Riassunto esame Diritto degli strumenti finanziari, prof Morra, libro consigliato Il diritto delle banche, Morra

GLI STRUMENTI DI GESTIONE DELLA CRISI

La scelta degli strumenti più appropriati per gestire la crisi di una banca deve seguire un ordine

cronologico.

Prima vi è la dichiarazione dell’autorità di vigilanza dello stato di dissesto o di rischio di dissesto

della banca.

A questo punto, la prima strada che deve essere percorsa dalle autorità di risoluzione è quella di

valutare se la riduzione o la conversione di azioni e di altri strumenti di capitale della banca possa

rimediare lo stato di dissesto.

Tale riduzione o conversione è simile al bail-in, ma si differenzia per due aspetti: riguarda solo

azionisti e altri portatori di strumenti di capitale, con esclusione dei creditori; deve essere attuata

solo se essa consente di risolvere il dissesto della banca.

Questo strumento, infatti, viene chiamato “write down risolutivo” e serve a ricapitalizzare la banca

in misura sufficiente per ripristinare le condizioni per l’autorizzazione.

Il write down permette di incidere sui diritti degli azionisti e dei creditori subordinati in una fase

precedente alla vera e propria risoluzione; per questo, può essere attuato solo dopo la valutazione

di un esperto indipendente.

Se non è possibile attuare il write down, le autorità di risoluzione devono verificare la sussistenza

di alcuni presupposti, oltre che la dichiarazione di dissesto o di rischio di dissesto. Tali

presupposti sono principalmente due:

- non ci sono soluzioni alternative per impedire il fallimento in tempi ragionevoli attraverso

intervento di soggetti privati o delle autorità di vigilanza, compreso il write down risolutivo;

- la risoluzione è necessaria nell’interesse pubblico. 115 di 122

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Verificati tali presupposti, le autorità possono scegliere la strada più adeguata per la gestione

della crisi fra la risoluzione o le procedure ordinarie di insolvenza (come la liquidazione coatta nel

nostro ordinamento).

Gli strumenti di risoluzione vengono applicati solo in via residuale, quando sono insufficienti gli

strumenti ordinari previsti dai singoli ordinamenti nazionali. Per attivare le procedure di risoluzione,

le autorità di vigilanza devono valutare quali siano gli strumenti più efficaci soprattutto per evitare

crisi sistemiche.

Le procedure di risoluzione

La valutazione dei presupposti per attivare le procedure di risoluzione spetta all’autorità di

vigilanza competere: le autorità nazionali per le banche meno significative e la Bce per le banche

significative.

In realtà, la valutazione della situazione di dissesto o di rischio di dissesto spetta alla Bce, senza

distinzione fra la banche significative e le banche meno significative; poi, la Bce deve consultare il

Comitato (per la banca significative) o la Banca d’Italia (per la banca meno significativa).

Dopo la dichiarazione della Bce è necessaria una valutazione equa, prudente e realistica delle

attività e passività della banca da parte di un esperto indipendente.

Il procedimento decisionale nell’ambito del Mru prevede l’intervento di più autorità e questo lo

rende lungo e difficilmente compatibile con le esigenze tradizionali di gestione della crisi delle

banche.

Il Comitato, se ritiene che ci sia un rischio sistemico e non ci sono soluzioni alternative, adotta un

programma di risoluzione, il quale dovrà essere rigettato o approvato da parte della Commissione

europea e da parte del Consiglio europeo.

Questi organi possono anche obiettare e il Comitato dovrà proporre delle modifiche al

programma.

Nell’ordinamento italiano, l’avvio della risoluzione di una banca meno significativa spetta alla

Banca d’Italia, previa approvazione del ministro dell’Economia e delle Finanze.

Per l’attuazione del programma, la Banca d’Italia può nominare dei commissari speciali, ma può

farlo anche prevedendo provvedimenti diretti agli organi sociali; in questo caso, gli organi sociali

non si sostituiscono.

Invece, quando vengono nominati i commissari speciali o vengono previsti atti di autorità in

sostituzione agli organi sociali, sono sospesi anche i diritti di voto in assemblea di azionisti e altri

partecipanti al capitale. I commissari speciali acquistano i poteri degli azionisti e degli organi di

amministrazione e, a fianco a loro, è nominato un comitato di sorveglianza, che esercita il

controllo interno.

Nel caso in cui la banca si trova in una situazione di insolvenza, il tribunale competente dichiara lo

stato di insolvenza e si prevede la liquidazione coatta amministrativa. 116 di 122

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Gli strumenti per la risoluzione

Gli strumenti d risoluzione sono 4:

- vendita dell’attività di impresa;

- creazione di un ente ponte;

- separazione delle attività;

- bail-in.

Con la vendita dell’attività di impresa, l’autorità di risoluzione procede alla vendita della banca

nella sua totalità o di una parte dell’attività a condizioni di mercato, senza il consenso degli

azionisti e senza che debbano essere soddisfatti altri requisiti procedurali altrimenti applicabili.

Quindi, la particolarità è data dal fatto che vi é un’ingerenza da parte del Comitato per la

risoluzione sulla sorte di una banca.

La creazione di un ente ponte è un’istituzione che permette all’autorità per la risoluzione di

trasferire tutta o parte dell’attività di una banca a un’entità posseduta o controllata da una o più

autorità pubbliche oppure da fondo di risoluzione.

Non ci si rivolge al mercato, ma vengono trasferire le attività a un ente.

L’operatività di questo ente ponte é temporanea, infatti il suo scopo è quello di gestire i beni e i

rapporti giuridici con l’obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali svolte dalla

banca e poi di vendere le attività al mercato qualora le condizioni di mercato lo rendono possibile.

Se non vi é la possibilità di trasferire le attività ad un soggetto privato, l’ente ponte viene posto in

liquidazione coatta amministrativa.

La separazione delle attività è uno strumento che non può mai operare da solo, ma deve essere

necessariamente utilizzato congiuntamente ad un altro strumento di risoluzione.

Questo strumento comporta il trasferimento delle attività deterioriate o in sofferenza, quindi i

crediti che non riescono ad essere soddisfatti, ad un veicolo di gestione che dovrà gestire questi

crediti e queste attività, cercando di massimizzarne il valore, quindi di recuperarli.

Per ridurre eventuali azzardi morali degli esponenti del veicolo di gestione, secondo la direttiva

europea questo strumento deve essere accompagnato da un altro strumento di risoluzione.

Il bail-in prevede la riduzione del valore nominale del credito ovvero la conversione forzosa in

azioni.

Il bail-in mira alla ricapitalizzazione della banca (uno o più commissari speciali redigono un piano

di riorganizzazione aziendale), cercando di garantire il rispetto dei requisiti prudenziali e di

ristabilire la fiducia del mercato, ma non permette di generare liquidità perché si incide sui requisiti

prudenziali.

L’obiettivo di rafforzare la solidità patrimoniale dell’ente è dimostrato anche da disposizioni che

impongono alla banca un requisito minimo di fondi propri e passività ammissibili, che possono

essere soggette a svalutazione o a conversione, senza alcun rischio legale in caso di applicazione

delle disposizioni sul bail-in. 117 di 122

Il diritto delle banche

Per la determinazione dell’importo del bail-in, la valutazione ex ante delle attività e delle passività

della banca soggetta a risoluzione è rimessa ad un esperto indipendente dall’autorità di

risoluzione. Si tratta di una valutazione complessa, infatti la direttiva prevede la possibilità di

correzione ex post.

La conversione deve essere effettuata per una quota tale da consentire di diluire fortemente la

partecipazione degli azionisti e da compensare adeguatamente i creditori interessati. I creditori,

quindi, devono avere un ristoro almeno pari a quello che avrebbero ricevuto in una procedura

concorsuale.

Chi rispondono sono gli azionisti e i creditori, ma sono escluse alcune categorie di crediti, come i

depositi entro il limite di 100000€, le obbligazioni garantite, i crediti che vantano i dipendenti per i

propri stipendi e i crediti che vanta l’amministrazione finanziaria, quindi lo Stato.

Il bail-in, che é lo strumento più incisivo rispetto agli altri in quanto si incide direttamente sulla

sfera patrimoniale degli azionisti e de creditori, è stato criticato perché si è vista la possibilità di

ridurre i diritti dei creditori e degli azionisti al di fuori di una procedura di insolvenza e, quindi, al di

fuori dall’applicazione della disciplina fallimentare.

Viene criticato perché si determina una conversione forzata in azioni o una riduzione del valore

nominale dei crediti dovuta da una scelta di un soggetto terzo e da una scelta degli azionisti e dei

creditori che decidono di ridurre o convertire. In particolare, si sono sollevati dubbi di legittimità

costituzionale, perché si va ad incidere su due principi costituzionali, cioè la tutela del risparmio e

il diritto di proprietà.

Infatti, vi é un soggetto, l’autorità di risoluzione, che incide sulla sfera patrimoniale degli azionisti e

dei creditori senza un consenso di quest’ultimi.

Questo strumento comunque opera nel nostro ordinamento e fa si che gli azionisti e i creditori

diventano dei veri e propri investitori, che sono tutelati non più dal sistema bancario, ma dalle

norme che regolano il mercato mobiliare.

L’acquisto di obbligazioni bancarie diventa un acquisto rischioso, quindi, da un lato, scoraggia le

attività di investimento con la banca e potrebbe creare una maggiore preoccupazione perché vi

potrebbe essere da un momento all’altro l’autorità di risoluzione che impone determinate scelte;

dall’altro, conferma la possibilità di applicare discipline che non riguardano il settore bancario.

Queste novità potrebbero comportare cambiamenti rilevanti nel mercato delle obbligazioni e delle

altre passività non protette delle banche, producendo un innalzamento dei costi della raccolta.

Inoltre, gran parte dei portatori di obbligazioni bancarie sono piccoli risparmiatori, quindi, per

evitare che essi possano non essere sufficientemente avvertiti dei rischi del loro investimento,

devono essere rafforzate le norme di trasparenza e gli obblighi di comunicazione.

La liquidazione coatta amministrativa

La liquidazione coatta amministra