Riassunto esame diritto dei mercati finanziari, prof. Brescia Morra, libro consigliato Il diritto delle banche, Cap. 1-6

Capitolo 1 | Banche e sistema finanziario

1.1. Il ruolo delle banche nel sistema finanziario

Il sistema finanziario è il settore dell’economia che consente il trasferimento di risorse dai soggetti che hanno accumulato risparmio, cioè reddito non speso, ai soggetti in deficit.

• I risparmiatori sono, nella maggior parte dei casi, persone fisiche (le famiglie) che non esercitano attività imprenditoriali;
• I soggetti bisognosi di risorse finanziarie sono, nella maggior parte dei casi, imprese, Stato e altre PA, ma anche soggetti privati.

La finanza è parte fondamentale del sistema economico, infatti non è possibile svolgere attività d’impresa utilizzando solo i beni personali dell’imprenditore. È anche evidente che le complesse funzioni esercitate dagli Stati moderni non possono essere svolte senza il ricorso all’indebitamento. Anche le persone fisiche possono avere necessità finanziarie per l’acquisto di abitazioni o di beni di consumo durevoli.

Le banche sono uno degli attori principali dei sistemi finanziari. Esse si interpongono tra i soggetti che offrono risparmio e quelli che lo domandano, raccogliendo risorse finanziarie dal pubblico e offrendo prestiti alle imprese o sottoscrivendo titoli di partecipazione al capitale delle stesse.

I mercati finanziari sono l’altro canale di trasferimento di risorse tra risparmiatori e imprese. Qui i risparmiatori acquistano titoli emessi dalle imprese rappresentati da quote di partecipazione al capitale o da quote di debito (obbligazioni).

1.1.1. L’intermediazione bancaria: uno schema semplificato

L’intermediazione bancaria prevede l’acquisizione di risorse finanziarie attraverso contratti con cui i risparmiatori cedono alla banca denaro. Il contratto tipico con cui le banche raccolgono risparmio è il cd. deposito bancario; con esso la banca acquisisce la proprietà di una somma di denaro (la disponibilità di potere d’acquisto) in cambio di un compenso calcolato sulla base di un tasso di interesse concordato.

Il contratto può essere:

• A vista, per cui il cliente può richiedere in qualsiasi momento la restituzione delle somme cedute alla banca;
• A termine, per cui il cliente non può pretendere la restituzione del risparmio prima di una determinata scadenza.

Il deposito non ha una funzione prevalente di custodia, ma rappresenta una delle possibili forme di investimento del risparmio. Nonostante negli ultimi anni le banche abbiano diversificato le modalità di acquisizione di risorse finanziarie, il deposito continua ad occupare un posto preminente tra le forme di raccolta del risparmio. Le modalità tipiche di acquisizione del risparmio da parte delle banche prevedono l’assunzione di una posizione di debito nei confronti dei risparmiatori.

Le banche utilizzano le risorse finanziarie così acquisite cedendole ad altri soggetti con contratti di credito; in questo caso la banca assume la parte di creditrice, mentre l’impresa, la PA o il privato che riceve le risorse finanziarie è il debitore. Il guadagno della banca è rappresentato dalla differenza tra i tassi pagati dai suoi debitori e quelli da pagare ai risparmiatori. I prestiti possono prevedere un termine più o meno lungo per la restituzione.

Le banche possono impiegare le disponibilità acquisite dai risparmiatori anche mediante altre formule contrattuali come obbligazioni ed azioni. In quest’ultimo caso, tipico di un modello della cd. banca d’affari, l’intermediario non vanta un diritto di credito nei confronti dell’impresa finanziata, ma acquista un valore mobiliare che può monetizzare cedendolo sul mercato o riscuotendolo al momento della liquidazione della società.

L’attività bancaria tradizionale implica l’assunzione del rischio dell’intermediazione a carico dell’impresa che la esercita. La banca ha un obbligo di restituzione delle somme ricevute dai risparmiatori che prescinde dalla circostanza che i soggetti a cui ha fatto credito adempiano con puntualità alla restituzione del prestito ricevuto. Questa caratteristica è all’origine della fragilità delle banche.

L’attività bancaria svolge più funzioni, ed esistono diverse interpretazioni del ruolo che queste funzioni hanno per spiegare l’esistenza degli intermediari bancari e per individuarne i tratti distintivi.

1.1.2. La funzione monetaria

La funzione monetaria è la prima peculiarità dell’attività bancaria nella sua evoluzione storica. Il tratto caratteristico del deposito, contratto con cui la banca acquista disponibilità monetarie, è rappresentato dalla possibilità del risparmiatore di chiedere la restituzione del denaro ceduto alla banca, al suo valore nominale, in qualsiasi momento dalla stipula del contratto. Questa possibilità comporta che i debiti delle banche sono utilizzati come moneta nelle transazioni economiche.

Le banche consentono ai depositanti di utilizzare il denaro depositato presso di loro attraverso strumenti di pagamento accettati nelle transazioni economiche, come l’assegno bancario. La funzione monetaria delle passività bancarie assume rilievo anche per la determinazione dell’ammontare di moneta in circolazione. Ci si rese conto del fenomeno di creazione di moneta già nel XII secolo.

La teoria dell’intermediazione spiega la creazione di moneta con un meccanismo definito “moltiplicatore dei depositi”. Per comprenderlo può essere d’aiuto un esempio. Un soggetto deposita presso una banca moneta legale; l’ammontare depositato potrà essere utilizzato per soddisfare le proprie esigenze di consumo mediante tipici strumenti di pagamento, come l’assegno o il bancomat. La banca tiene ferma una parte della moneta ricevuta, che rappresenta una riserva per far fronte alle richieste di restituzione del depositante, e utilizza l’ammontare residuo per concedere prestiti.

La banca confida che ogni giorno solo una minima parte dei risparmiatori chiederà la restituzione del denaro depositato. Le somme che eccedono questa riserva possono essere prestate. Chi riceve il prestito lo utilizza per effettuare pagamenti necessari per lo svolgimento della sua attività economica. L’ammontare di moneta in circolazione è già aumentato in questo momento, considerato che il depositante potrà beneficiare di potere d’acquisto pari al valore nominale del deposito, ma anche il destinatario del prestito potrà utilizzare le somme ricevute, che rappresentano una frazione dell’ammontare del deposito iniziale.

Il beneficiario del pagamento incrementa la sua ricchezza. La moneta ricevuta viene a sua volta trattenuta in parte per pagamenti e in parte depositata, dando nuovamente inizio al processo di moltiplicazione dei depositi. Le banche sono quindi in grado di aumentare la moneta in circolazione.

1.1.3. La funzione di liquidità

Un’altra funzione delle banche è l’offerta di liquidità. Le banche consentono ai risparmiatori di effettuare, attraverso il deposito, un investimento sicuro e liquido, per poter soddisfare le esigenze di consumo che potranno emergere in un momento futuro. I contratti di deposito prevedono di norma che le banche paghino un interesse ai depositanti, anche nel caso in cui questi ultimi concordino il diritto di riavere la disponibilità delle somme cedute alla banca in qualsiasi momento.

La banca può soddisfare sia le esigenze dei depositanti che hanno bisogno di avere liquidità da spendere immediatamente o a breve termine, sia quelle dei soggetti che vogliono effettuare un investimento di più lungo periodo.

1.1.4. La funzione creditizia e la riduzione dei costi di transazione

La valutazione del merito creditizio dei progetti imprenditoriali è, secondo alcuni autori, il carattere distintivo dell’intermediazione bancaria. Infatti l’esistenza delle banche produce un vantaggio rispetto al sistema in cui i risparmiatori offrono direttamente prestiti alle imprese. Il vantaggio è rappresentato dalla riduzione dei costi di transazione nelle operazioni di finanziamento.

Le imprese hanno più interesse a fornire alle banche, piuttosto che al mercato, le informazioni sulla loro situazione, al fine di conservare la riservatezza necessaria per lo svolgimento delle attività economiche in regime di concorrenza.

Le banche, però, negli ultimi 20 anni hanno cominciato a trasferire il rischio creditizio ai mercati, contraddicendo un carattere un tempo considerato connaturato alle proprie attività, ossia la non negoziabilità dei prestiti. I prestiti erano tradizionalmente considerati non marketable a causa della difficoltà di valutazione degli stessi da parte del mercato.

L’elemento di novità principale è rappresentato dalla diffusione delle operazioni di cartolarizzazione con le quali le banche hanno ceduto al mercato blocchi di crediti. Le cartolarizzazioni, consentendo alla banca che ha effettuato i finanziamenti di non conservare in bilancio i rischi da essi derivanti, possono indebolire gli incentivi ad effettuare una corretta valutazione del merito creditizio.

Si ha così un passaggio da un modello di banca che origina i rischi finanziari e li conserva nel proprio portafoglio (originate and hold) ad uno in cui l’intermediario origina i rischi ma li distribuisce nel mercato (originate to distribute). Nonostante il cambiamento di tale modello però, gran parte dei crediti nell’attivo dei bilanci delle banche continua ad essere non marketable; essi non sono facilmente valutabili dal mercato con metodi standardizzati.

I crediti che possono essere ceduti al mercato in operazioni di cartolarizzazione sono essenzialmente quelli derivanti da mutui immobiliari garantiti da ipoteca. Il ruolo svolto dalle banche nella selezione delle iniziative imprenditoriali rimane importante.

1.1.5. La trasformazione delle scadenze

Le banche svolgono ancora un’altra funzione: la trasformazione delle scadenze. Le banche, avendo al passivo depositi, normalmente rimborsabili “a vista” o dopo un breve termine, e all’attivo crediti che possono avere scadenze diverse, consentono di conciliare le diverse preferenze dei depositanti con quelle dei soggetti finanziati.

• I depositanti, possono essere interessati a riavere la disponibilità del denaro investito in tempi ridotti per soddisfare le proprie esigenze di consumo;
• I prenditori di credito, invece, necessitano di risorse finanziarie stabili per lo svolgimento delle proprie attività.

Le banche non impiegano tutte le risorse finanziarie acquisite con contratti di deposito “a vista” per finanziamenti ad imprese con scadenza a lungo termine, ma limitano la trasformazione delle scadenze per non incorrere in carenze di liquidità nel far fronte alle richieste di rimborso dei depositi.

1.1.6. Le funzioni svolte non sono determinanti per individuare la nozione giuridica di banca

Le incertezze su quale possa essere considerato il tratto distintivo delle banche, ci aiutano a comprendere che la ricostruzione delle nozioni di “banca” e di “attività bancaria” debba avvenire soprattutto alla luce del dato normativo. La funzione svolta dall’impresa non è determinante per definire i contorni della fattispecie giuridica. La qualifica di banca è riconosciuta anche a soggetti che non svolgono l’attività bancaria tipica. Viceversa, esistono imprese finanziarie che, pur svolgendo le funzioni economiche già descritte, non sono qualificate come banche.

1.2. Sistemi finanziari e modelli di banca

1.2.1. La distinzione tra sistemi banco-centrici e sistemi mercato-centrici

Si possono individuare due diverse modalità con cui il denaro dei risparmiatori arriva alle imprese, al settore pubblico o ad altri soggetti:

• I mercati, che comprendono le Borse valori, ma anche altri mercati organizzati, come quello dei titoli di Stato;
• Gli intermediari, tra cui hanno un posto di assoluta preminenza le banche.

I mercati finanziari sono il luogo (un tempo un luogo fisico, come le sedi delle Borse valori) in cui si incontrano domanda e offerta di risparmio; i risparmiatori acquistano titoli emessi dalle imprese per raccogliere risorse per l’esercizio della propria attività. Il rischio del fallimento del debitore, o della mancata capacità dell’impresa di generare risorse sufficienti a remunerare i titoli emessi o a restituire il capitale, resta a carico dei risparmiatori. Diversamente, nell’intermediazione bancaria il rischio rimane a carico della banca.

Non a caso, i risparmiatori quando acquistano titoli nei mercati finanziari sono definiti “investitori”, ossia soggetti che investono risorse nelle iniziative economiche. Anche nei mercati finanziari è fondamentale la presenza di intermediari (che possono essere anche banche). In questo caso, peraltro, gli intermediari prestano un servizio di investimento, ossia svolgono un ruolo di “assistenza” al risparmiatore nell’investimento o alle imprese nel collocamento dei propri titoli sui mercati.

I risparmiatori difficilmente possono acquistare titoli nei mercati finanziari senza l’assistenza di un intermediario. L’accesso ai mercati regolamentati per l’acquisto di titoli è riservato a soggetti appositamente autorizzati per assicurare requisiti minimi di sicurezza delle transazioni ed evitare truffe; la motivazione odierna è consentire che le transazioni avvengano nel rispetto di principi di trasparenza e correttezza.

L’attività di un intermediario specializzato è comunque fondamentale per acquistare titoli nei mercati finanziari, per avere un servizio di consulenza o per dare un mandato di gestione del proprio risparmio ad un operatore caratterizzato da conoscenze sofisticate e da professionalità. Il rischio del mancato adempimento delle obbligazioni assunte da parte del soggetto che ha ricevuto le risorse finanziarie rimane a carico dei risparmiatori. Gli intermediari, però, rispondono di fronte a questi ultimi a titolo di risarcimento del danno nel caso in cui non abbiano adempiuto all’incarico ricevuto, secondo i principi di diligenza, correttezza e buona fede.

L’elemento più utilizzato per comprendere le caratteristiche di un sistema è rappresentato dal peso relativo che in esso svolgono le banche e i mercati finanziari. Nell’ultimo secolo si sono consolidati assetti peculiari dei sistemi finanziari sul piano del peso relativo di banche e mercati mobiliari.

• Banco-centrici, caratterizzati dalla prevalenza dell’intermediazione bancaria come strumento che consente l’afflusso di risorse al sistema economico (tipico del sistema finanziario tedesco, giapponese e italiano);
• Mercato-centrici, che presentano mercati finanziari spessi e sofisticati che costituiscono per le imprese un canale di reperimento dei capitali necessari all’espansione dell’attività (tipico sistema finanziario inglese e statunitense).

La distinzione è assunta solo per comodità espositiva, ma non presenta caratteri netti. L’attenuarsi della distinzione è dovuta all’accelerazione dell’innovazione finanziaria. Infatti nei paesi banco-centrici è cresciuto il peso dei mercati; nei paesi mercato-centrici è cresciuto il peso degli intermediari che, soprattutto grazie alla loro crescita dimensionale, sono in grado di influenzare l’andamento dei mercati (si pensi alle sempre più consolidate banche di investimento anglosassoni).

1.2.2. Sistemi finanziari e ruolo dello Stato nell’economia

Tra gli altri fattori per comprendere gli assetti del sistema finanziario vi è da considerare il peso dello Stato nell’economia. Alcuni paesi, come la Francia, si sono sempre caratterizzati per un forte ruolo dello Stato nel sistema economico, realizzato anche attraverso la costituzione di intermediari posti sotto il controllo pubblico che perseguono obiettivi di politica economica.

Anche in Italia, per una lunga fase tra gli anni ‘60 – ‘80, la proprietà pubblica è stata utilizzata per perseguire finalità di sostegno a determinati settori dell’economia o di aree geografiche (cd. funzionalizzazione dell’attività bancaria). Questa fase è finita negli anni ‘90 con l’avvio delle operazioni di privatizzazione.

1.2.3. I modelli di banca

Le banche che concentrano la loro attività nella sola intermediazione tradizionale sono definite “banche specializzate” o “commerciali”, mentre quelle che esercitano, congiuntamente all’attività di raccolta di depositi ed erogazione di prestiti, anche quella di servizi di investimento sono definite “banche universali”.

In queste ultime è possibile individuare un particolare tipo di banca che assume un rapporto intenso e di lunga durata con le imprese finanziate: è il modello della cd. “banca mista” tedesca, in cui gli amministratori delle banche siedono anche nei CdA delle imprese controllate. Nella maggior parte dei casi, nei sistemi banco-centrici prevale il modello della banca universale o mista (ad es. in Germania), mentre nei sistemi mercato-centrici prevale il modello della banca specializzata (ad es. nel Regno Unito).

Secondo numerosi studi, la banca mista tedesca rappresenta un sostituto dei mercati. Per molti anni in Italia, invece, paese tradizionalmente banco-centrico, è stato impedito alle banche di acquisire il controllo di imprese industriali. Questi vincoli non hanno consentito lo sviluppo della banca mista in Italia (oggi la separazione tra banca e industria è stata cancellata dall’ordinamento).

È difficile valutare i vantaggi e gli svantaggi dei diversi sistemi finanziari e dei diversi modelli di banca. I risultati dei vari studi al riguardo spesso non sono definitivi; infatti le...