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Diritto Commerciale

Gloria Lorini

La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per

l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente

articolo.

Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria.

Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed

economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi

imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i

rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale

il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresi' che l'operazione ha

luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di

interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è

stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta

giorni che precedono l'assemblea. Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli

amministratori, è depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese.

In deroga all'articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo

sono utilizzate per l'acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell'articolo 2357 e 2357-bis

l'assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui

al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui

all'articolo 2437-ter, secondo comma. Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il

prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate

nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea.

Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni

proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a

terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al terzo

comma attesta altresi' che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società.

L'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo

non può eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo

bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di proprie azioni ai

sensi dell'articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme

impiegate e delle garanzie fornite è iscritta al passivo del bilancio.

La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare

azioni proprie in garanzia.

Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle

operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli

di società controllanti o controllate.

Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.

—> La fattispecie è il caso in cui la società finanzia un terzo e con i soldi che la società gli presta il

terzo compra azioni della società.

Es. La società ha 100€ che potrebbe investire ma fa un mutuo ad un terzo il quale investe in

azioni della società, che si trova come cespite finale le proprie azioni.

Disciplina più severa di quella dell'art.2357 perché se la società acquista azioni proprie come asse

ha le azioni proprie, ma se finanzia un soggetto terzo avrà come asse finale non solo le azioni

proprie ma anche altre.

Differenza rispetto all'art.2357:

- La differenza sta nel fatto che se la società vuole finanziare il terzo deve farsi autorizzare

dall'assemblea straordinaria. Va presentata una relazione da parte degli amministratori,

depositata 30 giorni primi e su questa i soci deliberano in sede straordinaria.

Bisogna avere una serie di dati relativi a queste operazioni del finanziamento.

I limiti quantitativi sono uguali a quelli dell'art.2357: utili e riserve che poi vanno epurati dalle azioni

proprie già depurate. Art.2361cc. 52

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Gloria Lorini “Partecipazioni”

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non

è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente

modificato l'oggetto sociale determinato dallo statuto.

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le

obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli

amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.

—> Non si può snaturare l'oggetto sociale. Se la società investe la maggior parte delle proprie

azioni in cespiti in misura prevalente all'oggetto sociale si richiede un passaggio in assemblea.

Il comma 2 si riferisce al caso in cui la società per azioni acquista partecipazioni di una società in

nome collettivo per cui è prevista la delibera dell'assemblea ordinaria.

STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI:

L'obiettivo è di patrimonializzare le società.

Le obbligazioni sono dei finanziamenti che dei soggetti fanno alla società, nient'altro che dei mutui

frazionati in tante parti rappresentate da dei certificati.

Ci può essere anche un unico obbligazionista e come tutti i mutui si ha il diritto di riavere indietro

tutti i finanziamenti più gli interessi e in base al rischio anche l'utile.

Il legislatore si è inventato un altro strumento di mezzo tra le obbligazioni e le azioni —> strumenti

finanziari partecipativi.

Gli strumenti finanziari partecipativi sono disciplinati da due norme sintetiche: sono forme di

partecipazione che soggetti terzi possono dare alla società apportando dei soldi senza diventare

azionisti e garantendosi dei diritti —> non si diventa azionisti.

I diritti che il soggetto riceve:

- Possibilità di ottenere la nomina di un amministratore;

- Diritto al dividendo;

- Diritti patrimoniali;

- Diritti amministrativi: il titolare non vuole diventare azionista ma vuole avere i dividendi.

- Diritti di voto: art.2346 comma 6 "Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto

da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti

patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli

azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che

conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di

circolazione." purché non nell'assemblea generale.

OBBLIGAZIONI (Art. 2410 e seguenti) Art.2411cc.

“Diritti degli obbligazionisti”

Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o in

parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società.

I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi

anche relativi all'andamento economico della società.

La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque

denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico

della società.

—> Descrive la natura dell'obbligazione: mutuo frazionato e rappresentato da certificati e come

tutti i contratti di mutuo è regolato da un contratto tra la società e obbligazionista —> prestito

obbligazionario o BOND. 53

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Obbligazione subordinata: art.2422 comma 1: obbligazione pagata solo dopo che siano pagati gli

altri.

Certificato che dura 5 anni e garantisce il 5% degli interessi, fissi o variabili in base a paramenti

oggettivi (comma 2).

La competenza ad emettere le obbligazioni è degli amministratori per facilitare l'operazione. I soci

non possono dire nulla su questo tema, tranne in due eccezioni:

1. I soci decidono che la competenza resta all’assemblea.

2. Caso delle obbligazioni convertibili: obbligazioni convertibili in azioni.

—>

3. Limiti all’emissione di obbligazioni art.2412cc. tutela sia della società che dei sottoscrittori.

Le obbligazioni convertibili in azioni:

Alla scadenza del termine per la restituzione del prestito obbligazionario, la società dovrà restituire

agli obbligazionisti il dovuto, ma potrebbe consentire una scelta agli obbligazionisti: invece di

riavere indietro i loro soldi questi potranno diventare azionisti della società e convertire, quindi, le

loro obbligazioni in azioni. Per ottenere questo risultato, la società emetterà un tipo particolare di

obbligazioni, le obbligazioni convertibili in azioni.

Gli obbligazionisti che acquisteranno tali titoli potranno quindi scegliere, e se la società è solida e

produce utili, potrebbe essere meglio diventare azionisti, e quindi soci, piuttosto che riavere

indietro i soldi del prestito obbligazionario.

Non è però possibile emettere normali obbligazioni e poi permettere all’obbligazionista di

convertire le obbligazioni in azioni, e ciò per un motivo fondamentale: emettere obbligazioni

convertibili in azioni, vuole anche dire consentire l’ingresso di nuovi soci, e quindi aumentare il

capitale sociale. Di conseguenza tutta la procedura di emissione di queste particolari obbligazioni

dovrà tener conto di questa esigenza, e sarà quindi più complessa di quella prevista per

l’emissione delle obbligazioni non convertibili.

Analizziamone, quindi, gli aspetti fondamentali.

Organo competente a emettere le obbligazioni convertibili: trattandosi di un’operazione che

comporta l’aumento del capitale sociale, la competenza è dell’assemblea straordinaria ma lo

statuto può delegare agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni

convertibili, fino a un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data

d’iscrizione della società nel registro delle imprese. In tal caso la delega comprende anche quella

relativa al corrispondente aumento del capitale sociale. Si può anche decidere di modificare lo

statuto per permettere la delega all’emissione di obbligazioni, ma questo potere è riconosciuto

agli amministratori per un periodo non superiore a cinque anni dalla data della deliberazione

dell’assemblea straordinaria che ha deciso di modificare lo statuto. La deliberazione non può

essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato.

Contenuto della delibera che decide l’emissione di obbligazioni convertibili: l’assemblea

straordinaria deve decidere il rapporto di cambio tra obbligazioni e azioni, il periodo e le modalità

della conversione; contestualmente si dovrà deliberare anche sull’aumento del capitale sociale

per l’ammontare corrispondente alle obbligazioni da convertire. Queste obbligazioni devono,

inoltre, essere offerte in opzione ai soci ( art. 2411 comma 1).

Contenuto del titolo obbligazionario: è quello previsto dall’art. 2414, ma in più sarà necessario

indicare il rapporto di cambio e le modalità di conversione. La delibera sarà iscritta nel registro

delle imprese, come accade in generale per tali delibere, e a questo punto si aspetterà la

scadenza del prestito per vedere cosa accade; vi saranno, almeno si spera, delle richieste di

conversione da parte degli obbligazionisti e gli amministratori nel primo mese di ciascun semestre

provvederanno a convertire le obbligazioni, emettendo le relative azioni; nel mese successivo (al

primo dei sei mesi) gli amministratori depositano nel registro delle imprese un’attestazione di

aumento del capitale sociale nella misura corrispondente alle obbligazioni convertite, e quindi alle

nuove azioni emesse. Fino a che l’iscrizione non è avvenuta, l’aumento di capitale non può essere

menzionato negli atti della società (art. 2444, comma 2). 54

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Gloria Lorini

Occupiamoci ora di una particolare operazione, la conversione anticipata.

La società, quando emette obbligazioni, non può ridurre il capitale sociale sotto i limiti stabiliti

dall’art. 2413, ma quando si tratta di obbligazioni convertibili, non solo deve rispettare quei limiti,

ma non può neppure deliberare né la riduzione volontaria del capitale sociale, né la modificazione

delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili. Neppure può procedere alla

fusione o alla scissione (2503 bis).

Ma è possibile superare questi divieti consentendo agli obbligazionisti di effettuare la conversione

anticipata delle obbligazioni in azioni prima dell’assemblea che deciderà sulla riduzione volontaria

del capitale sociale, o la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione

degli utili. In tal modo gli obbligazionisti, convertendo le obbligazioni, diverranno anticipatamente

azionisti, e come soci potranno intervenire e votare in quell’assemblea.

La società, per permettere la conversione anticipata, dovrà depositare un avviso presso il registro

delle imprese che permette agli obbligazionisti la conversione anticipata, almeno 90 gg. prima

della convocazione dell’assemblea.

Gli obbligazionisti interessati potranno convertire (anticipatamente) le loro obbligazioni entro 30

gg. dalla pubblicazione.

Se si tratta dei casi di fusione o scissione, agli obbligazionisti deve essere data facoltà, mediante

avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale almeno novanta giorni prima della iscrizione del

progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla

pubblicazione dell'avviso.

Veniamo a un altro problema, e chiediamoci se la società può fare altre operazioni, oltre a quella

che abbiamo visto, sul capitale sociale quando ha emesso obbligazioni convertibili.

Per la riduzione volontaria, abbiamo già visto che questa è possibile ma solo concedendo la

conversione anticipata.

Se però si vuole aumentare gratuitamente il capitale sociale, il rapporto di cambio è aumentato in

proporzione dell’aumento di capitale.

Se si riduce il capitale sociale per perdite, il rapporto di cambio sarà allora diminuito in

proporzione della diminuzione dal capitale sociale.

Se l’aumento del capitale è a pagamento, anche ai possessori di obbligazioni convertibili spetta il

diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione ( art. 2411 comma 1).

Articoli di riferimento obbligazioni convertibili:

2420-bis. Obbligazioni convertibili in azioni. 2420-ter. Delega agli amministratori.

2441. ( comma 1);

2503-bis. Obbligazioni.

Assemblea straordinaria e assemblee speciali:

Come abbiamo già visto, l’assemblea straordinaria non è un’altra assemblea, diversa da quella

ordinaria, ma è lo stesso organo che però decide su argomenti diversi e più “gravi” e con

maggioranze più elevate rispetto all’assemblea ordinaria. Di conseguenza le regole di

funzionamento sono di solito le stesse dell’assemblea ordinaria (procedimento assembleare,

rappresentanza, presidenza, soci che non possono votare), ma con delle particolarità che la legge

prevede, come nel caso del verbale che nell’assemblea straordinaria deve essere redatto da un

notaio. Cominciamo con le competenze dell’assemblea straordinaria e dopo vedremo i quorum, i

due elementi che caratterizzano l’assemblea straordinaria. Per il primo comma dell’art. 2365:

L'assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla

sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge

alla sua competenza.

Già da questo comma si capisce come le competenze dell’assemblea straordinaria siano in realtà

individuate caso per caso dal codice, ricordiamo l’aumento e la riduzione del capitale sociale,

l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni; in generale possiamo osservare che tutte le

decisioni più importanti sono affidate all’assemblea straordinaria, come anche le deliberazioni

sulla fusione, o la soppressione o istituzione di sedi secondarie. 55

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Ma, nonostante l’importanza delle decisioni da prendere, alcune competenze dell’assemblea

possono essere delegate, per scelta statutaria, all’organo amministrativo, e sono:

1) le deliberazione sulla fusione nel caso di fusione per incorporazione ( 2505 e 20505 bis); 2)

intuizione o soppressione di sedi secondarie;

3) riduzione del capitale sociale;

4) trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale;

5) emissione di obbligazioni convertibili in azioni;

6) aumento del capitale sociale nei casi previsti dall’art. 2443.

La pubblicità delle deliberazioni dell'assemblea straordinaria, o di quelle delegate agli organi

amministrativi, è disciplinata dall'art. 2436, in virtù del richiamo dell'ultimo comma dell'art, art.

2365.

Anche l'assemblea straordinaria necessita di determinati quorum, vediamo quali anche per le

società che non fanno ricorso al capitale di rischio.

prima convocazione: per il comma 2 dell'art. 2368 :" L'assemblea straordinaria delibera con il

voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza

più elevata" . In questo modo è chiaro che una delibera sarà approvata solo se più della metà del

capitale sociale voterà a favore, ma per fa questo dovrà essere anche presente; il quorum

costituivo sarà quindi lo stesso di quello deliberativo;

seconda convocazione (art. 2369 comma 3): più di un terzo del capitale sociale (quorum

costitutivo), mentre la delibera sarà approvata con il voto favorevole di almeno i 2\3 del capitale

presente in assemblea (quorum deliberativo)

Anche in seconda convocazione lo statuto può prevedere maggioranze più elevate (art. 2369

comma 3), tranne che per l'approvazione del bilancio e per la nomina delle cariche sociali.

Se però la deliberazione riguarda (art. 2369 comma 5): 1. Il cambiamento dell'oggetto sociale;

2. La trasformazione della società;

3. Lo scioglimento anticipato della società;

4. Il trasferimento della sede sociale all'estero; 5. L'emissione di azioni privilegiate;

I quorum deliberativi saranno diversi:

Prima convocazione: più di 1/3 del capitale sociale;

Seconda convocazione: più di 1/3 del capitale sociale.

Occupiamoci ora dei quorum necessari alle società che fanno ricorso al capitale di rischio, e

ricordiamo quanto abbiamo già detto in occasione dello studio dell'assemblea ordinaria,

riportando il primo comma dell'art. 2369 novellato dal d.lgs. 27\2010.

Se all’assemblea non è complessivamente rappresentata la parte di capitale richiesta dall’articolo

precedente, l’assemblea deve essere nuovamente convocata. Salvo che lo statuto disponga

diversamente, le assemblee delle società, diverse dalle società cooperative, che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio, si tengono in unica convocazione alla quale si applicano, per

l'assemblea ordinaria, le maggioranze indicate dal terzo e quarto comma, nonché dell'articolo

2368, primo comma, secondo periodo, e per l'assemblea straordinaria, le maggioranze previste

dal settimo comma del presente articolo. Restano salve le disposizioni di legge o dello statuto che

richiedono maggioranze più elevate per l'approvazione di talune deliberazioni.

Come si vede per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, anche per l'assemblea

straordinaria la regola sarà l'unica convocazione, mentre l'eccezione, statutaria, sarà nella

seconda convocazione o anche in convocazioni successive alla seconda, sempre per previsione

dello statuto.

Vediamo allora quali i quorum di questa unica convocazione.

È necessaria la presenza di almeno 1\5 del capitale sociale (quorum costitutivo) o la maggiore

percentuale prevista dallo statuto; la delibera sarà approvata con il voto favorevole di almeno i 2\3

del capitale presente in assemblea (quorum deliberativo). Lo statuto (o la stessa legge) può

comunque prevedere maggioranze più elevate per l'approvazione di talune deliberazioni.

Le assemblee speciali.

I titolari di strumenti finanziari che hanno diritti amministrativi, e categorie di azionisti (diversi da

quelli possessori di azioni ordinarie) hanno una loro assemblea, che funziona secondo le regole

previste per l’assemblea straordinaria (art. 2376). 56

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Se l’assemblea generale degli azionisti intende prendere delle decisioni che pregiudicano

categorie di azionisti o titolari di strumenti finanziari, le relative delibere devono essere approvate

anche dalle loro assemblee speciali. Nulla è detto, però, sulle conseguenze del mancato rispetto

di questa regola.

Invalidità:

Annullabilità delle delibere assembleari:

Da determinati soggetti: amministratore, consiglio di sorveglianza, collegio sindacale, soci

• assenti, astenuti o dissenzienti che abbiamo raggiunto un determinato quorum previsto dalla

legge

- Entro 90 giorni

- Possibilità di sanatoria

Nullità delle delibere assembleari:

possono essere impugnate da chiunque ne abbia interesse

- Entro 3 anni

- Possibilità di sanatoria e convalida

Annullabili sono le delibere prese non in conformità della legge o dello statuto; nulle sono quelle

prese per mancata convocazione dell’assemblea, mancanza del verbale e per impossibilità o

illiceità dell’oggetto.

Chi impugna ha una tutela risarcitoria -> pagamento di una somma di denaro.

Art. 2377 c.c.

“Annullabilità delle deliberazioni”

Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e

dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o

dissenzienti.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello

statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od

astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal

collegio sindacale.

L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante

azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che

rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale

nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il

cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo

requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee

speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle

azioni della categoria.

I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma

precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a

proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro

cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo

statuto.

La deliberazione non può essere annullata:

1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo

che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare

costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369;

2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo

che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai

fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano

l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della

deliberazione. 57

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L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel

termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se

questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro novanta

giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio

del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo.

L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed

obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio

di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria

responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona

fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione.

L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la

deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della

legge e dello statuto (2). In tal caso il giudice provvede sulle spese di

lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento

dell'eventuale danno.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della

deliberazione sostituita. 58

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Il legislatore per le società per azioni impone che vi sia un’organizzazione di tipo corporativo, volta

a garantire un esercizio più efficiente dell’attività d’impresa.

La S.p.a. è composta quindi da diversi organi:

- Assemblea dei soci

- Organo di amministrazione

- Organo di controllo

GLI AMMINISTRATORI

1

Gli amministratori delle S.p.a. agiscono nell’interesse di altri o, nel caso in cui siano azionisti,

agiscono nell’interesse anche di altri. Il loro potere è necessariamente caratterizzato da amplissimi

margini di discrezionalità la cui riduzione sarebbe rischiosa perché porterebbe alla diminuzione

della dinamicità e della potenziale efficienza della gestione. D’altro lato però, si corre il pericolo

che gli amministratori si approfittano del potere di discrezionalità di cui godono e facciano scelte

che soddisfino più un loro interesse piuttosto che quello della società che amministrano. Per

questa ragione il legislatore ha previsto un articolato sistema di controlli interni ed esterni alla

società volto a ridurre il rischio che gli amministratori non osservino i principi di corretta

amministrazione e che non perseguano l’interesse della società.

Con interesse della società si intende l’interesse che fa capo alla generalità dei soci anche se

ovviamente non bisogna dimenticare che i soci non sono portatori di interessi omogenei ma di

una pluralità di interessi diversi. Inoltre, gli amministratori, nello svolgimento della loro attività

devono anche tener conto e tutelare gli interessi degli altri soggetti, dei terzi, che hanno o che

possono avere rapporti con la società (soprattutto i creditori sociali). Non si tratta di interessi

sociali ma devono comunque essere tenuti in considerazione.

La dimensione della società, il numero dei soci, il rapporto tra i soci (= la proprietà) e gli

amministratori (= la gestione), il fatto che si tratti di una società aperta o che faccia ricorso al

capitale di rischio , incidono sul modello di governo societario inclusi i sistemi di controllo interni

2

ed esterni.

Consiglio di Amministrazione

1

Le società per azioni possono essere di dimensioni diverse, ne abbiamo di piccole, spesso anche a gestione familiare, e ne abbiamo di medie e grandi e a

volte, si potrebbe dire, di grandissime.

Nelle società più piccole normalmente l'amministrazione è affidata a un solo amministratore, l'amministratore unico, ma nelle società di dimensioni

maggiori, spesso l’amministrazione è affidata a un organo, il consiglio di amministrazione, dove i diversi membri dell'organo, cioè del consiglio, spesso

rappresentano gli azionisti di maggioranza della società, azionisti che a volte sono portatori di interessi diversi e che vogliono che tali interessi siano

adeguatamente rappresentati nell'ambito del consiglio di amministrazione.

Il consiglio di amministrazione è quindi l'organo collegiale cui è affidata la gestione della società, agisce sotto la direzione di un presidente nominato fra i

suoi membri, sempre che l'assemblea non vi abbia già provveduto.

Il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, coordina i lavori, e provvede affinché i consiglieri siano adeguatamente

informati sulle materie all'ordine del giorno delle riunioni del consiglio.

Trattandosi di un organo collegiale, deve funzionare secondo le regole di tali organi; ricordiamo gli organi collegiali normalmente funzionano attraverso

delle deliberazioni che sono prese dall'organo stesso, con un determinato numero di voti favorevoli.

Affinché la deliberazione sia presa, non basta che vi siano semplicemente dei voti favorevoli, è anche necessario che siano presenti un certo numero di

membri dell'organo affinché si possa votare.

Si parla quindi di quorum, ed esattamente di quorum costitutivo, se facciamo riferimento al numero minimo dei membri dell'organo collegiale che devono

essere presenti affinché si possa prendere una qualsiasi delibera, e quorum deliberativo, che invece fa riferimento (una volta che il quorum costitutivo sia

stato raggiunto) alle maggioranze necessarie affinché una delibera sia approvata.

Nel consiglio di amministrazione è stabilito che per deliberare (quorum costitutivo) è necessaria la presenza di almeno la maggioranza dei componenti del

consiglio, salvo che lo statuto non ne preveda un numero superiore; quindi se il consiglio di amministrazione è composto di sei membri, il quorum

costitutivo sarà raggiunto quando saranno presenti alla riunione almeno quattro consiglieri.

Una volta che tale quorum sia stato raggiunto bisognerà vedere il quorum deliberativo, e le deliberazioni potranno essere prese a maggioranza assoluta

dei presenti, salvo che lo statuto non abbia disposto diversamente.

Come accade per la maggioranza degli organi collegiali, per prendere una delibera sarà necessario riunirsi per deliberare, è però possibile che le riunioni

del consiglio possano tenersi attraverso mezzi di telecomunicazione, normalmente in videoconferenza, ma non è ammesso il voto per rappresentanza.

Ora può sembrare ovvio che quando vi siano più amministratori le decisioni debbano essere prese attraverso delle riunioni, ma in realtà non è sempre

così, perché nelle società di persone tali riunioni non sono necessarie, e nella società a responsabilità limitata non sempre è necessario riunire il consiglio

di amministrazione per decidere.

Vi sarà quindi la delibera presa al consiglio di amministrazione, ma queste delibere (se in contrasto con lo statuto o con la legge) potranno essere

impugnate dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della deliberazione, con atto di citazione, innanzi al tribunale dove ha sede

la società.

Anche i singoli soci possono impugnare entro 90 giorni le deliberazioni del consiglio, ma solo quando siano lesive dei loro interessi; normalmente in questi

casi si seguirà la procedura simile a quella prevista per l'impugnativa delle delibere assembleari, e comunque, sono fatti salvi i diritti acquistati in buona

fede dei terzi in base agli atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

Articoli di riferimento consiglio:

2380-bis. Amministrazione della società. 2388. Validità delle deliberazioni del consiglio.

2 Si distingue tra società non quotate (società chiuse), società quotate (società aperte) e società che fanno ricorso al capitale di rischio. A quest’ultima

categoria fanno parte tutte le società quotate e quelle non quotate che abbiano una diffusione rilevante dei propri titoli tra il pubblico —> è necessario che

il patrimonio non sia inferiore a 5.164.569€ e che il numero di azionisti o obbligazionisti sia superiore a 200. 59

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Di conseguenza il legislatore ha offerto ai soci, in funzione alle loro esigenze, la scelta fra altri e

diversi modelli di governo societario oltre a quello tradizionale che era l’unico previsto nel codice

del 1942. I soci possono scegliere tra tre modelli alternativi ma non vi possono apportare

sostanziali modifiche in quanto il legislatore ha previsto una serie di elementi vincolati. Le

alternative si caratterizziamo per il diverso modo in cui sono distribuite le funzioni di

amministrazione e di controllo.

I diversi sistemi di amministrazione e di controllo sono ugualmente efficaci ad assicurare che la

società sia gestita in maniera corretta ed efficiente.

Tutte le S.p.a. possono scegliere uno dei tre diversi modelli di amministrazione e di controllo:

1. Modello tradizionale —> se lo statuto non dispone diversamente la società è organizzata con

il sistema di amministrazione e di controllo tradizionale (art. 2380 c.c.)

2. Modello dualistico —> lo statuto può optare per questo modello o per quello monistico in

alternativa a quello tradizionale. (artt. 2409-octies ss. c.c.)

3. Modello monistico (artt. 2409-sexiesdecies ss. c.c.)

Art. 2380 c.c.

“Sistemi di amministrazione e di controllo”

Se lo statuto non dispone diversamente, l'amministrazione e il controllo

della società sono regolati dai successivi paragrafi 2, 3 e 4.

Lo statuto può adottare per l'amministrazione e per il controllo della

società il sistema di cui al paragrafo 5, oppure quello di cui al

paragrafo 6; salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la

variazione di sistema ha effetto alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo.

Salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno

riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al

consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione.

MODELLO MODELLO DUALISTICO MODELLO MONISTICO

TRADIZIONALE

Nomina Gli organi di gestione e Il consiglio di L’organo amministrativo,

di controllo sono sorveglianza (l’organo di il consiglio di

nominati dall’assemblea controllo) è nominato amministrazione, è

dei soci. dall’assemblea dei soci. nominato dall’assemblea

Il consiglio di gestione dei soci. L’organo di

(l’organo di gestione) controllo, il comitato per

viene nominato dal il controllo sulla

consiglio di sorveglianza. gestione, è nominato dal

consiglio di

amministrazione

nell’ambito dei suoi

stessi componenti

indipendenti.

consiglio di

Organo di gestione Può essere unipersonale L’organo di gestione, il Il

unico) consiglio di gestione, amministrazione,

(amministratore è

di

o collegiale (consiglio necessariamente organo necessariamente

amministrazione). collegiale. collegiale.

collegio sindacale consiglio di comitato per il

Organo di controllo Il è Il Il

sorveglianza controllo sulla

necessariamente un è un gestione,

organo collegiale. organo necessariamente organo

collegiale necessariamente

collegiale. 60

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il controllo contabile Nei casi individuati dalla È necessariamente È necessariamente

(revisione legale dei legge (art. 2409-bis) al affidato ad un revisore affidato ad un revisore

conti) collegio sindacale esterno. esterno.

possono essere affidati

sia i controlli gestionali

che il controllo contabile.

Negli altri casi deve

essere affidato ad un

revisore contabile.

Art.2409-bis c.c.

“Revisione legale dei conti”

La revisione legale dei conti sulla società è esercitato da un revisore

legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti

nell'apposito registro.

Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio

consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia

esercitata dal collegio sindacale. In tale caso il collegio sindacale è

costituito da revisori legali iscritti nell'apposito registro.

L’azione di ciascun organo è oggetto di una rete di controlli interni ed esterni volti a prevenire e a

reprimere il compimento di atti illeciti e dannosi per la società e per i terzi.

In caso di compimento di atti illeciti sono previste delle responsabilità a carico degli organi sociali:

Responsabilità civile per i danni arrecati alla società, ai creditori e ai terzi;

• Responsabilità verso la pubblica amministrazione per la violazione dei precetti imposti

• nell’interesse pubblico;

Responsabilità penale nel caso in cui l’illecito commesso venga ritenuto meritevole di una

• sezione più grave.

La normativa di riferimento di tutti i modelli di governo societario è rinvenibile nella disciplina del

sistema tradizionale. Infatti, l’art. 2380 c.c. all’ultimo comma prevede che ogni riferimento agli

amministratori si applica anche ai membri del consiglio di amministrazione e a quelli del consiglio

di gestione.

Art. 2380-bis c.c. —> la gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori i quali

compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Nessun altro organo, se

non in situazione eccezionali e disciplinate dalla legge, può compiere atti di gestione.

L’attività di gestione si sostanzia nel compimento di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione

dell’oggetto sociale.

Tra queste rientrano:

- Le strategie funzionali al perseguimento dell’oggetto sociale —> elaborazione di piani

strategici, economici e finanziari, politiche di attuazione delle strategie delineate…

- L’adempimento di tutti gli obblighi che la legge impone alla società —> verso la Consob per le

società quotate, in materia di sicurezza sul lavoro per le imprese che hanno lavoratori

dipendenti, la redazione del bilancio di esercizio…

Nelle S.p.a. l’amministrazione può essere affidata anche a non soci.

Lo statuto può limitarsi ad indicare un numero di amministratori massimo e minimo, in questo

caso la legge prevede che spetti all’assemblea la determinazione del numero.

I lavori del consiglio di amministrazione sono coordinati da un presidente nominato tra i suoi

membri dall’assemblea dei soci o dal consiglio di amministrazione stesso se l’assemblea non vi

ha provveduto. 61

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2380-bis c.c.

“Amministrazione della società”

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i

quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto

sociale.

L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono

il consiglio di amministrazione.

Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica

solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta

all'assemblea.

Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il

presidente, se questi non è nominato dall’assemblea.

Nomina e revoca:

La nomina degli amministratori spetta all’assemblea ordinaria con eccezione dei primi

amministratori che sono nominati nell’atto costitutivo. A questa regola generale lo stesso art. 2383

c.c. prevede delle eccezioni: lo statuto può riservare la nomina di un componente dell’organo di

gestione ai portatori di strumenti finanziari e, nelle società che non fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, lo Stato o altri enti pubblici possono nominare un numero di amministratori o di

membri dell’organo di controllo proporzionale alla loro partecipazione al capitale sociale.

Gli amministratori possono essere nominati per un periodo massimo di tre esercizi: la scadenza

dell’esercizio di regola (salvo che lo statuto non preveda diversamente) coincide con la data

dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio di carica. Gli

amministratori possono essere rieletti.

Nel mese di marzo si riuniscono i membri del consiglio di amministrazione per la redazione del

bilancio di esercizio e verso la fine di aprile viene approvato dall’assemblea ordinaria. Questo

momento coincide con quello in cui vengono rinnovati gli organi sociali (di regola non ogni anno,

ma dopo due o tre esercizi massimo). Art. 2383 c.c.

“Nomina e revoca degli amministratori”

La nomina degli amministratori spetta all'assemblea, fatta eccezione per

i primi amministratori, che sono nominati nell'atto costitutivo.

Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a

tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro

carica.

Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello

statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque tempo, anche se

nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al

risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa.

Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori

devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per

ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il

domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la

rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o

congiuntamente.

Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori

che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi

dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la

società provi che i terzi ne erano a conoscenza. 62

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Per essere nominati amministratori di una società in generale non occorrono requisiti generali ma

vi sono delle cause che se sussistenti determinano la ineleggibilità a priori o la decadenza a

posteriori degli amministratori (art. 2382 c.c.).

Non possono essere eletti o se eletti decadono coloro che sono sottoposti a provvedimenti di

inabilitazione, interdizione, fallimento, condanna che comporta l’interdizione anche temporanea

dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare uffici direttivi.

Lo statuto può però prevedere dei particolari requisiti di onorabilità, professionalità e

indipendenza. Art. 2382 c.c.

“Cause di ineleggibilità e di decadenza”

Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo

ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato

condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai

pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Il rapporto tra amministratore e società ha natura contrattuale, si tratta di un tipo contrattuale

autonomo simile al contratto di mandato. Il contenuto è regolato della legge ma può essere in

parte integrato o modificato dall’atto costituito della società.

Le principali differenze con il contratto di mandato sono due:

a. L’oggetto del mandato è limitato al compimento di determinati atti giuridici mentre nel

contratto di amministrazione l’oggetto è la gestione dell’impresa.

b. A differenza del contratto di mandato in cui il mandatario deve seguire le istruzioni impartite

dal mandante, gli amministratori non sono assoggettabili alle istruzioni di alcun organo.

Il contratto tra amministratore e società è un contratto a tempo determinato che vincola le parti

per la durata pattuita e ha natura onerosa.

Tuttavia, siccome sussiste un rapporto fiduciario tra gli amministratori e i soci (in quanto gli

amministratori sono soggetti che gestiscono il patrimonio altrui e cioè il patrimonio dei soci, dei

proprietari della società), l’assemblea può revocare gli amministratori in qualsiasi momento.

L’eccezione a questa regola è data dalla revoca degli amministratori nominati dallo Stato o da enti

pubblici —> spetta soltanto all’ente che gli ha nominati.

Per quanto riguarda invece gli amministratori nominati dai portatori di strumenti finanziari si ritiene

che il potere di revoca spetti all’assemblea ma la nomina del sostituto spetta ai portatori degli

strumenti finanziari.

La revoca può anche essere immotivata: in questo caso la società sarà tenuta a risarcire il danno

all’amministratore revocato. Il danno risarcibile di regola ammonta ai compensi che

l’amministratore avrebbe dovuto percepire fino allo scadere del suo mandato. A questa somma si

aggiunge l’eventuale danno qualora la revoca avvenga in maniera da ledere la reputazione.

L’obbligo risarcitorio non sussiste nel caso in cui l’amministratore sia revocato per giusta causa .

3

Un’ipotesi regolata di giusta causa della revoca dell’amministratore è quella della violazione del

divieto di concorrenza (art. 2390 c.c.) —> divieto di assumere la qualità di socio illimitatamente

responsabile o di ricoprire la carica di amministratore in società concorrenti, nonché di esercitare

per conto proprio o di terzi un’attività concorrente, salvo che non vi sia un’apposita autorizzazione

deliberata dall’assemblea.

L’inosservanza di questo divieto determina non solo la sussistenza di giusta causa di revoca ma

anche una responsabilità a suo carico per i danni arrecati.

L’incarico di amministratore finisce, oltre che per revoca, per decorso del termine, morte, causa di

decadenza sopravvenuta o per rinunzia da parte dell’amministratore stesso.

Rinunzia: deve essere comunicata per iscritto all’intero consiglio di amministrazione e al

• presidente dell’organo di controllo. Ha effetto immediato se permane la maggioranza degli

amministratori nominati dall’assemblea, altrimenti ha effetto dal momento in cui la maggioranza

è stata ricostituita.

Decorso / scadenza del termine: la cessazione degli amministratori ha effetto dal momento in

• cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito.

3 Con il termine “giusta causa” ci si riferisce ad una causa che non consenta la prosecuzione neppure provvisoria del

rapporto. 63

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Si deduce quindi che l’amministratore resta in carico in regime di prorogatio sia nell’ipotesi in cui

l’intero consiglio debba essere rinnovato (quando cioè termina l’esercizio), sia nel caso in cui

l’organo di gestione debba essere rinnovato solo parzialmente (nel caso in cui venga meno la

maggioranza per effetto della rinunzia di un amministratore).

Quando la cessazione di un amministratore avviene nel corso del mandato, la sua sostituzione

può avvenire con una deliberazione ad opera dello stesso consiglio di amministrazione —> c.d.

“cooptazione”. La nomina deliberata dal consiglio di amministrazione viene approvata dal collegio

sindacale. L’istituto della cooptazione presuppone che sia rimasta in carica la maggioranza degli

amministratori nominati dall’assemblea. Gli amministratori nominati attraverso quest’istituto

rimangono in carica fino all’assemblea successiva nella quale saranno i soci a confermare le

nomine o a nominare amministratori diversi.

Nel caso in cui sia venuta meno la maggioranza, quelli rimasti in carica convocano l’assemblea

nel più breve tempo possibile affinché provveda alla nomina dei mancanti. Gli amministratori

nominati restano in carica fino alla scadenza dell’intero consiglio.

Lo statuto può prevedere che la cessazione di alcuni amministratori faccia cessare l’intero

stabunt, simul cadent”.

consiglio con la clausola “simul —> clausola volta ad assicurare che sia

sempre riservata all’assemblea la nomina degli amministratori.

In questo caso gli amministratori rimasti in carica o, se lo statuto cosi dispone, il collegio

sindacale, dovranno convocare l’assemblea per il rinnovo dell’intero organo amministrativo.

Di regola è la maggioranza che nomina l’intero organo di gestione. L’art. 2368 c.c. prevede la

possibilità che lo statuto contenga delle norme particolari per la nomina (—> questa previsione

costituisce un obbligo nelle società quotate). Può essere introdotto un sistema di votazione che

consenta anche alla minoranza di nominare alcuni amministratori.

Occorrerà prevedere che la relativa clausola statutaria non possa essere modificata dalla

maggioranza (altrimenti potrebbe abrogarla e ripristinare il sistema maggioritario puro e prevedere

dei meccanismi di sostituzione degli amministratori nominati dalla minoranza che siano venuti

stabunt, simul cadent”.

meno —> a questo fine si una spesso la clausola “simul

Fuori dalle eccezioni previste dalla legge la nomina degli amministratori deve restare di esclusiva

competenza dell’assemblea e non può essere delegata a singoli gruppi di soci, agli

amministratori, né a terzi.

Il compenso degli amministratori: Art. 2389 c.c.

“Compensi degli amministratori”

I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del

comitato esecutivo sono stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea.

Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli

utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo

predeterminato azioni di futura emissione.

La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in

conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione,

sentito il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede,

l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione

di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari

cariche.

l rapporto di amministrazione non può essere considerato (soprattutto per il bagaglio di

responsabilità) come gratuito —> l’amministratore ha diritto al compenso anche se questo non è

stato determinato. Per il semplice fatto di essere nominati amministratori matura il diritto al

compenso che viene stabilito o dall’assemblea nel momento della nomina (cioè quando

l’assemblea si riunisce per la nomina) o nell’atto di nomina. Tuttavia un conto è il compenso che

spetta a tutti gli amministratori e un conto è la remunerazione che spetta agli amministratori

incaricati di particolare compiti. 64

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

(C’è sempre un capo azienda che può essere l’amministratore delegato o il presiedete) —>

4

questi soggetti soprattutto in virtù di deleghe espresse hanno diritto di essere remunerati. Questa

remunerazione viene determinata dal consiglio di amministrazione il quale decide come

remunerare alcuni dei suoi membri (i destinatari di particolari incarichi).

La legge prevede che la remunerazione degli amministratori possa essere costituita in tutto o in

parte da una partecipazione agli utili o dall’attribuzione del diritto a sottoscrivere a prezzo

determinato azioni di futura emissione —> le c.d. stock option. Va qui precisato che non essendo

stato modificato l’ultimo comma dell’art. 2441 c.c., le deliberazioni assembleari in tal senso

richiederanno una congrua motivazione alla luce dell’interesse sociale richiamato dal co.5 del

medesimo articolo e l’applicazione delle maggioranze affollate richieste. “Con deliberazione

dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee

straordinarie può essere escluso il diritto di opzione per le azioni di

nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti

della società o di società che la controllano o che sono da essa

(—> co. ultimo art. 2442 c.c.).

controllate”

Gli amministratori hanno il diritto di essere ricompensati per l’opera svolta. Se l’assemblea non

provvede alla determinazione del compenso dovuto o vi provveda in misura inadeguata,

l’amministratore può ottenere una determinazione giudiziale della sua remunerazione.

Naturalmente l’amministratore può rinunziare, espressamente o tacitamente, al compenso ed

accettare di prestare la propria opera gratuitamente.

La struttura dell’organo amministrativo:

L’organo amministrativo può essere costituito da un singolo amministratore o da più persone:

A. Singolo amministratore —> amministratore unico: questi esercita tutti i poteri di gestione e di

rappresentanza nei limiti imposti dalla legge e dallo statuto, sotto il controllo del collegio

sindacale ed eventualmente dei revisori esterni.

B. Più amministratori —> consiglio di amministrazione: le decisioni vengono adottate con il

metodo collegiale facendo ricorso ad una riunione nella quale si richiede che ciascuno dei

membri del consiglio possa contribuire al dibattito, farsi un’opinione, esprimere un punto di

vista e votare di conseguenza. Oggi lo statuto può prendere che la partecipazione alla riunione

avvenga non solo attraverso la classica conferenza personale ma anche attraverso mezzi di

telecomunicazione (art. 2388 c.c.). La giurisprudenza ritiene che la partecipazione alla riunione

possa avvenire con qualsiasi mezzo che consenta di raggiungere l’assoluta certezza

sull’identificazione dei partecipanti e che li metta in condizione di prendere parte al dibattito.

Comitato Esecutivo e Amministratore Delegato

4

Come abbiamo visto, è possibile che nella società vi sia un consiglio di amministrazione cui è affidata collegialmente la gestione della società.

Può tuttavia accadere che il consiglio decida, se ciò è possibile per statuto o volontà dell'assemblea, di delegare le proprie attribuzioni a più

amministratori insieme o ad alcuni o uno solo dei suoi membri, per gestire la società in maniera più agile abbiamo, quindi:

a) comitato esecutivo: quando l'amministrazione è delegata a più membri del consiglio;

b) amministratori delegati: quando l'amministrazione è delegata a uno o più membri del consiglio.

Sembra che non vi siano differenze tra il comitato esecutivo e gli amministratori delegati, poiché si tratta pur sempre di più amministratori; in realtà il

comitato esecutivo opera come organo collegiale, mentre gli amministratori delegati non operano come unico organo, ma sono singolarmente organi

individuali di amministrazione.

Il potere di delega al consiglio di amministrazione e al comitato esecutivo o all'amministratore delegato non è senza limiti, perché la delega deve essere

consentita dall'atto costitutivo o dall'assemblea, e il consiglio, una volta ricevuto il potere di delega, deve determinarne i suoi limiti.

Vi sono poi delle attribuzioni che non possono essere delegate, ricordiamo tra le altre, la redazione del bilancio, l'emissione di obbligazioni convertibili in

azioni, la redazione del progetto di fusione e scissione della società. ma

Abbiamo quindi appurato che il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni al comitato esecutivo o agli amministratori delegati,

quali sono i rapporti tra il consiglio e gli organi delegati?

In primo luogo la delega non può essere troppo generica, perché il consiglio deve determinarne il contenuto, i limiti, e le eventuali modalità di esercizio.

Può inoltre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé delle operazioni che rientravano nella delega. Inoltre il consiglio svolge anche un controllo

successivo, perché sulla base delle informazioni ricevute dagli organi delegati, valuta l'adeguatezza dell'assetto amministrativo, organizzativo e contabile

della società, esamina i piani finanziari, organizzativi e strategici eventualmente elaborati dagli organi delegati, e valuta anche sulla base delle relazioni

ricevute da questi organi, il generale andamento della società.

Gli organi delegati hanno di regola il potere di curare l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, e per la precisione, devono verificare

che questo sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, riferendo poi sul generale andamento della gestione, sulle operazioni di maggior rilievo,

e sull'evoluzione della gestione, anche in riferimento all'attività delle società controllate.

Da ciò si capisce che di regola l'amministrazione è affidata agli organi delegati, nei confronti dei quali il consiglio di amministrazione svolge una sorta di

controllo, reso possibile dal fatto che gli organi delegati devono informare il consiglio di amministrazione sull'andamento della società.

Si può quindi concludere che gli organi delegati operano comunque sotto il controllo del consiglio di amministrazione, anche se ricade principalmente su

di loro la responsabilità degli atti compiuti, così come dispone l'articolo 2392 comma 1.

Articoli di riferimento comitato

2381. Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati. 65

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Sarebbero quindi ammissibili le partecipazioni in videoconferenza e in tele-conferenza, mentre

sarebbero esclusi gli strumenti basati solo sulla scrittura.

L’attività del consiglio di amministrazione viene coordinata da una presidente nominato

dall’assemblea o se questa non vi ha provveduto dal consiglio stesso. L’art. 2381 c.c. stabilisce

che, salva diversa disposizione statutaria, il presidente ha il potere di convocare il consiglio

fissandone l’ordine del giorno, di coordinarne i lavori e di provvedere affinché a tutti i consiglieri

vengano fornite adeguate informazioni circa le materie all’ordine del giorno.

Normalmente lo statuto conferisce al presidente anche il potere di rappresentare la società nei

confronti dei terzi, attribuendogli la c.d. firma sociale.

Nel sistema tradizionale il consiglio si riunisce obbligatoriamente almeno una volta l’anno per

discutere e redigere il bilancio da sottoporre per l’approvazione all’assemblea. In presenza di

organi delegati si deve riunire almeno due volte l’anno.

Pur considerando che le attività giornaliere di gestione vengono seguite dagli organi delegati, i

membri del consiglio hanno tutto l’interesse a che le riunioni si tengano frequentemente per

ricevere e discutere tutte le informazioni necessarie ad un ordinato svolgimento dell’attività

sociale.

I membri del consiglio di amministrazione sono di regola tenuti a partecipare personalmente a

tutte le riunioni —> l’art. 2388 c.c. esclude la possibilità per gli amministratori di farsi

rappresentare.

Il consiglio può deliberare anche se non tutti i membri sono presenti: è sufficiente che sia presente

la maggioranza degli amministratori in carica affinché la delibera sia valida, a meno che lo statuto

non richieda un quorum costitutivo più elevato.

Per quanto riguarda invece i quorum deliberativi, se lo statuto non richiede maggioranze più

elevate, l’art. 2388 c.c. stabilisce che il consiglio delibera a maggioranza assoluta dei presenti.

Le deliberazioni del consiglio non adottate in conformità della legge o dello statuto possono

essere impugnate dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90

giorni dalla data della deliberazione. La stessa possibilità è prevista per i soci ma solo quando le

deliberazione invalidamente assunte siano lesive dei loro diritti.

Il procedimento è quello stabilito dall’art. 2378 c.c. per le deliberazioni assembleari. Ci si chiede

se, con riguardo all’impugnabilità della deliberazione del consiglio da parte del socio, si applichi la

regola che subordina tale possibilità al possesso di una certa percentuale minima di capitale.

Occorre specificare che restano in ogni caso salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede a seguito

di atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni = il terzo in buona fede non può essere

pregiudicato dall’annullamento di una deliberazione già eseguita.

Art. 2378 c.c.

“Procedimento di impugnazione”

L'impugnazione è proposta con atto di citazione davanti al tribunale del

luogo dove la società ha sede.

Il socio o i soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo

dell'impugnazione del numero delle azioni previsto dal terzo comma

dell'articolo 2377. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 111 del

codice di procedura civile, qualora nel corso del processo venga meno a

seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle

azioni, il giudice, previa se del caso revoca del provvedimento di

sospensione dell'esecuzione della deliberazione, non può pronunciare

l'annullamento e provvede sul risarcimento dell'eventuale danno, ove

richiesto. 66

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Con ricorso depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della

citazione, l'impugnante può chiedere la sospensione dell'esecuzione della

deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente

del tribunale, omessa la convocazione della società convenuta, provvede

sull'istanza con decreto motivato, che deve altresì contenere la

designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la

fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici giorni,

dell'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati

con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione

alla controparte del ricorso e del decreto.

Il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti

gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il

pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che

subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della

deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino

idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni. All'udienza, il

giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione

eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione

impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente

l'udienza.

Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche se

separatamente proposte ed ivi comprese le domande proposte ai sensi del

quarto comma dell'articolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e

decise con unica sentenza. Salvo quanto disposto dal quarto comma del

presente articolo, la trattazione della causa di merito ha inizio

trascorso il termine stabilito nel sesto comma dell'articolo 2377.

I dispositivi del provvedimento di sospensione e della sentenza che

decide sull'impugnazione devono essere iscritti, a cura degli

amministratori, nel registro delle imprese.

Comitato esecutivo e amministratore delegato:

Art. 2381 c.c.

“Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati”

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il

consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i

lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte

all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.

Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di

amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato

esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi

componenti.

Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le

eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire

direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella

delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza

dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società;

quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari

della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati,

il generale andamento della gestione.

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420

ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis.

Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e

contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e

riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con

la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi,

sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione

nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o

caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. 67

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun

amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano

fornite informazioni relative alla gestione della società.

I consiglio di amministrazione non può provvedere alla cura degli affari quotidiani in quanto è

spesso composto da un numero elevato di membri. Per questo motivo e per garantire che la

gestione della società sia seguita giornalmente da qualcuno, la legge prevede che lo statuto o

l’assemblea possano consentire al consiglio di di delegare parte delle proprie attribuzioni ad un

comitato esecutivo o ad uno o più dei suoi componenti.

COMITATO ESECUTIVO AMMINISTRATORE DELEGATO

Composizione: È composto esclusivamente da Alcune funzioni proprio del

membri del consiglio di consiglio di amministrazione

amministrazione e funziona come vengono delegate ad un singolo

organo collegiale. componente del consiglio. Gli

amministratori delegati possono

essere uno o più ma in ogni caso

non si costituirà un comitato

esecutivo perché gli

amministratori delegati non

operano mai come organo

collegiale.

Funzioni di regola delegate: Funzioni di preparazione di L’amministratore delegato è

documenti strategici da investito del compito di seguire

sottoporre al consiglio e quotidianamente la gestione della

deliberazioni attinenti ad società e di riferirne al consiglio di

operazioni di particolare amministrazione. Oggetto della

importanza che richiedono: delega sono:

Un’analisi attenta e I poteri di gestione (potere di

• •

approfondita di un organo assumere autonomamente

collegiale; decisioni in ordine al

La snellezza operativa e la compimento degli atti che

• riservatezza che spesso il rientrano nella loro delega);

collegio nella sua interezza non I connessi poteri di

è in grado di assicurare. rappresentanza.

Materie non delegabili: Il legislatore prevede un elenco di

materie non delegabili. Es. art.

2381 co. 4 c.c. —> redazione del

progetto di bilancio. Artt. 2446 e

2447 c.c. —> predisposizione del

progetto di scissione o di fusione.

Il rapporto che esiste fra organi delegati e consiglio di amministrazione è fondato su un’ampia

autonomia dei primi rispetto alle funzioni delegate; autonomia bilanciata dalla possibilità per il

consiglio di revocare la delega in ogni momento e di avocare a sé, anche solo provvisoriamente,

le funzioni delegate e la possibilità di impartire direttive.

L’autonomia con cui gli organi delegati svolgono le loro funzioni non implica che il consiglio e i

singoli consiglieri possano disinteressarsi delle funzioni delegate. Il legislatore ha individuato le

modalità con cui il consiglio e i suoi componenti devono svolgere le proprie funzioni in presenza di

attività delegate. —> rispetto alle funzioni delegate gli organi delegati devono curare che l’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e

devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata

dallo statuto e in ogni caso almeno ogni 6 mesi, sull’andamento della gestione e sulla sua

prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo effettuate.

Il consiglio di amministrazione, sulla base delle informazioni ricevute, valuta l’adeguatezza

dell’assetto organizzativo amministrativo e contabile della società. 68

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

L’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. dispone inoltre che ogni amministratore è sempre tenuto ad

agire in modo informato, pertanto può sempre chiedere agli organi delegati che in consiglio siano

fornite informazioni relative alla gestione della società.

Il legislatore in questo modo impone la creazione di flussi informativi all’interno dell’organo

amministrativo per consentire al consiglio di valutare continuamente l’andamento della gestione

della società, ponendo in essere, quando necessario, i correttivi ritenuti necessari.

Il modello delineato dall’art. 2381 c.c. sembra distinguere:

- Il momento dell’azione che spetta agli organi delegati

dal

- Momento dell’esame e della valutazione che rimane al consiglio di amministrazione.

I delegati risponderanno delle azioni o inazioni, i membri del consiglio sprovvisti di delega

risponderanno invece della carenza delle analisi e delle valutazioni effettuate.

Conflitto di interessi e operazioni con parte correlate:

Si ha conflitto di interessi nel caso in cui l’amministratore abbia un interesse in relazione ad

un’operazione della società. L’art. 2391 c.c. dispone che l’amministratore debba dare notizia agli

altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse di cui sia portatore per conto proprio o

di terzi, in relazione ad un’operazione della società. L’amministratore deve comunicare la natura di

tale interesse, i termini (=il contenuto), l’origine e la portata (=la rilevanza).

Il consiglio, nell’adottare la deliberazione che approva l’operazione (nonostante il dichiarato

conflitto di uno o più dei suoi membri), deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza

per la società dell’operazione.

Nel caso sia l’amministratore delegato ad avere interesse in relazione ad un’operazione, questi

deve fornire al consiglio tutte le informazioni di cui si è poc’anzi accennato e inoltre deve astenersi

dal compimento dell’atto, investendo dello stesso il consiglio.

Nel caso dell’amministratore unico, la legge si limita a dire che debba dare notizia dell’interesse

“anche alla prima assemblea utile”. Sembrerebbe che l’amministratore unico debba dare notizia

dell’interesse al collegio sindacale ma che sia legittimato a compiere l’operazione (a differenza

dell’amministratore delegato che deve astenersi) e a riferirne a posteriori all’assemblea.

Se: ——>

- L’amministratore viola l’obbligo di Se la delibera può arrecare danno alla società

informativa, o potrà essere impugnata:

- La deliberazione del consiglio non ha i Dagli amministratori, esclusi quelli che hanno

requisiti di specificità e motivazione richiesti, votato favorevolmente; e

o Dal collegio sindacale.

- La deliberazione è adottata con il voto Entro 90 giorni dalla data di adozione della

decisivo dell’amministratore interessato delibera.

L’amministratore risponde dei danni arrecati alla società dalla sua azione od omissione.

Sono in ogni caso salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base agli atti compiuti in

esecuzione delle deliberazioni annullate.

Gli amministratori sono responsabili anche qualora abbiano arrecato un danno alla società

utilizzando a vantaggio proprio o di terzi, dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio

del proprio incarico. Es. l’amministratore viene a conoscenza, a causa del suo ufficio, di una

opportunità speculativa e invece di concludere l’affare in nome della società, lo conclude per

conto proprio. Così facendo l’amministratore avrà sottratto alla società il profitto realizzato con

l’affare e di questo dovrà rispondere. 69

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2391 c.c.

“Interessi degli amministratori”

L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al

collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi,

abbia in una determinata operazione della società, precisandone la

natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di amministratore

delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo

della stessa l'organo collegiale, se si tratta di amministratore unico,

deve darne notizia anche alla prima assemblea utile.

Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di

amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza

per la società dell'operazione.

Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del

presente articolo ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del

comitato esecutivo adottate con il voto determinante dell'amministratore

interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla

società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio

sindacale entro novanta giorni dalla loro data; l'impugnazione non può

essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla

deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione

previsti dal primo comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in

buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione.

L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua

azione od omissione.

L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla

società dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati,

notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo incarico.

Nelle società aperte vige una disciplina specifica ed ulteriore dettata per quanto riguarda le

operazioni con c.d. parti correlate. —> soggetti che si trovino con la società in una relazione che

possa implicare un pericolo di conflitto con l’interesse sociale.

Secondo il regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate (adottato

dalla Consob con delibera n°17221 del 12 marzo 2010 e modificato con delibera n°17389 del 23

giugno 2010), un soggetto è parte correlata a una società se:

a. direttamente, o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposte

persone:

- controlla la società, ne è controllato, o è sottoposto a comune controllo;

- detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare un’influenza notevole su

quest’ultima;

- esercita il controllo sulla società congiuntamente con altri soggetti;

b. è una società collegata della società;

c. è una joint venture in cui la società è una partecipante;

d. è uno dei dirigenti con responsabilità strategiche della società o della sua controllante;

e. è uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d);

f. è un’entità nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il

controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota

significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto;

g. è un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero,

costituito a favore dei dipendenti della società, o di una qualsiasi altra entità ad essa correlata.

qualunque trasferimento di risorse, servizi o

Per operazione con parte correlata si intende"

obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo".

Per le operazioni con parti correlate, dove è evidente la possibilità del conflitto di interessi, e

sempre che la società faccia ricorso al capitale di rischio, l'art. 2391-bis c.c. dispone a carico

dell’organo di gestione particolari regole che, secondo i principi indicati dalla stessa Consob,

assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti

correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da

esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione. 70

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

L’art. 2391-bis c.c. co.2, aggiunge che l’organo di controllo vigila sull’osservanza delle regole

addottate e ne riferisce nella relazione all’assemblea.

Potere di gestione e potere di rappresentanza:

Potere di gestione e potere di rappresentanza sono due fenomeni distinti: il primo ha rilevanza

interna alla società, il secondo riguarda l’attività esterna della stessa. Per questo motivo è

possibile che il potere di rappresentanza sia attribuito solo ad alcuni amministratori che, di

conseguenza, avranno maggiori poteri rispetto a quelli cui è attribuito solo il potere di gestione.

Tale scissione non potrà verificarsi solo nel caso in cui vi sia l’amministratore unico a cui non può

essere tolto il potere di rappresentanza.

Agli amministratori è attribuito, dallo statuto o dalla deliberazione di nomina, il potere di gestione

della società. Al potere di gestione si accompagna quello di rappresentanza, definito dall’art. 2384

c.c. come generale, nel senso che gli amministratori possono compiere tutti gli atti di

rappresentanza concernenti la società (e non necessariamente legati all’oggetto sociale).

- Potere di gestione: è il potere di assumere decisioni in ordine alla conduzione degli affari sociali.

- Potere di rappresentanza: è il potere di manifestare la volontà sociale nei confronti dei terzi e di

creare rapporti giuridici tra essi e la società.

I due poteri possono spettare allo stesso soggetto o a soggetti distinti; possono avere contenuto

identico o diverso. Es. ad un soggetto può spettare un potere di gestioni illimitato e un potere di

rappresentanza limitato e viceversa.

Nelle S.p.a. il potere di gestione spetta all’amministratore unico o al consiglio di amministrazione

e suo spettare anche a singoli consiglieri (= amministratori delegati). Poteri decisori più circoscritti

possono essere attribuiti a dipendenti (direttori, funzionari…).

Il potere di rappresentanza non è attribuito dalla legge ad alcun organo specifico; lo statuto può

determinare liberamente l’assegnazione del potere di rappresentanza che spesso viene legato alla

carica di presidente del consiglio di amministrazione. In mancanza di previsione dello statuto,

l’assegnazione del potere di rappresentanza sarà effettuata dall’organo cui è affidata la gestione

della società, e quindi dal consiglio di amministrazione o dall’amministratore unico.

Nelle S.p.a. la coincidenza nello stesso soggetto del potere di gestione e di quello di

rappresentanza può verificarsi nei casi di amministratore unico e di amministratore delegato. Negli

altri casi, tendenzialmente, il potere di gestione (deliberativo) spetterà al consiglio collegiale

mentre il potere di rappresentanza spetterà al presidente o ai singoli consiglieri.

Art. 2384 c.c.

“Poteri di rappresentanza”

Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto

o dalla deliberazione di nomina è generale.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto

o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi,

anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano

intenzionalmente agito a danno della società.

In materia di rappresentanza il problema è quello degli atti stipulati dal rappresentante al di là dei

poteri che gli erano stati conferiti.

Qui il legislatore deve necessariamente sacrificare o l’interesse del terzo che aveva confidato

nell’efficacia del contratto, o l’interesse del falso rappresentato.

La disciplina generale della rappresentanza fa prevalere l’interesse del falso rappresentato: l’onere

di accertare l’esistenza ed i limiti della procura grava sul terzo che, in caso di errore anche

incolpevole, non potrà obbligare il falso rappresentato all’esecuzione del contratto. Il terzo potrà

solamente ottenere dal falso rappresentante il risarcimento del danno subito. 71

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

La disciplina della rappresentanza dettata per le società di persone, gli imprenditori commerciali e

le società di capitali è invece diversa. Il legislatore fa prevalere l’interesse del terzo su quello del

falso rappresentato. In particolare, nelle società di capitali questa protezione del terzo viene

ulteriormente rinforzata. Il co. 2 dell’art. 2384 c.c. stabilisce che le limitazioni che risultano

dall’atto di nomina o dallo statuto non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che la

società non sia in grado di dimostrare che il terzo ne era a conoscenza e che abbia

intenzionalmente agito a danno della società.

Il compimento da parte degli amministratori di atti che esulano dai loro poteri è rilevante ai fini del

rapporto interno: giustifica la revoca dell’amministratore e da il diritto alla società di agire per

ottenere il risarcimento del danno.

Occorre sottolineare che l’espressione agire “intenzionalmente a danno” denota una situazione

diversa rispetto a quella della nozione “mala fede”. Agire in mala fede significa agire in presenza di

un fatto che si conosce o che si sarebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza.

L’agire intenzionalmente a danno della società presuppone che il terzo, contrattando con

l’amministratore di cui conosceva la carenza di potere rappresentativo, abbia inteso arrecare alla

società un pregiudizio (magari d’accordo con l’amministratore o per assicurarsi un proprio

vantaggio).

La norma di cui all’art. 2384 c.c. in esame deve essere raffrontata da quella contenuta nell’art.

2298 c.c. relativa alla rappresentanza delle s.n.c. (prima del d.p.r. 1127/69 era applicabile anche

alle società per azioni.

L’art. 2298 c.c. prevede la possibilità di opporre ai terzi tutte le limitazioni iscritte ed anche quelle

non iscritte, di cui si provi che il terzo ha avuto conoscenza. Al contrario, l’art. 2384 c.c. prevede

la non opponibilità di tutte le limitazioni al potere di rappresentanza anche se pubblicate e note al

terzo (—> la semplice conoscenza non accompagnata dall’intento di pregiudicare la società non è

sufficiente a rendere l’atto non vincolante per la società).

Per comprendere questa disciplina è necessario tenere presente l’ipotesi, non infrequente, in cui

un amministratore dotato di un potere di rappresenta limitato concluda con il sostanziale

consenso di tutti gli altri amministratori un contratto che non avrebbe il potere di compiere.

Questo contratto viene eseguito dalla società e quindi, almeno tacitamente, ratificato. Può però

succedere che un contratto vantaggioso al momento della stipulazione, non si riveli più tale al

momento dell’esecuzione —> la società avrebbe quindi interesse a far valere la limitazione al

potere di rappresentanza iscritta.

L’art. 2384 c.c. ha risolto definitivamente la questione impendendo alla società di opporre ai terzi

queste limitazioni.

Pag. 368

Gli atti estranei all’oggetto sociale:

L’art. 2298 c.c. detta una disciplina che si applica oggi alle sole società in nome collettivo ma che

fino alla riforma del 1969 trovava applicazione anche alle società per azioni.

La disciplina in esame stabilisce che l’amministratore che ha la rappresentanza della società può

compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. La norma si occupa inoltre dell’eventuale

opponibilità ai terzi dei limiti al potere di rappresentanza posti dall’atto costitutivo o dalla procura.

Nulla dice invece per quanto riguarda l’opponibilità dell’estraneità dell’atto all’oggetto sociale.

Art. 2298 c.c.

“Rappresentanza della società”

L'amministratore che ha la rappresentanza della società [2295 n. 3, può

compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, salve le

limitazioni che risultano dall'atto costitutivo o dalla procura. Le

limitazioni non sono opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel

registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto

conoscenza. 72

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

[Gli amministratori che hanno la rappresentanza sociale devono, entro

quindici giorni dalla notizia della nomina, depositare presso l'ufficio

del registro delle imprese le loro firme autografe].

Gli atti estranei, se compiuti, non vincolano mai la società? Se cosi fosse il rischio dell’estraneità

verrebbe posto interamente a carico del terzo il quale potrebbe controllare questo rischio solo

attraverso diligenti accertamenti —> di fronte al minimo dubbio si asterrebbe dalla stipulazione

dell’atto. Occorre inoltre sottolineare che l’accertamento dell’estraneità di un atto all’oggetto

sociale è un’operazione molto complessa e a volte addirittura impossibile al momento della

stipulazione dell’atto.

L’attuale disciplina della s.p.a. risolve il problema nel senso più favorevole al terzo: la società non

può mai opporgli l’estraneità dell’atto all’oggetto sociale.

L’oggetto sociale è infatti menzionato all’art. 2380-bis c.c., dove viene definito il potere di

gestione degli amministratori delle s.p.a., ma non figura tra i limiti al potere di rappresentanza.

Il potere di rappresentanza degli amministratori, come si è detto, è “generale”, ciò significa che

neppure l’oggetto sociale ne costituisce un limite. La rilevanza dell’oggetto sociale è puramente

interna, nel senso che il compimento da parte di un amministratore di un atto estraneo all’oggetto

sociale potrà essere fonte di responsabilità degli amministratori e potrà giustificarne la revoca. In

ogni caso però, l’atto resterà vincolante per la società, nonostante l’eventuale malafede del terzo.

La responsabilità degli amministratori:

Per compensare i poteri di cui godono gli amministratori nella gestione dell’impresa, la legge

prevede la responsabilità dei medesimi in caso di inadempimento ai propri obblighi.

La responsabilità dei soci può essere di vario tipo: civile, penale e amministrativa. Nel primo caso

si tratta di una responsabilità compensativa, cioè che si preoccupa di indennizzare il danneggiato

del danno subito, negli altri due casi si tratta invece di una responsabilità sanzionatorio-punitiva.

Qui ci occuperemo della sola responsabilità civile che sorge in capo agli amministratori dovuta

alla gestione della società.

Gli amministratori rispondono nei confronti di tre categorie di soggetti:

1. La società —> a titolo di responsabilità contrattuale per inadempimento (artt. 2392, 2393 c.c.);

2. I creditori sociali —> per mancata conservazione dell’integrità del patrimonio (art. 2394 c.c.);

3. Il singolo terzo o il singolo socio —> a titolo di responsabilità extracontrattuale da fatto illecito

(art. 2395 c.c.).

Deve ricordarsi che la responsabilità degli amministratori delle s.p.a. non ha nulla a che fare con le

obbligazioni sociale di cui risponde esclusivamente la società con il proprio patrimonio essendo la

s.p.a. una società di capitali. La responsabilità degli amministratori è una responsabilità per la

violazione di determinati obblighi di comportamento. Può trattarsi di una responsabilità

contrattuale (quella nei confronti della società) o di una responsabilità extracontrattuale (quella nei

confronti dei singoli terzi o soci). In entrambi i casi è una responsabilità che presuppone una colpa

dell’amministratore che è circoscritta ai danni che sono derivati al patrimonio sociale.

Gli amministratori potranno essere tenuti a risarcire il danno cagionato dal loro comportamento.

Affinché la responsabilità ricorra in concreto è necessaria, in tutte le tre ipotesi, la sussistenza di

tre elementi:

a. La violazione colpevole da parte dell’amministratore di un obbligo imposto agli amministratori;

b. Un danno;

c. Il nesso di causalità tra la violazione e il danno.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori si applicano anche a coloro i quali

siano stati nominati con delibera poi dichiarata invalida e agli amministratori di fatto (= soggetti

che non rivestono formalmente la carica di amministratori ma che esercitano in via di fatto le

mansioni proprie dell’amministratore). 73

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

1. Responsabilità verso la società:

L’art. 2392 c.c. fissa il parametro di diligenza che deve essere osservato dall’amministratore

nell’adempimento dei propri doveri —> gli amministratori devono adempiere ai doveri impostigli

5

dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro

specifiche competenze. La diligenza del buon amministratore dovrà quindi essere determinata

non in astratto ma in funzione della natura dell’incarico e delle specifiche competenze del singolo

amministratore = si dovranno considerare le dimensioni della società e dell’impresa esercitata, la

tipologia e le qualità individuali dell’amministratore che hanno costituito la base per la sua

nomina. Il livello di diligenza dovuto crescere al crescere delle dimensioni e della complessità

dell’impresa gestita.

La responsabilità degli amministratori dipende a seconda che ci sia un amministratore unico, un

consiglio di amministrazione, funzioni delegate dal consiglio ad un comitato esecutivo o ad uno o

più amministratori:

Amministratore unico: sarà responsabile lui solamente.

• Consiglio di amministrazione (che non ha delegato funzioni): tutti gli amministratori sono

• responsabili in solido per i danni cagionati alla società. Vige però un’eccezione: il legislatore

consente, agli amministratori dissenzienti e non responsabili dell’accaduto, di sottrarsi alla

responsabilità ad alcune condizioni:

- Che abbiano fatto annottare senza ritardo il proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio di amministrazione, dandone immediata comunicazione scritta al

presidente del collegio sindacale (art. 2392 c.c.).

- Che non abbia concorso a cagionare il danno con il suo comportamento.

Funzioni delegate ad un comitato esecutivo o a singoli amministratori: non c’è una

• responsabilità solidale di tutti gli amministratori ma solo dei membri del comitato esecutivo e i

singoli amministratori (amministratore delegato). Se gli altri amministratori erano venuti a sapere

di fatti pregiudizievoli e non hanno fatto il possibile per impedirne il compimento, saranno

responsabili in solido anche loro. Grava infatti su di loro l’obbligo di agire in modo informato di

cui l’art. 2381 ultimo comma c.c. —> “Gli amministratori sono tenuti ad agire in

modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi

delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla

gestione della società”.

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità:

Art. 2393 c.c.

“Azione sociale di responsabilità”

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in

seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in

liquidazione.

La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può

essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è

indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti

di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.

L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di

deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due

terzi dei suoi componenti.

L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione

dell'amministratore dalla carica.

La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca

dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa

col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo

caso l'assemblea stessa provvede alla sostituzione degli amministratori.

Si tratta della responsabilità “professionale” di cui l’art. 1176 co.2 c.c., qualcosa in più della diligenza richiesta al “buon padre di famiglia”.

5 Art. 1176 c.c.

“Diligenza nell’adempimento”

Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve

valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. 74

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e

può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con

espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto

contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del

capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la

misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di

responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393 bis.

Art. 2393-bis c.c.

“Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci”

L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci

che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa

misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che

rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura

prevista nello statuto.

La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad

essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.

I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del

capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio

dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le

spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il

giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile

recuperare a seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni

corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della

società.

Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma

dell'articolo precedente.

L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata direttamente dalla società o dai soci in

nome proprio ma nell’interesse della società.

Dalla società: l’azione può essere promossa a seguito di una specifica deliberazione

• assembleare o a seguito di deliberazione del collegio sindacale assunta con la maggioranza dei

2/3 dei suoi componenti. Affinché la delibera sia assunta validamente è necessario che sia

posta all’ordine del giorno. —> il legislatore per facilitare la promozione dell’azione ha previsto

che la deliberazione può essere adottata anche nel corso dell’assemblea di bilancio purché si

tratti di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il bilancio. (= senza la necessità che la

promozione dell’azione di responsabilità sia posta fra le materie all’ordine del giorno.

Con l’azione di responsabilità la società promuove un giudizio volto ad ottenere la condanna

dell’amministratore inadempiente al risarcimento dei danni arrecati alla società.

L’azione può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.

La promozione dell’azione di responsabilità non comporta necessariamente la revoca

dell’amministratore dalla carica, ciò si verifica solo nel caso in cui la deliberazione venga

assunta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale. Nel caso in cui il suddetto quorum non

sia raggiunto, affinché si determini la revoca dell’amministratore è necessario che l’assemblea

adotti una separata deliberazione di revoca (anch’essa da porre all’ordine del giorno). 75

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

L’azione di responsabilità può essere oggetto di rinuncia da parte della società o di accordo

6

transattivo con l’amministratore a condizione che queste siano deliberate dall’assemblea dei

7

soci e non vi sia il voto contrario di una minoranza che rappresenti almeno 1/5 del capitale

sociale (1/20 nelle società aperte) o della percentuale che a norma dello statuto è legittimata ad

esercitare l’azione di responsabilità.

Nel silenzio del legislatore sembra doversi dedurre che il collegio sindacale non possa rinunciare

o transigere all’azione di responsabilità e che tale decisione spetti esclusivamente all’assemblea

dei soci.

Il legislatore ha rinforzato il potere di controllo della minoranza stabilendo che l’azione sociale

• possa essere promossa anche da tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale (o

la diversa percentuale stabilita dallo statuto e comunque non superiore a 1/3). Questa

percentuale è ridotta a 1/20 nelle società aperte (salvo che lo statuto non richieda una

percentuale inferiore).

La società è parte necessaria del giudizio che viene gestito dai soci mediante la nomina, a

maggioranza del capitale posseduto, di uno o più rappresentanti comuni che esercitano l’azione e

compiono gli atti conseguenti.

In caso di successo la società rimborsa ai soci le spese di lite e beneficia del risarcimento.

2. Responsabilità verso i creditori sociali:

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla

conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori solo

quando il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Art. 2394 c.c.

“Responsabilità verso i creditori sociali”

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per

l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità

del patrimonio sociale.

L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale

risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio

dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere

impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando

ne ricorrono gli estremi.

I presupposti dell’azione di responsabilità dei creditori sociali sono due:

A. Gli amministratori devono aver violato qualche precetto normativo specifico, qualche

disposizione statutaria o il generale obbligo di diligenza, determinando una riduzione del

patrimonio sociale;

B. Il patrimonio sociale, a seguito della riduzione, non è sufficiente a far fronte alle obbligazioni

della società e quindi a soddisfare i creditori.

Si tratta di un’eccezione al principio di responsabilità in quanto gli amministratori non sono

chiamati a far fronte alle perdite ma sono tenuti a risarcire i creditori per non aver adempiuto

correttamente hai propri doveri causando un danno al patrimonio della società e, indirettamente,

anche ai creditori.

L’amministratore di fatto:

Può accadere che mentre la carica di amministratore è formalmente ricoperta da alcuni soggetti,

la concreta ed effettiva gestione della società viene decisa da altri soggetti.

In queste ipotesi non viene meno la responsabilità dell’amministratore formalmente investito del

potere che lascia esercitare ad altri. Se colui che effettivamente amministra compie atti illeciti,

dannosi per la società, di essi risponderà l’amministratore “di diritto” e l’amministratore “di fatto”.

Secondo la giurisprudenza la posizione degli amministratori di fatto è equiparata a quella degli

amministratori legalmente nominati.

Rinuncia: manifestazione della volontà di non esercitare un diritto.

6 Transazione: contratto con cui le parti pongono fine o prevengono l’insorgenza di una lite attraverso reciproche concessioni.

7 76

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Le norme che disciplinano l’attività degli amministratori regolano il corretto svolgimento

dell’amministrazione della società e sono quindi applicabili non solo a coloro che sono stati

immessi nelle funzioni di amministratore ma anche a coloro che si sono ingeriti della gestione

della società.

3. Responsabilità verso il singolo socio o il singolo terzo:

Art. 2395 c.c.

“Azione individuale del socio e del terzo”

Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al

risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono

stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli

amministratori.

L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto

che ha pregiudicato il socio o il terzo.

La norma non dice quale azione spetta al singolo socio o al singolo terzo. Si limita a dire che le

precedenti azioni non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o

al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.

Da ciò si dovrebbe desumere che la fonte di responsabilità dell’amministratore nei confronti del

singolo socio e del terzo, richiama dall’art. 2395 c.c., sia nell’art. 2043 c.c. —> “Qualunque

fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga

“.

colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno

Questa azione si distingue dalle precedenti dall’espressione “direttamente danneggiati” che si

contrappone a “indirettamente danneggiati”.

Il danno arrecato al patrimonio sociale colpisce i soci sempre indirettamente: essi vedranno

pregiudicato il loro diritto sugli utili o si vedranno diminuire il valore della loro partecipazione = un

danno indiretto per i soci, per tutti i soci, esiste sempre quando un comportamento ha

danneggiato la società. Un danno indiretto ai creditori sociali non si ha ogniqualvolta gli

amministratori arrechino un danno alla società ma solo in quanto il patrimonio sociale non sia

sufficiente a soddisfare i loro crediti.

—> In questi casi l’art. 2395 c.c. non è applicabile.

Un esempio di applicazione dell’art. 2395 c.c riguarda l’ipotesi in cui gli amministratori redigono

una situazione finanziaria sulla base della quale attirano i risparmiatori incauti ad acquistare le

azioni della società esibendo una prosperità che in realtà non sussiste. In questo caso non vi è

stato un danno per la società perché questa è riuscita ad ottenere finanziamenti. Danneggiati

direttamente sono invece coloro i quali si sono fatti convincere a sottoscrivere azioni o a fare

finanziamenti.

Si tratta quindi in questo caso di azioni diverse sia per quanto riguarda il tipo di danno, sia per

quanto riguarda i soggetti che le possono promuovere.

Quindi: se il danno è indiretto non si applica l’art. 2395 c.c. ma si applicano le altre norme (artt.

2392, 2393, 2394 c.c.), e l’azione individuale non è ammissibile.

Se il danno si configura come danno diretto allora l’art. 2395 c.c. è applicabile.

A volte può succedere che sussistano entrambi i tipi di danni; il risarcimento di questi danni (diretti

e indiretti) può essere richiesto solo da soggetti diversi.

Altro problema che l’art. 2395 c.c. non risolve: rispondono solo gli amministratori o anche la

società? Risponde anche la società —> art. 2049 c.c.: sancisce la responsabilità dei padroni e dei

committenti per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle

incombenze a cui sono adibiti. In questo modo si vuole assicurare al danneggiato migliori

possibilità di risarcimento, estendendo la responsabilità a soggetti maggiormente solvibili. 77

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il direttore generale: Art. 2396 c.c.

“Direttori generali”

Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si

applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o per

disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve

le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

Si tratta di una figura molto rilevante nell’ambito dell’organizzazione aziendale in quanto

rappresenta il vertice della piramide organizzativa dell’azienda. È normalmente un lavoratore

dipendente, il più elevato in grado, subordinato soltanto agli amministratori di cui esegue gli

ordini.

Se dotato di poteri di rappresentanza è un institore, preposto all’esercito dell’impresa o di un suo

ramo. I suoi poteri sono spesso cosi ampi che il legislatore lo ha assoggettato, in alcuni casi, alla

stessa responsabilità degli amministratori. Ciò avviene per i direttori generali la cui nomina sia

espressamente prevista dallo statuto o sia effettuata dall’assemblea.

Gli atti negligenti:

I comportamenti degli amministratori idonei a determinarne la responsabilità sono suddivisibili in

due categorie più una terza categoria specifica:

I. Atti negligenti

II. Atti compiuti nell’interesse proprio o di terzi

III. La prosecuzione dell’attività dopo l’intervenuto scioglimento della società (categoria specifica)

Atti negligenti: il problema principale è quello di evitare che un giudizio a posteriori scopra

negligenze in tutti gli atti degli amministratori che si siano rivelati non vantaggiosi per la società.

L’esercizio dell’impresa richiede l’assunzione di decisioni molto rischiose e il giudizio degli

amministratori sull’opportunità di correre rischi maggiori o minori non può essere

successivamente sindacato dal giudice. Se cosi fosse sarebbero scoraggiati tutti quei

comportamenti innovativi che rappresentano la prerogativa dell’imprenditore.

…….

Atti in conflitto di interessi: l’opportunità di punire l’amministratore che abbia compiuto atti nel

proprio interesse, configgente con quello della società, non è discussa. La questione diventa però

più complessa se si ipotizza che il conflitto sia conseguenza dell’esistenza di collegamenti di

gruppo. In questi casi viene normalmente attuata una politica generale vantaggiosa per il gruppo

nel suo complesso…………

La prosecuzione dell’attività dopo l’intervenuto scioglimento della società: gli artt. 2484 c.c. e ss.

Accollano una responsabilità patrimoniale all’amministratore che non accerti senza indugio il

verificarsi di alcuni eventi e che in conseguenza non adotti tutti i provvedimenti previsti dalla legge

per questa evenienza. 78

Diritto Commerciale

Gloria Lorini il consiglio di amministrazione

L’organo di gestione nel sistema monistico:

Si è già detto che nel sistema monistico l’organo amministrativo è necessariamente collegiale e

che assume la denominazione di “consiglio di amministrazione”. Le regole di nomina,

funzionamento e responsabilità sono le stesse del sistema tradizionale. La peculiarità è che

almeno 1/3 dei suoi membri deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i

sindaci dall’art. 2399 c.c. e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti da codici di comportamento

8

redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.

Nell’ambito dei membri indipendenti il consiglio di amministrazione deve scegliere i componenti

del comitato per il controllo sulla gestione, chiamato a svolgere le funzioni di controllo.

il consiglio di gestione

L’organo di gestione nel sistema dualistico:

Il sistema dualistico è quello che più si distingue da quello tradizionale. Le sue peculiarità

riguardano la composizione e il funzionamento dell’organo di controllo e l’organo amministrativo.

L’organo amministrativo è necessariamente collegiale e assume la denominazione di consiglio di

gestione. È nominato non dall’assemblea ma dall’organo di controllo (il consiglio di sorveglianza)

cui compete anche il potere di revoca.

Come il consiglio di amministrazione, quello di gestione ha il potere esclusivo di gestire la società

potendo compiere tutti gli atti necessari per l’attuazione dell’oggetto sociale. Può delegare proprie

attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti ma questa facoltà sembra essere limitata alla

nomina di amministratori delegati, escludendo invece la possibilità per il consigli di gestione di

costituire un comitato esecutivo.

Il suo funzionamento è in gran parte disciplinato per richiamo alle norme sul consiglio di

amministrazione (norme richiamate dall’art. 2409-undecies c.c.).

Le peculiarità sono racchiuse agli artt. 2409-novies c.c. e 2409-decies c.c..

Art. 2409-undecies c.c.

“Norme applicabili”

Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, le

disposizioni degli articoli 2380-bis, quinto comma, 2381, sesto comma,

2382, 2383, quarto e quinto comma, 2384, 2385, 2387, 2390, 2392, 2394,

2394 bis, 2395.

Si applicano alle deliberazioni del consiglio di gestione gli articoli

2388 e 2391, e la legittimazione ad impugnare le deliberazioni spetta

anche al consiglio di sorveglianza.

Art. 2409-novies c.c.

“Consiglio di gestione”

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione,

il quale compie le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto

sociale. Può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi

componenti; si applicano in tal caso il terzo, quarto e quinto comma

dell'articolo 2381.

È costituito da un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a

due.

8 Art 2399 c.c.

“Cause d’ineleggibilità e di decadenza”

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:

a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli

amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da

questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a

quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di

prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano

l'indipendenza.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione legale e la

perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di

sindaco.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e

criteri per il cumulo degli incarichi. 79

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell'atto

costitutivo, e salvo quanto disposto dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la

nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di

sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti

dallo statuto.

I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati

consiglieri di sorveglianza, e restano in carica per un periodo non

superiore a tre esercizi, con scadenza alla data della riunione del

consiglio di sorveglianza convocato per l'approvazione del bilancio

relativo all'ultimo esercizio della loro carica.

I componenti del consiglio di gestione sono rieleggibili, salvo diversa

disposizione dello statuto, e sono revocabili dal consiglio di

sorveglianza in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo,

salvo il diritto al risarcimento dei danni se la revoca avviene senza

giusta causa.

Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più componenti del

consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza

indugio alla loro sostituzione.

Art. 2409-decies c.c.

“Azione sociale di responsabilità”

L'azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione è promossa

dalla società o dai soci, ai sensi degli articoli 2393 e 2393 bis.

L'azione sociale di responsabilità può anche essere proposta a seguito di

deliberazione del consiglio di sorveglianza. La deliberazione è assunta

dalla maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza e, se è

presa a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti, importa la revoca

dall'ufficio dei consiglieri di gestione contro cui è proposta, alla cui

sostituzione provvede contestualmente lo stesso consiglio di

sorveglianza.

L'azione può essere esercitata dal consiglio di sorveglianza entro cinque

anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

Il consiglio di sorveglianza può rinunziare all'esercizio dell'azione di

responsabilità e può transigerla, purché la rinunzia e la transazione

siano approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti del consiglio

di sorveglianza e purché non si opponga la percentuale di soci indicata

nell'ultimo comma dell'articolo 2393.

La rinuncia all'azione da parte della società o del consiglio di sorveglianza non impedisce

l'esercizio delle azioni previste dagli articoli 2393 bis, 2394 e 2394 bis.

Il consiglio di sorveglianza non ha solo il potere di nomina e di revoca dei membri del consiglio di

gestione ma ha anche il potere esclusivo di sostituire gli stessi, non essendo prevista la possibilità

per i membri del consiglio di gestione di procedere alla cooptazione dei membri mancanti.

I membri del consiglio di gestione non possono essere allo stesso tempo anche membri del

consiglio di sorveglianza.

L’azione sociale di responsabilità nei confronti dei membri del consiglio di gestione può essere

promossa, oltre che dall’assemblea e dai soci di minoranza, anche dal consiglio di sorveglianza

che assume la relativa deliberazione a maggioranza dei componenti (e non semplicemente dei

presenti).

Nel caso in cui la deliberazione sia assunta con voto favorevole dei 2/3 dei componenti, si

determina automaticamente la revoca degli amministratori nei cui confronti l’azione è stata

promossa e, contestualmente, il consiglio di sorveglianza provvederà alla sostituzioni dei membri

revocati.

Il consiglio di sorveglianza può rinunciare all’azione e può anche transigerla a patto che

intervenga una deliberazione a maggioranza assoluta del consiglio di sorveglianza e non vi sia

l’opposizione di una percentuale di soci pari a quella prevista dall’art. 2393 c.c. 80

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

La rinunzia dell’azione decisa dal consiglio di sorveglianza non pregiudica l’azione sociale

promossa dai soci di minoranza in base all’art. 2393-bis c.c., cosi come l’azione dei creditori

sociali.

Sembrerebbe invece che la rinuncia all’azione da parte dell’assemblea impedisca la promozione

dell’azione in relazione agli stessi fatti da parte del consiglio di sorveglianza. —> la volontà dei

soci deve prevalere.

Per quanto riguarda la transazione si applica l’art. 2394 c.c.. Considerato che la transazione

autorizzata dal consiglio di sorveglianza vincola la società e che se la transazione è stata conclusa

significa che non è intervenuta l’opposizione dei soci, si deduce che l’azione sociale non può più

essere promossa dall’assemblea, la quale, nel caso in cui l’atto sia stato concluso a condizioni

penalizzanti la società, potrà promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei membri del

consiglio di sorveglianza. Dubbi — per l’opposizione dei soci alla transazione non è previsto alcun

temine: probabilmente l’esecuzione secondo buona fede dei doveri dei consiglieri di sorveglianza

implicherebbe una informativa ai soci prima della conclusione della transazione, al fine di mettere

gli stessi nella condizione di esercitare il diritto di opposizione.

I CONTROLLI

Le decisioni assunte dalla maggioranza degli amministratori in ordine alla gestione di una S.p.a.

sono soggette ad una serie di controlli interni ed esterni.

La società per azioni è dotata di un organo specificatamente dedicato ai controlli.

collegio sindacale

Il — nelle sistema tradizionale

• comitato per il controllo sulla gestione

Il — nel sistema dualistico

• comitato di sorveglianza

Il — nel sistema monistico

Tra questi organi, tutti preposti al controllo, esistono differenze riguardo le modalità di nomina,

revoca, funzioni, poteri e obblighi.

L’attività della società viene inoltre tenuta costantemente sotto controllo anche dal punto di vista

contabili)

contabile. Vi sono infatti dei revisori esterni (revisori preposti:

- al controllo della regolare tenuta della contabilità da parte degli amministratori; e

- alla verifica della correttezza della documentazione contabile prodotta.

Questa funzione nelle società meno complesse, cioè nelle società per azioni chiuse non tenute

alla redazione del bilancio consolidato , possono essere svolte dal collegio sindacale (—> quindi

9

ciò è possibile solo nel sistema tradizionale).

Esiste un ulteriore controllo “esterno" sotto il profilo dell’organo a cui sono affidati i poteri di

decisione ma considerato da alcuni “interno” per quanto riguarda gli interessi tutelati ed ai

controllo giudiziario

soggetti legittimati ad attivare la procedura. Si tratta del

sull’amministrazione della società per azioni.

Questi organi compongono il sistema dei controlli cui sono sottoposte tutte le società per azioni.

Negli ultimi decenni si è andati a potenziale gradualmente l’apparato dei controlli che è più

incisivo nell’ambito delle società quotate.

Il collegio sindacale

Il collegio sindacale è l’organo di controllo nel sistema tradizionale. Ai sensi dell’art. 2397 c.c. è

composto da tre o cinque membri effettivi e sono nominati due sindaci supplenti che andranno a

sostituire automaticamente il membro del collegio sindacale che dovesse eventualmente venire

meno per una qualsiasi causa diversa della revoca. Con questa previsione si vuole assicurare che

l’organo di controllo sia sempre operativo nella sua completezza.

bilancio consolidato

Il è un documento consuntivo di esercizio che vuol rappresentare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria di un gruppo

9

di imprese, elaborato dalla società posta al vertice (capogruppo). L'obbligo di redazione del bilancio consolidato viene attribuito mediante l'art.25 del

d.lgs. 127 del 9 aprile 1991 alle società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica) e alle società cooperative, mutue assicuratrici

ed enti pubblici commerciali che controllano una società di capitali.

bilancio d'esercizio

Il è quel documento di primaria importanza che rappresenta la situazione economica, finanziaria e patrimoniale di UNA SOLA

impresa; il bilancio consolidato ha le stesse funzioni del bilancio di esercizio, ma espone la situazione economica, patrimoniale e finanziaria di UN

GRUPPO di imprese. 81

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2397 c.c.

“Composizione del collegio”

Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o

non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti.

Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i

revisori legali iscritti nell'apposito registro. I restanti membri, se

non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti

negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della

giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie

economiche o giuridiche.

Se lo statuto non dispone diversamente e se ricorrono le condizioni per

la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell'articolo

2435-bis, le funzioni del collegio sindacale sono esercitate da un

sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito

registro.

L'assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta

giorni dall'approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute

meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata.

Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi

soggetto interessato.

L’art. 2401 c.c. stabilisce che gli eventuali sindaci venuti meno nel corso del triennio a causa di

morte, rinunzia o decadenza se nel corso del triennio i sindaci vengono meno a causa di morte,

rinunzia o decadenza vengono sostituiti dai supplenti che resteranno in carica fino alla successiva

assemblea che provvederà alla loro conferma o alla nomina di nuovi membri a completamento del

collegio. Questi scadranno insieme agli altri membri. Se con i supplenti non è possibile

completare la composizione del collegio, dovrà essere convocata l’assemblea affinché vi

provveda. Art. 2401 c.c.

“Sostituzione”

In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i

supplenti in ordine di età, nel rispetto dell'articolo 2397, secondo

comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea, la

quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti

necessari per l'integrazione del collegio, nel rispetto dell'articolo

2397, secondo comma. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in

carica.

In caso di sostituzione del presidente, la presidenza è assunta fino alla

prossima assemblea dal sindaco più anziano.

Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve

essere convocata l'assemblea perché provveda all'integrazione del

collegio medesimo.

I sindaci possono essere soci o non soci.

Al fine di assicurare che i membri del collegio sindacale possa svolgere la loro funzione con

efficienza, la legge prevede che essi debbano soddisfare i requisiti di professionalità e

indipendenza.

- Professionalità: almeno un membro effettivo e un supplente devono essere scelti tra i revisori

legali iscritti nell’apposito registro. I restanti membri, se non sono iscritti in tale registro, devono

essere scelti fra gli iscritti agli albi professionali individuati dal ministero o fra i professori

universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche (art. 2397 co.2).

Nei casi in cui al collegio sia attribuita anche la revisione legale dei conti (nelle società chiuse

non tenute alla redazione del bilancio consolidato), tutti i componenti del collegio dovranno

essere iscritti al registro dei revisori legali (art. 2409-bis c.c.). 82

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2409-bis c.c.

“Revisione legale dei conti”

La revisione legale dei conti sulla società è esercitata da un revisore

legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti

nell'apposito registro.

Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del

bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti

sia esercitata dal collegio sindacale. in tale caso il collegio

sindacale è costituito da revisori legali iscritti nell'apposito

registro.

- Indipendenza: il legislatore ha fissato alcuni vincoli per assicurare che il collegio non sia

assoggettato ad alcuna influenza da parte degli amministratori. l’art. 2399 c.c. prevede che non

possano essere eletti alla carica di sindaco il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado

degli amministratori della società, degli amministratori di società controllate, della società

controllante e di quelle sottoposte a comune controllo. Non possono essere eletti neanche quei

soggetti che abbiano con tutte le società che fanno parte allo stesso gruppo rapporti di lavoro,

di collaborazione o comunque rapporti di natura patrimoniale idonei a comprometterne

l’indipendenza. Art. 2399 c.c.

“Cause di ineleggibilità e di decadenza”

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono

dall'ufficio:

a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli

amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e

gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da

questa controllate, delle società che la controllano e di quelle

sottoposte a comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa

controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a

comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo

di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri

rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e

delle società di revisione legale e la perdita dei requisiti previsti

dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio

di sindaco.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza,

nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli

incarichi.

Cause di ineleggibilità: come per gli amministratori sono cause di ineleggibilità l’interdizione,

l’inabilitazione e la condanna a pene che comportano l’interdizione dai pubblici uffici.

Le cause di ineleggibilità, cosi come la mancanza dei requisiti soggettivi e il difetto di

indipendenza, determinano per i sindaci eventualmente eletti l’automatica decadenza dalla carica.

Lo statuto può anche prevedere un limiti al cumulo degli incarichi in collegi sindacali di altre

società al fine di garantire la qualità delle prestazioni dei sindaci.

Ai sensi dell’art. 2400 ult. comma, indipendentemente da ogni previsione statutaria, al momento

della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico sono resi noti all’assemblea gli

incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società. Cosi facendo si

vuole fare in modo che i soci esprimano il loro voto in maniera consapevole dopo aver valutato il

tipo di impegno ch eia sindaco potrà dedicare alla società.

Nomina: i primi sindaci sono nominati (come i primi amministratori) dall’atto costitutivo. Le nomine

successive spettano all’assemblea alla quale spetta anche la nomina del presidente. 83

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Durata: i sindaci restano in carica per tre esercizi e, a differenza di quanto avviene per gli

amministratori, lo statuto non può modificarne la durata. La scadenza del triennio coincide con la

data della convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo

esercizio.

La cessazione dei sindaci ha effetto solo dal momento in cui viene ricostituito il collegio.

Revoca: a protezione e garanzia dell’indipendenza dei sindaci e dell’efficacia della loro azione il

legislatore ha stabilito che i sindaci possano essere revocati dall’assemblea solo se sussiste una

giusta causa e che la deliberazione relativa devia essere approvata con decreto del tribunale

sentito l’interessato (art. 2400 co.2). In questo caso non opera l’automatica sostituzione da parte

del supplente ma sarà necessario nominare un sostituto.

Art. 2400 c.c.

“Nomina e cessazione dell’ufficio”

I sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e

successivamente dall'assemblea, salvo il disposto degli articoli 2351,

2449 e 2450. Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data

dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al

terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del

termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito.

I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione

di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito

l'interessato.

La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome

e del nome, del luogo e della data di nascita e del domicilio, e la

cessazione dall'ufficio devono essere iscritte, a cura degli

amministratori, nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni.

Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione

dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi di

amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società.

Retribuzione: la retribuzione annuale dei sindaci non è stabilita nello statuto ma deve essere

determinata dall’assemblea per l’intero periodo di durata del loro ufficio (art. 2402 c.c.).

Funzioni: i doveri del collegio sindacale sono stabiliti dall’art. 2403 c.c.

Art. 2403 c.c.

“Doveri del collegio sindacale"

Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto,

sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare

sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo

2409-bis, terzo comma.

1. Controllo di legalità: il collegio vigila sull’azione degli amministratori al fine di verificare che sia

sempre conforme alla legge e allo statuto. Nel caso in cui una deliberazione assunta dalla

società non sia ritenuta legittima, il collegio sindacale è obbligato ad intervenire, promuovendo

l’impugnazione o attivando ogni altro rimedio utile (denuncia al tribunale, denuncia agli altri

organi di controllo esterno, esercizio dell’azione sociale di responsabilità).

2. Rispetto dei principi di corretta amministrazione: siccome la gestione della società per azioni è

competenza esclusiva dell’organo amministrativo, il collegio sindacale non è chiamato a

sindacare le scelte gestionali o la loro opportunità. Il suo compito è quello di verificare

costantemente il procedimento adottato dagli amministratori per l’assunzione di tali scelte.

3. Adeguatezza e concreto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile:

si è già detto dell’importanza di adottare un efficiente sistema organizzativo, amministrativo e

contabile idoneo a prevenire la commissione da parte di amministratori, dipendenti… di illeciti

di ogni natura. Il collegio sindacale è chiamato a valutare non solo l’adeguatezza dei sistemi

adottati dall’organo amministrativo ma anche il loro concreto funzionamento. 84

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il collegio sindacale, a differenza degli organi di controllo dei sistemi alternativi, può essere

chiamato a svolgere anche la funzione di controllo contabile. Questo è possibile solo nelle società

che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato e che non sono un ente di interesse

pubblico —> le società aperte, le banche, le imprese di assicurazione, le società di gestione dei

mercati regolamentati, gli intermediari finanziari…

Nell’espletamento dei loro doveri i sindaci sono dotati di poteri individuali e poteri collegiali:

- Poteri individuali: possono procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo

ed hanno accesso ad ogni informazione che riguardi la gestione della società, sia essa di

natura contabile, amministrativa, organizzativa o strategica. La funzione dei sindaci vieta che gli

venga imposta qualsiasi restrizione al loro diritto di informazione.

I membri del collegio sindacale, affinché siano sempre informati dell’evoluzione della gestione

sociale, devono partecipare non solo alle riunioni del collegio stesso ma anche a quelle

dell’assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo —> art. 2405 c.c.

Art. 2404 c.c.

“Riunioni e deliberazioni del collegio”

Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La

riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le

modalità, anche con mezzi di telecomunicazione.

Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un

esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio.

Delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto

nel libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5), e sottoscritto

dagli intervenuti.

Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti.

Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi

del proprio dissenso.

Art. 2405 c.c.

“Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle

assemblee”

I sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di

amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo.

I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o,

durante un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio

d'amministrazione o del comitato esecutivo, decadono dall'ufficio.

La sanzione in caso di violazione dei predetti obblighi è molto grave: è infatti prevista la

decadenza del sindaco che nel corso di un esercizio non abbia partecipato senza giustificato

motivo a due riunioni anche non consecutive del collegio sindacale, a due riunioni consecutive del

consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo o a una riunione assembleare.

L’art. 2403-bis c.c. dispone che il collegio sindacale possa chiedere agli amministratori, sia nel

corso delle riunioni, sia al di fuori di esse, notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari relativi alla società o a società controllate (—> perché si ritiene che i fatti delle

società controllate siano destinati a a riflettersi sulla situazione patrimoniale, reddituale e

finanziaria delle società controllante). Questa disposizione, contenuta al comma 2 dell’art. 2403-

bis c.c., che determina uno scambio di informazioni tra organi di società giuridicamente distinte,

seppure del medesimo gruppo, costituisce una delle poche eccezioni all’obbligo di riservatezza di

norma imposto ai sindaci.

Si tratta di un diritto di informazione che il collegio sindacale può esercitare sia attraverso le

proprie iniziative di verifica (ispezioni e controlli), sia mediante la collaborazione degli

amministratori. Art. 2403-bis c.c.

“Poteri del collegio sindacale”

I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente,

ad atti di ispezione e di controllo. 85

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con

riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni

sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i

corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di

amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività

sociale.

Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto

dall'articolo 2421, primo comma, n. 5).

Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i

sindaci sotto la propria responsabilità ed a proprie spese possono

avvalersi di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in una

delle condizioni previste dall'articolo 2399.

L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei

sindaci l'accesso a informazioni riservate.

Al co.4 del sopra citato articolo il legislatore ha stabilito che, al fine di rendere l’azione del sindaco

tempestiva ed efficace, i sindaci possono avvalersi, sotto la propria responsabilità e a proprie

spese, di propri dipendenti ed ausiliari che non abbiano le condizioni per essere eletti alla carica

di sindaco ai sensi dell’art. 2403-bis. Per tutelare l’interesse della società alla protezione dei

segreti aziendali, gli amministratori possono rifiutare ai dipendenti e agli ausiliari dei sindaci

l’accesso ad informazioni riservate.

All’art. 2409-septies c.c. è inoltre previsto che il collegio sindacale e i soggetti incaricati della

revisione dei conti si scambino le informazioni acquisite.

Di tutte le attività di accertamento condotte dal collegio sindacale deve essere dato conto nel libro

delle adunanze e delle deliberazione del collegio sindacale.

- Poteri collegiali: a prescindere dagli accertamenti individuali che ciascun sindaco può porre in

essere con le modalità ritenute opportune, il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90

giorni, anche con mezzi di telecomunicazione se consentito dallo statuto che deve indicarne le

modalità.

Affinché il collegio possa validamente deliberare è necessaria la presenza della maggioranza dei

suoi componenti effettivi e la deliberazione è adottata con la maggioranza assoluta dei presenti.

Il sindaco che dissente può far annotare il suo dissenso e le relative motivazioni. Della riunione

deve essere redatto il verbale che viene sottoscritto da tutti gli intervenuti e trascritto nel libro

delle adunanze e delle deliberazioni del collegio. (Art. 2404 c.c.).

I poteri del collegio sindacale:

Il collegio sindacale, salva la eccezionali ipotesi in cui manchi completamente l’organo

amministrativo, non è dotato di nessun potere di gestione.

I suoi poteri di intervento diretti sono finalizzati al restauro della legalità, al rispetto dello statuto e

alla corretta amministrazione.

Il potere più significativo conferito al collegio sindacale è quello di convocazione dell’assemblea

• qualora essa sia obbligatoria e non vi abbiano provveduto gli amministratori.

Il collegio potrà inoltre convocare l’assemblea soltanto quando ravvisi, nell’espletamento del

• suo incarico, fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Dell’intenzione di convocare l’assemblea deve darne comunicazione al presidente del consiglio

di amministrazione. Il collegio deve convocare l’assemblea per fornire ai soci un’adeguata

informativa e per invitarli ad assumere le opportune deliberazioni che consentono di rimuovere

le irregolarità riscontrate.

Il collegio sindacale ha inoltre il potere di impugnare le deliberazioni dell’assemblea e quelle del

• consiglio di amministrazione;

Di denunciare le gravi irregolarità di gestione al tribunale;

• Di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

• 86

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il collegio deve attivarsi in presenza di denunzia di fatti censurabili da parte dei soci svolgendo

• lo opportune indagini e dandone conto nella relazione annuale all’assemblea. Nel caso in cui la

denunzia provenga da uno o più soci che rappresentano almeno 1/20 del capitale sociale (o

1/50 nelle società aperte, salvo che lo statuto non preveda, in entrambi i casi, una percentuale

inferiore) il collegio deve indagare senza ritardo e presentare le sue conclusioni ed eventuali

proposte all’assemblea. Se le irregolarità riscontrate sono di rilevante gravità e vi è urgente

necessità di provvedere, il collegio dovrà procedere, ai sensi dell’art. 2406 c.c., alla

convocazione dell’assemblea.

La responsabilità dei sindaci:

I sindaci devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico (art. 2407 c.c.). A ciò si aggiunge la professionalità richiesta a tutti coloro che sono

iscritti in albi o registri professionali. Il creditore della prestazione, la società, ha diritto di ricevere

una prestazione che abbia tutte le caratteristiche di professionalità che ci si può attendere da quel

tipo di professionista.

I sindaci sono responsabili:

- Della verità delle loro attestazioni (responsabilità che ha rilevanza penale)—> si tratta di una

responsabilità dell’intero collegio sindacale: i sindaci sono tenuti a documentare l’attività di

verifica effettuata e le sue risultanze. La verità delle attestazioni assume grande rilevanza

soprattutto quando la società viene assoggettata ad una procedura concorsuale .

10

- Della conservazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione

del loro ufficio (—> obbligo di riservatezza).

- Sono inoltre responsabili, solidalmente con gli amministratori, per i fatti e le omissioni di questi,

quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi della

loro carica. (—> azione di responsabilità).

- Uno dei poteri del collegio sindacale è quello di ripristinare la legalità gestionale ed attenuare le

conseguenze dannose degli atti illeciti eventualmente compiuti dagli amministratori. I sindaci

sono tenuti ad esercitare i loro poteri tempestivamente: dovranno quindi impugnare gli atti

invalidi e promuovere, se del caso, l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli

amministratori.

I sindaci sono responsabili nei confronti delle stesse categorie di soggetti verso cui rispondono gli

amministratori.

L’organo di controllo nel sistema dualistico: il consiglio di sorveglianza.

L’organo di controllo nel sistema dualistico è il consiglio di sorveglianza a cui sono attribuite

anche competenze che nel sistema tradizionale spettano all’assemblea, come l’approvazione del

bilancio e la nomina degli amministratori o al consiglio di amministrazione, come l’approvazione

dei piani strategici, industriali e finanziari se previsto dallo statuto.

Di conseguenza la disciplina del consiglio di sorveglianza è in parte ispirata a quella del consiglio

di amministrazione del sistema tradizionale (es. la revocabilità dei suoi membri da parte

dell’assemblea, le regole per la validità delle sue delibere) e a quella del collegio sindacale.

Composizione e carica: il consiglio di sorveglianza è un organo collegiale composto da non meno

di tre membri, anche non soci, nominati dall’assemblea (fatte salve le consuete riserve di

competenza a favore dello stato o dei portatori di strumenti finanziari partecipativi) e che restano

in carica 3 esercizi e sono rieleggibili. Per preservare l’indipendenza dell’organo di controllo, i soci

che sono anche componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni

assembleari riguardanti nomina, revoca o responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

L’assunzione della carica può essere subordinata dallo statuto al possesso di particolari requisiti

di onorabilità, professionalità e indipendenza. In ogni caso almeno un componente deve essere

scelto tra gli iscritti al registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della Giustizia.

Procedura concorsuale: procedura a cui sono assoggettate le imprese commerciali che siano:

10

Insolventi

• In possesso dei requisiti dimensionali art. 1 co.2 l. fall.

• 87

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Le cause di ineleggibilità e di decadenza sono individuate dalla legge mediante un richiamo a

quelle previste per i consiglieri di amministrazione nel sistema tradizionale (art. 2382 c.c.), con

l’aggiunta di due elementi di indipendenza:

- il non essere membro del consiglio di gestione

- il non avere rapporti di lavoro, o rapporti continuativi di consulenza o di prestazione d’opera

retribuita con la società, con società controllate o con società soggette a comune controllo,

idonei a compromette l’indipendenza. —> possono fare parte del consiglio di sorveglianza

persone che intrattengono tali rapporti con la società controllante.

Art. 2382

“Cause di ineleggibilità e di decadenza”

Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo

ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato

condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai

pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi.

Come il membro del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale, il consigliere di

sorveglianza può essere revocato dall’assemblea in ogni tempo, fatto salvo il risarcimento del

danno qualora la revoca non sia fondata su giusta causa. Per assicurare stabilità e indipendenza

al consiglio si sorveglianza, il legislatore ha stabilito che la revoca debba essere deliberata con il

voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale.

Non sono presenti meccanismi di cooptazione né membri supplenti come nel collegio sindacale.

In caso di necessità i membri vengono sostituiti mediante deliberazione assembleare.

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono indicate dall’art. 2409-terdecies c.c.

Al consiglio di sorveglianza sono attribuite due funzioni che nel sistema tradizionale spettano

invece all’assemblea:

1. nomina, revoca e fissazione del compenso dei componenti del consiglio di gestione — salva

la possibilità che lo statuto riservi il potere di fissare il compenso (ma non la nomina e la

revoca, solo il compenso) all’assemblea.

2. approvazione del bilancio di esercizio e, ove sia redatto, anche del bilancio consolidato. Lo

statuto può però disporre che, in casa di mancata approvazione del bilancio da parte del

consiglio di sorveglianza o qualora lo richieda almeno 1/3 dei componenti del consiglio di

gestione o del consiglio di sorveglianza, la competenza per l’approvazione del bilancio di

esercizio sia attribuita all’assemblea.

I soci hanno in ogni caso il diritto di impugnare la deliberazione del consiglio di sorveglianza

che ha approvato il bilancio ai sensi dell’art. 2377 c.c. (Nel sistema tradizionale l’approvazione

del bilancio consolidato è funzione attribuita al consiglio di amministrazione).

Art. 2377 c.c.

“Annullabilità delle deliberazioni”

Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e

dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non

intervenuti o dissenzienti.

Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello

statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od

astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal

collegio sindacale.

L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante

azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che

rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale

sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o

escludere questo requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni

delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale

rappresentato dalle azioni della categoria. 88

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma

precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati

a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro

cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo

statuto.

La deliberazione non può essere annullata:

1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate,

salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della

regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e

2369;

2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio,

salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati

determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che

impediscano l'accertamento del contenuto, degli effetti e della

validità della deliberazione.

L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte

nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero,

se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro

novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso

l'ufficio del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data

di questo.

L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci

ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il

consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la

propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati

in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione.

L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la

deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità

della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle

spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul

risarcimento dell'eventuale danno.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della

deliberazione sostituita.

Il consiglio di sorveglianza ha poi le funzioni di controllo attribuite al collegio sindacale: controlla la

gestione della società svolgendo le medesime funzioni del collegio sindacale per esplicito

richiamo all’art. 2403 c.c. e riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea

sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevanti.

Come per il collegio sindacale anche il consiglio di sorveglianza ha il potere di promuovere

l’azione sociale di responsabilità nei confronti del consiglio di gestione e ha il potere di denunciare

al tribunale il compimento di gravi irregolarità da parte del consiglio di gestione promuovendo oil

procedimento previsto dall’art. 2409 c.c.

Art. 2409 c.c.

“Denunzia al tribunale”

Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro

doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono

arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che

rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale

sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato

anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di

partecipazione.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i

sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a

spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione

di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile. 89

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato

il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci

con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio

per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per

eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività

compiute.

Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le

attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla

loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti

provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei

casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i

sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri

e la durata.

L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità

contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma

dell'articolo 2393.

Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende

conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per

la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso,

la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una

procedura concorsuale.

I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche

su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del

comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in

questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società.

Va osservato che tale potere non assume particolare significatività nel sistema dualistico

considerato che il consiglio di sorveglianza ha il potere di revocare i membri del consiglio di

gestione.

Per le società non quotate, la disciplina non opera alcun richiamo ai poteri di ispezione e controllo

che spettano ai sindaci. L’attività di controllo del consiglio di sorveglianza dovrà fondarsi soltanto

sul potere di chiedere al consiglio di gestione notizie sull’andamento delle operazioni sociali o

sullo scambio di informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate. È previsto che il

consiglio di sorveglianza è legittimano ad assistere alle adunanze del consiglio di gestione ed è

obbligato ad assistere alle riunioni assembleari.

Con riguardo alle funzioni attribuite nel sistema tradizionale al consiglio di amministrazione, se

previsto dallo statuto il consiglio di sorveglianza delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai

piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione.

La diligenza dovuta dai membri del consiglio di sorveglianza è assimilabile a quella cui sono tenuti

i consiglieri di amministrazione nel sistema tradizionale. A differenza di questi però, la norma non

fa riferimento alle loro specifiche competenze: non viene menzionato il requisito della

professionalità richiesta dalla natura dell’incarico. L’art. 2409-terdecies c.c. al co.3 prevede una

responsabilità solidale dei membri del consiglio di sorveglianza con i membri del consiglio di

gestione in relazione ai danni, determinati da atti od omissioni gestionali, che non si sarebbero

prodotti se il consiglio di sorveglianza avesse vigilato in conformità dei propri obblighi.

L’organo di controllo del sistema monistico: il comitato per il controllo sulla gestione.

I controlli interni nel sistema monistico, con esclusione del controllo contabile di competenza di

un revisore esterno, sono affidati al comitato per il controllo sulla gestitone costituito in seno al

consiglio di amministrazione.

Si tratta di un sistema più flessibile rispetto agli altri modelli che tende a privilegiare la circolazione

delle informazioni tra l’organo amministrativo e l’organo deputato al controllo, conseguendo

un’elevata trasparenza tra gli organi di amministrazione e di controllo. 90

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il comitato è composto da minimo due componenti (tre per le società aperte). Possono farvi parte

gli amministratori che:

- Siano indipendenti

- Abbiano i requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto

- Non abbiano incarichi operativi all’interno della società (—> non abbiano deleghe di funzioni).

Almeno uno dei membri del comitato deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili al fine

di costituire un coordinamento con il revisore contabile esterno.

Il comitato per il controllo deve:

Eleggere al suo interno il presidente

• Vigilare sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo

• interno e del sistema amministrativo e contabile

Svolgere gli ulteriori compiti eventualmente affidatigli dal consiglio di amministrazione

• Risulta omesso il dovere di vigilare sul rispetto della legge e dello statuto e il dovere di vigilare

• sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. Ciò nonostante la relazione afferma che i

doveri e poteri del comitato coincidono con quelli del collegio sindacale.

Nel caso in cui sia necessario sostituire alcuni membri del comitato, il consiglio deve in primo

luogo sceglierne uno all’interno dei suoi membri (si deve trattare di un membro che abbia i

requisiti imposti dalla legge e dallo statuto); se questo non è possibile deve procedere alla

cooptazione di un nuovo consigliere dotato dei requisiti necessari.

Il comitato deve riunirsi ogni 90 giorni. Può costituirsi con la maggioranza dei suoi membri e

deliberare a maggioranza dei presenti.

Deve partecipare alle riunioni dell’assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato

esecutivo (come il collegio sindacale e a differenza del consiglio di sorveglianza che non ha

l’obbligo di farlo).

Non sono previste decadenze per la mancata ingiustificata partecipazione alle riunioni degli organi

sociali —> sarà indice di scarsa diligenza ed eventualmente fonte di responsabilità.

Viene poi richiamato l’art. 2408 c.c. in materia di denunzia di fatti censurabili all’organo di

controllo. Il comitato avrà tutti gli obblighi che incombono al collegio sindacale in caso di

denuncia da parte dei soci.

A differenza degli altri due sistemi, il comitato per il controllo non è dotato del potere di

promuovere l’azione sociale di respirabili nei confronti dell’organo amministrativo.

inoltre, il comitato non è dotato di stabilità rafforzata: i suoi membri sono revocabili per

deliberazione dell’assemblea senza particolari vincoli, se non l’obbligo risarcitorio in assenza di

giusta causa.

La revisione legale dei conti:

Ad eccezione delle società che sono enti di interesse pubblico e che non sono tenute alla

redazione del bilancio consolidato per le quali lo statuto può prevedere che la revisione legale sia

effettuata dal collegio sindacale, normalmente la revisione legale dei conti viene affidata ad un

revisore esterno che può essere un revisore legale dei conti o una società di revisione legale

iscritti nell’apposito registro. Art. 2409-bis c.c.

“Revisione legale dei conti”

La revisione legale dei conti sulla società è esercitata da un revisore

legale dei conti o da una società di revisione legale iscritti

nell'apposito registro.

Lo statuto delle società che non siano tenute alla redazione del bilancio

consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia

esercitata dal collegio sindacale. in tale caso il collegio sindacale è

costituito da revisori legali iscritti nell'apposito registro.

La revisione legale dei conti è un’attività riservata che può essere svolta solo da soggetti iscritti

nel Registro istituito presso il Ministero dell’economia e delle finanze (artt. 2-6 legge sulla revisione

—> d.lgs. 39/2010). 91

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Possono richiedervi l’iscrizione:

- le persone fisiche che hanno i requisiti di onorabilità prescritti, sono in possesso di una laurea

triennale tra quelle indicate dal Ministero, hanno svolto l’apposito tirocinio triennale e hanno

superato l’esame di idoneità previsto.

- le società i cui componenti del consiglio di amministrazione hanno i requisiti di onorabilità

prescritti e la maggioranza dei quali è abilitata all’esercizio della revisione legale in un paese

UE, costituite:

se società di persone da una maggioranza sia per numero di soci sia per soggetti abilitati

• all’esercizio della revisione legale;

se società di capitali la cui maggioranza dei diritti di voto è posseduta da soggetti abilitati.

• 92

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Gli iscritti al registro devono partecipare a programmi di formazione continua e sono tenuti a

rispettare i principi di deontologia professionale, di riservatezza e segreto professionale.

Artt. 2-6 Legge sulla revisione

11

Art. 2. Abilitazione all’esercizio della revisione legale

11

1. L’esercizio della revisione legale è riservato ai soggetti iscritti nel Registro. 2. Possono chiedere l’iscrizione al Registro le persone fisiche che:

a) sono in possesso dei requisiti di onorabilità definiti con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob;

b) sono in possesso di una laurea almeno triennale, tra quelle individuate con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob;

c) hanno svolto il tirocinio, ai sensi dell’ articolo 3;

d) hanno superato l’esame di idoneità professionale di cui all’ articolo 4. 3. Possono chiedere l’iscrizione nel Registro:

a) le persone fisiche abilitate all’esercizio della revisione legale in uno degli altri Stati membri dell’Unione europea, che superano una prova attitudinale, effettuata in lingua italiana, vertente

sulla conoscenza della normativa italiana rilevante, secondo le modalità stabilite con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob;

b) a condizione che sia garantita la reciprocità di trattamento per i revisori legali italiani, i revisori di un Paese terzo che possiedono requisiti equivalenti a quelli del comma 2, che, se del

caso, hanno preso parte in tale Paese a programmi di aggiornamento professionale e che superano una prova attitudinale, effettuata in lingua italiana, vertente sulla conoscenza della

normativa nazionale rilevante, secondo le modalità stabilite con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob.

4. Possono chiedere l’iscrizione nel Registro, le società che soddisfano le seguenti condizioni:

a) i componenti del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione sono in possesso dei requisiti di onorabilità definiti con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze,

sentita la Consob;

b) la maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione, o del consiglio di gestione è costituita da persone fisiche abilitate all’esercizio della revisione legale in uno degli Stati

membri dell’Unione europea;

c) nelle società regolate nei capi II, III e IV del titolo V del libro V del codice civile, maggioranza numerica e per quote dei soci costituita da soggetti abilitati all’esercizio della revisione

legale in uno degli Stati membri dell’Unione europea;

d) nelle società regolate nei capi V e VI del titolo V del libro V del codice civile, azioni nominative e non trasferibili mediante girata;

e) nelle società regolate nei capi V, VI e VII del titolo V del libro V del codice civile, maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria spettante a soggetti abilitati all’esercizio della

revisione legale in uno degli Stati membri dell’Unione europea;

f) i responsabili della revisione legale sono persone fisiche iscritte al Registro.

5. Per le società semplici si osservano le modalità di pubblicità previste dall'articolo 2296 del codice civile.

6. L’iscrizione nel Registro dà diritto all'uso del titolo di revisore legale.

7. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob, definisce con regolamento i criteri per la valutazione dell’equivalenza dei requisiti di cui al comma 3, lettera b), e individua

con decreto i Paesi terzi che garantiscono tale equivalenza.

Art. 3. Tirocinio

1. Il tirocinio:

a) è finalizzato all’acquisizione della capacità di applicare concretamente le conoscenze teoriche necessarie per il superamento dell’esame di idoneità professionale e per l’esercizio

dell’attività di revisione legale;

b) ha durata almeno triennale;

c) è svolto presso un revisore legale o un’impresa di revisione legale abilitati in uno Stato membro dell’Unione europea e che hanno la capacità di assicurare la formazione pratica del

tirocinante.

2. Nel registro del tirocinio sono indicati, per ciascun tirocinante iscritto:

a) le generalità complete del tirocinante e il recapito da questo indicato per l’invio delle comunicazioni relative ai provvedimenti concernenti il tirocinio;

b) la data di inizio del tirocinio;

c) il soggetto presso il quale il tirocinio è svolto;

d) i trasferimenti del tirocinio, le interruzioni e ogni altro fatto modificativo concernente lo svolgimento del tirocinio.

3. Le informazioni di cui al comma 2 sono conservate in forma elettronica e sono accessibili gratuitamente sul sito Internet del soggetto incaricato della tenuta del registro del tirocinio ai

sensi dell’ articolo 21.

4. Entro sessanta giorni dal termine di ciascun anno di tirocinio, il tirocinante redige una relazione sull'attività svolta, specificando gli atti ed i compiti relativi ad attività di revisione legale

alla cui predisposizione e svolgimento ha partecipato, con l'indicazione del relativo oggetto e delle prestazioni tecnico-pratiche rilevanti alla cui trattazione ha assistito o collaborato. La

relazione è sottoscritta dal soggetto presso il quale è svolto il tirocinio e trasmessa al soggetto incaricato della tenuta del registro del tirocinio.

5. Il tirocinante che intende completare il periodo di tirocinio presso altro revisore legale o società di revisione legale, ne dà comunicazione scritta al soggetto incaricato della tenuta del

registro del tirocinio, allegando le attestazioni di cessazione e di inizio del tirocinio rilasciate rispettivamente dal soggetto presso il quale il tirocinio è stato svolto e da quello presso il quale

è proseguito. La relazione di cui al comma 4 è redatta e trasmessa al soggetto incaricato della tenuta del registro del tirocinio anche in occasione di ciascun trasferimento del tirocinio.

6. Il periodo di tirocinio svolto presso un soggetto diverso da quello precedentemente indicato non è riconosciuto ai fini dell’abilitazione in mancanza della preventiva comunicazione

scritta di cui al comma 5.

7. Il periodo di tirocinio interamente o parzialmente svolto presso un revisore legale o una società di revisione legale abilitati in un altro Stato membro dell’Unione europea è riconosciuto ai

fini dell’abilitazione, previa attestazione del suo effettivo svolgimento da parte dell’autorità competente dello Stato membro in questione.

8. Il Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Consob, disciplina con regolamento le modalità di attuazione del presente articolo,

definendo, tra l’altro:

a) il contenuto e le modalità di presentazione delle domande di iscrizione al registro del tirocinio;

b) le modalità di svolgimento del tirocinio, ai fini del comma 1, lettera a);

c) le cause di cancellazione e sospensione del tirocinante dal registro del tirocinio;

d) le modalità di rilascio dell’attestazione di svolgimento del tirocinio;

e) gli obblighi informativi degli iscritti nel registro del tirocinio e dei soggetti presso i quali il tirocinio è svolto.

Art. 4. Esame di idoneità professionale

1. Il Ministero dell’economia e delle finanze, d’intesa con il Ministero della giustizia, indice almeno due volte l’anno un esame di idoneità professionale per l’abilitazione all’esercizio della

revisione legale.

2. L’esame di idoneità professionale ha lo scopo di accertare il possesso delle conoscenze teoriche necessarie all’esercizio dell’attività di revisione legale e della capacità di applicare

concretamente tali conoscenze e verte in particolare sulle seguenti materie:

a) contabilità generale;

b) contabilità analitica e di gestione;

c) disciplina del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato; d) principi contabili nazionali e internazionali;

e) analisi finanziaria;

f) gestione del rischio e controllo interno;

g) principi di revisione nazionale e internazionali;

h) disciplina della revisione legale;

i) deontologia professionale ed indipendenza;

l) tecnica professionale della revisione;

m) diritto civile e commerciale;

n) diritto societario;

o) diritto fallimentare;

p) diritto tributario;

q) diritto del lavoro e della previdenza sociale; r) informatica e sistemi operativi;

s) economia politica, aziendale e finanziaria; t) principi fondamentali di gestione finanziaria; u) matematica e statistica.

3. Per le materie indicate al comma 2, lettere da m) a u), l’accertamento delle conoscenze teoriche e della capacità di applicarle concretamente è limitato a quanto necessario per lo

svolgimento della revisione dei conti.

4. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob, disciplina con regolamento le modalità di attuazione del presente articolo,

definendo, tra l’altro:

a) il contenuto e le modalità di presentazione delle domande di ammissione all’esame di idoneità professionale;

b) le modalità di nomina della commissione esaminatrice e gli adempimenti cui essa è tenuta;

c) il contenuto e le modalità di svolgimento dell’esame di idoneità professionale;

d) i casi di equipollenza con esami di Stato per l’abilitazione all’esercizio di professioni regolamentate e le eventuali integrazioni richieste.

5. Con il regolamento di cui al comma 4, il Ministro della giustizia può integrare e specificare le materie di cui al comma 2 e dà attuazione alle misure di esecuzione adottate dalla

Commissione europea ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva 2006/43/CE.

Art. 5. Formazione continua

1. Gli iscritti nel Registro e gli iscritti nel registro del tirocinio prendono parte a programmi di aggiornamento professionale, finalizzati al perfezionamento e al mantenimento delle

conoscenze teoriche e delle capacità professionali, secondo le modalità stabilite con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob.

2. Il regolamento di cui al comma 1 definisce le modalità con cui la formazione continua può essere svolta presso società o enti dotati di un’adeguata struttura organizzativa e secondo

programmi accreditati dal Ministero dell’economia e delle finanze, sentita la Consob.

Art. 6 . Iscrizione nel Registro

1. Il Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Consob, con proprio regolamento, stabilisce:

a) il contenuto e le modalità di presentazione delle domande di iscrizione nel Registro dei revisori legali e delle società di revisione;

b) modalità e termini entro cui esaminare le domande di iscrizione e verificare i requisiti.

2. Il Ministero dell’economia e delle finanze, se accerta l’insussistenza dei requisiti per l’abilitazione, ne dà comunicazione all’iscritto, assegnandogli un termine non superiore a sei mesi

per sanare le carenze. Qualora entro il termine assegnato l’iscritto non abbia provveduto, il Ministero dell’economia e delle finanze sentito l'interessato, dispone con proprio decreto la

cancellazione dal Registro.

3. Il provvedimento di cancellazione è motivato e notificato all'interessato. 93

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

L’art. 10 della Legge sulla revisione detta disposizioni relative alla indipendenza dei revisori

12

rispetto alla società prevedendo che il revisore non possa essere coinvolto nel processo

decisionale della società di cui effettua la revisione legale dei conti. Il revisore deve approntare

procedure idonee ad assicurare la prevenzione di ogni circostanza che possa mettere in

discussione la sua indipendenza e obiettività. Nel caso in cui sussistano concreti rischi deve

astenersi dall’effettuare la revisione.

Il corrispettivo del revisore non può essere subordinato ad alcuna condizione, non può essere

stabilito in funzione dei risultati della revisione, non può dipendere dalla prestazione di servizi

diversi dalla revisione ed è determinato in modo da garantire la qualità e l’affidabilità di lavori.

L’incarico di revisore viene conferito dall’assemblea dei soci che ne determina anche il

corrispettivo per l’intera durata e i criteri per il suo eventuale adeguamento. L’incarico ha durata

triennale e scade alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio (art. 13

13

Legge sulla revisione).

All’assemblea spetta anche il potere di revoca ma questo potere può essere esercitato solo

quando ricorra giusta causa e sentito l’organo di controllo. Non costituisce giusta causa la

divergenza di opinioni in merito ad un trattamento contabile o a procedure di revisione.

Contestualmente alla revoca vine nominato un nuovo soggetto incaricato della revisione.

Il soggetto incaricato può dimettersi salvo il risarcimento del danno nei casi e con le modalità

stabilite con regolamento del Ministero dell’economia e delle finanze. In ogni caso le dimissioni

devono essere poste in essere con modalità tali da consentire alla società di provvedere alla

sostituzione. Le funzioni legali sono svolte dal dimissionario fino al momento in cui la

deliberazione di conferimento del nuovo incarico non diventi efficace.

Art. 10. Indipendenza e obiettività

12

1. Il revisore legale e la società di revisione legale che effettuano la revisione legale dei conti di una società devono essere indipendenti da questa e non devono essere in

alcun modo coinvolti nel suo processo decisionale.

2. Il revisore legale e la società di revisione legale non effettuano la revisione legale dei conti di una società qualora tra tale società e il revisore legale o la società di

revisione legale o la rete sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi

dalla revisione contabile, dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione

legale risulta compromessa.

3. Se l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale rischia di essere compromessa, come in caso di autoriesame, interesse personale, esercizio del

patrocinio legale, familiarità, fiducia eccessiva o intimidazione, il revisore legale o la società di revisione legale devono adottare misure volte a ridurre tali rischi.

4. Qualora i rischi siano di tale rilevanza da compromettere l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale questi non effettuano la revisione legale.

5. I soggetti abilitati all’esercizio dell’attività di revisione legale si dotano di procedure idonee a prevenire e rilevare tempestivamente le situazioni che possono

comprometterne l’indipendenza.

6. L’istituzione e il funzionamento di tali procedure sono documentati in modo da poter essere assoggettati a sistemi di controllo della qualità.

7. Il revisore legale o la società di revisione legale documenta nelle carte di lavoro tutti i rischi rilevanti per la sua indipendenza nonché le misure adottate per limitare tali

rischi.

8. I soci e i componenti dell’organo di amministrazione della società di revisione legale o di un’affiliata non possono intervenire nell’espletamento della revisione legale in un

modo che può compromettere l’indipendenza e l'obiettività del responsabile della revisione.

9. Il corrispettivo per l’incarico di revisione legale non può essere subordinato ad alcuna condizione, non può essere stabilito in funzione dei risultati della revisione, né può

dipendere in alcun modo dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società che conferisce l’incarico, alle sue controllate e controllanti, da parte del revisore

legale o della società di revisione legale o della loro rete.

10. Il corrispettivo per l’incarico di revisione legale è determinato in modo da garantire la qualità e l’affidabilità dei lavori. A tale fine i soggetti incaricati della revisione legale

determinano le risorse professionali e le ore da impiegare nell’incarico avendo riguardo:

a) alla dimensione, composizione e rischiosità delle più significative grandezze patrimoniali, economiche e finanziarie del bilancio della società che conferisce l’incarico,

nonché ai profili di rischio connessi al processo di consolidamento dei dati relativi alle società del gruppo;

b) alla preparazione tecnica e all’esperienza che il lavoro di revisione richiede;

c) alla necessità di assicurare, oltre all’esecuzione materiale delle verifiche, un’adeguata attività di supervisione e di indirizzo, nel rispetto dei principi di cui all’ articolo 11.

11. La misura della retribuzione dei dipendenti delle società di revisione legale che partecipano allo svolgimento delle attività di revisione legale non può essere in alcun

modo determinata dall’esito delle revisioni da essi compiute.

12. I soggetti abilitati all’esercizio dell’attività di revisione legale dei conti rispettano i principi di indipendenza e obiettività elaborati da associazioni e ordini professionali e

approvati dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob, ovvero emanati dal Ministro dell’economia e delle finanze sentita la Consob.

13. Con regolamento, il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob, definisce l’estensione della rete e dà attuazione alle misure di esecuzione adottate dalla

Commissione europea ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 4, della direttiva 2006/43/CE.

13 Art. 13. Conferimento, revoca e dimissioni dall’incarico, risoluzione del contratto

1. Salvo quanto disposto dall’articolo 2328, secondo comma, numero 11), del codice civile, l’assemblea, su proposta motivata dell’organo di controllo, conferisce l’incarico

di revisione legale dei conti e determina il corrispettivo spettante al revisore legale o alla società di revisione legale per l'intera durata dell'incarico e gli eventuali criteri per

l’adeguamento di tale corrispettivo durante l’incarico.

2. L’incarico ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell'incarico.

3. L’assemblea revoca l’incarico, sentito l’organo di controllo, quando ricorra una giusta causa, provvedendo contestualmente a conferire l’incarico a un altro revisore

legale o ad altra società di revisione legale secondo le modalità di cui al comma 1. Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza di opinioni in merito ad un

trattamento contabile o a procedure di revisione.

4. Il revisore legale o la società di revisione legale incaricati della revisione legale possono dimettersi dall’incarico, salvo il risarcimento del danno, nei casi e con le modalità

definiti con regolamento dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Consob. In ogni caso, le dimissioni devono essere poste in essere in tempi e modi tali da

consentire alla società sottoposta a revisione di provvedere altrimenti, salvo il caso d’impedimento grave e comprovato del revisore o della società di revisione legale. Il

medesimo regolamento definisce i casi e le modalità in cui può risolversi consensualmente o per giusta causa il contratto con il quale è conferito l’incarico di revisione

legale.

5. Nei casi di cui al comma 4 la società sottoposta a revisione legale provvede tempestivamente a conferire un nuovo incarico.

6. In caso di dimissioni o risoluzione consensuale del contratto, le funzioni di revisione legale continuano a essere esercitate dal medesimo revisore legale o società di

revisione legale fino a quando la deliberazione di conferimento del nuovo incarico non è divenuta efficace e, comunque, non oltre sei mesi dalla data delle dimissioni o della

risoluzione del contratto.

7. La società sottoposta a revisione ed il revisore legale o la società di revisione legale informano tempestivamente il Ministero dell’economia e delle finanze e, per la

revisione legale relativa agli enti di interesse pubblico, la Consob, in ordine alla revoca, alle dimissioni o alla risoluzione consensuale del contratto, fornendo adeguate

spiegazioni in ordine alle ragioni che le hanno determinate.

8. Alle deliberazioni di nomina e di revoca adottate dall’assemblea delle società in accomandita per azioni si applica l’articolo 2459 del codice civile. 94

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

In tutti i casi di scioglimento del contratto per cause diverse dalla scadenza, deve essere data

tempestiva informativa al Ministero dell’economia e delle finanze. In caso di enti di interesse

pubblico deve essere data informativa alla Consob, fornendo adeguate spiegazioni in ordine alle

14

ragioni che lo hanno determinato.

Il soggetto incaricato della revisione deve (art. 14) :

15

a. Esprime un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato (ove redatto) con

apposita relazione;

b. Verificare nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta

rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

La relazione deve essere composta da:

- Un’introduzione che identifica i conti sottoposti a revisione e un quadro delle regole di

redazione applicate dalla società;

- Una descrizione della portata della revisione effettuata e dei principi di revisione osservati;

- Un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme;

- Ulteriori informative per i destinatari del bilancio che non costituiscono rilievi;

- Un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio.

Il revisore deve, ove ne ricorrano i presupposti, esprimere un giudizio sul bilancio con rilievi, un

giudizio negativo o rilasciare una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio motivando

la decisione.

Al fine dello svolgimento dei propri compiti il revisore ha ampi poteri informativi e di accertamento

anche nei confronti delle società controllate.

Enti di interesse pubblico: società appartenenti ad alcune categorie indicate dalla legge nelle quali, in considerazione della loro particolare visibilità ed

14

importanza economica, la revisione legale dei conti viene assoggettata ad obblighi più rigorosi.

Art. 14. Relazione di revisione e giudizio sul bilancio

15

1. Il revisore legale o la società di revisione legale incaricati di effettuare la revisione legale dei conti:

a) esprimono con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto;

b) verificano nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili.

2. La relazione, redatta in conformità ai principi di cui all’ articolo 11, comprende:

a) un paragrafo introduttivo che identifica i conti annuali o consolidati sottoposti a revisione legale ed il quadro delle regole di redazione applicate dalla

società;

b) una descrizione della portata della revisione legale svolta con l’indicazione dei principi di revisione osservati;

c) un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e

corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio;

d) eventuali richiami di informativa che il revisore sottopone all’attenzione dei destinatari del bilancio, senza che essi costituiscano rilievi;

e) un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio.

3. Nel caso in cui il revisore esprima un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo o rilasci una dichiarazione di impossibilità di esprimere un

giudizio, la relazione illustra analiticamente i motivi della decisione.

4. La relazione è datata e sottoscritta dal responsabile della revisione.

5. Si osservano i termini e le modalità di deposito di cui agli articoli 2429, terzo comma, e 2435, primo comma, del codice civile, salvo quanto disposto

dall’articolo 154-ter del TUIF.

6. I soggetti incaricati della revisione legale hanno diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all’attività di revisione legale e possono

procedere ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione. Il revisore legale o la società di revisione legale incaricati della revisione del

bilancio consolidato sono interamente responsabili dell’espressione del relativo giudizio. A questo fine, essi ricevono i documenti di revisione dai soggetti

incaricati della revisione delle società controllate e possono chiedere ai suddetti soggetti o agli amministratori delle società controllate ulteriori documenti

e notizie utili alla revisione, nonché procedere direttamente ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione e controlli presso le medesime

società. I documenti e le carte di lavoro relativi agli incarichi di revisione legale svolti sono conservati per 10 anni dalla data della relazione di revisione.

7. Il revisore legale o la società di revisione legale incaricati della revisione del bilancio consolidato devono conservare copia dei documenti e delle carte di

lavoro relativi al lavoro di revisione svolto dai revisori e dagli enti di revisione dei Paesi terzi o, in alternativa, devono concordare con detti soggetti

l’accesso a tale documentazione. La presenza di ostacoli legali alla trasmissione di tale documentazione deve essere comprovata nelle carte di lavoro del

revisore legale o della società di revisione legale incaricati della revisione del bilancio consolidato. 95

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Responsabilità dei revisori (art. 15) :

16

L’art. 15 della Legge sulla revisione prevede una responsabilità solidale dei revisori fra loro e di

questi con gli amministratori (sembrano esclusi i sindaci probabilmente per determinare una netta

separazione dei ruoli) nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti

dall’inadempimento ai loro doveri.

È inoltre prevista una responsabilità solidale con la società di revisione del responsabile della

revisione (è colui al quale è stato conferito l’incarico. Se l’incarico è stato conferito ad una società

di revisione sono responsabili il responsabile dello svolgimento dell’incarico e i dipendenti cha

hanno collaborato) e dei dipendenti cha hanno collaborato all’attività di revisione e nei confronti

dei terzi danneggiati. Sono responsabili solo nei limiti idei contributo effettivo al danno cagionato.

Tutte le azioni di responsabilità si prescrivono nel termine di 5 anni dalla data della relazione di

revisione emessa al termine dell’attività di revisione.

I revisori sono assoggettati ad un controllo periodico di qualità e sottoposti alla vigilanza del

Ministero dell’economia e delle finanze. (artt. 20, 21)

Ad un regime parzialmente diverso sono assoggettati i revisori che svolgono attività di revisione

legale sugli enti di interesse pubblico.

I revisori sono poi assoggettati per la violazione dei loro doveri ad un sistema di sanzioni

amministrative che vanno dalla sanzione pecuniaria alla sospensione dal Registro alla

cancellazione (artt. 24, 25). Vi sono anche sanzioni penali per reati propri e nelle ipotesi di

concorso in reati comuni (artt. 27-32).

Il controllo delle autorità di settore:

Ci sono delle attività che, in virtù della loro rilevanza nel sistema economico, necessitano di

particolari controlli pubblici nei confronti dei soggetti che le esercitano.

Spicca per importanza il settore bancario sottoposto alla vigilanza della Banca d’Italia.

I soggetti vigilati sono:

le banche,

• i gruppi bancari

• gli intermediari finanziari.

Nell’esercizio dell’attività di vigilanza la Banca d’Italia e le altre autorità creditizie hanno riguardo

alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza, alla

competitività del sistema finanziario e all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia.

Per quanto riguarda gli intermediari finanziari, la Consob svolge la funzione di vigilanza volta ad

assicurare la trasparenza e la correttezza dei comportamenti.

L’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (Isvap) vigila sulle

imprese di assicurazione insieme al ministero delle attività produttive.

Il controllo giudiziario sull’amministrazione:

Tutte le società per azioni sono sottoposte al controllo dell’autorità giudiziaria ordinaria. Si è già

detto del controllo di legalità sui singoli atti. Occorre ora esaminare il controllo sulla gestione. Il

controllo sulla gestione può essere svolto dall’autorità giudiziaria per ristabilire la legalità

eventualmente venuta meno. (Art. 2409 c.c.)

Presupposto dell’intervento dell’autorità giudiziaria è la denunzia al tribunale dalla quale risulti la

sussistenza del fondato sospetto che gli amministratori, violando i loro doveri, abbiano compiuto

gravi irregolarità nella gestione che possano recare danno alla società o a società da questa

controllate.

Si tratta di irregolarità gestionali non rimediabili con gli ordinari strumenti di tutela (impugnative

delle deliberazioni).

Art. 15. Responsabilità

16

1. I revisori legali e le società di revisione legale rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che ha conferito l’incarico

di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono

responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato.

2. Il responsabile della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato all’attività di revisione contabile sono responsabili, in solido tra loro, e con la

società di revisione legale, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei confronti della società che ha conferito l’incarico e nei

confronti dei terzi danneggiati. Essi sono responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato.

3. L’azione di risarcimento nei confronti dei responsabili ai sensi del presente articolo si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di

revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento. 96

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Anche il controllo giudiziario, come ogni altra forma di controllo, non ha la natura di un giudizio sul

merito degli atti di gestione (opportunità e convenienza dell’atto) ma ha la natura di controllo di

legalità sull’attività gestionale degli amministratori.

Possono presentare la denunzia che da origine al procedimento:

- i soci: che rappresentino 1/10 del capitale sociale (nelle società aperte 1/20, salvo che, in

entrambi i casi, lo statuto non preveda percentuali inferiori.

- l’organo di controllo —> collegio sindacale, consiglio di sorveglianza, comitato per il controllo

sulla gestione.

Nelle società aperte la denunzia può essere presentata anche da:

- il pubblico ministero

- dalla Consob (nelle società italiane quotate in Italia): quando vi è il sospetto di gravi irregolarità

commesse dai sindaci.

Il soggetto denunziante non deve offrire la prova delle irregolarità ma solo gli elementi che

consentano di considerare il sospetto fondato —> non è sufficiente la semplice enunciazione,

occorre l’indicazione e la prova di fatti specifici che siano tali da fungere da indizi dell’esistenza

dio queste.

1. Il primo atto del tribunale è la convocazione di amministratori e sindaci affinché questi siano

sentiti in camera di consiglio (cioè non in pubblica udienza).

Nel caso in cui il sospetto non venga superato, il tribunale potrà ordinare:

2. L’ispezione della società al fine si acquisire gli elementi utili per valutare l’insussistenza delle

irregolarità.

L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo amministratori e sindaci con soggetti

di adeguata professionalità. In questo caso il tribunale non ordina l’ispezione e sospende il

procedimento per un periodo determinato durante il quale i nuovi organi devono accertare con

tempestività l’eventuale sussistenza di violazioni. In caso positivo devono attivarsi per eliminarle

riferendo al tribunale sull’attività compiuta.

Se le violazioni denunziare sussistono o se i nuovi organi sociali non sono stati in grado di

eliminarle, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea

affinché questa adotti le deliberazioni conseguenti (es. promozione dell’azione di responsabilità).

Il procedimento funziona come una escalation di provvedimenti sempre più incisivi a seconda

della gravità delle irregolarità.

Provvedimenti:

1. Convocazione in camera di consiglio di amministratori e sindaci. Il procedimento può

arrestarsi a questo punto se amministratori e sindaci forniscono spiegazioni idonee a dissipare

il sospetto.

2. In caso contrario il tribunale dispone l’ispezione dell’amministrazione della società. Questa

fase non è essenziale perché può darsi che il ricorrente sia riuscito ad offrire la prova delle

irregolarità e quindi, saltata la fase dell’accertamento, si può procedere all’emanazione degli

opportuni provvedimenti provvisori.

Nei casi più gravi il tribunale può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e

nominare un amministratore giudiziario determinandone poteri e durata.

L’amministratore giudiziario non è un amministratore ai sensi dell’art. 2384 c.c. ma è un organo

pubblico. Può promuovere l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci ma

l’azione può essere oggetto di rinuncia o transazione con le modalità consuete (art. 2409 c.c.)

L’amministratore giudiziario dovrà, prima della scemenza del suo incarico:

a. Rendere conto al tribunale

b. Convocare e presiedere l’assemblea per la nomina dei nuovi organi sociali o, se del caso, per

proporre la messa in liquidazione della società o la sua ammissione a una procedura

concorsuale. 97

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2409 c.c.

“Denunzia al tribunale”

Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro

doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono

arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che

rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale

sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato

anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di

partecipazione.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i

sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a

spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione

di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.

Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato

il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci

con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio

per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per

eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività

compiute.

Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le

attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla

loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti

provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei

casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i

sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri

e la durata.

L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità

contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma

dell'articolo 2393.

Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende

conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per

la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso,

la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una

procedura concorsuale.

I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche

su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del

comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in

questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società. 98

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Gruppi di società

Come nasce un gruppo di società?

Es. Società per azioni Brambilla, un ramo Brambilla ha il 51%, l’altro il 49%, la famiglia Brambilla

decide di costituire un altra società, Alfa, dove apporta il 51%, l’altro 49% è dei ragazzi della

Statale. Questa società è del 51% della famiglia Brambilla, gli amministratori di alfa saranno

espressione con molta probabilità dei Brambilla, magari gli stessi amministratori della prima

società. La società Brambilla produce vestiti da donna, ha deciso di costruire alfa perché ha

bisogno di una serie di servizi di logistica, trasporti consegne, ecc., la Brambilla con la nuova

società ora si occupa anche di trasporti, ma sono comunque società separate, i Brambilla

costituiscono un’altra società, Beta dove hanno il 51%, il 49% invece appartiene alle ragazze

della statale.

Questa società si occupa di marketing e comunicazione, i Brambilla nominano ovviamente gli

amministratori della società beta.

Alla fine di questo si è creato un insieme di società dei Brambilla, società sorelle anche se sono

staccate e non sono collegate, questo è un gruppo di società.

(Gruppo Generali di assicurazioni è il gruppo più importante di Italia)

Fino al 2003 il legislatore non si occupava di questo fenomeno, con la riforma si è preso atto

anche dei rischi che il fenomeno dei gruppi può creare.

Dove sono i rischi?

Es. Società Beta va bene, su un capitale di €100.000 la società ha realizzato un utile di un

milione, al contrario la società Alfa invece è andata male, ha una perdita di €100.000, quindi il

capitale è perso.

I Brambilla allora decidono di prendere le risorse della società Beta per trasferirle nella società

Alfa, possono farlo perché sono in tutti e tre i consigli di amministrazione.

Le società appartenenti a un gruppo vengono esposte ai problemi dell’intero gruppo e non solo ai

propri; i soci di minoranza e i creditori sono esposti al rischio che le risorse della società siano

destinate a favore del gruppo e non alle loro operazioni.

Per questo il legislatore nel 2003 ha introdotto una nuova disciplina, lo Statuto del gruppo, che si

concentra sui profili:

- Della trasparenza —> deve essere a tutti chiaro che ci si trova in una situazione di gruppo, si

deve capire la struttura del gruppo, i rapporti tra le società del gruppo, si deve capire chi è la

“holding” ovvero quali sono le società capogruppo e le subholding…

- Della responsabilità —> con il regime nuovo viene introdotta un’azione di responsabilità ad hoc

che può essere promossa contro i capi gruppo (prima i soci di minoranza non potevano con

un’azione di responsabilità attaccare direttamente il capo gruppo, ma solo gli amministratori

della subholding, responsabilità extra contrattuale dei capi gruppo), con questa disciplina i capi

gruppo sono responsabili nei confronti dei soci di minoranza e dei creditori.

Quando si applica la disciplina?

Bisogna stabilire se ci sono altri casi in cui la disciplina può essere applicata essendoci gli stessi

rischi, disciplina applicata anche ai soci che non hanno per es. il 51% delle azioni.

Per esempio ci possono essere situazioni dove di fatto si possono nominare gli amministratori

anche se non si ha la percentuale maggiore, dove di fatto si deve applicare la stessa disciplina per

la responsabilità dei capi gruppo.

Si è detto che il tema dei gruppi è importante per i rischi a cui espone i soci di minoranza e i

creditori della società controllante (holding) —> può fare politiche di gruppo, a favore di sé stessa,

va a suo vantaggio ma può essere pregiudizievole per quelle controllate.

Problemi non considerati fino al 2003, con la riforma del diritto societario —> disciplina che

consta di due parti principali:

- La trasparenza: far capire che ci si trova in una situazione di gruppo. Se uno investe in una

società al 49% deve sapere che non sarà il socio di minoranza, ma deve sapere che investe in

una società che ha il 51 ma allo stesso tempo ha un tot di altre società di gruppo. Il potenziale

investitore deve sapere.

- La responsabilità: se la holding fa queste politiche è giusto che ne risponda nel bene e nel

male. 99

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

In una società normale (non di gruppo) la responsabilità dei soci di minoranza è solo nei confronti

degli amministratori di quella società.

C’è una norma specifica che regola la responsabilità della capogruppo per i danni subiti dai soci

non della holding ma delle controllate.

Trasparenza e responsabilità significa applicazione di molte norme —> statuto del gruppo.

Quando c’è gruppo? Se c’è si applica lo statuto del gruppo.

Il codice non parla di gruppo. Non c’è una definizione di gruppo. Il codice parla di due fenomeni

diversi: il controllo e l’attività di direzione e coordinamento.

Bisogna partire dall’art. 2359: disciplina il controllo —> primo presupposto perché ci sia gruppo è

che ci sia la sezione di controllo. (controllante e controllato). A controllante e controllate si applica

lo statuto del gruppo.

La norma dice che c’è controllo in tre casi:

1. Controllo azionario di diritto quando si ha il 51% delle azioni —> se uno ha il 51% delle azioni

ordinarie di una società ha il controllo cioè la possibilità di nominare il consiglio dei

amministrazione. Poter nominare gli amministrazione perché raggiungere gli obiettivi che si

vuole.

2. Controllo azionario di fatto: quando anche senza avere il 51% si è in grado di nominare gli

amministratori perché si esercita un potere straordinario. Quali sono i casi? Il caso è quello del

socio d minoranza che sistematicamente non partecipa all’assemblea. Non è necessario il

51% ma è sufficiente meno. Dipende da come si svolge l’assemblea in quella società.

3. Controllo contrattuale: caso in cui una società anche senza detenere la maggioranza è in

grado sulla base di un contratto commerciale di imporre all’altra la nomina di amministratori

17

(è sempre un tema di capacità di nominare gli amministratori).

Art. 2359 c.c.

“Società controllate e società collegate”

Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per

esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in

virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano

anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a

persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società

esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando

nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti

ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati

regolamentati.

Il fatto che ci sia controllo non basta perché si possa parlare di gruppo.

Una volta che c’è il controllo, si presume che ci sia anche l’attività di direzione e coordinamento

(cioè la seconda attività che ci deve essere affinché si possa parlare di gruppo e affinché si possa

applicare la disciplina dello statuto del gruppo).

Cosa è l’attività di direzione e coordinamento?: è un’attività dinamica di direzione e

coordinamento che la controllante esercita concretamente nei confronti della controllata

importando direttive agli amministratori della controllata.

= Attività che la holding esercita nei confronti degli amministratori della controllata imponendo

loro delle decisioni.

Come si esercita? Tramite mail o tramite qualunque altro mezzo con cui l’amministratore della

controllante impartisce direttive all’amministratore della controllata.

Contratto commerciale —> contratto sulla base del quale di fatto una società accetta per la sua potenziale debolezza che i suoi amministratori sia

17

nominati dall’altra società. 100

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Se c’è controllo si presume che sia attività di direzione e coordinamento e quindi essendoci

questa presunzione di applica lo statuto del gruppo salvo che la controllante dimostri che

sebbene ci sia controllo non faccia attività di direzione e coordinamento —> art. 2497-sexies c.c..

Art. 2497-sexies c.c.

“Presunzioni”

Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova

contraria che l'attività di direzione e coordinamento di società sia

esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci

o che comunque le controlla ai sensi dell'articolo 2359.

[Le disposizioni del presente capo si applicano altresì a chi esercita

attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un

contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti].

Nella maggioranza dei casi se c’è controllo c’è anche l’attività di direzione e coordinamento e

quindi si applica tutto lo statuto del gruppo.

La disciplina della trasparenza: una società controllata deve indicare nella corrispondenza (nella

sua carta da lettere) il fatto di essere sottoposta all’attività di direzione e coordinamento di

un’altra. Questo per consentire a chi legge la carta da lettera (fornitori, investitori…) di sapere che

non stanno negoziando con alpha ma con alpha + holding.

Comunque nel registro delle imprese si deve indicare che quella società è soggetta all’attività di

direzione e coordinamento di un’altra.

La trasparenza tipicamente si esplica molto a livello di bilancio: bisogna inserire una serie di

notizie che riguardano la controllante e la controllata sia nel bilancio della controllante che quella

della controllata.

Nel bilancio della controllata con riferimento alla controllante:

- In modo dettagliato i debiti e i crediti vantati nei confronti della controllante. Per mostrare agli

investitori quali sono i rapporti tra le due società,

- Le garanzie.

- I proventi derivanti alla holding dalla partecipazione delle varie controllante. Nel bilancio della

controllata bisogna indicare i risultati economico anche delle altre controllate e della

controllante per far capire lo schema dei ricavi del gruppo.

- La generica descrizione dell’andamento delle altre controllate. Nel bilancio di alpha bisognerà

descrivere anche come vanno le altre società.

Nel bilancio della controllante: deve riportare una serie di dati relative alle società partecipanti.

La responsabilità:

Se c’è il controllo c’è l’attività di direzione e coordinamento salvo che si dimostri il contrario.

Art. 2497-bis c.c.

“Pubblicità”

La società deve indicare la società o l'ente alla cui attività di

direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza,

nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la

sezione del registro delle imprese di cui al comma successivo.

È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale

sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione

e coordinamento e quelle che vi sono soggette.

Gli amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo

ovvero l'iscrizione di cui al comma secondo, o le mantengono quando la

soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata

conoscenza di tali fatti abbia recato ai soci o ai terzi.

La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un

prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della

società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e

coordinamento. 101

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla

gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e

coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché

l'effetto che tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale

e sui suoi risultati.

Altra norma importante: art. 2497 c.c.. Se c’è attività di direzione e coordinamento e la

controllante abusa di questa attività la controllante e i suoi organi (i suoi amministratori) possono

essere fatti oggetto di una specifica azione di responsabilità che può essere promossa dai

creditori e dai soci (azionisti) della società controllata, (non quelli della controllante che se

vogliono fare azione la fanno direttamente).

Per promuovere questa azione ci deve essere abuso, pregiudizio, nesso di causalità e dolo o

colpa.

Quando c’è l’abuso?: violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

Quando cioè viola il principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale e arreca un

pregiudizio ai soci o imprenditori della controllata, questi possono esercitare l’azione di

responsabilità per ottenere il risarcimento del danno da parte della controllante e dei suoi

amministratori.

Cosa sono questi principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale: la diligenza della

capogruppo.

C’è abuso quando la holding chiama l’amministratore di alpha e gli dice di fare un finanziamento a

tasso zero a beta che è insolvente. È corretto? È sensato? No, se è insolvente non si finanzia e in

ogni caso se devi finanziare lo fai ad un tasso corretto non a tasso zero.

Chi ha la legittimazione attiva ad esercitare l’azione? Il danno dell’attività di direzione e

coordinamento della controllata in concreto lo subisce tutta la società alpha. La legittimazione ad

agire nei confronti della holding dovrebbe essere della società perché il danno lo subisce tutta la

società. Ma se il legislatore avesse mantenuto la legittimazione ad agire in capo alla società

anziché ai singoli soci, se l’azione dovesse passare per l’assemblea della controllata, la

controllata non farebbe causa agli amministratori della controllante perché quell’azione richiede il

51% che sono sempre io. Io, detentore del 51% non faccio un’azione nei miei confronti. Per

questo motivo l’art. 2497 c.c. concede al singolo azionista di esperire l’azione di responsabilità.

Art. 2497 c.c.

“Responsabilità”

Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e

coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio

o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e

imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili

nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla

redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei

confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità

del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno

risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di

direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito

di operazioni a ciò dirette.

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei

limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto

beneficio.

Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente

che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono

stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e

coordinamento.

Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e

amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e

coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal

curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario.

102

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Il danno per cui gli azionisti chiedono il risarcimento è un danno che se viene risarcito il

risarcimento va direttamente ai soci non alla società che poi arricchisce indirettamente i soci. E’

un danno derivante dalla diminuzione del valore delle sue azioni, quindi —> non si arricchisce il

patrimonio della società ma il danno viene risarcito direttamente al socio che subisce pregiudizio.

Questa norma molto importante in quanto centrale nel mondo della responsabilità.

Il discorso è diverso per i creditori che essendo esterni subiscono un danno alla loro posizione di

creditori (art. 2394 c.c.).

Art. 2497 c.c.

Co. 1: responsabilità della società. La società, esercitando l’attività di direzione e coordinamento

abusa agendo nell’interesse proprio anziché della controllante, è direttamente responsabile nei

confronti dei soci e dei creditori per i danni arrecatigli.

Co. 2: si occupa del tema degli altri soggetti responsabili. Risponde in solido con la holding chi

abbia preso parte al fatto lesivo, cioè tipicamente gli amministratori della controllante, i sindaci

della controllante e possono essere anche gli amministratori e i sindaci della controllata beta che

insieme a quelli della holding si sono messi d’accordo per ledere la controllata alpha. Sono

considerati responsabili anche coloro che pur non avendo preso parte al fatto lesivo ne hanno

consapevolmente preso vantaggio —> le controllate stesse.

Problema di questa norma? Può generale molti contenziosi perché gli azionisti di minoranza e i

creatori della controllata di fronte a operazioni che la controllante fa fare alla controllata alza il dito

e dice che si tratta di operazione contrarie ai principi di corretta gestione societaria.

Art. 2497 c.c. co 1: non vi è responsabilità quando il danno della controllata risulta mancante alla

luce del risultato complessivo dell’azione di direzione e coordinamento. Quando il vantaggio

compensa il danno. Diverse teorie: una dice che: a fronte di un finanziamento che ti provoca un

danno di 2000 ci deve essere un vantaggio almeno dello stesso ammontare nello stesso esercizio.

Altre norme dello statuto del gruppo: trasparenza e responsabilità Art. 2497 c.c.. Le altre sono

l’art. 2497-ter c.c. sulla motivazione delle decisioni —> le decisioni della controllata che sono

eterodirette dalla holding devono essere particolarmente motivate e dettagliate e devono risultare

dal verbale delle decisioni del consiglio di amministrazione (—> di solito è molto sintetico). Quale

è l’interesse a fare quella operazione. Recare ragioni e interessi la cui valutazione ha inciso sulla

decisione. Di queste decisioni bisogna dare conto nel bilancio.

Eterodirezione: direttive che arrivano dalla controllante agli amministratori della controllata. Gli

amministratori della controllata possono rifiutarsi di adeguarsi a queste direttive perché loro

devono mirare sempre a realizzare gli interessi della società che gestiscono. Nella prassi non

sempre ci si rifiuta perché l’amministratore vuole salvare il suo posto di amministratore ma in

teoria di fronte a una direttiva che valuta abusiva e idonea a ledere gli interessi della società che

gestisce l’amministratore della controllata dovrebbe rifiutarsi di adeguavisi.

Riassunto parte precedente:

Si parla di gruppo quando c’è il controllo di cui all’art. 2359 c.c. che fa presumere l’attività di

direzione e coordinamento. (Presunzione che può essere superata). Una volta che ci sono

entrambi gli elementi (L’attività di direzione e coordinammo e il controllo) si applica lo statuto del

gruppo disciplinato agli artt. 2497 e ss. che comprende le norme sulla trasparenza (art. 2497-bis

c.c.) e la disciplina della responsabilità (art. 2497 c.c.). Si tratta di una nuova norma (quella dettata

dall’art. 2497 c.c.) in tema di responsabilità degli amministratori e dei sindaci e della capogruppo

si affianca a quella degli artt. 2393-2394-2395.

Questa norma prevede una responsabilità che è particolare sia per quanto riguarda la fattispecie

che per quanto attiene alla disciplina. La fattispecie è individuata nel fatto che la capogruppo

esercita l’attività di direzione e coordinamento abusiva nei confronti delle controllate.

È abusiva quando si connota per la violazione dei principi di corretta gestione societaria ed

imprenditoriale. 103

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Dal punto di vista disciplina abbiamo che visto che la legittimazione passiva è particolarmente

ampia perché questa è una azione che si rivolge alla capogruppo, agli amministratori della

capogruppo ma anche agli amministratori delle società controllate che possono aver tratto

beneficio dall’attività di direzione e coordinamento, agli organi della controllante e a quelli organi

delle controllate. Soprattutto è peculiare dal punto di vista della legittimazione attiva perché

questa è riconosciuta oltre ai creditori della controllata, direttamente ai soci di minoranza della

controllata che possono agire direttamente per il danno da loro subito, danno che corrisponde alla

diminuzione del valore della loro azione.

Vantaggi compensativi (seconda parte co. 1 dell’art. 2497 c.c.): il danno e la responsabilità non ci

sono se da un lato la società controllante cagiona un pregiudizio alla controllata ma al tempo

stesso nell’ambito della sua attività di direzione e coordinamento provoca dei vantaggi alla

controllata. Da un lato c’è il danno che deriva da aver concesso un finanziamento a un tasso

rischioso, dall’altro c’è però la possibilità di ricorrere ad altre forme di sostegno da parte delle

capogruppo.

Lo statuto del gruppo si compone inoltre di due altre norme innovative e importanti:

- Sul recesso — art. 2497-quater c.c. —> questa norma va letta insieme alle norme sul recesso

di cui all’art. 2437 c.c. (trasformazione della società, cambiamento dell’oggetto sociale). I soci

di minoranza e quelli della controllata possono invocare ulteriori tre cause di recesso:

4. Caso della trasformazione della holding (es. la s.p.a. si trasforma in s.r.l. o s.n.c.): la holding

che ha il 51% della società di cui siete soci si trasforma da s.p.a. in s.r.l.. (La trasformazione

può riguardare anche altre tipologie societarie e la trasformazione di società in enti diversi

dalle società). Non è uguale essere soci di una o l’altra società perché cambia tutto lo

schema di governance della società. Se si trasforma la società il socio può recedere; può

recedere anche se non si trasforma la sua società ma la holding.

La holding non cambia il tipo ma l’oggetto sociale: cosi come il socio di minoranza di una

società di persone può recedere in caso di cambiamento dell’oggetto sociale, anche il

socio di una s.p.a. controllata può recedere nel caso in cui cambi l’oggetto sociale della

holding.

5. Recesso a fronte di una sentenza: il socio della società controllata può recedere quando è

stata emanata una sentenza di un tribunale che accerta che la capogruppo ha esercitato

attività di direzione e coordinamento abusiva ai sensi dell’art. 2497 c.c.. A fronte di questa

sentenza che viene emessa oggi 6 aprile, domani mattina il socio di minoranza può

recedere perché ha preso atto che nel suo gruppo c’è qualcuno che ha tentato di abusare,

di approfittarsi, non c’è più il rapporto di fiducia. (Tenere presente che la disciplina del

gruppo si applica anche alle società di persone).

6. Il socio della società controllata può recedere quando inizia o finisce l’attività di direzione e

coordinamento. Quando inizia o finisce? Quando di fatto una società entra e esce dal

gruppo: es. Ipotizziamo che ci sono due società alpha (composta da ragazze al 49%) e

beta (composta da ragazzi al 49%) e che sono io, come persona fisica ad essere socio di

maggioranza, avendo il 51% della società alpha e il 51% della scostò beta. In questo caso

pur essendoci controllo non ci può essere attività di direzione e coordinamento per la

semplice ragione che questa si applica solo alle società o agli enti quindi fino a quando c’è

una persona fisica controllante non ci può essere la seconda parte della disciplina (manca

l’attività di direzione e coordinamento). Quando inizia quindi il gruppo? Quando io che ho il

51% lo cedo ad una società che fa parte di un gruppo. La società esce da una situazione in

cui è la persona fisica ad avere la maggioranza e a controllare la società. Quando finisce il

gruppo? Il gruppo finisce quando le due società che hanno una socio di maggioranza che è

una società che esercita un’attività di direzione e coordinamento vende il 51% ad una

persona fisica che non esercita quindi attività di direzione e coordinamento.

- Sui finanziamenti della controllante a favore della controllata 2497-quinques c.c.: quando un

soggetto esercita attività di direzione e coordinamento (holding sulla controllata) ha una serie di

notizie relative al funzionamento della società che non hanno i soci di minoranza. Cioè gli

amministratori della controllata nell’ambito dell’attività esercitata dalla controllante parlano con

la capogruppo e riferiscono cosa succede anche al di fuori del consiglio (sede in cui bisogna

parlare di tematiche aziendali). L’informazione circola verso l’alto, dall’amministratore della

controllata ai soci della holding, ai soci di maggioranza. A monte di questa norma si prende atto

di questa situazione: la holding è sistematicamente informata della gestione della controllata al

di fuori del consiglio. Questo gli da un grande vantaggio sugli altri soci. Gli altri soci saranno

informati solo una volta l’anno a metà prima quando si va a redigere e approvare il bilancio. 104

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Questa norma dice che la holding ha notizie privilegiate sull’attività della controllata. Ad un

certo punto le controllate alpha e beta non vanno benissimo e c’è bisogno di soldi. I soldi

possono essere apportanti tendenzialmente in due modi: a titolo di capitale con nuovi

conferimenti o a titolo di finanziamento. Quindi gli amministratori della controllate chiamano la

holding che valuta se conviene fare un conferimento o un finanziamento. In una situazione

traballante, per chi ci mette i soldi cosa è meglio fare? Un finanziamento perché chi li mette poi

li riprende a scadenza. Con il conferimento si riavranno i soldi quando la società finirà. In ogni

caso in sede fallimentare il curatore prima rimborsa i debiti e i finanziamenti e solo se c’è del

residuo rimborsa i soci. Facendo un finanziamento in caso di fallimento sarò nella stessa

posizione di tutti gli altri debitori. Il legislatore ha preso atto che quando c’è una situazione di

difficoltà il socio della controllante di norma farà un finanziamento e non un conferimento.

Questo non va bene ed è quindi da sanzionare. Allora questa norma dice che il finanziamento

erogato dal socio di controllo alla società controllata non può essere parificato al finanziamento

di tutti gli atleti creditori perché lui sta speculando mentre gli altri creditori no. Il suo

finanziamento viene postergato, pagato dopo a quello di tutti gli altri creditori. la capogruppo

ha erogato 200000 e la società può pagare solo i creditori al 50%. La norma dice ch eponima si

pagano i creditori poi se c’è capienza anche te socio di controllo. Se i creditori vengono pagati

al 50% è ovvio che non c’è capienza. se invece i creditori vengono rimborsati al 100% e c’è

capienza verrà rimborsata per intero anche il socio della capogruppo e solo per ultimi gli altri

soci. —> Il socio della holding non è posto sullo stesso piano dei finanziamento degli altri

creditori. La norma fa rinvio all’art. 2467 c.c. in tema di s.r.l., questa norma si applica anche al

socio di srl al socio che fa un finanziamento in un momento di difficoltà.

Art. 2497-quater c.c.

“Diritto di recesso”

Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può

recedere:

a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e

coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento

del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto

sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo

sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società

soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione

esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento

ai sensi dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere

esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;

c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e

coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in

mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di

rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di

acquisto.

Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le

disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società

per azioni o in quella a responsabilità limitata.

Art. 2497-quinquies c.c.

“Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento”

Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita

attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri

soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.

Quando una finanziamento può essere postergabile? Sii applica quando c’è una situazione di

difficoltà. Situazione individuata da due presupposto:

- Situazione di sovraindebitamento

- Situazione di tensione finanziaria che renderebbe ragionevole un conferimento (art. 2467c.c.)

= non tutti i finanziamenti della capogruppo sono postergati, ma solo quelli fatti in presenza di

questi due presupposto. (Se fai un finanziamento ad una società che è già in difficoltà aggravi

ulteriormente la sua posizione). 105

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Questa norma regola una seconda fattispecie, quella in cui il socio di controllo ha fatto un

finanziamento in una situazione di sovraindebitamento o tensione, e invece di lasciarlo li fino al

fallimento, un istante prima del fallimento se lo fa restituire. Se si fa questa manovra il curatore è

legittimato a revocare quel pagamento effettuato dalla controllata a favore della controllante

nell’anno precedente al fallimento.

I soldi tornano al fallimento con l’azione revocatoria, prima si pagano tutti i creditori e tu sei

postergato.

Il bilancio:

È importante perché è il momento in cui il socio della s.p.a. prende atto di come i soggetti

(amministratori) li hanno gestiti.

Documento sempre più trasparente e complesso.

Struttura: il bilancio in senso stretto si compone di 4 documenti (prima erano 3 da poco, dal 2015

sono diventati 4). Stato patrimoniale, contro economico, nota integrativa, il rendiconto finanziario.

La disciplina si trova agli artt. 2423 c.c. e ss.

Il progetto di bilancio è predisposto dagli amministratori, si tratta di una competenza collegiale

non delegabile, il bilancio è un atto di tutti gli amministratori, anche quelli non esecutivi, i quali una

volta redatto il progetto di bilancio lo presentano all’assemblea che lo approva (nel sistema

tradizionale; in quello dualistico è approvato dal consiglio di sorveglianza).

A questi 4 documenti si affiancano altri documenti: la relazione degli amministratori sul bilancio,

dei sindaci sul bilancio e della suddivisione sul bilancio (totale: 4 [bilancio in senso stretto] + 3 = 7

che costituiscono il fascicolo di bilancio).

Lo scopo del bilancio è quello di rappresentare in modo veritiero e corretto l’andamento della

società, quello di far capire se c’è una perdita o un utile e se c’è un utile quale è quello da passare

per il pagamento delle tasse. Quindi ha sia una valenza di rendiconto gestionale e sia di

rendiconto per il pagamento delle tasse.

Principi che devono presiedere alla redazione del bilancio (artt. 2423 c.c. e 2423-bis c.c.):

- Principio di verità: il bilancio deve essere redatto in modo veritiero, deve essere vero. Non si

può dire che si ha all’attivo un immobile che non si è mai avuto. Es. Appostare in bilancio una

voce di crediti di 10 milioni il creditore, l’investitore socio prende in mano questo documento ed

è convinto che in pochi giorni quei crediti si trasformeranno in liquidità. Piccolo particolare: quei

crediti sono tutti vantati nei confronti di società africane, debitore falliti. È vero, veritiero

appostare in bilancio una voce di 10 milioni di crediti quando in realtà quei crediti è pacifico che

sono inesigibili? No. Il bilancio è falso anche quando contiene delle voci che non sono veritiere

perché non sono appostate corredante secondo il principio di verità —> dire che ho dei crediti

esigibili quando in realtà sono inesigibili perché vantati contro controparti fallite si dice una cosa

vera ma che è falsa.

- Principio di chiarezza: quando scrivi le cose devi farlo in modo leggibile. Questo criterio ha

perso un pò importanza.

- Principio di correttezza: è scorretto se dici tutto, il vero e con chiarezza ma non rispetti gli

schemi del bilancio.

- Principio di prudenza: nella valutazione delle voci di bilancio fosse osservato non un principio di

valore reale ma di valore prudente in modo tale che chi si avvicina al bilancio ha sempre l’idea

che la società valga un po meno di querelo che vale realmente. C’è meno attivo e più passivo

della realtà. Questo principio di prudenza si rifletta su una serie di norme che lo declinano. Tra

quelle più importante quelle sul c.d. costo storico (principio di prudenza = costo storico) —>

quando si deve scegliere un valore da attribuire ad un determinato cespite bisogna scegliere il

valore più prudente che è quello del giorno in cui l’ho acquistato. es. la società compra un

immobile e lo paga 1mil/€ nel 2017. Stiamo approvando il bilancio del 2018. Il prossimo anno

scoppia il mercato immobiliare verso l’anno e l’immobile schizza, si valorizza la location in cui

l’ho comprato quindi l’immobile vale 2mil. Il principio mi impone anche l’anno prossimo di

mantenere quel valore a quello d’acquisto, del costo storico. Se invece il valore scende devo

farlo scendere. Il costo storico segna quindi il valore sopra al quale non posso andare ma che

posso diminuire se il valore del bene scende. Il bilancio in Italia è quindi un bilancio prudente.

Può quindi rappresentare una situazione diversa in minus rispetto è quella che è realmente. 106

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Se un società vuole chiedere un prestito alla banca è meglio che gli presenti il bilancio più

prudente possibile.

L’alternativa al costo storico è quella del valore equo (altro metodo per redigere il bilancio).

Presento i miei cespiti al valore effettivo. Se ho comprato a 1mil ma oggi vale 2mil. (fair value

—> principio che vige in America perché le società si approvvigionano non dalle banche ma dal

mercato, sistema americano improntato al fair value, al mercato e non alle banche) lo indico a

2mil. —> dato meno attendibile e più ballerino.

Pian piano anche il nostro sistema sta andando verso quello della fair value soprattutto per le

società quotate, le banche e le società finanziarie i cui bilanci seguono il principio del fair value e

non quelle del costo storico.

Questi principi sono riportati nelle prime norme che riguardano il bilancio.

Si riverbera prendendo il bilancio falso, non chiaro o non corretto rende la delibera assembleare

che lo approva, viziata, invalida.

I vizi del bilancio si riflettono in altrettanti vizi della delibera che approva il bilancio. Quindi si deve

impugnare la delibera del bilancio, artt. 2377 e 2379 c.c. —> i vizi della delibera del bilancio sono

vizi di nullità. Bilancio falso = delibera nulla e quindi impugnabile dai soci e da chiunque ne abbia

interesse ai sensi dell’art. 2379 c.c..

____

Gli artt. 2423 c.c. e ss.. statuiscono i principi di redazione del bilancio: verità, correttezza,

chiarezza e prudenza.

Abbiamo visto la struttura del bilancio: questo è composto dallo stato patrimoniale da cui sfocia il

libro degli inventari, dal conto economico da cui sfocia il libro giornale, dalla nota integrativa, dal

rendiconto finanziario e la relazione sulla gestione dei sindaci e della società di revisione.

Contenuto dei documenti che compongono il bilancio:

- STATO PATRIMONIALE: si compone di un attivo e di un passivo. Una caratteristica molto utile è

che l’attivo e il passivo riferiti a questo anno (bilancio del 2017, quello che va in approvazione

quest’anno) vengono riportati nel documento con a fianco l’attivo e il passivo dell’anno

precedente —> leggendo il bilancio vengono cosi comparate tutte le voci con il bilancio

dell’anno precedente (questo succede anche nel conto economico).

Come si presenta lo stato patrimoniale? (e il conto economico): si presenta come un insieme di

lettere maiuscole

voci raggruppate per macro-categorie. Prima le (A, B, C, D) all’interno delle

numeri romani lettere minuscole

lettere maiuscole ci sono i (I, II, III, IV); poi le (a, b, c, d) e poi i

numeri (1, 2, 3, 4, 5) (—> sottovoce delle lettere maiuscole).

(Occorre innanzitutto concentrarsi sulle lettere maiuscole, piuttosto che sui numeri che sono sotto

categorie).

Come si legge il bilancio?: l’attivo comprende i cespiti e gli atti positivi della società. Il primo di

questi sono i crediti che la società vanta verso i suoi soci.

Attivo lett. A: (macro-categoria), crediti verso i soci per versamenti; lett. B: immobilizzazioni; lett.

C: attivo circolante.

Andiamo ora a scindere queste tre macro-categorie per vedere cosa contengono, cosa c’è.

Attivo:

A. Crediti verso soci (non ha sotto-categorie)

B. Immobilizzazioni: sono destinate a restare in bilancio per un periodo durevole. Si distinguono

in:

IV. Immateriali: qui si inseriscono tutti quei cespiti che pur essendo suscettibili di

valutazione economica non sono cespiti fisici materiali (es. il brevetto, il marchio). Non

hanno consistenza fisica ma hanno valore economico.

V. Materiali:

1. Terreni e fabbricati: la società ha dei terreni, degli immobili e deve rappresentarli in

bilancio sotto la voce immobilizzazione, sottovoce immobilizzazioni materiali e

ulteriore sottovoce terreni e fabbricati. (macro-voce B, numero romano II, numero 1

c’è la immobilizzazione materiale terreni e fabbricati). 107

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

VI. Finanziarie: sono le partecipazioni che una società ha in altre società e che sono

destinate ad essere mantenute in modo durevole.

1. Partecipazioni detenute in:

c. imprese controllate,

d. imprese controllanti,

e. altre imprese

Es. se una società ha il 51% in un’altra società ecco che in questo punto del bilancio

bisogna indicare la partecipazione e il suo valore.

2. Crediti verso le imprese controllate e verso e imprese controllanti. I crediti di trovano in

questa categoria del bilancio perché quando si da un credito verso la società controllante

si tratta di un credito destinato a restare erogato dalla società in modo durevole.

F. Attivo circolante: la differenze è tra le immobilizzazioni (dorme di diventato destinato a restare

impiegate in maniera durevole (/partecipazioni e finanziamenti) mentre l’attivo circolante è

quello in cui ci sono i crediti e gli investimenti finanziari che sono destinati a restare in bilancio

per un periodo limitato.

I. Le rimanenze: sono sia i prodotti in corso di lavorazione, sia le materie prime che sono

funzionali alla produzione dei prodotti sia i prodotti finiti che non sono stati ancora

venduti. È il cosiddetto “magazzino”.

II. Crediti verso la clientela: non sono destinati a rimanere li in maniera durevole ma sono

destinati ad essere pagati.

III. Attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni = acquisiti di partecipazione

che però non sono destinati ad essere mantenuti in maniera durevole. es. la società

compre azioni fiat o Pirelli perché vuole venderle a breve termine.

IV. disponibilità liquide (“cassa”), liquidità.

Riassumendo: la macro-voce lettera A contiene i crediti verso i soci per versamenti ancora dovuti.

La vera distinzione nell’attivo è tra immobilizzazioni (B) e attivo circolante (C). Le immobilizzazioni

sono destinate a restare per un tempo durevole mentre l’attivo circolante è destinato a circolare

velocemente. Le immobilizzazioni si distinguono in immateriali, materiali e finanziarie —> ci sono

gli investimenti effettuati verso società controllanti, controllate o altre e che sono destinati a

restare impiegati in quel modo in maniera durevole. Possono essere sia partecipazioni a titolo di

conferimento, sia apporti a titolo di finanziamento ma anche strumenti finanziari partecipativi,

obbligazioni… comunque destinati a sostenere finanziariamente la società nel corso del tempo.

Poi c’è l’attivo circolante alla macro-voce C che è costituito da: I. rimanenze (materie prime,

prodotti in corso di lavorazione), II. crediti verso la clientela, verso imprese controllate e

controllanti quando non sono immobilizzazioni finanziarie, III. attività finanziarie, IV. liquidità.

Passivo: cosa c’è al passivo dello stato patrimoniale?

A. Patrimonio netto:

V. C’è il capitale sociale: va al passivo perché è un impegno che la società ha nei confronti

dei suoi soci.

VI. Le riserve: sono fatte di utili. Quando la società ha utili anziché distribuirli può tenerli,

non sempre devono essere distribuiti (differenza tra utile e dividendo). Lo si apposta nel

passivo perché sono soldi che sono potenzialmente dei soci, che per varie ragioni si

preferisce trattenere. Sono quindi messe a riserva. Differenza tra capitale e riserve: il

capitale non può essere mai restituito ai soci nel corso della vita societaria salva una

particolare procedura. Il capitale non può mai essere restituito fino alla fine. Le riserve

invece possono essere distribuite ma solo se c’è una delibera dei soci. I soci che

avevano inizialmente deciso nell’assemblea ordinaria di approvazione del bilancio di non

distribuire gli utili, possono decidere in un secondo momento di distribuirsi le riserve.

Capitale e riserve sono messi nella stessa parte del bilancio ma mentre il capitale non

può mai essere distribuito le riserve possono essere distribuite con delibera

dell’assemblea straordinaria. (convocazione dell’assemblea straordinaria: all’ordine del

giorno: distribuzione delle riserve. Lo statuto può prevedere che delle riserve vadano

restituire solo con la deliberazione dell’assemblea straordinaria: queste sono le riserve

statutarie. (riserve statutarie e riserve non statutarie).

VII. Fondi rischi e oneri: si costituisce un salvadanaio dove si mettono dei soldi, sono dei

fondi, soldi che si mettono davanti per fronteggiare dei possibili rischi ed oneri. Soldi che

è verosimile che io debba dare al verificarsi di determinati eventi. 108

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

B. Trattamento di fine rapporto (TFR): i dipendenti maturano ogni mese una somma che gli verrà

erogata loro dalla società alla fine del rapporto di lavoro. I soldi non sono della società ma dei

dipendenti quindi vengono messi da parte per quando cesserà il rapporto di lavoro. Per

questo va messa a bilancio perché è un debito che la società ha nei confronti dei dipendenti.

C. Debiti: all’attivo i crediti, al passivo ci sono i debiti.

Lo stato patrimoniale è disciplinato dall’art. 2424 c.c.

Art. 2424 c.c.

“Contenuto dello stato patrimoniale”

Lo stato patrimoniale deve essere redatto in conformità al seguente

schema.

ATTIVO:

A) Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata

indicazione della parte già richiamata.

B) Immobilizzazioni, con separata indicazione di quelle concesse in

locazione finanziaria:

I - Immobilizzazioni immateriali:

1) costi di impianto e di ampliamento;

2) costi di sviluppo (3);

3) diritti di brevetto industriale e diritti di utilizzazione delle opere

dell'ingegno;

4) concessioni, licenze, marchi e diritti simili;

5) avviamento;

6) immobilizzazioni in corso e acconti;

7) altre.

Totale.

II - Immobilizzazioni materiali:

1) terreni e fabbricati;

2) impianti e macchinario;

3) attrezzature industriali e commerciali;

4) altri beni;

5) immobilizzazioni in corso e acconti.

Totale.

III - Immobilizzazioni finanziarie, con separata indicazione, per

ciascuna voce dei crediti, degli importi esigibili entro l'esercizio

successivo:

1) partecipazioni in:

a) imprese controllate;

b) imprese collegate;

c) imprese controllanti;

d) imprese sottoposte al controllo delle controllanti;

d-bis) altre imprese;

2) crediti:

a) verso imprese controllate;

b) verso imprese collegate;

c) verso controllanti;

d) verso altri;

3) altri titoli;

4) strumenti finanziari derivati attivi.

Totale.

Totale immobilizzazioni;

C) Attivo circolante (1):

I - Rimanenze:

1) materie prime, sussidiarie e di consumo;

2) prodotti in corso di lavorazione e semilavorati;

3) lavori in corso su ordinazione;

4) prodotti finiti e merci;

5) acconti.

Totale. 109

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

II - Crediti, con separata indicazione, per ciascuna voce, degli importi

esigibili oltre l'esercizio successivo:

1) verso clienti;

2) verso imprese controllate;

3) verso imprese collegate;

5) verso imprese sottoposte al controllo delle controllanti (4);

5bis) crediti tributari;

5ter) imposte anticipate;

5quater) verso altri.

Totale.

III - Attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni:

1) partecipazioni in imprese controllate;

2) partecipazioni in imprese collegate;

3) partecipazioni in imprese controllanti;

3-bis) partecipazioni in imprese sottoposte al controllo delle

controllanti;

4) altre partecipazioni;

5) strumenti finanziari derivati attivi (4);

6) altri titoli.

Totale.

IV - Disponibilità liquide:

1) depositi bancari e postali;

2) assegni;

3) danaro e valori in cassa.

Totale.

Totale attivo circolante.

D) Ratei e risconti [nota ref=18875](4)[/nota].

PASSIVO:

A) Patrimonio netto:

I - Capitale.

II - Riserva da soprapprezzo delle azioni.

III - Riserve di rivalutazione.

IV - Riserva legale.

V - Riserve statutarie.

VI - Altre riserve, distintamente indicate [nota ref=18875](4)[/nota];

VII - Riserva per operazioni di copertura dei flussi finanziari attesi

[nota ref=18875](4)[/nota];

VIII - Utile (perdita) portato a nuovo [nota ref=18875](4)[/nota];

IX - Utile (perdita) dell'esercizio [nota ref=18875](4)[/nota];

X - Riserva negativa per azioni proprie in portafoglio.

Totale.

B) Fondi per rischi e oneri (2):

1) per trattamento di quiescenza e obblighi simili;

2) per imposte, anche differite;

3) strumenti finanziari derivati passivi [nota ref=18875](4)[/nota];

4) altri.

Totale.

C) Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato.

D) Debiti, con separata indicazione, per ciascuna voce, degli importi

esigibili oltre l'esercizio successivo:

1) obbligazioni;

2) obbligazioni convertibili;

3) debiti verso soci per finanziamenti;

4) debiti verso banche;

5) debiti verso altri finanziatori;

6) acconti;

7) debiti verso fornitori;

8) debiti rappresentati da titoli di credito;

9) debiti verso imprese controllate;

10) debiti verso imprese collegate; 110

Diritto Commerciale

Gloria Lorini 11) debiti verso controllanti;

12) debiti tributari;

13) debiti verso istituti di previdenza e di sicurezza sociale;

14) altri debiti.

Totale.

E) Ratei e risconti, con separata indicazione dell'aggio su prestiti.

Se un elemento dell'attivo o del passivo ricade sotto più voci dello

schema, nella nota integrativa deve annotarsi, qualora ciò sia necessario

ai fini della comprensione del bilancio, la sua appartenenza anche a voci

diverse da quella nella quale è iscritto.

In calce allo stato patrimoniale devono risultare le garanzie prestate

direttamente o indirettamente, distinguendosi fra fideiussioni, avalli,

altre garanzie personali e garanzie reali, ed indicando separatamente,

per ciascun tipo, le garanzie prestate a favore di imprese controllate e

collegate, nonché di controllanti e di imprese sottoposte al controllo di

queste ultime; devono inoltre risultare gli altri conti d'ordine.

È fatto salvo quanto disposto dall'articolo 2447-septies con riferimento

ai beni e rapporti giuridici compresi nei patrimoni destinati ad uno

specifico affare ai sensi della lettera a) del primo comma dell'articolo

2447-bis.

- CONTO ECONOMICO: è più semplice perché le voci più importanti sono due (A e B):

D. Valore della produzione = ricavi, incassi, il fatturato, ciò che la società ha incassato.

E. Costi della produzione = i costi, quanto la società ha speso per… personale, godimento di

beni, servizi, commercialista, avvocato, altri costi…

La differenza tra i ricavi e i costi è l’utile. (Tanto ho incassato, tanto ho speso).

F. I proventi finanziari: i ricavi che derivano non dalla vendita dei prodotti ma dal fatto che gli

investimenti finanziari possano aver reso bene. Una società può aver fatturato 10 milioni

dalla vendita di prodotti che produce (attività tipica) ma può avere anche 20 milioni di ricavi

che le derivano dal fatto che ha investimenti che sono andati bene —> si tratta di proventi

che non le derivano dall’attività caratteristica. (Da ricavi che derivano ad esempio da

investimenti di partecipazione, lotteria, gratta e vinci… ricavi che non derivano dall’attività

caratteristica).

G. I costi, le passività che derivano da attività finanziarie: ho investito in azioni ma ho perso.

Per sintetizzare: il conto economico si compone di ricavi caratteristici, costi relativi dall’attività

caratteristica, ricavi e costi derivati da attività non caratteristica).

Il conto economico è disciplinato dall’art. 2425 c.c.

Art. 2425 c.c.

“Contenuto del conto economico”

Il conto economico deve essere redatto in conformità al seguente schema:

A) Valore della produzione:

1) ricavi delle vendite e delle prestazioni;

2) variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione,

semilavorati e finiti;

3) variazioni dei lavori in corso su ordinazione;

4) incrementi di immobilizzazioni per lavori interni;

5) altri ricavi e proventi, con separata indicazione dei contributi in

conto esercizio.

Totale.

B) Costi della produzione:

6) per materie prime, sussidiarie, di consumo e di merci;

7) per servizi;

8) per godimento di beni di terzi;

9) per il personale:

a) salari e stipendi;

b) oneri sociali;

c) trattamento di fine rapporto;

d) trattamento di quiescenza e simili; 111

Diritto Commerciale

Gloria Lorini e) altri costi;

10) ammortamenti e svalutazioni:

a) ammortamento delle immobilizzazioni immateriali;

b) ammortamento delle immobilizzazioni materiali;

c) altre svalutazioni delle immobilizzazioni;

d) svalutazioni dei crediti compresi nell'attivo circolante e delle

disponibilità liquide;

11) variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo

e merci;

12) accantonamenti per rischi;

13) altri accantonamenti;

14) oneri diversi di gestione.

Totale.

Differenza tra valore e costi della produzione (A - B).

C) Proventi e oneri finanziari:

15) proventi da partecipazioni, con separata indicazione di quelli

relativi ad imprese controllate e collegate;

16) altri proventi finanziari:

a) da crediti iscritti nelle immobilizzazioni, con separata indicazione

di quelli da imprese controllate e collegate e di quelli da controllanti;

b) da titoli iscritti nelle immobilizzazioni che non costituiscono

partecipazioni;

c) da titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono

partecipazioni;

d) proventi diversi dai precedenti, con separata indicazione di quelli da

imprese controllate e collegate e di quelli da controllanti;

17) interessi e altri oneri finanziari, con separata indicazione di

quelli verso imprese controllate e collegate e verso controllanti;

17bis) utili e perdite su cambi.

Totale (15 + 16 – 17 + – 17bis).

D) Rettifiche di valore di attività finanziarie:

18) rivalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti all'attivo circolante che non costituiscono

partecipazioni;

19) svalutazioni:

a) di partecipazioni;

b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;

c) di titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono

partecipazioni.

Totale delle rettifiche (18-19).

E) Proventi e oneri straordinari:

20) proventi, con separata indicazione delle plusvalenze da alienazioni i

cui ricavi non sono iscrivibili al n. 5);

21) oneri, con separata indicazione delle minusvalenze da alienazioni, i

cui effetti contabili non sono iscrivibili al n. 14), e delle imposte

relative a esercizi precedenti.

Totale delle partite straordinarie (20-21).

Risultato prima delle imposte (A - B + - C + - D + - E);

22) imposte sul reddito dell'esercizio, correnti, differite e anticipate;

23) utile (perdite) dell'esercizio.

- RENDICONTO FINANZIARIO (Art. 2425-ter c.c.) (possiamo dire che è una specificazione del

conto economico): va a descrivere i flussi finanziari cioè le entrate e le uscite finanziarie. Va a

specificare meglio i flussi finanziari in entrate e in uscita. 112

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

- NOTA INTEGRATIVA: art. 2427 c.c.. Mentre i primi tre documenti sono fatti di numeri, la

caratteristica di questa è che è redatto oltre che con numero anche da una serie di altre

indicazioni in prosa, con descrizione letterale. Il senso della nota è duplice: aggiungere dei

numeri spiegandoli che non si rinvengono negli altri documenti, nello spiegare in prosa dei

numeri che sarebbero troppo complicati da capire.

I dati che vi si rinvengono sono molto eterogenei. Ci sono moltissime voci diversi ma hanno

come scopo quello di integrare il bilancio che se fosse solo numerico sarebbero molto difficile

da capire e mancherebbe di alcune indicazioni che la legge richiede che ci siano.

La nota integrativa si occupa di descrivere meglio alcune voci che sarebbero altrimenti troppo

asettiche nel bilancio.

Es. compensi dei sindaci, numero di dipendenti in forza alla società, strumenti finanziari emessi

dalla società…

Nella nota integrativa deve essere indicato anche i fatti di rilevo avvenuto dopo la chiusura

dell’esercizio. Il bilancio si approva ad aprile ma si riferisce al 31/12 dell’anno precedenti. Può

essere che in questi mesi succedano delle cose importantissime e sarebbe insensato non

inserirle per il principio di verità, chiarezza, correttezza e prudenza.

- LE RELAZIONI:

Degli amministratori (Art. 2428 c.c.): devo descrivere, riassumere, illustrare come è andato

• l’anno, i numeri per far capire come sta andando e come è andata la società.

Dei sindaci (Art. 2429 c.c.): è diversa a seconda che i sindaci hanno il compito di fare la

• revisione o meno. Consideriamo il caso in cui non lo abbiano: riportano le attività di vigilanza

svolte nel corso dell’esercizio e si esprimono sinteticamente sul bilancio (anche se c’è la

società di revisione). Per questo motivo il progetto di bilancio deve essere presentato dagli

amministratori ai sindaci almeno 30gg prima dell’assemblea per l’approvazione. I sindaci

hanno 15gg per formulare le loro considerazioni.

Es. l’assemblea è il 30 aprile. Gli amministratori iniziano a lavorare sul loro progetto a marzo. Il 30

marzo devono presentare il loro progetto ai sindaci e alla società di revisione, il 15 aprile viene

depositato, il 30 aprile c’è l’assemblea per l’approvazione da parte di soci.

Le valutazioni: criteri di valutazione delle singole poste che sono la valutazione dell’espressione

del principio di prudenza: gli immobili, le partecipazione, le rimanenze, i crediti. A che valore

vanno postati in bilancio? Tutti questi cespiti vanno appostati secondo principi di prudenza (art.

2323-bis c.c.).

Art. 2426 c.c.: le immobilizzazioni sono iscritte al costo d’acquisto. Siccome c’è l’inflazione quindi

ogni anno il valore e il costo aumentano, se si mantiene il costo d’acquisto si è prudenti.

I crediti vanno appostati non secondo il valore nominale ma secondo il loro presumibile valore di

realizzo —> vanto crediti per 100000, devo indicarli parametrandoli rispetto alle caratteristiche del

mio debitore. Se il mio debitore è un soggetto tipicamente insolvente o fallito devo mettere una

percentuale bassa perché basse sono le percentuali di riuscire a riscuotere i crediti che vanto.

Nel presumere il valore di realizzo l’amministratore deve ispirarsi al principio di prudenza, deve

studiare il suo debitore e capire quale percentuale di possibilità ha di riscuotere il suo credito.

Le rimanenze di magazzino: secondo quello che è il presumibile valore di realizzo: es. ho uno

stock di rimanere di telefoni di 1 generazione. Quando li ho prodotti valevano 500€ l’uno. iPhone 1

oggi siamo a iPhone X. Non devo postarli a 500€ (costo storico) ma ad un corso inferiore, quello

di presumibile realizzo.

—> Importanti perché si tratta di voci in cui è maggiore la discrezionalità degli amministratori.

Questo bilancio può essere redatto in forma semplificata da aziende minori (artt. 2435-bis e 2435-

ter c.c. —> consentono alle imprese di forme minori di redigere il bilancio in forma semplificato:

uguale al bilancio normale ma con meno voci. 113

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Si arriva in assemblea: a questo pento in assemblea se c’è un utile gli amministratori propongono

o la destinazione in riserva o la parziale riserva e la distribuzione (se la società ha utili pari a 100,

si può proporre che 50 vadano in riserva e 50 vengano distribuiti).

Gli acconti sui dividendi: disciplina contenuta all’art. 2433-bis c.c. —> ci possono essere dei casi

in cui la società va bene e produce utili, un socio vuole gli utili per andare in vacanza. Non si

possono distribuire perché bisogna aspettare la deliberazione dell’assemblea che approva il

bilancio. Assemblea che viene convocata per l’approvazione una volta l’anno in aprile.

Supponiamo che siamo a maggio, la società va benissimo ha molti utili ma non si possono

distribuire fino alla successiva assemblea per l’approvazione del bilancio l’anno successivo. Il

legislatore h preso atto dell’esigenza che la società ha certe volte di distribuire l’utile anche nel

corso dell’esercizio prevedendo che le società che vanno bene possono distribuire gli utili anche

prima della chiusura del bilancio e dell’assemblea che lo approva.

Questa possibilità di distribuire nel corso duellano i dividendi presuppone che ci siano alcune

accortezze:

- Che la società abbia chiuso il bilancio precedente in utili —> ciò dimostra che è una società

che va bene;

- Che gli amministratori predispongano un prospetto contabile a quella data che dimostri che

quegli utili sono effettivamente tali.

- Che ci sia il parere positivo dei sindaci e dei revisori.

____

La funzione del bilancio come ausilio dell’attività gestionale degli amministratori.

Abbiamo detto che il bilancio è un documento molto importante per i soci e per i creditori. È il

documento con cui gli amministratori si presentano in assemblea e dicono ai soci com e hanno

gestito i soldi durante quell’esercizio. Servono anche ai creditori per decidere se continuare o

meno a fare credito alla società. Il bilancio va pubblicato nel registro delle imprese.

Il bilancio serve anche molto agli amministratori per capire come stanno gestendo la società e

come adempiere al loro dovere di diligenza. Altra funzione del bilancio: impone agli amministratori

che il bilancio non sia redatto una volta l’anno a fine marzo aprile, ma che di fatto sia redatto

quotidianamente. È evidente che questo non avviene, gli amministratori non redigono ogni giorno

il bilancio ma devono avere presente, anche se non documentato ufficialmente, l’andamento della

società. Devono su base costante sapere se ci sono perdite, se manca la continuità, se c’è in

solvenza. Se per sapere questo bisognasse aspettare un anno sarebbe eccessivo.

Il bilancio deve essere allenato idealmente predisposto degli amministratori su base continuativa.

Questo obbligo deriva anche da disposizioni di legge, non solo dal dovere di diligenza.

Cosa sono l’insolvenza, le perdite e la continuità aziendale?

Quando c’è insolvenza?: art. 5 della legge fallimentare: incapacità della società di adempiere

• alle sue obbligazioni con regolarità ai debiti quando vengono a scadenza. La società ha dei

debiti. Ragioniamo su questo bilancio: capitale 100, debiti 100, passivo 200. Attivo: liquidità 100

(corrispondente al capitale) e crediti 100. Ad un certo punto la società comincia a riscuotere i

suoi crediti nei confronti dei clienti (100mila €, riscuote i pagamenti) ma i debitori non pagano e

quindi non riesce ad avere quei 100mila €. Al tempo stesso dall’altra parte la banca pretende il

pagamento del debito che la società ha maturato nei confronti della banca. Se la società paga il

debito con i soldi che ha sul conto corrente che corrispondono al capitale, riesce ad estinguere

il suo debito ma poi non ha più soldi per pagare i suoi soci. (100mila di liquidità sono andati a

pagare la banca). A questo punto la società mantiene un capitale di 100 che è contrappesato

dai crediti che la società deve ricavare. A questo punto la banca è pagata e la società più o

meno va avanti senza più i soldi per pagare i soci. La società ha quindi perso il capitale. La

società va in tensione finanziaria perché deve dare 100 ai suoi soci ma non ha più di 50 di

liquidità. A sua volta ha pagato con la liquidità una parte del debito alla banca e quindi non

riesce ne ad avere ne i soldi per i soci né per l’altra parte del debito della banca. In questo caso

la società è insolvente perché non riesce a pagare normalmente il suo debito nei confronti della

banca e alla lunga neanche il suo debito nei confronti dei soci perché 50mila € li ha già spesi e

gli altri 100mila non riesce a ricavarli dai suoi debitori. Se questa situazione di insolvenza

riguarda un singolo debitore, una persona fisica pesa poco ma quando lo ha una società pesa

molto —> quando si verifica la situazione di insolvenza la legge fallimentare impone agli

amministratori di portare i libri in tribunale e di chiedere l’auto-fallimento. 114

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Quindi sulla base del loro bilancio gli amministratori capiscono già se hanno problemi.

Insolvenza: incapacità di pagare regolarmente le proprie obbligazioni.

Art. 5 legge fall.

“Stato d’insolvenza”

L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.

Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti

esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di

soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Continuità aziendale: (altro tema che gli amministratori devono tenere presente sempre sulla

• base del bilancio) ci può essere mancanza di continuità anche se la società va benino ma non

ha prospettiva. L’insolvenza non è conclamata ma arriverà a breve perché i miei incassi non

sono sufficienti a pagare i miei costi o riescono al pelo. Che senso ha continuare con una

società simile, che fa fatica a stare sul mercato? Gli amministratori devono guardare avanti e

capire che non ha senso continuare a giocare con i soldi dei soci. Dovranno chiamare

l’assemblea per proporre la messa in liquidazione della società. La mancanza di continuità,

salvo che non si risolva in fallimento, impone agli amministratori di fermarsi. Dove si ricava la

mancanza di liquidità? Nota integrativa - relazione sulla gestione —> gli amministratori devono o

fermarsi o portare i libri in tribunale.

Perdita: situazione che si verifica quando: es. nostro bilancio di prima; capitale di 100 a cui

• corrisponde l’attivo di 100. Dopo 20 giorni dalla costituzione della società mi sono già giocato

20 per pagare il notaio e fare una festa della società. Avrò un passivo si 200 e un attivo di 150

perché 50 li ho spesi. Sono in una situazione di perdita se attivo - passivo da un segno

negativo. Se attivo - passivo da un segno positivo non sono in perdita.

La perdita non significa insolvenza che si ha quando non riesco a pagare i miei debiti. Nella

perdita ci può essere qualcuno tipo una banca che continua a sovvenzionarmi e quindi ho soldi

per pagare i miei creditori, se avrà un problema di sovraindebitamento ma non sono insolvente

perché ci sono i soldi per pagare.

L’amministratore sulla base dell’art. 2392 c.c. deve sempre verificare, per essere diligente, che ci

sia continuità, non perdite e non insolvenza.

Quando c’è una perdita si impone agli amministratori di fare delle cose precise con due norme, gli

artt. 2446 e 2447 c.c. —> riguardano la riduzione del capitale (siamo in tema di perdita e di

riduzione del capitale)

- Art. 2446 c.c. se si verifica una perdita inferiore ad 1/3 del capitale sociale (funzione importante

perché serve per misurare la perdita) non c’è problema, vai avanti. Es. capitale 100, perdita fino

a 67. Se la perdita supera il terzo del capitale sociale, il legislatore obbliga gli amministratori a

convocare senza indugio l’assemblea (di chiamare i soci) per dire che c’è una perdita superiore

al terzo del capitale sociale. Se c’è la perdita il legislatore dice esplicitamente che bisogna

convocare l’assemblea. (Negli altri due casi, (continuità e insolvenza) non c’è nessuna norma

esplicita che impone, è il dovere di insolvenza che opera e dice agli amministratori di portare i

libri in tribunale ad esempio…). Non basta che la convochino ma è necessario che

predispongano un bilancio vero e proprio. (con le stesse tempistiche richieste per il bilancio

normale presentato a metà aprile). A questo punto ci possono essere varie opzioni. Quella più

utilizzata è quella di rinviare la copertura della perdita alla data di approvazione del bilancio. —>

rinviare la perdita a nuovo. Es. i 40 che mancano non devono essere versati subito, è sufficiente

che gli amministratori ne prendano atto che c’è una perdita superiore ad 1/3 ma non è

obbligatorio per loro ripristinare questa somma. Se però all’assemblea di bilancio successiva la

perdita non si è recuperata il capitale deve essere contestualmente ridotto. Supponiamo che

siamo a luglio e che la perdita di 40 su 100 si verifichi il 1 luglio. Gli amministratori redigendo ius

bilancio ideale si rendono conto che si sono persi 40 su 100. Convocano senza indugio

l’assemblea (15 giorni), se presentano in assemblea e dicono ai soci abbiamo questa perdita di

40. I soci possono dire aspettiamo per vedere cosa succede. A questo punto di aspetta fino ad

aprile dell’anno dopo dove si vedrà se gli amministratori con gli incassi sono riusciti a portare

l’attivo e quindi a portare in pareggio. Altrimenti l’assemblea dovrà prendere atto che il capitale

è passato da 100 a 60 e dovrà ridurre il capitale ovviamente se i soci vogliono possono ridurre

subito il capitale senza aspettare l’assemblea per l’approvazione del bilancio. 115

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Possono fare nuovi conferimenti per ripristinare il capitale a 100. Possono anche decidere di

ridurre il capitale e tenerlo a 60. Art. 2446 c.c.

“Riduzione del capitale per perdite”

Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in

conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e

nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il consiglio di

sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli

opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una

relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le

osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla

gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in

copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono

l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell'assemblea gli

amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la

redazione della relazione.

Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno

di un terzo, l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che

approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in

proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i

sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che

venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite

risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico

ministero, con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel

registro delle imprese a cura degli amministratori. Nel caso in cui le

azioni emesse dalla società siano senza valore nominale, lo statuto, una

sua modificazione ovvero una deliberazione adottata con le maggioranze

previste per l'assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione

del capitale di cui al precedente comma sia deliberata dal consiglio di

amministrazione.

Nel caso in cui le azioni emesse dalla società siano senza valore

nominale, lo statuto, una sua modificazione ovvero una deliberazione

adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria

possono prevedere che la riduzione del capitale di cui al precedente

comma sia deliberata dal consiglio di amministrazione. Si applica in tal

caso l'articolo 2436.

Riassumendo: perdita superiore ad 1/3 obbligo degli amministratori di convivare subito

l’assemblea e proposta di ridurre il capitale, di ridurlo e aumentarlo o di aspettare l’assemblea

successiva di approvazione del bilancio.

Se la perdita è superiore di 1/3 e tale anche da portare il capitale al di sotto del minimo legale che

è di 50000€. Si deve convocare senza indugio l’assemblea, stesso obbligo di presentare il bilancio

ma non si può portare la perdita a nuova, la perdita va gestita subito e riportare il capitale almeno

al minimo legale mediante nuovi conferimenti oppure possono proporre la trasformazione della

società —> Es. la s.r.l. deve avere un capitale minimo di 10 e non di 50 mila. Se non si vuole

trasformare la società la si mette in liquidazione. Quando il capitale va sotto il minimo imposto

dalla legge c’è l’obbligo di stoppare la società a meno che non si provveda con la trasformazione

o con nuovi conferimenti (ricapitalizzare) per portare il capitale sopra il minimo legale.

Art. 2447 c.c.

“Riduzione del capitale al di sotto del limite legale”

Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al

disotto del minimo stabilito dall'articolo 2327, gli amministratori o il

consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di

sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la

riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una

cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

Per questo il bilancio è fondamentale per l’attività degli amministratori. 116

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Questo espone gli amministratori ad una responsabilità se non lo fanno perché se la società ha

perso il capitale, una società senza capitale sociale non può andare avanti perché la perdita del

capitale, il capitale sotto il minimo (50mila €) si scioglie. Lo scioglimento impone agli

amministratori di comportarsi secondo diligenza non più per gestire la società con scopo di lucro

ma per gestire la società in senso conservativo per portarla alla liquidazione.

Art. 2484 c.c.

“Cause di scioglimento”

Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità

limitata si sciolgono:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta

impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata

senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività

dell'assemblea;

4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo

quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

6) per deliberazione dell'assemblea;

7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

[La società semplificata a responsabilità limitata si scioglie, oltre che

i motivi indicati nel primo comma, per il venir meno del requisito di età

di cui all'articolo 2463-bis, in capo a tutti i soci].

La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge;

in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in

quanto compatibili.

Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai

numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione

presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui

gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal

numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa

deliberazione.

Quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di

scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od

accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al

precedente comma.

—> con il rischio di essere revocati per giusta causa o comunque di non essere riconfermati. Per

questo gli amministratori tendono a negare che ci sia una perdita sperando di riuscire a

recuperare. È questo il momento in cui entrano in gioco i sindaci che hanno un dovere di vigilanza

per preciso: convocare l’assemblea.

Queste due norme sono molto importanti perché appena c’è una perdita di una certa consistenza

impongono di convocare i soci.

Liquidazione: arriva il curatore e identifica il giorno esatto (accerta con esattezza il giorno

rifacendo il bilancio) in cui gli amministratori avrebbero dovuto fermare la società e dichiara i debiti

da quel momento saranno personali. Da quel giorno è loro responsabilità (degli amministratori) e

rispondo con il loro patrimonio personale.

Questa era la riduzione del capitale sociale per perdite detta anche riduzione obbligatoria.

Parlando della riduzione del capitale bisogna anche parlare della riduzione facoltativa —>

completamente diversa e che capita raramente.

Es. La società ha raccolto molto capitale molti conferimenti perché pensava di averne bisogno,

100 milioni, poi succede che arriva un provvedimento che non fa realizzare quel prodotto che si

voleva. Tutto quel capitale non ti serve quindi in questo caso con una delibera dell’assemblea

straordinaria si riduce il capitale con restituzione ai soci del capitale conferito.

Unico problema: i creditori potrebbero essere non contenti di questa riduzione perché avevano

concesso crediti ad una società che aveva un capitale di 100 e ora di 50 mila. 117

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Può essere fatto ma i creditori possono fare opposizione (opposizione dei creditori) entro 90 gg.

con un atto di citazione chiedendo al tribunale che la blocchi (l’operazione di riduzione) perché

pregiudica le loro azioni. 90 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera

dell’assemblea straordinaria che riduce il capitale. Il tribunale poi farà le sue valutazioni.

L’operazione inversa e frequente: l’aumento del capitale.

Lo scenario è diverso: crisi, perdite e difficoltà nel caso della riduzione obbligatoria. L’aumento del

capitale è invece una situazione di benessere.

Disciplinato dagli artt. 2438 e ss.

Prima regola prevista al 2438 è che non si può proporre ai soci un aumento del capitale se le

azioni già emesse non sono state completamente liberate (tutte versate fino all’ultimo centesimo).

L’aumento del capitale va proposta prima ai soci ma se questi non hanno soci si propone ai terzi.

Ipotesi più semplice: aumento riservato ai soci: le servono soldi perché si vuole espandere quindi

si presentano dai soci. Questi soldi come all’inizio dell’attività possono essere conferiti o sotto

forma di denaro o in natura (aumento del capitale in denaro o in natura). In denaro: versamento

del 25% e sottoscritto per intero; se in natura tutto e subito deve essere fatto il conferimento —>

perizia e revisione di stima (comprese le eccezioni) come i conferimenti all’inizio della vita della

società.

Aumento di capitale scindibile e inscindibile: quando si aumento il capitale, come funziona. Può

essere che tutti i soci vadano insieme dal notaio e versino e quindi il tutto si conclude in un solo

giorno. Altre volte il capitale viene aumentando e viene concesso un tempo anche lungo perché i

soci sottoscrivano e versino. In questo tempo il socio valuta, vende se gli servono i soldi, ecc.

quindi si va dal notaio, si modifica l’atto costitutivo e lo statuto, si porta il capitale a 200 (da 100) e

si da un tempo entro il quale i soci sottoscrivono e versano. —> si parla di termine di

sottoscrizione che si distingue da quello di versamento (es. 3 mesi per sottoscrivere e poi 1 mese

per versare). Su questo aumento di capitale “aperto” la scindibilità o inscindibilità a che fare con il

fatto che il capitale si aumenti a prescindere:

- Scindibile: l’aumento è scindibile quando nella delibera si dice che l’aumento di capitale andrà

a buon fine anche se non sottoscritto interamente. Anche se nei 3 mesi non si raccoglie 100 ma

90, quindi non è stato sottoscritto interamente, l’aumento sarà comunque valido.

- Inscindibile: quando si impone che l’aumento vada a buon fine solo se sottoscritto

integralmente. Tutti i 100 che ci si era preventivato di raccogliere non si raccoglie quindi se si

raccoglie 90, quei 90 devono essere restituiti.

Art. 2438 c.c.

“Aumento del capitale”

Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni

precedentemente emesse non siano interamente liberate.

In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono

solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi.

Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione

delle azioni emesse in violazione del precedente comma.

Tema del diritto di opzione: cosa è? È il diritto che i soci attuali hanno quando si aumenta il

capitale di restare soci nella stessa proporzione di cui erano prima dell’aumento del capitale

sottoscrivendo pro quota la parte di azioni di nuova emissioni. Se ci sono 10 soci con il capitale di

100 ciascuno detiene il 10%, ciascuno ha il diritto di sottoscrivere il 10% e di restare socio al 10%

anche dopo l’aumento del capitale. Quindi se il capitale era di 100 e dopo l’aumento si ha un

capitale di 200, i soci che avevano il 10% prima hanno il diritto di sottoscrivere il 10%

dell’aumento e di restare soci nella stessa percentuale. È il diritto dei soci di poter sottoscrivere

una parte di aumento del capitale proporzionale in modo tale da mantenere una una quota di

partecipazione inalterato.

• 118

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Aumento del capitale. La disciplina di riferimento è quella agli artt. 2438 c.c. e ss.

Abbiamo detto che il primo principio è che non si può aprire, avviare un aumento del capitale

prima che le azioni già in circolazione non siano interamente liberate cioè che non siano stati

versati tutti i centesimi relativi alle azione già in circolazione.

La sanzione nel caso in cui si aumenti il capitale con azioni non interamente liberate è una

sanzione che pone a carico degli amministratori una responsabilità per aver avviato l’aumento.

L’aumento di capitale resta valido ma la responsabilità di versare tutti i centesimi relativi alle azioni

in circolazione è in capo agli amministratori. —> questo dimostra l’importanza di salvare

l’aumento del capitale!

Come si sottoscrive e come si versa? Abbiamo detto che valgono le stesse regole dettate per il

versamento e la sottoscrizione all’inizio della società. Se si tratta di conferimenti in denaro devono

essere sottoscritti per intero e versati subito per il 25%, se invece l’aumento di capitale viene

deliberato in natura (conferimenti in natura) c’è l’obbligo di consegnare subito il bene previa

perizia.

Dove c’è un pò di differenza? Quando si conferisce all’inizio la sottoscrizione e il conferimento è

immediato mentre quando si conferisce in un momento successivo può essere lasciato un

termine per sottoscrivere e un altro termine per versare —> l’aumento viene deliberato, si lascia

un termine più o meno lungo per sottoscrivere (i soci possono avere un caso di tempo anche di

mesi per decidere se sottoscrivere o meno), dopodiché c’è un altro termine per versare e in

chiusura si ha l’aumento del capitale.

Scindibile / inscindibile: se l'aumento è inscindibile esso non viene attuato finché non è

integralmente sottoscritto; viceversa, nel caso di scindibilità, l'aumento sarà attuato per un

importo pari alle sottoscrizioni raccolte alla fine della operazione. (Disciplina importante anche per

i terzi e per i creditori). Art. 2439 c.c.

“Sottoscrizione e versamenti”

Salvo quanto previsto nel quarto comma dell'articolo 2342, i

sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono, all'atto della

sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento del

valore nominale delle azioni sottoscritte. Se è previsto un soprapprezzo,

questo deve essere interamente versato all'atto della sottoscrizione.

Se l'aumento di capitale non è integralmente sottoscritto entro il

termine che, nell'osservanza di quelli stabiliti dall'articolo 2441,

secondo e terzo comma, deve risultare dalla deliberazione, il capitale è

aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la

deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto.

Art. 2440 c.c.

“Conferimenti di beni in natura e di crediti”

Se l'aumento di capitale avviene mediante conferimento di beni in natura

o di crediti si applicano le disposizioni degli articoli 2342, terzo e

quinto comma, e 2343.

L'aumento di capitale mediante conferimento di beni in natura o di

crediti può essere sottoposto, su decisione degli amministratori, alla

disciplina di cui agli articolo 2343 ter e 2343 quater.

Ai fini dell'applicazione dell'articolo 2343 ter, primo comma, rileva il

periodo di negoziazione di sei mesi precedenti la data alla quale si

riferisce la relazione degli amministratori redatta ai sensi

dell'articolo 2441, sesto comma. Il conferimento è eseguito entro

sessanta giorni da tale data, ovvero entro novanta giorni qualora

l'aumento sia deliberato da una società che fa ricorso al mercato del

capitale di rischio.

Qualora trovi applicazione l'articolo 2343 ter, secondo comma, il

conferimento è eseguito, nel caso di cui alla lettera a), entro il

termine dell'esercizio successivo a quello cui si riferisce il bilancio,

ovvero, nel caso di cui alla lettera b), entro sei mesi dalla data cui si

riferisce la valutazione. 119

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

La verifica prevista dall'articolo 2343 quater, primo comma, è eseguita

dagli amministratori nel termine di trenta giorni dall'esecuzione del

conferimento ovvero, se successiva, dalla data di iscrizione nel registro

delle imprese della deliberazione di aumento del capitale. La

dichiarazione di cui all'articolo 2343 quater, terzo comma, è allegata

all'attestazione prevista dall'articolo 2444.

Qualora siano conferiti beni in natura o crediti valutati ai sensi

dell'articolo 2343 ter, secondo comma, nel termine indicato al quinto

comma uno o più soci che rappresentino, e che rappresentavano alla data

della delibera di aumento del capitale, almeno il ventesimo del capitale

sociale, nell'ammontare precedente l'aumento medesimo, possono richiedere

che si proceda, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova

valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2343; la domanda dei

soci non ha effetto qualora gli amministratori all'esito della verifica

prevista dal quinto comma procedano ai sensi dell'articolo 2343 quater,

secondo comma.

Stavamo parlando del diritto di opzione :

18

Art. 2441 c.c. —> disciplina importante esclusivamente per il socio connessa al principio di parità

di trattamento: se viene fatto un’operazione societaria tutti i soci devono essere trattati allo stesso

modo, deve essergli concessa pari opportunità di sottoscrivere le azioni emesse in seguito

all’aumento di capitale. Tutti i soci devono avere lo stesso diritto (di sottoscrivere).

Se non fosse riconosciuto questo diritto la quota dei soci potrebbe essere diluita a seguito

dell’aumento di capitale e sappiamo che detenere una certa percentuale di azioni della società da

ai soci diritti ulteriori.

Questo diritto viene riconosciuto al socio sempre (salvo alcune eccezioni) —> gli si mette in

condizione di sottoscrivere le nuove azioni pro quota.

—> delibera di aumento —> diritto di opzione —> la delibera di aumento del capitale e l’offerta di

opzione devono essere iscritte nel registro delle imprese e pubblicate nel sito della società.

Il termine di opzione non deve essere inferiore a 15 gg.

Cosa succede dopo i 15 gg?: le azioni possono essere sottoscritte anche da terzi (—> per fare

salvi gli interessi della società di ottenere capitali).

Ai soci titolari dell’opzione viene consentito di potere esprimere una preferenza e di poter

acquistare loro con prelazione rispetto ai terzi l’eventuale aumento di capitale c.d. in ottavo. I soci

disposti a sottoscrivere possono dire che esercitano la loro opzione per conservare il loro ad es.

10 % e in più dichiarano che se ci dovessero essere dei soci che non sono disposti a

sottoscrivere (= che non esercitano l’opzione) sottoscrivo io anche quella quota per non far

entrare terzi —> prelazione dei soci rispetto ai terzi.

Riassunto: delibera di aumento del capitale; termine per la sottoscrizione ad es. di un mese; i soci

devono avere un minimo di 15 gg. per dichiarare se intendono esercitare il diritto d’opzione (se

non vogliono possono anche tacitamente far scadere il termine) e se vogliono sottoscrivere anche

le quote di eventuali altri soci non disposti a sottoscrivere. Arrivati al termine dei 15 gg per i soci,

gli amministratori fanno un calcolo (guardano quanti soci hanno sottoscritto, se l’aumento è stato

sottoscritto solo in parte, se ci sono soci disposti a sottoscrivere anche ulteriori quote…). Se il

capitale dovesse essere tutto sottoscritto si passa alla fase successiva del versamento; se invece

non è stato sottoscritto per intero si apre la sottoscrizione a terzi (avevamo ipotizzato un termine

di un mese).

I titoli devono essere offerti in opzione (il cosiddetto diritto d'opzione) ai soci (e ai possessori di obbligazioni convertibili nella S.p.A.) in proporzione delle

18

azioni/quote (se S.R.L.) possedute (ed ai possessori di obbligazioni convertibili sulla base del rapporto di cambio) per consentire ai soci di mantenere

inalterata la loro quota di partecipazione al capitale sociale e ai possessori di obbligazioni convertibili di mantenere inalterato il cd. rapporto di cambio. È

altresì possibile, con modalità che variano a seconda che si tratti di S.p.A. o di S.R.L., che sia previsto altresì un diritto di prelazione per le azioni rimaste

inoptate in favore dei soci che ne facciano richiesta all'atto della sottoscrizione. 120

Diritto Commerciale

Gloria Lorini Art. 2441 c.c.

“Diritto di opzione”

Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni

devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle

azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di

opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci,

sulla base del rapporto di cambio.

L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro

delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato

sul sito internet della società, con modalità atte a garantire la

sicurezza del sito medesimo, l'autenticità dei documenti e la certezza

della data di pubblicazione, o, in mancanza, mediante deposito presso la

sede della società. Per l'esercizio del diritto di opzione deve essere

concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione

dell'offerta.

Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano

contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle

azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non

optate. Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di

opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato regolamentato

dagli amministratori, per conto della società, per almeno cinque

riunioni, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a

norma del secondo comma, per almeno cinque sedute, salvo che i diritti di

opzione siano già stati integralmente venduti.

Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che,

secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate

mediante conferimenti in natura. Nelle società con azioni quotate in

mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto di

opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente,

a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato

delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione da un revisore

legale o da una società di revisione legale.

Quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può

essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale.

Le proposte di aumento di capitale sociale con esclusione o limitazione

del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del

quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli

amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le

ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione

derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso

i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La

relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio

sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato della

revisione legale dei conti almeno trenta giorni prima di quello fissato

per l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve

esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle

azioni. Il parere del collegio sindacale e, nell'ipotesi prevista dal

quarto comma, la relazione giurata dell'esperto designato dal Tribunale

ovvero la documentazione indicata dall'articolo 2343 ter, terzo comma,

devono restare depositati nella sede della società durante i quindici

giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i

soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il prezzo di

emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo

conto, per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche

dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre. 121

Diritto Commerciale

Gloria Lorini

Non si considera escluso né limitato il diritto di opzione qualora la

deliberazione di aumento di capitale preveda che le azioni di nuova

emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie

soggetti al controllo della Commissione nazionale per le società e la

borsa ovvero da altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attività di

collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli

azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità

con i primi tre commi del presente articolo. Nel periodo di detenzione

delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a quando non sia

stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono

esercitare il diritto di voto. Le spese dell'operazione sono a carico

della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne

l'ammontare.

Con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per

le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione per

le azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai

dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da

essa controllate.

Questa è la regola. Dove sta l’eccezione?: ci sono 4 casi in cui il diritto di opzione può non essere

garantito, può essere escluso o limitato.

1. Caso in cui l’aumento di capitale sia riservato ai dipendenti della società. Con delibera

dell’assemblea può essere escluso il diritto di opzione se queste sono offerte ai dipendenti.

2. Caso in cui la società sia quotata in borsa e lo statuto preveda che il diritto di opzione sia

escluso nella misura del 10% nelle azioni di nuova emissione se il prezzo di emissione è

equivalente alle valore di mercato. A questo punto i soci si vedono privati della possibilità di

sottoscrivere il loro 1/10 (se lo statuto lo prevede il 10% non viene riservato ai soci ma può

essere riservato a terzi) —> il socio che ha il 10% non potrà sottoscrivere il 10% dell’aumento

ma potrà sottoscrivere solo il 9%. Il socio può andare a comprarsi quell’1% che gli permette

di conservare la sua quota sul mercato. Il 10% dell’aumento di capitale non va ai soci ma

viene riservato ai terzi. (il diritto di opzione nelle azioni quotate ha senso fino ad un certo punto

—> le azioni si comprano sul mercato).

3. Conferimenti in natura: se l’aumento di capitale è liberato a fronte di conferimenti in natura il

diritto di opzione può essere escluso previa spiegazione degli amministratori del perché serva

proprio quel bene in natura. C’è un interesse superiore della società, quello di reperire quel

bene. Gli amministratori devono predisporre una relazione da presentare all’assemblea e

spiegare perché quel bene è essenziale per la società. La relazione deve restare 30 gg affinché

i soci ne possano prendere visione. Es. c’è un brevetto interessante che farebbe molto

comodo alla società. Il proprietario glielo concede solo se diventa socio. Qui c’è un interesse

superiore della società ad avere quel bene. L’aumento di capitale viene riservato al terzo che

conferisce quel bene in natura. La percentuale della quota dei soci viene di conseguenza

diminuita. (ricordare che siamo in assemblea straordinaria perché c’è un aumento del

capitale).

4. Il diritto di opzione può essere escluso quando gli amministratori nella relazione da depositare

30 gg prima dichiarino che quella esclusione di opzione è motivata dall’interesse sociale,

quando l’interesse sociale lo esige, esige che i soci non esercitino l’opzione perché ci deve

essere un altro che deve entrare o un socio a cui deve essere riservata la sottoscrizione. (ci

sono molte cause per dimostrare che non c’era nessun interesse sociale a fare entrare una

certa persona). La delibera deve essere approvata con il voto della maggioranza del capitale

sociale per approvare l’aumento del capitale ad esclusione del diritto di opzione per interesse

della società.

L’aumento di capitale è un atto di competenza dell’assemblea straordinaria perché va a

modificare l’atto costitutivo e lo statuto. Se modifico il capitale sociale devono anche modificare la

“carta della società”. Ci si è accorti che se c’è la necessità di raccogliere soldi bisogna farlo di

fretta, è quindi concesso oggi che questa operazione possa essere delegata dall’assemblea al

consiglio di amministrazione. La possibilità di delega deve essere prevista nello statuto. Prima del

2003 la delega era abbastanza circoscritta, dal 2003 non lo è più. 122


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Gloria2909 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Vicari Andrea.

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