Riassunto Esame di Diritto Bancario, Prof. Angelo Dolmetta, libro consigliato Trasparenza dei Prodotti Bancari. Regole, Dolmetta

TRASPARENZA DEI PRODOTTI BANCARI. REGOLE.

Sommario

Cap 1. Il sistema della trasparenza Bancaria....................................................................................2

Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni .............................................................................2

Cap 3. Coordinare più serie di norme...............................................................................................3

Cap 4. Sui doveri d’informazione.....................................................................................................3

Cap 5. Operazioni adeguate..............................................................................................................5

Cap 6. Regole di equilibrio economico............................................................................................6

Cap 7. Variazioni unilaterali del rapporto.........................................................................................6

Cap 8. Regole di diligenza professionale..........................................................................................8

Cap 9. Profilo della tolleranza..........................................................................................................9

Cap 10. L’inclusione sociale...........................................................................................................10

Cap 11. Imperatività della trasparenza (e struttura rimediale di nullità).........................................11

Cap 12. La regola di meritevolezza................................................................................................11

Cap 13. Le operazioni Bancarie......................................................................................................12

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Cap 1. Il sistema della trasparenza Bancaria

La trasparenza dei contratti bancari esprime un modo di leggere normativamente i contratti bancari.

L’istituto della trasparenza è normativamente diretto dai principi guida espressi dagli articoli 115-

127 del TUB. La ragion d’essere della trasparenza deriva dalla constatazione che tra i soggetti

delle operazioni considerate, banca e cliente, sussiste un’oggettiva e istituzionale disparità di

posizione. Da qui deriva inoltre che, trattandosi di posizioni diverse, le stesse vanno regolate in

modo differente. La Banca, svolgendo la sua attività di impresa, risulta essere contraente dispari in

quanto costruttore dei prodotti e gestore della loro esecuzione. Da questa situazione contrattuale se

ne deduce che la controparte contrattuale della Banca abbia bisogna di una particolare protezione da

parte dell’ordinamento.

La normativa della trasparenza è composta da 1) precise disposizioni di legge e 2) clausole

generali.

Questa combinazione emerge nello stesso TUB all’art.127 co1 che richiama la clausola

dell’operatività soltanto a vantaggio del cliente e la clausola del giustificato motivo nel caso di

variazioni unilaterali del contratto. Bisogna tenere presente che alla base della disciplina della

trasparenza vi è il canone fondamentale della buona fede oggettiva (art 1375, 1337, 1366 e 1460

Cod Civ). In particolare, nei contratti di impresa bancaria, la buona fede oggettiva assume i

connotati della correttezza dei rapporti che la Banca è tenuta a intrattenere con i propri clienti. La

buona fede deve dunque essere il vertice che orienta il discorso sulla trasparenza dei prodotti

bancari.

Un altro aspetto importante da tenere in considerazione concerne l’applicazione della normativa non

ai singoli atti isolati, bensì all’intera serie di contratti che compone l’attività di impresa bancaria. Il

rischio del mancato rispetto delle norme si manifesta, quindi, in maniera esponenziale: si spalma su

tutti i rapporti con la clientela. Così si diffonde all’interno della stessa organizzazione un organo il

cui compito è la verifica dell’effettiva conformità dell’operatività della banca alle prescrizioni

normative. È questa la funzione della compliance.

Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni

La regola della protezione è la regola che ha lasciato tracce a livello applicativo, ma non risulta

provvista di una qualche esplicitazione teorica, formale o sostanziale. Per questo morivo si parte da

delle decisioni dell’ABF per poi risalire a livello teorico.

1. Caso di smarrimento della carta di credito con responsabilità del cliente. Nel fissare la quantità

della relativa perdita l’ABF rileva una contraddittorietà nelle clausole: limite di spesa giornaliero

più elevato del limite di spesa mensile. In questa situazione l’arbitro andrà a scegliere la soluzione

che nel concreto dello specifico problema avvantaggerà il cliente. Quindi si ha una lettura

mobile, indirizzata all’effettivo e concreto vantaggio del cliente.

2. Caso di modifica unilaterale del contratto da parte della banca. Non si capisce se gli effetti futuri

della clausola siano nel concreto favorevoli o sfavorevoli al cliente. Si deve applicare la norma 118

TUB.

3. Smarrimento del bancomat da parte del cliente con tardata comunicazione alla Banca. Il cliente è

sicuramente negligente, ma la Banca non è stata in grado di fornire le memorie di spesa relative ai

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fatti contestati. Si ha qui una negligenza da parte della banca che non ha applicato il principio di

diligenza professionale. Pertanto l’addebito è stato stornato per intero.

Dal campionario di esempi sembra potersi ricavare l’esistenza di una regola per cui la disciplina

opera in termini orientati verso la posizione del cliente.

Nell’ordinamento italiano la regola di protezione trova riferimento alla disposizione dell’art. 127

co2 del TUB, secondo cui le nullità di trasparenza, se sono rilevabili d’ufficio dal giudice,

operano soltanto a vantaggio del cliente. L’operatività a vantaggio del cliente viene a manifestarsi

come vera a propria clausola generale della materia e compare come espressione della clausola

madre di buona fede oggettiva.

La regola di protezione si muove lungo un’idea di asimmetria del rapporto tra banca e cliente,

derivante dal fatto che i ruoli delle parti sono istituzionalmente diversi e che gli stessi richiedono

normative differenziate: è proprio perché l’impresa predispone, immette sul mercato e gestisce un

suo prodotto che il cliente va specialmente protetto. A questo punto rileva un esempio riguardante

l’obbligo di conservazione decennale delle scritture contabili (art 2220 Cod Civ). Questo argomento

è respinto dalla Cassazione in quanto l’obbligo di conservazione è volto ad assicurare una più

penetrante tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale. Pertanto non pare prudente eliminare

delle scritture contabili di rapporti ancora in essere. Qui si introduce anche il tema della sana e

prudente gestione di cui all’ art 5 TUB.

Una specifica che rileva fare è quella secondo cui l’opzione dell’interpretazione mobile della

clausole viene a mettere in discussione la regola del divieto di venire contra factum proprium.

Tuttavia, in coerenza con le finalità della trasparenza, tale divieto va applicato in modo rigoroso nei

confronti della Banca.

Cap 3. Coordinare più serie di norme

Lo spazio normativo interno al TUB e dedicato alla normativa della trasparenza bancaria è il titolo

VI. Questo spazio è composto dalla prima direttiva comunitaria sul credito al comune e la legge

sulla trasparenza; a queste è stata poi aggiunta la disciplina sui servizi di pagamento. Anche le

discipline del credito al consumo e dei servizi di pagamento non restano estranee alla clausola

generale della disciplina che opera a vantaggio del cliente e che dunque le governa.

Al TUB inoltre deve essere affiancata la normativa del decreto PSD n 11/2010 e le norme che

disciplinano il reparto finanziario e assicurativo dell’attività bancaria. Queste materie, di per sé

vicine, presentano in effetti una grande intimità e posseggono dei confini labili che le differenziano

le une dalle altre. Ne consegue l’esigenza di una considerazione unitaria di servizi bancari,

finanziari e assicurativi.

(Manca prodotto Patchwork)

Cap 4. Sui doveri d’informazione

L’informazione sui prodotti è un valore importante del mercato. Senza l’informazione il cliente non

avrebbe la possibilità di dirigersi in modo consapevole verso un tipo di prodotto né avrebbe la

possibilità di orientarsi in maniera opportuna tra i prodotti di un dato tipo. L’informazione, inoltre,

serve alle imprese operanti sul mercato per conoscere le caratteristiche dei prodotti concorrenti.

L’informazione, quindi, è il cardine del sistema normativo della trasparenza, ma la trasparenza

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non si esaurisce con l’informazione. Di fatto, è impossibile che una riduzione delle asimmetrie

informative porti a riequilibrare la forza delle posizioni contrattuali tra banca e cliente:

l’informazione non può surrogare l’adeguatezza, ossia non è atta a rendere “professionista” un

cliente e men che meno l’informazione non rende “diligente” l’operato dell’impresa.

La normativa che concerne l’informazione è contenuta in una serie di norme del TUB e del credito

al consumo. Anche la normativa sull’informazione viaggia di pari passo con le clausole generali. Il

senso delle clausole generali è di far progredire la normativa via via col procedere del tempo.

Questo vuol dire che la clausola generale dà un senso alle regole specifiche e ne illumina il

contenuto; colma i dislivelli che intercorrono tra le diverse norme specifiche e integra quanto

previsto dalla normativa specifica con ulteriori e autonomi precetti. In questo senso rientrano in

gioco le clausole generali della buona fede e della correttezza bancaria.

In generale, le fattispecie che fanno scattare doveri informativi in capo alla Banca sono tante, e

scritte specificatamente nel TUB, e la raccolta delle decisioni dell’arbitro ne offre un ricco

campionario.

In relazione al dovere di informazione, rileva in particolar modo l’indicazione di buona fede

informativa di cui all’Art 1337 Cod Civ, il cui contenuto è meglio specificato nell’art 5 del Codice

del Consumo. La buona fede si pone come strumento tecnico che viene a rendere comune la regola

scritta per i consumatori clienti dell’impresa. L’informazione dovuta dalla banca, viene ad

appoggiarsi ai criteri cardine della chiarezza e della comprensibilità. L’informazione deve essere

di tono univoco e senza ambiguità. La formula della chiarezza e della comprensibilità risulta quindi

sufficiente a manifestare l’inaccettabilità di prassi commissive o omissive che portano la Banca ad

approfittare della propria posizione. Alcuni posizioni dell’ABF:

1. illegibilità delle condizioni del contratto e sovrapposizione del documento di sintesi con le norme

del contratto difetto di trasparenza informativa

2. sottoscrizione di una clausola scritta in caratteri minuti e contenuta in un modulo avente ad

oggetto altri prodotti

3. importantissima è anche la coincidenza tra il TAEG indicato e il TAEG effettivamente applicato

Un altro punto di fondamentale importanza che deve essere associato alla chiarezza delle

informazioni dovute è che l’informazione deve essere di agevole comprensibilità. La nozione di

comprensibilità, che viene necessariamente legata alla nozione di buona fede, non può essere

lasciata su di un livello minimo. Di fatto essa dovrebbe essere intesa come una positiva ed effettiva

ricerca della comprensione. Secondo le Istruzioni della Vigilanza i documenti informativi

dovrebbero essere redatti con modalità che garantiscono la correttezza, la completezza e la

comprensibilità delle informazioni, così da consentire al cliente di capire le caratteristiche e i

costi del servizio, confrontare con facilità i prodotti, adottare decisioni ponderate e

consapevoli. Nella prospettiva dell’agevole comprensione è da tenere in considerazione l’art 123

co1 lett. f del TUB, che stabilisce il dovere di pubblicare l’importo totale dovuto dal consumatore

(se determinabile in anticipo). La preventiva indicazione del montante è caratteristica assai utile e di

facile comprensione al fine di una scelta ragionata e consapevole del cliente.

Nel fissare i criteri delle informazioni riportate nel testo dei contratti di credito al consumo, il co1

dell’art 125 bis richiama i concetti di concisione delle informazioni trasmesse. La sintesi è infatti

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l’unico modo per cogliere il senso vero e concreto del prodotto bancario. Sintetico, inoltre, non

vuol dire sommario.

Altri concetti da tenere ben in mente sono:

1. L’idea dell’informazione differenziata si sostanzia nel performare diverse categorie di

clienti: per fornire alle stesse diversi standard informativi, secondo quanto è tenuto adeguato

per ciascuna categoria.

2. L’idea dell’informazione personalizzata che pensa di aggiungere delle azioni informative

tarate sulle caratteristiche concrete del singolo cliente.

Sul punto della consapevolezza della scelta del prodotto bancario, il dovere di informazione

personalizzata si trova indicato nell’art 124 TUB.

Cap 5. Operazioni adeguate

Un’altra regola, abbastanza consolidata in ambito di operazioni finanziare, è quella che riguarda

l’adeguatezza delle operazioni rispetto alle esigenze del cliente; tuttavia nell’ambito del bancario il

tema dell’adeguatezza è ancora giovane. In particolare bisogna fare riferimento all’art 124 bis e 124

co5 del TUB. Di fatto la disciplina di trasparenza sembra oggi estendere la sua portata, tra gli altri

obblighi a carico delle banche, anche quello dell’adeguatezza. Anche la regola di adeguatezza

discende in via immediata e diretta dalla clausola generale di buona fede oggettiva. L’applicazione

della regola di adeguatezza è anche sottolineata dalla prescrizione delle Istruzioni di Vigilanza che

dispongo, con riferimento all’area della commercializzazione dei prodotti, che il cliente non deve

essere indirizzato verso prodotti che per lui siano evidentemente inadatti. Il concetto di

adeguatezza porta con se alcuni problemi.

Il primo problema attiene all’individuazione della misura di adeguatezza richiesta. Per risponder