Riassunto Esame di Diritto Bancario, Prof. Angelo Dolmetta, libro consigliato Trasparenza dei Prodotti Bancari. Regole, Dolmetta

Trasparenza dei prodotti bancari. Regole.

Sommario

• Cap 1. Il sistema della trasparenza bancaria....................................................................................2
• Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni .............................................................................2
• Cap 3. Coordinare più serie di norme...............................................................................................3
• Cap 4. Sui doveri d’informazione.....................................................................................................3
• Cap 5. Operazioni adeguate..............................................................................................................5
• Cap 6. Regole di equilibrio economico............................................................................................6
• Cap 7. Variazioni unilaterali del rapporto.........................................................................................6
• Cap 8. Regole di diligenza professionale..........................................................................................8
• Cap 9. Profilo della tolleranza..........................................................................................................9
• Cap 10. L’inclusione sociale...........................................................................................................10
• Cap 11. Imperatività della trasparenza (e struttura rimediale di nullità).........................................11
• Cap 12. La regola di meritevolezza................................................................................................11
• Cap 13. Le operazioni bancarie......................................................................................................12

Cap 1. Il sistema della trasparenza bancaria

La trasparenza dei contratti bancari esprime un modo di leggere normativamente i contratti bancari.

L’istituto della trasparenza è normativamente diretto dai principi guida espressi dagli articoli 115-127 del TUB. La ragion d’essere della trasparenza deriva dalla constatazione che tra i soggetti delle operazioni considerate, banca e cliente, sussiste un’oggettiva e istituzionale disparità di posizione. Da qui deriva inoltre che, trattandosi di posizioni diverse, le stesse vanno regolate in modo differente. La Banca, svolgendo la sua attività di impresa, risulta essere contraente dispari in quanto costruttore dei prodotti e gestore della loro esecuzione. Da questa situazione contrattuale se ne deduce che la controparte contrattuale della Banca abbia bisogno di una particolare protezione da parte dell’ordinamento.

La normativa della trasparenza è composta da 1) precise disposizioni di legge e 2) clausole generali.

Questa combinazione emerge nello stesso TUB all’art. 127 co1 che richiama la clausola dell’operatività soltanto a vantaggio del cliente e la clausola del giustificato motivo nel caso di variazioni unilaterali del contratto. Bisogna tenere presente che alla base della disciplina della trasparenza vi è il canone fondamentale della buona fede oggettiva (art. 1375, 1337, 1366 e 1460 Cod Civ). In particolare, nei contratti di impresa bancaria, la buona fede oggettiva assume i connotati della correttezza dei rapporti che la Banca è tenuta a intrattenere con i propri clienti. La buona fede deve dunque essere il vertice che orienta il discorso sulla trasparenza dei prodotti bancari.

Un altro aspetto importante da tenere in considerazione concerne l’applicazione della normativa non ai singoli atti isolati, bensì all’intera serie di contratti che compone l’attività di impresa bancaria. Il rischio del mancato rispetto delle norme si manifesta, quindi, in maniera esponenziale: si spalma su tutti i rapporti con la clientela. Così si diffonde all’interno della stessa organizzazione un organo il cui compito è la verifica dell’effettiva conformità dell’operatività della banca alle prescrizioni normative. È questa la funzione della compliance.

Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni

La regola della protezione è la regola che ha lasciato tracce a livello applicativo, ma non risulta provvista di una qualche esplicitazione teorica, formale o sostanziale. Per questo motivo si parte da delle decisioni dell’ABF per poi risalire a livello teorico.

1. Caso di smarrimento della carta di credito con responsabilità del cliente. Nel fissare la quantità della relativa perdita l’ABF rileva una contraddittorietà nelle clausole: limite di spesa giornaliero più elevato del limite di spesa mensile. In questa situazione l’arbitro andrà a scegliere la soluzione che nel concreto dello specifico problema avvantaggerà il cliente. Quindi si ha una lettura mobile, indirizzata all’effettivo e concreto vantaggio del cliente.

2. Caso di modifica unilaterale del contratto da parte della banca. Non si capisce se gli effetti futuri della clausola siano nel concreto favorevoli o sfavorevoli al cliente. Si deve applicare la norma 118 TUB.

3. Smarrimento del bancomat da parte del cliente con tardata comunicazione alla Banca. Il cliente è sicuramente negligente, ma la Banca non è stata in grado di fornire le memorie di spesa relative ai

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fatti contestati. Si ha qui una negligenza da parte della banca che non ha applicato il principio di diligenza professionale. Pertanto l’addebito è stato stornato per intero.

Dal campionario di esempi sembra potersi ricavare l’esistenza di una regola per cui la disciplina opera in termini orientati verso la posizione del cliente.

Nell’ordinamento italiano la regola di protezione trova riferimento alla disposizione dell’art. 127 co2 del TUB, secondo cui le nullità di trasparenza, se sono rilevabili d’ufficio dal giudice, operano soltanto a vantaggio del cliente. L’operatività a vantaggio del cliente viene a manifestarsi come vera e propria clausola generale della materia e compare come espressione della clausola madre di buona fede oggettiva.

La regola di protezione si muove lungo un’idea di asimmetria del rapporto tra banca e cliente, derivante dal fatto che i ruoli delle parti sono istituzionalmente diversi e che gli stessi richiedono normative differenziate: è proprio perché l’impresa predispone, immette sul mercato e gestisce un suo prodotto che il cliente va specialmente protetto. A questo punto rileva un esempio riguardante l’obbligo di conservazione decennale delle scritture contabili (art. 2220 Cod Civ). Questo argomento è respinto dalla Cassazione in quanto l’obbligo di conservazione è volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale. Pertanto non pare prudente eliminare delle scritture contabili di rapporti ancora in essere. Qui si introduce anche il tema della sana e prudente gestione di cui all’art. 5 TUB.

Una specifica che rileva fare è quella secondo cui l’opzione dell’interpretazione mobile della clausole viene a mettere in discussione la regola del divieto di venire contra factum proprium. Tuttavia, in coerenza con le finalità della trasparenza, tale divieto va applicato in modo rigoroso nei confronti della Banca.

Cap 3. Coordinare più serie di norme

Lo spazio normativo interno al TUB e dedicato alla normativa della trasparenza bancaria è il titolo VI. Questo spazio è composto dalla prima direttiva comunitaria sul credito al comune e la legge sulla trasparenza; a queste è stata poi aggiunta la disciplina sui servizi di pagamento. Anche le discipline del credito al consumo e dei servizi di pagamento non restano estranee alla clausola generale della disciplina che opera a vantaggio del cliente e che dunque le governa.

Al TUB inoltre deve essere affiancata la normativa del decreto PSD n. 11/2010 e le norme che disciplinano il reparto finanziario e assicurativo dell’attività bancaria. Queste materie, di per sé vicine, presentano in effetti una grande intimità e posseggono dei confini labili che le differenziano le une dalle altre. Ne consegue l’esigenza di una considerazione unitaria di servizi bancari, finanziari e assicurativi.

(Manca prodotto Patchwork)

Cap 4. Sui doveri d’informazione

L’informazione sui prodotti è un valore importante del mercato. Senza l’informazione il cliente non avrebbe la possibilità di dirigersi in modo consapevole verso un tipo di prodotto né avrebbe la possibilità di orientarsi in maniera opportuna tra i prodotti di un dato tipo. L’informazione, inoltre, serve alle imprese operanti sul mercato per conoscere le caratteristiche dei prodotti concorrenti.

L’informazione, quindi, è il cardine del sistema normativo della trasparenza, ma la trasparenza

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non si esaurisce con l’informazione. Di fatto, è impossibile che una riduzione delle asimmetrie informative porti a riequilibrare la forza delle posizioni contrattuali tra banca e cliente: l’informazione non può surrogare l’adeguatezza, ossia non è atta a rendere “professionista” un cliente e men che meno l’informazione non rende “diligente” l’operato dell’impresa.

La normativa che concerne l’informazione è contenuta in una serie di norme del TUB e del credito al consumo. Anche la normativa sull’informazione viaggia di pari passo con le clausole generali. Il senso delle clausole generali è di far progredire la normativa via via col procedere del tempo. Questo vuol dire che la clausola generale dà un senso alle regole specifiche e ne illumina il contenuto; colma i dislivelli che intercorrono tra le diverse norme specifiche e integra quanto previsto dalla normativa specifica con ulteriori e autonomi precetti. In questo senso rientrano in gioco le clausole generali della buona fede e della correttezza bancaria.

In generale, le fattispecie che fanno scattare doveri informativi in capo alla Banca sono tante, e scritte specificatamente nel TUB, e la raccolta delle decisioni dell’arbitro ne offre un ricco campionario.

In relazione al dovere di informazione, rileva in particolar modo l’indicazione di buona fede informativa di cui all’art. 1337 Cod Civ, il cui contenuto è meglio specificato nell’art. 5 del Codice del Consumo. La buona fede si pone come strumento tecnico che viene a rendere comune la regola scritta per i consumatori clienti dell’impresa. L’informazione dovuta dalla banca, viene ad appoggiarsi ai criteri cardine della chiarezza e della comprensibilità. L’informazione deve essere di tono univoco e senza ambiguità. La formula della chiarezza e della comprensibilità risulta quindi sufficiente a manifestare l’inaccettabilità di prassi commissive o omissive che portano la Banca ad approfittare della propria posizione.

Alcune posizioni dell’ABF:

1. Illegibilità delle condizioni del contratto e sovrapposizione del documento di sintesi con le norme del contratto  difetto di trasparenza informativa.
2. Sottoscrizione di una clausola scritta in caratteri minuti e contenuta in un modulo avente ad oggetto altri prodotti.
3. Importantissima è anche la coincidenza tra il TAEG indicato e il TAEG effettivamente applicato.

Un altro punto di fondamentale importanza che deve essere associato alla chiarezza delle informazioni dovute è che l’informazione deve essere di agevole comprensibilità. La nozione di comprensibilità, che viene necessariamente legata alla nozione di buona fede, non può essere lasciata su di un livello minimo. Di fatto essa dovrebbe essere intesa come una positiva ed effettiva ricerca della comprensione. Secondo le Istruzioni della Vigilanza i documenti informativi dovrebbero essere redatti con modalità che garantiscono la correttezza, la completezza e la comprensibilità delle informazioni, così da consentire al cliente di capire le caratteristiche e i costi del servizio, confrontare con facilità i prodotti, adottare decisioni ponderate e consapevoli. Nella prospettiva dell’agevole comprensione è da tenere in considerazione l’art. 123 co1 lett. f del TUB, che stabilisce il dovere di pubblicare l’importo totale dovuto dal consumatore (se determinabile in anticipo). La preventiva indicazione del montante è caratteristica assai utile e di facile comprensione al fine di una scelta ragionata e consapevole del cliente.

Nel fissare i criteri delle informazioni riportate nel testo dei contratti di credito al consumo, il co1 dell’art. 125 bis richiama i concetti di concisione delle informazioni trasmesse. La sintesi è infatti

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l’unico modo per cogliere il senso vero e concreto del prodotto bancario. Sintetico, inoltre, non vuol dire sommario.

Altri concetti da tenere ben in mente sono:

1. L’idea dell’informazione differenziata si sostanzia nel performare diverse categorie di clienti: per fornire alle stesse diversi standard informativi, secondo quanto è tenuto adeguato per ciascuna categoria.
2. L’idea dell’informazione personalizzata che pensa di aggiungere delle azioni informative tarate sulle caratteristiche concrete del singolo cliente.

Sul punto della consapevolezza della scelta del prodotto bancario, il dovere di informazione personalizzata si trova indicato nell’art. 124 TUB.

Cap 5. Operazioni adeguate

Un’altra regola, abbastanza consolidata in ambito di operazioni finanziarie, è quella che riguarda l’adeguatezza delle operazioni rispetto alle esigenze del cliente; tuttavia nell’ambito del bancario il tema dell’adeguatezza è ancora giovane. In particolare bisogna fare riferimento all’art. 124 bis e 124 co5 del TUB. Di fatto la disciplina di trasparenza sembra oggi estendere la sua portata, tra gli altri obblighi a carico delle banche, anche quello dell’adeguatezza. Anche la regola di adeguatezza discende in via immediata e diretta dalla clausola generale di buona fede oggettiva. L’applicazione della regola di adeguatezza è anche sottolineata dalla prescrizione delle Istruzioni di Vigilanza che dispongono, con riferimento all’area della commercializzazione dei prodotti, che il cliente non deve essere indirizzato verso prodotti che per lui siano evidentemente inadatti. Il concetto di adeguatezza porta con sé alcuni problemi.

Il primo problema attiene all’individuazione della misura di adeguatezza richiesta. Per risponder