Riassunto esame diritto dei mercati finanziari, prof. Brescia Morra, libro consigliato Il diritto delle banche, Cap. 1-6

LE BANCHE NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

Le banche possono esercitare (art. 10 t.u.b.):

• L’attività bancaria: raccolta del risparmio tra il pubblico per l’esercizio del credito;

37 • Ogni altra attività finanziaria ad esclusione…:

­ …del servizio di gestione collettiva del risparmio;

­ …delle attività riservate alle assicurazioni;

• Le attività strumentali e connesse.

Le banche sono le sole imprese che possono esercitare “la raccolta di fondi a vista ed ogni forma di

raccolta collegata all’emissione od alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità

generalizzata” insieme all’attività di erogazione del credito.

Le banche possono non esercitare l’attività bancaria, ma solo altre attività finanziarie, come i servizi

di investimento.

CAPITOLO 5 | BANCHE E ALTRI INTERMEDIARI FINANZIARI: ALLA

RICERCA DI UN DIFFICILE CONFINE

5.1. LA NOZIONE DI BANCA IN EUROPA E NEGLI STATI UNITI

La nozione giuridica di banca dipende dalle scelte effettuate dalle regolazioni pubbliche dei singoli

paesi che hanno, per varie ragioni, circoscritto e limitato l’attività che gli intermediari finanziari

possono svolgere.

5.1.1. La nozione di ente creditizio nelle direttive europee

La nozione legale di banca non è la stessa in tutti gli ordinamenti. Permangono problemi di

coordinamento delle nozioni di banca, o meglio di “ente creditizio”, come viene definito

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l’intermediario che svolge attività bancaria dalla direttiva 77/780/CEE, per cui “è ente creditizio

un’impresa la cui attività consiste nel raccogliere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e

nel concedere crediti per proprio conto”.

Le differenze fra gli ordinamenti europei dovrebbero andare via via scomparendo, considerato il

Reg. 575/2013/UE che, a differenza delle precedenti direttive, si applica direttamente negli Stati

membri e non deve essere recepito da norme nazionali.

La nozione di ente creditizio non è cambiata sostanzialmente nel tempo, se si esclude la fase

successiva all’entrata in vigore delle direttive in materia di Istituti di moneta elettronica (Imel), che

nel 2000 vennero qualificati come enti creditizi considerato che emettono un sostituto delle

banconote. In tal modo, era più facile imporre anche a questi nuovi intermediari gli strumenti di

controllo previsti normalmente per le banche. Soluzione comunque successivamente cancellata con

la riforma degli Imel nel 2009. Oggi la nozione europea di ente creditizio è tornata ad essere quella

iniziale: essa comprende solo le imprese che ricevono depositi e altri fondi rimborsabili dal

pubblico e concedono crediti.

Le Istituzioni finanziarie monetarie (Ifm), disciplinate dalla Bce, sono imprese che operano nel

settore finanziario e che sono rilevanti per l’esercizio della politica monetaria. Il Reg.

1071/2013/BCE afferma che per Ifm si intendono: le banche centrali; gli enti creditizi; gli altri enti

la cui attività consiste nel ricevere depositi e/o strumenti dal pubblico; gli Imel; i fondi comuni

monetari (Fcm) che investono in strumenti di mercato monetario, ossia titoli liquidi con scadenza

breve.

Imel e Fcm, pur essendo rilevanti per l’esercizio della politica monetaria, non esercitano attività

bancaria e non sono qualificabili né sul piano formale, né su quello sostanziale come enti creditizi.

Gli Imel acquisiscono risorse finanziarie dal pubblico, ma non possono effettuare prestiti con le

stesse. I Fcm (money market funds) non effettuano raccolta del risparmio assimilabile sul piano

formale ai depositi bancari, anche se la liquidità dell’investimento rende le quote, dal punto di vista

economico, sostituti di depositi.

5.1.2. La nozione di banca in Francia

In Francia, in passato, le operazioni bancarie comprendevano la ricezione di fondi dal pubblico, le

operazioni di credito e i servizi di pagamento. Le società finanziarie erano enti creditizi. Anche

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quest’ordinamento riconosceva che la specialità delle banche risiedeva nella raccolta del risparmio,

specie in determinate forme della raccolta. Infatti, les banques erano i soli soggetti autorizzati a

ricevere fondi dal pubblico con obbligo di restituzione “a vista”, ovvero con scadenza inferiore a 2

anni. Oggi, l’ordinamento monetario francese stabilisce che sono enti creditizi le persone giuridiche

la cui attività consiste nel ricevere, per proprio conto e a titolo professionale, fondi rimborsabili dal

pubblico ed erogare credito.

5.1.3. La nozione di banca nel Regno Unito

Nell’ordinamento inglese non c’è una definizione di banca come impresa che raccoglie risparmio

per erogare credito. Secondo il Banking Act è banca il soggetto autorizzato come tale dalle autorità.

La legge inglese qualifica come bancarie le attività svolte tradizionalmente dalle banche: ricevere

depositi, prestare servizi di pagamento ed effettuare prestiti ai clienti. La banca, peraltro, non si

identifica con il soggetto che esercita esclusivamente queste attività. D’altro canto, nel Regno Unito

le banche hanno da sempre svolto un ruolo importante nei mercati finanziari. I principali operatori

bancari inglesi attualmente sono imprese universali, per le quali la raccolta del risparmio nella

forma del deposito e l’erogazione di prestiti rappresentano solo una quota marginale della

complessiva attività svolta.

5.1.4. La nozione di banca in Germania

In Germania la legge bancaria individua le istituzioni creditizie come le imprese che esercitano in

via professionale l’attività bancaria, che è definita attraverso un elenco di attività molto ampio,

attività come: la raccolta di risparmio nella forma del deposito; i servizi di pagamento; le

operazioni creditizie; i servizi di investimento. Anche l’ordinamento tedesco non riproduce la

nozione di ente creditizio contenuta nella normativa UE. La raccolta del risparmio e l’erogazione

del credito rappresentano alcune delle attività esercitabili solo dalle imprese autorizzate come enti

creditizi.

5.1.5. Il modello di banca universale in Europa: le banche che non esercitano l’attività

bancaria

Le leggi degli Stati dell’UE analizzate mostrano che in Europa la banca è il solo soggetto che può

esercitare l’attività bancaria tipica (raccolta del risparmio nella forma del deposito “a vista” o a

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breve termine e l’esercizio del credito). La banca, peraltro, non si identifica necessariamente per

l’esercizio di queste attività, ma può svolgere molte altre attività finanziarie che integrano la

tradizionale attività bancaria, ma anche i servizi di investimento.

L’ordinamento non vieta che un soggetto autorizzato come banca concentri la sua attività in altri

settori dell’intermediazione finanziaria diversi dalla raccolta del risparmio per l’erogazione del

credito. Esistono, inoltre, esempi nei quali un soggetto autorizzato come banca non esercita affatto

l’attività bancaria tradizionale (ad es. è il caso di Mediobanca, impresa autorizzata come banca ma

che finora non ha avuto filiali operanti con il pubblico presso le quali raccogliere il risparmio. Si

tratta di un istituto che ha svolto un ruolo di assistenza e consulenza alle imprese industriali nelle

operazioni di riassetto societario, specie in situazioni di difficoltà finanziarie).

Non è possibile escludere dalla nozione di banca i soggetti che sono autorizzati come banche, anche

se, di fatto, non esercitano l’attività bancaria. Da un punto di vista formale, nell’ordinamento

europeo è banca il soggetto autorizzato dalle autorità competenti del paese d’origine all’esercizio

dell’attività bancaria. L’esercizio effettivo dell’attività non rileva ai fini della qualificazione di

un’impresa come banca.

5.1.6. La nozione di banca negli Stati Uniti

Secondo il Banking Holding Company Act del 1956 la banca è un’impresa che esercita

congiuntamente l’attività di raccolta del risparmio (mediante depositi “a vista”, ovvero dai quali è

possibile prelevare somme mediante assegni o altri strumenti di pagamento simili) e quella di

concessione di prestiti commerciali. La legislazione statunitense ha vietato per quasi 70 anni (1934

– 2000) la commistione fra attività bancaria tradizionale e attività di intermediazione nei mercati

mobiliari, per evitare possibili abusi e conflitti di interesse, al fine di preservare la stabilità del

sistema.

Il Banking Holding Company Act vietava alle banche e alle società controllanti una banca

l’esercizio di attività di investimento. Di conseguenza, negli Stati Uniti venivano individuate con

due distinte denominazioni:

• Le commercial banks, che esercitavano solo l’attività bancaria tradizionale;

• Le investment banks, che avevano il divieto di raccolta di depositi, ma potevano operare nei

mercati mobiliari.

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I vincoli alle attività di intermediazione mobiliare da parte delle commercial banks sono stati

cancellati nel 2000, consentendo così la creazione anche negli Stati Uniti della banca universale.

Le norme emanate dopo la crisi finanziaria (2010), hanno introdotto nuovamente limiti agli

investimenti da parte delle commercial banks, anche se meno rigidi del passato. Di conseguenza la

distinzione rispetto alle investment banks è oggi meno netta.

5.2. GLI INTERMEDIARI FINANZIARI NON BANCARI

Tracciare una linea di confine netta tra banche e altri intermediari finanziari non è semplice. Le

attività finanziarie svolte dalle banche possono essere esercitate, con l’esclusione della raccolta di

fondi “a vista”, anche da altri operatori. Gli intermediari finanziari svolgono un’attività che

rappresenta solo una parte dell’operatività delle banche. Essi raccolgono risparmio senza erogare

prestiti oppure concedono prestiti o investono in titoli senza raccogliere risparmio tra il pubblico.

La difficoltà di distinguere le banche dagli altri intermediari finanziari deriva anche

dall’innovazione finanziaria che ha introdotto nuovi prodotti, simili a quelli posti in essere

tradizionalmente dalle banche. Autorità di regolazione e studiosi hanno affermato che nei mercati

hanno un peso rilevante alcuni tipi di intermediari che, pur svolgendo un’attività simile a quella

bancaria, non sono soggetti a controlli pubblici nella gran parte dei paesi. Per questo fenomeno è

stata coniata l’espressione shadow banking system. I documenti fanno riferimento: ai veicoli delle

cartolarizzazioni; agli structured investment vehicles; ai Fcm; agli hedge funds, quando possono

con