Riassunto esame di Diritto bancario, prof Sartori, libro consigliato Il diritto delle banche. Le regole dell'attività, Brescia Morra

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Sezione prima: Banche e attività bancaria

sistema finanziario

Il consente il trasferimento di risorse (denaro) dai soggetti che hanno

accumulato risparmio (reddito non speso) a quelli che sono in deficit di risparmio. I risparmiatori

sono persone fisiche (famiglie) che non esercitano attività imprenditoriali, mentre i soggetti

bisognosi di risorse finanziarie sono soprattutto imprese, Stato, P.A. e soggetti privati.

La finanza è parte fondamentale del sistema economico. Attività d'impresa, funzioni statali e

acquisti di beni di utilizzo durevole hanno necessità finanziarie. Le banche sono uno degli attori

principali dei sistemi finanziari. Esse si interpongono fra i soggetti che offrono risparmio e quelli

che lo domandano, acquisendo risorse finanziarie dal pubblico e investendole nelle imprese.

L’attività delle banche

3. La tradizionale intermediazione creditizia la raccolta di risparmio tra il

Secondo l‟art. 10, comma 1, TUB costituiscono attività bancaria “

pubblico e l’esercizio del credito ”. Per individuare un intermediario bancario è necessario che le

due attività siano esercitate congiuntamente. Esistono diverse forme contrattuali con cui viene

esercitata l‟attività bancaria.

Le forme della raccolta del risparmio

L‟art. 11 TUB afferma che la raccolta del risparmio è rappresentata dall‟acquisizione di fondi con

obbligo di rimborso. Le banche acquisiscono la disponibilità di una somma di denaro e si

impegnano a restituirla.

Per raccogliere il risparmio le banche ricorrono non solo al deposito ma, dagli anni ‘70, anche ad

altre tipologie di contratto, come i certificati di deposito e i buoni fruttiferi. Attualmente si ricorre

anche ai titoli di credito, i “pronti contro termine” e le obbligazioni.

Dal 1936 alla fine degli anni ‘90, le banche erano vincolate alla regola della specializzazione

temporale, pertanto solo gli istituti di credito speciale potevano acquisire risorse finanziarie

assumendo un impegno di restituzione a medio e a lungo termine. La raccolta effettuata da tali

istituti non era effettuata nei confronti del pubblico dei risparmiatori, ma avveniva presso altre

banche.

Il deposito bancario

Tradizionalmente, l'intermediazione bancaria prevede l'acquisizione di risorse finanziarie attraverso

contratti con cui i risparmiatori cedono alla banca denaro con obbligo di restituzione. Il contratto

tipico è il deposito bancario.

Esso è parzialmente disciplinato dalle norme del c.c. (art.1834 e ss.) nella sezione dedicata ai

contratti bancari. Uno dei motivi che può spingere un soggetto a stipulare questo contratto con una

banca è la funzione di custodia del denaro, come nel deposito di cose.

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Ma a differenza del soggetto che deposita un bene ai fini di custodia pagando un corrispettivo per

il deposito, nel deposito bancario è la banca a pagare un corrispettivo al depositante per il

godimento della disponibilità della somma di denaro. La banca acquisisce la proprietà di una

somma di denaro in cambio di un compenso calcolato sulla base di un tasso di interesse

concordato. Il contratto può essere a termine, se il cliente non può pretendere la restituzione del

risparmio prima di una determinata scadenza, oppure a vista, quando il cliente può richiedere in

qualsiasi momento la restituzione delle somme cedute alla banca. Il deposito, anche se può

apparire con funzione prevalentemente di custodia, rappresenta invece una delle possibili forme di

investimento del risparmio.

Inoltre l‟istituto in esame si distingue dal mutuo perché nel mutuo è essenziale la previsione del

termine, mentre nel deposito bancario può essere previsto che la somma debba essere restituita a

richiesta del depositante. Il deposito bancario, solitamente, è collegato ad un altro contratto, il

conto corrente bancario. Quest‟ultimo è un negozio in base al quale banca e cliente convengono di

regolare i loro rapporti di dare e avere reciproci mediante annotazioni in un conto, invece che

mediante pagamenti in moneta legale e il saldo del conto corrente è sempre disponibile. Il cliente

può prelevare le somme in qualsiasi momento utilizzando strumenti di pagamento diversi dalla

moneta legale, come l‟assegno, il bancomat, la carta di credito.

I “pronti contro termine”

Essi consistono in un‟operazione di vendita di una determinata quantità di titoli e il contemporaneo

riacquisto a termine, dalla medesima controparte, di un pari quantitativo di titoli della stessa specie

a un prezzo stabilito. Il dato che li caratterizza è la corresponsione di un tasso di interesse. In Italia

il prezzo dei titoli a “pronti” differisce dal prezzo dei titoli a termine poiché mentre nella vendita a

termine esso (il prezzo) non ha rispondenza nel valore dei titoli, ma è calcolato sulla base del

saggio interesse e del prezzo corrente di quel titolo nel mercato a termine. Partendo dal

presupposto che generalmente l‟operazione di “pronti” contro termine è realizzata su titoli a

reddito fisso, specie obbligazioni, il prezzo “a pronti” dei titoli sarà pari al valore di mercato del

titolo maggiorato del rateo di interesse maturato. Il prezzo a termine è, invece, calcolato

capitalizzando il prezzo “a pronti” sulla base del saggio di interesse convenuto. Ciò sottolinea la

temporalità dello scambio. Le operazioni di “pronti contro termine” sono qualificabili come

operazioni di liquidità in cui il proprio potere d‟acquisto non aumenta ma si trasforma, mutando, sia

pure temporaneamente, un attivo, già presente nel proprio patrimonio, in moneta.

Le obbligazioni bancarie

Un mezzo di raccolta del risparmio alternativo al deposito è rappresentato dalle obbligazioni. A

seguito dell‟emanazione del TUB del 1993, tutte le banche possono emettere obbligazioni.

Vengono assimilate alle obbligazioni societarie, ma si distinguono dalle stesse perché quelle

emesse dalle banche sono titoli di massa rappresentativi di un debito iscrivibili alla categoria dei

titoli di credito, sono soggette a limiti di durata minima e pertanto vengono collocate fra gli

strumenti di raccolta a medio e lungo termine. Alle obbligazioni bancarie non si applicano le

disposizioni del codice che prevedono limiti all‟emissione rapportati al patrimonio e che

impongano la creazione di una organizzazione degli obbligazionisti al fine di dare una

rappresentanza unitaria nei confronti della società.

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Questo perché gli obbligazionisti sono risparmiatori tutelati dalle disposizioni dell‟ordinamento

creditizio. A differenza dei depositanti, essi non sono coperti dal Fondo interbancario di tutela dei

depositi, che in caso di crisi di una banca rimborsa i depositanti entro un certo ammontare, di

conseguenza sono previsti dei vincoli per evitare che le obbligazioni possano essere collocate fra i

covered

piccoli risparmiatori. Per rendere le obbligazioni più appetibili nel 2005 vengono introdotti i

bond

, coperti da speciale garanzia.

Gli strumenti ibridi e le passività subordinate

Si tratta di strumenti finanziari innovativi che non hanno tutte le caratteristiche delle obbligazioni,

ma non sono neppure equiparabili alle azioni. Inoltre i prestiti subordinati possono prevedere

limitazioni nel rendimento e nella restituzione del capitale in funzione dell‟andamento economico

della banca. Questi titoli non rappresentano raccolta del risparmio in senso proprio poiché

sono utilizzati dalle banche soprattutto per esigenze di rafforzamento del patrimonio ed in genere

non sono collocati fra la clientela al dettaglio, cioè presso il pubblico dei piccoli risparmiatori.

L’erogazione del credito

L‟attività di erogazione del credito non è oggetto di una norma specifica dell‟ordinamento bancario,

che ne definisce i caratteri generali. Lo stesso TUB utilizza una pluralità di termini diversi

riconducibili al concetto di esercizio del credito: prestito (art. 1), concessioni di finanziamento (artt.

38 ss. e 106), impieghi (artt. 35 e 105), concessione di credito e fidi (art. 137). Tuttavia il legislatore

individua l‟operazione con il termine di finanziamento e le banche sono gli unici intermediari a

poter esercitare il credito in qualsiasi forma.

I contratti di credito sono negozi con cui la banca concede ad un terzo la disponibilità di una

somma di denaro per un tempo prestabilito e il terzo si impegna a restituire la somma alla

scadenza.

L‟elemento determinante della fattispecie creditizia è il tempo: credito significa concessione di

tempo al debitore per l‟adempimento dell‟obbligo di restituzione della disponibilità di denaro.

Gli interessi sono il prezzo del godimento della disponibilità monetaria per il tempo prestabilito.

L‟espressione “erogazione del credito” comprende sia contratti di credito in senso proprio, sia altre

formule negoziali con cui le banche consentono ai clienti di conseguire una disponibilità di

denaro, come le garanzie prestate dalla banca a terzi.

I contratti del codice civile

Tra i contratti previsti dal codice civile e maggiormente utilizzati dalle banche per la concessione

del credito vi è il mutuo che è un prototipo delle operazioni creditizie. Si tratta di un negozio

consensuale e non reale, ossia non prevede per il suo perfezionamento la consegna materiale della

somma di denaro. Una parte concede all‟altra il godimento di una somma di denaro in cambio di

un corrispettivo e l‟altra si impegna a restituire a una scadenza predefinita la somma più il

corrispettivo.

Tuttavia lo strumento più diffuso nella prassi bancaria per la concessione di credito alle imprese è

l‟apertura del credito mediante la quale la banca si impegna a tenere a disposizione del cliente una

somma di denaro in cambio di un corrispettivo rappresentato da una commissione e non da un

tasso di interesse, perché nella prima fase la banca non si priva della disponibilità del denaro.

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Il cliente può in qualsiasi momento chiedere l‟intero importo pattuito o parte di esso; dal momento

in cui preleva le somme si instaura un vero e proprio rapporto creditizio per il quale vengono

calcolati gli interessi. L‟accreditato può utilizzare in più volte il credito e può con successivi

versamenti ripristinare la disponibilità. Si tratta di un contratto nato per il finanziamento di attività

economiche che richiedono risorse finanziarie a breve termine, come il commercio. L‟apertura del

credito consente di gestire il rapporto creditizio in modo più flessibile rispetto al mutuo, perché se la

condizione economica del cliente dovesse peggiorare la banca può rifiutarsi di far utilizzare al

cliente la somma messa a disposizione.

Lo sconto è un altro contratto con cui la banca eroga credito. La banca anticipa al cliente

l‟importo di un credito non ancora scaduto verso terzi, in cambio di un corrispettivo che viene

prelevato immediatamente dalla banca scontandolo dal valore nominale del credito. Esso è più

precisamente un contratto di liquidità, perché consente al cliente di ottenere risorse finanziarie

immediate a fronte di un valore che, senza l‟intervento della banca, potrebbe tradursi in moneta

solo in un momento futuro.

L‟anticipazione bancaria è un meccanismo di garanzia utilizzato per la concessione del credito a

breve termine. La banca concede credito a fronte della prestazione da parte del cliente di garanzie,

rappresentate da titoli o beni dati in pegno che hanno un valore di mercato facilmente individuabile

(es. Titoli di Stato, ma soprattutto beni che abbiano un valore di mercato). In questo caso la

banca anticipa al commerciante il ricavato della vendita dei propri prodotti in cambio di un

corrispettivo, acquisendo in garanzia proprio questi ultimi. È necessario che sussista un rapporto

costante fra l‟ammontare del credito concesso e il valore della garanzia; se l‟ammontare della

garanzia diminuisce di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca può

chiedere al debitore un supplemento di garanzia e, in sua mancanza, può procedere alla vendita

dei titoli o delle cose dati in pegno.

Le altre attività finanziarie che le banche possono esercitare nel nostro ordinamento

Le banche italiane a seguito della riforma attuata nel 1993 possono operare non solo nel

settore dell‟intermediazione bancaria tradizionale, ma anche in tutti gli altri settori dell‟

intermediazione finanziaria (art. 10, comma 3, TUB), senza più vincoli attinenti alla durata dei

contratti (vincolo di specializzazione temporale). Le banche universali possono operare anche nel

settore dell‟intermediazione mobiliare.

La nozione di attività finanziaria nel TUB del 1993

3.1.

Nel TUB non c‟è una definizione univoca di attività finanziaria e le operazioni finanziarie si

contrappongono a quelle reali. Queste ultime hanno ad oggetto beni tangibili o intangibili, cioè cose

che possono formare oggetto di diritti e possono avere una componente finanziaria rappresentata

dal pagamento del prezzo. I negozi finanziari sono quelli in cui sia la prestazione che la

controprestazione hanno natura finanziaria, ossia sono rappresentati da denaro. La tipica

operazione finanziaria è quella creditizia.

Per circoscrivere la nozione di attività finanziaria si può far riferimento all‟elenco di “attività

ammesse al mutuo riconoscimento” introdotto nel TUB in attuazione della direttiva comunitaria

2006/48/CE. Questa norma definisce le attività che le banche comunitarie possono svolgere negli

SM sulla base dell‟autorizzazione dell‟autorità di vigilanza del paese d’origine.

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Fra le varie attività finanziarie consentite alle banche vi sono la raccolta di depositi, le operazioni di

prestito, il leasing finanziario, i servizi di pagamento, il rilascio di garanzie e impegni di firma, le

operazioni per conto proprio e della clientela in strumenti finanziari, la consulenza alle imprese in

materia di struttura finanziaria. L‟elenco, facendo riferimento in qualche caso alle attività e in altri a

un particolare contratto, può creare problemi interpretativi. Da questo elenco però si possono

individuare le categorie principali. Possono essere considerate attività finanziarie la prestazione di

servizi di pagamento e quella di servizi di investimento. Quest‟ultima categoria comprende la

negoziazione per conto proprio, l‟esecuzione di ordini per conto dei clienti, la sottoscrizione e/o

collocamento, la gestione di portafogli , la consulenza in materia di investimenti, la gestione di

sistemi multilaterali di negoziazione.

Il leasing finanziario è un contratto con cui un intermediario acquista per conto e su istruzioni di un

cliente un bene che viene dato successivamente in locazione a tempo determinato al cliente

stesso. Il cliente-locatario paga un canone mensile e alla scadenza del contratto ha la facoltà di

acquistare la proprietà del bene a condizioni prefissate (riscatto). Questo contratto è incluso tra i

negozi di finanziamento per la funzione economica svolta. Non si tratta infatti di un contratto di

locazione (affitto), ma di un prestito.

Diffuso nella prassi commerciale vi è il leasing operativo, un‟operazione di concessione in

godimento di beni strumentali all‟attività d‟impresa in cui la durata del contratto è più breve della

vita economica del bene e i canoni sono commisurati al suo valore d‟uso. Con questo contratto, il

locatore si impegna a prestare una serie di servizi collaterali, come l‟assistenza e la manutenzione

dei beni locati. Questa tipologia di leasing comporta l‟assunzione di rischi diversi da quelli

finanziari. Uno dei rischi è rappresentato dal fatto che il bene non risulta completamente

ammortizzato al termine del pagamento delle rate, ovvero a quella data il valore residuale del bene

è ancora rilevante; quindi, se il locatario non esercita il riscatto e il locatore non riesce a trovare altri

soggetti a cui offrire il bene in leasing, quest‟ultimo si troverebbe a gestire un rischio di tipo

industriale, pertanto il leasing operativo non è di norma esercitabile dalle banche.

Le banche in tutti gli ordinamenti hanno come oggetto esclusivo l‟attività bancaria e finanziaria,

mentre non è consentito l‟esercizio diretto di attività di tipo industriale.

Le attività finanziarie che le banche non possono esercitare

▲

La gestione “in monte” di patrimoni, ossia di fondi comuni d‟investimento, sono riservate

dall‟ordinamento a soggetti specializzati denominati Società di Gestione del Risparmio e pertanto

sono sottratte alle banche.

Le banche non possono esercitare l‟attività assicurativa e oggetto tipico delle imprese assicurative

sono i contratti di assicurazione contro i danni, denominate “polizze danni”, e di assicurazione sulla

vita, denominate “polizze vita”. Nei primi l‟impresa assicurativa si impegna a risarcire l‟assicurato

del danno che può derivargli da un evento futuro e incerto in cambio di un corrispettivo,

denominato “premio”; nei secondi l‟impresa assicurativa si impegna a pagare un capitale o una

rendita al verificarsi di un evento legato alla vita umana, in particolare il rischio di morte , ovvero di

sopravvivenza oltre una certa età, in cambio di un premio.

Le polizze danni non sono annoverabili fra le attività finanziarie, diversamente le polizze vita

hanno una componente finanziaria. lOMoAR cPSD| 7389389

L‟innovazione finanziaria ha prodotto contratti assicurativi che hanno contenuto finanziario

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prevalente e sono: le polizze e le polizze . Le prime sono polizze vita in cui la

prestazione dell‟assicuratore è collegata ad indici di riferimento azionari o di altri titoli. Le

seconde sono polizze vita in cui le prestazioni dell‟assicuratore sono determinate in base al val