito titoli in amministrazione tra titolari e intermediari ammessi al

sistema (banche, Sim, Sgr, società emittenti) e che attribuisce all'intermediario-depositario la facoltà di procedere al

subdeposito presso la società di gestione accentrata. Si determinano così 2 distinti rapporti di deposito regolare fra loro

collegati e tutti i rapporti fra depositanti e sga sono intrattenuti tramite gli intermediari subdepositanti.

Questo sistema consente di sostituire la circolazione documentale con una dematerializzata fondata su scritture contabili

poste in essere dalla sga, che, per legge, producono gli effetti propri del trasferimento secondo la disciplina legislativa

della circolazione dei titoli di credito. L'accredito contabile è cioè equiparato ex lege al trasferimento materiale del titolo

e determina l'acquisto di un diritto cartolare autonomo da parte del beneficiario dell'ordine. Nel contempo, l'esercizio

dei diritti cartolari è svincolato dall'esibizione dei titoli custoditi dalla sga in quanto la legittimazione è attribuita dal

rilascio di apposite certificazioni attestanti la partecipazione al sistema e il diritto sociale esercitabile. In modo ancor più

semplice, per le azioni dematerializzate, la legittimazione del socio ad intervenire e votare in assemblea è attestata da

comunicazioni inviate direttamente dall'intermediario alla società.

Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli, che vengono pur sempre creati e rilasciati

dall'emittente e restano depositati presso la società di gestione.

•Una vera e propria dematerializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del documento cartaceo integralmente

sostituito da sistemi elettronici dì scritturazione, è stata invece introdotta dal d.lgs.n.213/98 per alcune categorie di

strumenti finanziari, che non possono più essere rappresentati da titoli:

- gli strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, ecc.) negoziati nei mercati regolamentati italiani

- gli strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri individuati dalla Consob

- i titoli di Stato

L'emissione e la circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati avviene esclusivamente attraverso il sistema di

gestione accentrata, con registrazioni contabili elettroniche che producono tuttavia ex lege effetti equivalenti a quelli

previsti dalla disciplina dei titoli di credito. Infatti, chi ha ottenuto la registrazione a suo favore, in base a titolo

idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari ed ha la legittimazione piena

ed esclusiva ad esercitare i relativi diritti. Inoltre, l'emittente potrà opporre al soggetto in favore dei quale è avvenuta la

registrazione solo le eccezioni personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti.

CAPITOLO TRENTADUESIMO: LA CAMBIALE

1. Cambiale tratta e vaglia cambiario - La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, seppur non esclusiva,

è quella di differire il pagamento di una somma di danaro. È quindi essenzialmente uno strumento di credito.

La cambiale è regolata dal r.d. n. 1669/33, con il quale è stata data attuazione in Italia alla Convenzione dì Ginevra del

1930 per l'unificazione internazionale del diritto cambiario; pertanto la sua disciplina è largamente coincidente in molti

paesi europei ed extraeuropei. Esistono due tipi di cambiale:

- la cambiale tratta , che ha la struttura di un ordine di pagamento emesso da una persona nei confronti di un'altra ed a

favore del portatore del titolo. In essa figurano 3 persone: il traente che dà l'ordine e per legge garantisce l'accettazione

ed il pagamento del titolo; il trattario che è il destinatario dell'ordine di pagamento e che diventa obbligato cambiario

principale solo in seguito all'accettazione; il prenditore che è il beneficiario dell'ordine di pagamento.

- il vaglia cambiario (o pagherò cambiario), che ha la struttura di una promessa di pagamento. In esso figurano solo 2

persone: l'emittente, che promette il pagamento assumendo la veste dì obbligato cambiario principale; il prenditore che

è il beneficiario della promessa di pagamento.

La cambiale tratta ed il pagherò, pur diversi per struttura, presentano alcuni caratteri fondamentali comuni, quali titoli

a) all'ordine; circolano quindi mediante girata.

b) astratti: la cambiale può essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o

dell'emittente nei confronti del prenditore, al fine di dare a quest'ultimo uno strumento per procurarsi temporaneamente

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disponibilità di danaro negoziando il titolo (ad esempio, scontandolo presso una banca). È questa la cambiale di favore,

nella quale il rapporto causale è costituito dal relativo accordo fra emittente e primo prenditore (convenzione di favore).

c) formali: solo il titolo che presenta le indicazioni prescritte dalla legge vale come cambiale e solo le

clausole previste dalla legge possono essere efficacemente apposte sulla cambiale

d) che possono e di regola incorporano una pluralità di obbligazioni:

- quelle del traente, dell'accettante, dei giranti, dei loro avallanti e dell'accettante per intervento, nella cambiale tratta;

- quelle dell'emittente, dei giranti e dei loro avallanti, nel vaglia cambiario.

e) esecutivi ed assistiti da particolari agevolazioni processuali per consentire al portatore un pronto

soddisfacimento in caso di mancato pagamento, purché siano state osservate le disposizioni tributarie in tema di imposta

di bollo.

2.I requisiti formali della cambiale - La cambiale è di consueto redatta su appositi moduli prestampatì, predisposti

dall'amministrazione finanziaria, con i quali viene assolta l'imposta di bollo. Il modulo bollato (o qualsiasi altro pezzo di

carta) è qualificabile come cambiale solo se contiene determinate indicazioni, fissate dagli artt.1 (tratta) e 100 (pagherò)

l.camb, volte a dare un contenuto standardizzato alla cambiale rendendola facilmente riconoscibile. Sono questi i

requisiti formali della cambiale, che si dividono in

essenziali la cui presenza è indispensabile naturali, eventualmente colmati da norme suppletive

- Denominazione di cambiale (o vaglia cambiario o - Scadenza. Se indicata, deve rientrare, a pena di

pagherò cambiario) inserita nel contesto del titolo ed nullità, in uno dei 4 tipi previsti dalla legge: a vista, a

espressa nella lingua in cui il titolo è redatto. certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso.

- Ordine (pagherete a) o promessa (pagherò a) Se omessa, la cambiale si considera pagabile a vista.

incondizionati di pagare una somma determinata, di regola - Luogo dove la cambiale è emessa. In mancanza, la

espressa in lettere e in cifre. In caso di discordanza, cambiale si considera sottoscritta nel luogo indicato

prevale la somma scritta in lettere (o la somma minore, se accanto al nome del traente o dell'emittente. Mancando

essa è scritta più volte, in lettere o in cifre). anche quest'ultima indicazione, la cambiale è nulla.

- Nome, luogo e data di nascita o CF di chi è designato a - Luogo di pagamento. In mancanza, la cambiale tratta

pagare (trattario), che può essere anche lo stesso traente. è pagabile nel luogo indicato accanto al nome del

- Luogo e data di nascita o del CF dell'emittente. trattario; il vaglia cambiario, nel luogo di emissione del

- Nome del primo prenditore, che nella cambiale tratta può titolo. È possibile indicare come luogo di pagamento

essere lo stesso traente. anche il domicilio di un terzo (ad esempio, di una

- Data di emissione della cambiale; ossia l'indicazione del banca) ed in tal caso la cambiale si dice domiciliata.

giorno in cui il titolo è messo in circolazione. - Il bollo, che non costituisce requisito di validità della

Sottoscrizione del traente o dell'emittente. A differenza di cambiale all'atto dell'emissione. La mancanza o

-

tutti gli altri requisiti, deve essere autografa (cioè apposta l'insufficienza originaria del bollo privano però la

manualmente dal traente o dall'emittente) e deve contenere cambiale della qualità di titolo esecutivo. La successiva

nome e cognome o almeno la ditta di colui che si obbliga. regolarizzazione fiscale è comunque necessaria affinché

È valida tuttavia la sottoscrizione nella quale il nome sia il portatore possa esercitare in giudizio i diritti

abbreviato o indicato con la sola iniziale. Lo stesso vale cambiari, ferma restando la perdita della qualità di

per ogni altra dichiarazione cambiaria. titolo esecutivo.

3. La cambiale in bianco - Il titolo privo di alcuno dei requisiti essenziali non vale come cambiale ma, ad eccezione

della sottoscrizione del traente o dell'emittente, non è necessario che tutti i requisiti siano presenti all'atto dell'emissione

del titolo: essi possono essere aggiunti dopo dal prenditore del titolo, purché essa sia completa al momento in cui il

portatore ne chiede il pagamento.

La cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali si chiama cambiale in bianco. Di regola, essa viene

emessa quando alcuni dati cambiari (ad esempio, importo e/o scadenza) non sono attualmente determinabili, ma lo

saranno in futuro in relazione allo svolgimento di un determinato rapporto frale parti, ed è accompagnata da un accordo

di riempimento fra emittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalità del successivo riempimento del

titolo. Il rischio di un riempimento abusivo (cioè difforme da quanto pattuito nell'accordo di riempimento) è

- limitato se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso l'accordo di riempimento: a questi

l'emittente potrà sempre opporre la violazione dell'accordo di riempimento, se prova in giudizio il riempimento abusivo.

- ben più grave se l'immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli accordi, lo giri ad un terzo.

Infatti, l'eccezione di abusivo riempimento è un'eccezione personale, non opponibile al terzo possessore a meno che

questi abbia acquistato la cambiale in malafede, ovvero abbia commesso colpa grave acquistandola. In difetto di tale

prova, il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento dei danni all'autore dell'abusivo

riempimento, esposto anche alle sanzioni previste per il reato di abuso di foglio in bianco.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo 3 anni dal giorno dell'emissione del titolo. Il

riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al quale il titolo sia pervenuto già completo.

4. Capacità e rappresentanza cambiaria - L'assunzione di obbligazione cambiaria costituisce sempre atto eccedente

l'ordinaria amministrazione, anche se tale non è il relativo rapporto sottostante. Pertanto:


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moati

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher moati di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Rispoli Marilena.

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