Riassunto esame Diritto Bancario e Finanaziario, prof. Sepe, libro consigliato L'attività delle banche, Urbani

Diritto bancario e finanziario

L'attività delle banche

Banca, attività bancaria, attività delle banche. L'attività bancaria fonda la sua fonte di disciplina nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

• L’art. 1 del TUB definisce banca come impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria previo rilascio dell’autorizzazione. Quindi la banca svolge attività imprenditoriale come impresa e non un pubblico servizio.
• L’art. 10 comma 1 rileva che l’attività bancaria consiste nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito. Ne consegue che si parla di attività bancaria quando entrambi i profili siano sviluppati congiuntamente da chi esercita attività bancaria (gli enti bancari raccolgono fondi con obbligo di rimborso da coloro che dispongono di risorse finanziarie in eccesso rispetto alle loro attuali necessità e li distribuiscono tra quanti sono alla ricerca di un finanziamento lucrando sulla differenza di prezzo tra operazioni attive/passive).
• L’art. 10 comma 3 TUB segnala che le banche esercitano oltre all’attività bancaria ogni altra attività finanziaria.

Il soggetto che svolge solo una delle due funzioni non è qualificabile come banca. Il comma 2 dell’art. 10 TUB aggiunge che l’attività bancaria è riservata alle banche, il suo esercizio senza l’autorizzazione è un illecito penale integrando un’ipotesi di abusivismo. L’ultimo comma dell’art. 10 TUB definisce che la banca può esercitare anche ogni altra attività finanziaria, nonché attività connesse e strumentali. Quindi la banca oltre all’attività bancaria può svolgere altre attività finanziarie.

Per attività strumentali si intende attività non riconducibili a raccolta-finanziamenti o autorizzazione finanziarie, ma funzionali ad esse, es. corsi di formazione interni per i dipendenti. Per connesse si intende altre opportunità operative per una banca, ad esempio la vendita di biglietti per un evento sportivo. Il concetto di pubblico rilevante ai fini dell’esistenza dell’attività bancaria assume un criterio quantitativo dato dalla vastità del numero dei destinatari. Chi raccoglie del risparmio al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge è penalmente perseguibile.

Gerarchia delle fonti in materia bancaria

La gerarchia delle fonti in materia bancaria si articola nel seguente modo:

• La costituzione (artt. 41 e 47) e le fonti sovranazionali comprese quelle di diritto europeo;
• Leggi ordinarie in particolare il TUB, il codice civile e il TUF (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria);
• I regolamenti e gli atti amministrativi quali i decreti del ministro dell’economia e delle finanze e i provvedimenti del comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) e la Banca d’Italia;
• Gli usi normativi e negoziali (Gli usi negoziali sono pratiche o accordi osservati in determinate zone o per determinati tipi di contratti. Per usi normativi si intendono le consuetudini relative al contratto)

L’art. 41 Cost. inquadra l’attività bancaria come attività d’impresa ed è quindi espressione dell’iniziativa economica privata di cui appunto art. 41 Cost. In base a tale norma l’iniziativa economica privata è libera purché non sia svolta in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, inoltre la legge determina i programmi e comportamenti opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Rif. art. 47 Cost: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in ogni sua forma, disciplina, ordina e controlla l’ordinamento del credito”. La libertà nell’esplicazione dell’attività bancaria va conciliata con i principi contenuti appunto nell’art. 47 Cost. Il quale prevede che la Repubblica:

• Incoraggi e tuteli il risparmio in tutte le sue forme;
• Disciplini, coordini e controlli l’esercizio del credito;
• Favorisca il diretto ed indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del paese.

L’art. 47 ammette quindi la possibilità di un controllo sull’attività bancaria mediante disposizioni di legge dirette ad indirizzare tale attività verso un fine sociale consistente nella tutela del risparmio. L’esercizio del credito non è necessario che questo venga svolto tra il pubblico, vi rientra sia il credito per cassa, ovvero la messa a disposizione di somme monetarie, sia finanziamenti di firma, ovvero la prestazione di garanzie a favore di terzi.

Non esclusività dell’attività bancaria

Le banche esercitano oltre all'attività bancaria ogni altra attività secondo la disciplina propria di esse. Le banche quindi non svolgono attività bancaria in via esclusiva: attività finanziarie 8es servizi investimento), attività connesse e attività strumentali.

Qual è il concetto di attività finanziaria? È attività finanziaria quella che inizia e termina con il denaro.

Abusivismo bancario

Cosa accade quando qualcuno svolga l’attività bancaria senza autorizzazione? La cd banca di fatto. L’abusivo svolgimento dell’attività bancaria, la banca di fatto è sottoposta a fallimento e non a liquidazione coatta amministrativa come per le banche autorizzate. Categoria generale prevista nel titolo VIII del TUB che ricomprende tre diverse fattispecie di reato punite con pene detentive e pecuniarie. Vi rientrano:

• L’abusiva attività di raccolta del risparmio, configurabile ogniqualvolta vi sia lo svolgimento di attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione della norma che ne riserva l’esercizio alle banche;
• L’abusiva attività bancaria, configurabile quando l’attività di raccolta del risparmio abusivamente svolta sia accompagnata dall’esercizio del credito;
• L’abuso di denominazione bancaria (v. denominazione bancaria abusiva), consistente nell’uso da parte di soggetti diversi dalle banche, delle locuzioni di “banca”, “banco”, “credito” e “risparmio” o equivalenti espressioni idonee a trarre in inganno sulla loro legittimazione allo svolgimento dell’attività bancaria, attraverso il loro inserimento nella denominazione, nei segni distintivi, o nelle comunicazioni rivolte al pubblico.

Qualora vi sia il fondato sospetto di condotte di abusivismo bancario, la Banca d’Italia può farne denunzia al pubblico ministero ai fini dell’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2409 cc.

L’art. 130 TUB prevede che chiunque svolga l’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione dell’art 11 TUB (raccolta del risparmio vedi sotto) che riserva tale attività esclusivamente ai soggetti bancari è punito con l’arresto da 1 a 3 anni e con un’ammenda da 12,911 a 51,645 €.

Qualora si svolga invece l’attività di raccolta del risparmio e si eserciti il credito in modo abusivo (art 131 TUB) si è puniti con la reclusione da 1 a 8 anni e multa da 4,130 a 10,329 €.

L’art 131bis TUB punisce l’abusiva emissione di moneta elettronica effettuata da soggetti non iscritti nel relativo albo.

L’art 132 TUB riguarda lo svolgimento abusivo dell’attività finanziaria, individua l’esercizio abusivo nei confronti del pubblico di una o più attività finanziarie previste dall’art 106 comma 1 in assenza di autorizzazione di cui art 107 punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni e ulta da 2,065 a 10,329 €.

L’art 132 bis TUB prevede la possibilità per la Banca d’Italia di sporgere denunzia se vi è fondato sospetto che una società commetta reati di abusivismo bancario e/o finanziario o di abusiva emissione di moneta elettronica (art 130-131-132 al fine di richiedere i provvedimenti di cui sopra).

Banca, mercato e regolazione

Nel linguaggio economico mercato è organizzazione che consente la formazione di prezzi e scambi. Nel linguaggio giuridico mercato è ordine disegnato da regole, quell'insieme di regole teso a costituire la struttura e la logica competitiva dei rapporti economici nell’interesse di tutti i soggetti che ne sono parte in rispetto della legge antitrust.

La coppia banca-mercato delinea l’insieme delle norme che governano l’accesso al mercato bancario da parte delle imprese e la regolazione in riferimento alla funzione bancaria essendo la banca soggetto economico in competizione che si muove in autonomia sul mercato creditizio e finanziario. Collegato a questo la coppia banca-mercato è definita dalla disciplina delle attività e delle categorie di contratti bancari nel senso che l’autonomo esercizio della banca deve essere responsabile e compatibile con la sicurezza e stabilità degli interessi economici che si appoggiano sulla banca.

Il rapporto banca-mercato è ciò che le norme che siano legge di stato o provvedimenti UE stabiliscono. L’esperienza bancaria si distingue dal diritto dell’economia in senso all’autorità e alla libertà nel senso che l’attività e funzione bancaria nei confronti di imprese, consumatori... è tale da richiedere una garanzia che supera i normali contenuti dell’autonomia privata della disciplina dei contratti essendo immersa in un contesto di economia interconnesse che deve quindi essere sottoposto a controlli specifici.

Gestione di situazioni di crisi

In tale contesto, la gestione di situazioni di crisi o difficoltà dell’economia di mercato valorizza l’istituzione di un’autorità generale che ha il compito di vigilare e intervenire a salvaguardia degli interessi diffusi che si appoggiano alle banche. La regolazione definisce quindi il rapporto banca-mercato nello spazio del mercato unico europeo basato sui principi della vigilanza sulla gestione delle attività e della trasparenza della sua attività di intermediazione. Principi sviluppati in parallelo con l’accentramento delle funzioni di vigilanza a livello europeo. Un mercato competitivo e regolato a livello europeo.

Secondo l’art 14 l’accesso al mercato bancario è soggetto ad autorizzazione da parte della BCE su proposta della Banca d’Italia in presenza di requisiti di sana e prudente gestione. L’attribuzione alla BCE del ruolo di autorità di vertice del sistema di vigilanza (affiancata dalle autorità nazionali es. Banca d’Italia) verte verso gli obiettivi di preservare la stabilità finanziaria e aumentare gli effetti positivi sulla crescita e il benessere dell’integrazione dei mercati dell’UE. La buona regolamentazione deve garantire che la crisi di un operatore non si riversi sull’intero sistema.

Il meccanismo unico di risoluzione definisce le modalità di ristrutturazione delle banche in dissesto senza coinvolgere gli stati attraverso salvataggi forieri di crisi nei bilanci pubblici, ma si compone di strumenti privatistici/contrattuali di gestione del patrimonio della banca in crisi evitando una crisi ‘sistemica’, mantenendo tale crisi all’interno del sottoinsieme bancario.

La funzione della banca delineata dal carattere dell’intermediazione di raccolta di risparmio ed esercizio del credito le hanno fatto assumere posizione centrale con le imprese e altri soggetti interessati, in tempi moderni l’operatore bancario ha acquisito un ruolo ancora più importante nei confronti delle imprese che può modificare il loro ruolo all’interno del mercato e rispetto a obiettivi generali di politica economica quale la crescita del sistema produttivo; l’elemento nuovo è rappresentato dal rating.

Secondo Basilea 2 le banche dei paesi aderenti devono accantonare quote di capitale proporzionare al rischio derivante dai vari rapporti di credito assunti valutati appunto tramite il rating che valuta l’affidabilità del cliente, informazioni utili per verificare per ogni cliente/impresa il rapporto rischio/redditività futuri, ponendo le banche come ‘controllori’ della qualità delle imprese. Gli accordi successivi di Basilea 3 rafforzano questa metodologia prudenziale introducendo standard di liquidità, requisiti di riserva di capitale, tecniche di copertura di rischi... per quanto riguarda il rapporto con gli investitori, la nuova normativa c.d. MIFID ha rimodellato gli schemi di comportamento in relazione alle diverse categorie di clientela confermando il principio della trasparenza a cui è stato affiancato l’obbligo generale di ‘esecuzione degli ordini alle migliori condizioni’ fornendo ai clienti che acquistano strumenti finanziari la garanzia del migliore rendimento. La seguente MIFID2 potenzia gli obblighi di informazione e trasparenza, specie le voci di costo nonché di verifica dell’adeguatezza del prodotto finanziario negoziato alle capacità del cliente di fronteggiare eventuali perdite. Quindi in conclusione l’attività contrattuale delle banche, creditizia e finanziaria viene inquadrata in un nuovo programma contrattuale di servizi di ‘mercato’ basato sull’analisi della clientela e valutazioni.

Si parla quindi di contratti bancari come contratti di servizi bancari con funzioni di promozione dell’investimento diffuso e/o del credito e del sostegno delle imprese strumentali alla promozione di uno sviluppo dinamico, competitivo e stabile.

Organi di vigilanza

CICR: Il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) è un organo del Ministero dell'Economia e delle Finanze cui sono demandate le attività di alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio. Il CICR interviene nella regolamentazione dell’attività delle banche e degli altri intermediari finanziari disciplinati dal Testo unico. Inoltre, su proposta della Banca d’Italia, il CICR delibera in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali concernenti le operazioni e i servizi bancari e finanziari.

Ministero dell’economia e finanza: Sviluppa studi ed elabora politiche relative al funzionamento dei mercati finanziari, sia mediante l’attività normativa nazionale e comunitaria, sia mediante la partecipazione in sedi istituzionali preposte. Partecipa, inoltre, all'attività di vigilanza sui mercati e sugli intermediari.

Banca d’Italia: Le guide pratiche della Banca d’Italia perseguono l’obiettivo di assicurare la trasparenza dei servizi bancari e finanziari; migliorare le conoscenze finanziarie dei cittadini; aiutare i cittadini a capire i prodotti più diffusi e a fare scelte consapevoli.

BCE: L’istituzione della BCE è prevista articolo 282 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) ed è regolata dal Protocollo sullo Statuto del Sistema Europeo di Banche Centrali (SEBC) e della Banca Centrale Europea (BCE). La BCE, prima banca centrale che non appartiene a un singolo Paese, ha personalità giuridica di diritto internazionale ed è, quindi, in grado di concludere accordi internazionali nei campi di sua competenza e di partecipare ai lavori di organizzazioni internazionali (FMI, BRI, OECD). In ciascuno degli Stati membri la BCE fruisce della più estesa capacità giuridica e di agire riconosciuta dalle leggi nazionali. Essa può acquistare o disporre di beni mobili e immobili e può agire giudizialmente. Inoltre, la BCE si avvale nel territorio degli Stati membri dei privilegi e delle immunità necessari allo svolgimento dei suoi compiti, secondo le condizioni del Protocollo sui privilegi e le immunità delle Comunità europee. L’obiettivo principale (che è quello del SEBC, fissato dall’art. Articolo 127 del TFUE ex art. 105.1 TCE e art. 2 del Protocollo) è il mantenimento della stabilità dei prezzi. I compiti fondamentali sono definire e attuare la politica monetaria dell’area dell’euro; effettuare operazioni sui cambi, detenere e gestire le riserve ufficiali in valuta estera dei paesi aderenti all’area dell’euro; emettere banconote nell’area dell’euro; promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento e promuovere un regolare scambio di informazioni fra l’Eurosistema e le autorità di vigilanza. Nella sua attività la BCE segue il principio di decentralizzazione: fin dove appare possibile e appropriato, la BCE si avvale delle BCN per compiere le operazioni richieste dai compiti dell’Eurosistema. Gli Stati membri sono impegnati a rispettare il principio di indipendenza e a non cercare di influenzare i componenti degli organi decisionali della BCE nell’assolvimenti dei loro compiti. Gli strumenti a disposizione della BCE e delle BCN dell’Eurosistema per la politica monetaria sono le operazioni di mercato aperto, le operazioni di credito con istituti creditizi e altri operatori di mercato, la manovra delle riserve obbligatorie delle banche.

Offerta pubblica di acquisto obbligatoria

Secondo l’art 106 TUF chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento...