Riassunto esame Diritto degli strumenti finanziari, prof Morra, libro consigliato Il diritto delle banche, Morra

Il diritto delle banche

Banche e sistema finanziario

La finanza è quell'insieme di imprese, contratti, istituzioni che consente di far arrivare il risparmio (reddito non speso) da soggetti che ne hanno in surplus a soggetti che ne sono in deficit. I risparmiatori sono rappresentati da persone fisiche (famiglie) che non esercitano attività imprenditoriali a soggetti bisognosi di risorse finanziarie, che sono imprese (in forma di SPA), Stato, enti pubblici e famiglie, sia perché non è possibile svolgere attività d’impresa utilizzando solo i beni personali dell’imprenditore, sia perché anche le persone fisiche possono avere necessità finanziarie per l’acquisto di abitazioni o di beni di consumo.

La banca è un’impresa che produce servizi ed è il principale attore dei sistemi finanziari: si interpone fra soggetti che offrono risparmio e quelli che lo domandano, raccogliendo risorse finanziarie dal pubblico e offrendo prestiti alle imprese, alle famiglie, allo Stato e agli enti pubblici. La banca svolge diverse attività, ma l’intermediazione è riservata solo ed esclusivamente ad essa. L’altro canale di finanziamento è rappresentato dai mercati mobiliari (la borsa): i risparmiatori acquistano titoli emessi dalle imprese, dallo Stato e dagli enti pubblici rappresentati da quote di partecipazione al capitale o da quote di debito (obbligazioni).

Entrambi sono regolati da discipline speciali: si tratta di norme che tutelano un interesse pubblico e generale, a differenza del codice del consumo che tutela l'interesse individuale, e che servono a garantire la fiducia dei risparmiatori nell'integrità del sistema finanziario.

L’intermediazione bancaria

Il contratto tipico con cui i risparmiatori cedono denaro alla banca è il deposito bancario, con il quale la banca acquista la disponibilità di una somma di denaro in cambio di un corrispettivo calcolato sulla base di un tasso d’interesse. Le banche, per l’acquisizione di risorse finanziarie, utilizzano anche altri contratti come "l’emissione di obbligazioni", ma il deposito occupa un ruolo preminente per la raccolta del risparmio.

Le banche utilizzano le risorse finanziarie così acquisite cedendole ad altri soggetti con contratti di credito, in questo caso la banca diventa creditrice, mentre l’impresa, l’amministrazione pubblica o il privato che riceve le risorse finanziarie è il debitore. Il guadagno della banca è rappresentato dalla differenza tra i tassi pagati al risparmiatore e quello che pagano i suoi debitori. I prestiti possono prevedere un termine più o meno lungo per la restituzione.

Le banche possono impiegare le disponibilità acquisite dai risparmiatori anche mediante altre formule contrattuali, attraverso l’acquisizione di strumenti finanziari emesse da imprese nella forma della società, che possono essere rappresentati sia titoli di debito, come le obbligazioni, sia da titoli di partecipazione alla società, le azioni.

Fondamentale è il grado di partecipazione al rischio:

• Nel caso dell'intermediazione bancaria, il rischio è a carico della banca, che assume la veste di debitore nei confronti dei risparmiatori. Infatti è la banca (attraverso i suoi esperti) a dover valutare la capacità delle imprese, degli enti pubblici e delle famiglie ad onorare il loro debito. Questo vuol dire che la banca deve restituire l’intero ammontare delle somme ricevute dai risparmiatori (valore nominale + eventuali interessi), a prescindere dal buon esito dell'operazione economica e dalla puntualità dell’adempimento dei suoi creditori.
• Nel caso di mercati mobiliari, invece, il rischio è a carico dei risparmiatori. Ecco perché il risparmiatore necessita di intermediazione finanziaria attraverso un apposito contratto.

N.B. Nessun investimento è a RISCHIO ZERO. Nel caso d'intermediazione bancaria si parla di "risparmiatore"; nel caso di mercati mobiliari si parla di "investitore": cambia il termine perché dipende da chi è carico il rischio.

La banca svolge più funzioni, tra cui: la funzione monetaria; la funzione di liquidità; la riduzione dei costi di transazione nella valutazione delle iniziative imprenditoriali; la trasformazione delle scadenze.

La funzione monetaria

Con il contratto di deposito, il depositante (risparmiatore) può chiedere in qualsiasi momento la restituzione delle somme versate alla banca (valore nominale + eventuali interessi). Questo consente che i debiti delle banche possono essere utilizzati come moneta nelle transazioni economiche, infatti i depositanti possono utilizzare il denaro depositato attraverso particolari strumenti, come l’assegno bancario.

Vi è una riserva a favore della banca, la quale è l’unica a poter stipulare il contratto di deposito con una pluralità indeterminata di soggetti (in realtà, ha senso stipulare tale contratto SOLO con la banca e non tra singoli soggetti). La creazione di moneta viene spiegata tramite il meccanismo della “moltiplicazione dei depositi”: un soggetto deposita presso la banca una certa somma, la quale può essere utilizzata tramite i tipici strumenti bancari per soddisfare le sue esigenze di consumo (come il contratto di conto corrente bancario).

La statistica riesce a dire con ragionevole certezza quanti soggetti richiederanno i soldi depositati, quindi la banca sa già quanto deve tenere fermo per far fronte alle richieste di restituzione (riserva frazionata), mentre utilizza il restante residuo per concedere prestiti (ad es. su 100, 80 si usano per fare prestiti e 20 vanno a coprire la riserva).

L’impresa che riceve il prestito lo utilizza per sostenere la sua attività economica. Già dopo questo primo passaggio l’ammontare di moneta in circolazione è aumentato, dato che il depositante può beneficiare di potere d’acquisto pari al valore nominale del deposito, ma anche il destinatario del prestito potrà utilizzare le somme ricevute, che rappresentano una frazione del deposito iniziale (nell’es. precedente, la disponibilità di spesa rispetto ai 100 iniziali è 180 già dopo il primo passaggio).

Il beneficiario del pagamento da parte dell’impresa aumenta la sua ricchezza. La moneta ricevuta viene utilizzata in parte per i pagamenti e in parte viene depositata, dando inizio nuovamente al processo di moltiplicazione dei depositi.

La funzione di liquidità

Le banche consentono ai risparmiatori di effettuare attraverso il deposito, un investimento sicuro e liquido, per poter soddisfare le esigenze di consumo che possono emergere in un momento futuro. I contratti di deposito prevedono che le banche paghino un interesse, ossia una remunerazione ai depositanti anche nel caso in cui concordino il diritto di riavere la disponibilità delle somme cedute alla banca in qualsiasi momento. In tal modo la banca soddisfa le diverse esigenze dei depositanti che hanno bisogno di liquidità da spendere immediatamente o a breve termine con quelle dei soggetti che vogliono effettuare un investimento di più lungo periodo.

La funzione creditizia e la riduzione dei costi di transazione

L’esistenza delle banche produce un vantaggio che è rappresentato dalla riduzione dei costi di transazione presenti nelle operazioni di finanziamento. Occorre precisare che le imprese hanno interesse a fornire alle banche piuttosto che al mercato le informazioni della loro situazione, per tutelare la riservatezza sulle stesse necessaria per lo svolgimento delle attività economiche in regime di concorrenza.

Le banche negli ultimi 20 anni hanno cominciato a trasferire il rischio creditizio ai mercati, contraddicendo la “non negoziabilità dei prestiti”; i prestiti erano considerati non negoziabili a causa delle difficoltà di valutazione degli stessi da parte del mercato. L’elemento di novità principale è rappresentato dalla nascita e dalla diffusione delle operazioni di cartolarizzazione con le quali le banche hanno ceduto blocchi di crediti, consentendo alla banca che ha effettuato i finanziamenti di non conservare in bilancio i rischi da essi derivanti, possono indebolire gli incentivi a effettuare una corretta valutazione del merito creditizio.

Questo fenomeno viene descritto come il passaggio da un modello di banca che origina i rischi finanziari e li conserva nel proprio portafoglio a uno in cui l’intermediario origina i rischi ma li distribuisce nel mercato. In realtà, il ruolo svolto dalle operazioni di cartolarizzazione è stato sopravvalutato, dato che gran parte dei crediti nell’attivo delle banche continua ad essere non negoziabile. Invece, i crediti che possono essere ceduti al mercato in operazioni di cartolarizzazione sono quelli derivanti da mutui immobiliari garantiti da ipoteca. Quindi, il ruolo svolto dalle banche nella selezione delle iniziative imprenditoriali rimane importante.

La trasformazione delle scadenze

Le banche, avendo al proprio passivo depositi, normalmente rimborsabili “a vista”, cioè dopo un breve termine, all’attivo crediti, consentono di conciliare le diverse preferenze dei depositanti con quelle dei soggetti finanziati. I piccoli risparmiatori possono essere interessati a rientrare nella disponibilità del denaro investito in tempi ridotti per soddisfare le proprie esigenze di consumo, mentre l’impresa necessita di risorse finanziarie stabili per lo svolgimento delle proprie attività.

Le banche non impiegano tutte le risorse finanziarie acquisite con contratti di deposito a vista per finanziare imprese con scadenze di lungo termine, bensì seguono delle regole di trasformazione delle scadenze per non incorrere in problemi di carenza di liquidità nel far fronte alle richieste di rimborso dei depositi. In realtà, la ricostruzione della nozione di banca e di attività bancaria deve avvenire alla luce del dato normativo, perché non sempre gli ordinamenti attribuiscono la qualifica di banca a imprese che svolgono le funzioni economiche prima descritte, così come esistono imprese finanziarie che svolgono tali funzioni, ma che non sono qualificate come banche.

I sistemi banco-centrici e i sistemi mercato-centrici

Il denaro dei risparmiatori arriva alle imprese, allo Stato e alle famiglie attraverso gli intermediari e i mercati. Fra i primi hanno preminenza le banche; fra i secondi, invece, le Borse valori e gli altri mercati organizzati (come quello dei titoli di Stato).

I mercati finanziari sono il luogo dove si incontrano domanda e offerta di risparmio: i risparmiatori acquistano titoli emessi dalle imprese, dallo Stato e dagli enti pubblici rappresentati da quote di partecipazione al capitale o da quote di debito (obbligazioni). Anche nei mercati finanziari è necessaria la presenza di intermediari (che possono essere anche le banche), che prestano un servizio di investimento, cioè assistono il risparmiatore nell’investimento o le imprese nel collocamento dei propri titoli sui mercati.

I risparmiatori, infatti, difficilmente possono acquistare titoli nei mercati finanziari senza l’assistenza di un intermediario, in quanto l’accesso a tali mercati per l’acquisto di titoli è riservato a soggetti appositamente autorizzati, alla luce dei principi di trasparenza e correttezza:

• In alcuni casi i risparmiatori si rivolgono agli intermediari per acquistare titoli nei mercati finanziari, per avere un servizio di consulenza o per dare un mandato di gestione del proprio risparmio.
• In altri casi, invece, i risparmiatori si rivolgono agli intermediari per investire nei mercati sfruttando il beneficio della diversificazione del rischio, possibile solo quando si investono ingenti somme. A tale fine, i risparmiatori non comprano direttamente i titoli emessi dalle imprese o dagli enti pubblici, ma quote di fondi dotate di autonomia patrimoniale (es. fondi comuni di investimento o fondi pensione).

Il rischio, in questo caso, è a carico del risparmiatore e gli intermediari rispondono a titolo di risarcimento del danno, nel caso in cui non adempiono al contratto secondo i principi di diligenza, correttezza e buona fede. Distinguiamo quindi:

• Sistemi banco-centrici: quei sistemi dove prevale il canale dell’intermediazione bancaria;
• Sistemi mercato-centrici: quei sistemi dove prevale il canale dei mercati mobiliari.

Per comprendere gli assetti del sistema finanziario di un Paese bisogna guardare innanzitutto al peso dello Stato nell’economia (in Italia, inizialmente, questo ruolo dello Stato era molto forte, ma intorno agli anni Novanta del ‘900 sono state avviate le operazioni di privatizzazione). Un altro elemento caratterizzante è il modello di banca adottato.

Le banche, essendo operatori universali, possono esercitare diverse attività: possono operare nei mercati mobiliari comprando e vendendo titoli per conto proprio o di terzi o prestando altri servizi di investimento. Le banche che si occupano specificamente dell’attività di intermediazione tradizionale sono definite "banche specializzate"; invece, quelle che si occupano anche di attività di raccolta di depositi ed erogazione di prestiti nel settore dei servizi di investimento sono definite "banche universali".

La “banca mista” è un tipo di banca universale che assume un rapporto intenso e di lunga durata con le imprese finanziarie, arrivando ad acquisire anche partecipazioni di rilievo stabili nelle stesse, ad esempio la banca tedesca, in cui gli amministratori delle banche siedono anche nei consigli di amministrazione delle imprese controllate. Nei sistemi banco-centrici prevale il modello di banca universale o mista; mentre, nei sistemi mercato-centrici prevale il modello delle banche specializzate.

La banca mista tedesca nasce come sostituito dei mercati, infatti il suo sviluppo in Germania si spiega come risposta all’assenza dei mercati finanziari che caratterizza i Paesi arrivati tardi all’industrializzazione. L’esperienza italiana, invece, è diversa: è un sistema banco-centrico dove è stato sempre vigente un principio di specializzazione temporale fra gli intermediari e un principio di separazione fra banca e industria, che ha impedito alle banche di acquisire il controllo di imprese industriali. Questi vincoli non hanno consentito lo sviluppo della banca mista in Italia.

Evoluzione del modello di banca

Dai primi fenomeni finanziari alla banca dell’Ottocento

Mentre esiste una definizione molto precisa di “attività bancaria”, non esiste una definizione legislativa di “banca”, anche perché i modelli di banca si sono evoluti nel corso del tempo e nei vari ordinamenti giuridici; non abbiamo, quindi, una nozione unitaria di “banca”. La banca e il credito hanno origini molto antiche, ma i primi passi per lo sviluppo della banca moderna, però, si ha con l’attività dei cambia-valute e dei grandi mercanti nella città. Le banche, infatti, sono nate come operatori in cambi, che servivano a fare pagamenti. L’esercizio dell’attività bancaria nasce soprattutto per soddisfare le esigenze dei commercianti che dovevano effettuare pagamenti in luoghi distanti fra loro con monete e valute diverse. I mercanti, quindi, prestavano un servizio di pagamento, attingendo alle proprie risorse e non alla raccolta di soldi fra il pubblico. La “banca” dell’epoca aveva la forma di società di persone e la compagnia più famosa dell’epoca fu quella della famiglia Medici di Firenze.

Banche e sviluppo della moneta bancaria dal 500

Accanto alla figura del mercante-banchiere troviamo l’attività di piccolo prestito a interesse fatta da soggetti privati, ma soprattutto la nascita dei monti di pietà e dei banchi pubblici:

• I monti facevano prestiti di piccolo importo su pegno;
• I banchi pubblici, invece, ricevevano depositi e potevano trasferirli a terzi tramite semplici annotazioni contabili.

Grazie a questo meccanismo, nel Seicento nacque la moneta scritturale: il cambio di monete avveniva con scritture nei registri contabili alle quale era riconosciuto valore legale a favore di gestori e clienti; le scritture erano affidate ai notai. I banchi si caratterizzavano soprattutto per l’offerta di moneta bancaria; offrivano servizi di pagamento attraverso il giroconto o altre forme primitive della moneta scritturale. Altro fenomeno importante fu la nascita di istituti di emissione, come la Bank of England.

Le passività della banche di emissione erano rappresentate da un titolo che conferiva al portatore il diritto di ottenere a vista dalla banca il pagamento in moneta metallica della somma iscritta nel biglietto. Con gli istituti di emissione si esalta la funzione di creazione di moneta dal credito. L’istituto concedeva prestiti mettendo a disposizione delle imprese mezzi di pagamento fiduciari rappresentati dai propri debiti verso il pubblico. L’istituto di emissione non conservava riserve auree pari all’ammontare dei biglietti di banca emessi: l’oro conservato nei forzieri rappresentava solo una frazione dei biglietti di banca emessi perché faceva affidamento sul fatto che solo una parte dei detentori di biglietti di banca avrebbe richiesto la conversione, preferendo continuare ad usare i biglietti di banca per i pagamenti in sostituzione dell’oro.

L’emissione di carta moneta (cioè di biglietti di banca) venne assoggettata ad una disciplina imperativa fondata sui limiti all’emissione dei biglietti. Alla fine dell’800 potevano emettere carta moneta in Italia i seguenti istituti: La Banca Nazionale del Regno d’Italia.