Diritto Bancario

Trasparenza dei prodotti bancari

Sommario

• Cap 1. Il sistema della trasparenza bancaria
• Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni
• Cap 3. Coordinare più serie di norme
• Cap 4. Sui doveri d’informazione
• Cap 5. Operazioni adeguate
• Cap 6. Regole di equilibrio economico
• Cap 7. Variazioni unilaterali del rapporto
• Cap 8. Regole di diligenza professionale
• Cap 9. Profilo della tolleranza
• Cap 10. L'inclusione sociale
• Cap 11. Imperatività della trasparenza (e struttura rimediale di nullità)
• Cap 12. La regola di meritevolezza

Cap 1. Il sistema della trasparenza bancaria

La trasparenza dei contratti bancari esprime un modo di leggere normativamente i contratti bancari. L’istituto della trasparenza è normativamente diretto dai principi guida espressi dagli articoli 115-127 del TUB. La ragion d’essere della trasparenza deriva dalla constatazione che tra i soggetti delle operazioni considerate, banca e cliente, sussiste un’oggettiva e istituzionale disparità di posizione. Da qui deriva inoltre che, trattandosi di posizioni diverse, le stesse vanno regolate in modo differente. La Banca, svolgendo la sua attività di impresa, risulta essere contraente dispari in quanto costruttore dei prodotti e gestore della loro esecuzione. Da questa situazione contrattuale se ne deduce che la controparte contrattuale della Banca abbia bisogno di una particolare protezione da parte dell’ordinamento.

La normativa della trasparenza è composta da 1) precise disposizioni di legge e 2) clausole generali. Questa combinazione emerge nello stesso TUB all’art.127 co1 che richiama la clausola dell’operatività soltanto a vantaggio del cliente e la clausola del giustificato motivo nel caso di variazioni unilaterali del contratto. Bisogna tenere presente che alla base della disciplina della trasparenza vi è il canone fondamentale della buona fede oggettiva (art 1375, 1337, 1366 e 1460 Cod Civ). In particolare, nei contratti di impresa bancaria, la buona fede oggettiva assume i connotati della correttezza dei rapporti che la Banca è tenuta a intrattenere con i propri clienti. La buona fede deve dunque essere il vertice che orienta il discorso sulla trasparenza dei prodotti bancari.

Un altro aspetto importante da tenere in considerazione concerne l’applicazione della normativa non ai singoli atti isolati, bensì all’intera serie di contratti che compone l’attività di impresa bancaria. Il rischio del mancato rispetto delle norme si manifesta, quindi, in maniera esponenziale: si spalma su tutti i rapporti con la clientela. Così si diffonde all’interno della stessa organizzazione un organo il cui compito è la verifica dell’effettiva conformità dell’operatività della banca alle prescrizioni normative. È questa la funzione della compliance.

Cap 2. Regola di protezione. Prime applicazioni

La regola della protezione è la regola che ha lasciato tracce a livello applicativo, ma non risulta provvista di una qualche esplicitazione teorica, formale o sostanziale. Per questo motivo si parte da delle decisioni dell’ABF per poi risalire a livello teorico.

• Caso di smarrimento della carta di credito con responsabilità del cliente. Nel fissare la quantità della relativa perdita l’ABF rileva una contraddittorietà nelle clausole: limite di spesa giornaliero più elevato del limite di spesa mensile. In questa situazione l’arbitro andrà a scegliere la soluzione che nel concreto dello specifico problema avvantaggerà il cliente. Quindi si ha una lettura mobile, indirizzata all’effettivo e concreto vantaggio del cliente.
• Caso di modifica unilaterale del contratto da parte della banca. Non si capisce se gli effetti futuri della clausola siano nel concreto favorevoli o sfavorevoli al cliente. Si deve applicare la norma 118 TUB.
• Smarrimento del bancomat da parte del cliente con tardata comunicazione alla Banca. Il cliente è sicuramente negligente, ma la Banca non è stata in grado di fornire le memorie di spesa relative ai fatti contestati. Si ha qui una negligenza da parte della banca che non ha applicato il principio di diligenza professionale. Pertanto l’addebito è stato stornato per intero.

Dal campionario di esempi sembra potersi ricavare l’esistenza di una regola per cui la disciplina opera in termini orientati verso la posizione del cliente. Nell’ordinamento italiano la regola di protezione trova riferimento alla disposizione dell’art. 127 co2 del TUB, secondo cui le nullità di trasparenza, se sono rilevabili d’ufficio dal giudice, operano soltanto a vantaggio del cliente. L’operatività a vantaggio del cliente viene a manifestarsi come vera e propria clausola generale della materia e compare come espressione della clausola madre di buona fede oggettiva.

La regola di protezione si muove lungo un’idea di asimmetria del rapporto tra banca e cliente, derivante dal fatto che i ruoli delle parti sono istituzionalmente diversi e che gli stessi richiedono normative differenziate: è proprio perché l’impresa predispone, immette sul mercato e gestisce un suo prodotto che il cliente va specialmente protetto. A questo punto rileva un esempio riguardante l’obbligo di conservazione decennale delle scritture contabili (art 2220 Cod Civ). Questo argomento è respinto dalla Cassazione in quanto l’obbligo di conservazione è volto ad assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all’attività imprenditoriale. Pertanto non pare prudente eliminare delle scritture contabili di rapporti ancora in essere. Qui si introduce anche il tema della sana e prudente gestione di cui all’ art 5 TUB.

Una specifica che rileva fare è quella secondo cui l’opzione dell’interpretazione mobile delle clausole viene a mettere in discussione la regola del divieto di venire contra factum proprium. Tuttavia, in coerenza con le finalità della trasparenza, tale divieto va applicato in modo rigoroso nei confronti della Banca.

Cap 3. Coordinare più serie di norme

Lo spazio normativo interno al TUB e dedicato alla normativa della trasparenza bancaria è il titolo VI. Questo spazio è composto dalla prima direttiva comunitaria sul credito al comune e la legge sulla trasparenza; a queste è stata poi aggiunta la disciplina sui servizi di pagamento. Anche le discipline del credito al consumo e dei servizi di pagamento non restano estranee alla clausola generale della disciplina che opera a vantaggio del cliente e che dunque le governa. Al TUB inoltre deve essere affiancata la normativa del decreto PSD n 11/2010 e le norme che disciplinano il reparto finanziario e assicurativo dell’attività bancaria. Queste materie, di per sé vicine, presentano in effetti una grande intimità e posseggono dei confini labili che le differenziano le une dalle altre. Ne consegue l’esigenza di una considerazione unitaria di servizi bancari, finanziari e assicurativi.

Cap 4. Sui doveri d’informazione

L’informazione sui prodotti è un valore importante del mercato. Senza l’informazione il cliente non avrebbe la possibilità di dirigersi in modo consapevole verso un tipo di prodotto né avrebbe la possibilità di orientarsi in maniera opportuna tra i prodotti di un dato tipo. L’informazione, inoltre, serve alle imprese operanti sul mercato per conoscere le caratteristiche dei prodotti concorrenti. L’informazione, quindi, è il cardine del sistema normativo della trasparenza, ma la trasparenza non si esaurisce con l’informazione. Di fatto, è impossibile che una riduzione delle asimmetrie informative porti a riequilibrare la forza delle posizioni contrattuali tra banca e cliente: l’informazione non può surrogare l’adeguatezza, ossia non è atta a rendere “professionista” un cliente e men che meno l’informazione non rende “diligente” l’operato dell’impresa.

La normativa che concerne l’informazione è contenuta in una serie di norme del TUB e del credito al consumo. Anche la normativa sull’informazione viaggia di pari passo con le clausole generali. Il senso delle clausole generali è di far progredire la normativa via via col procedere del tempo. Questo vuol dire che la clausola generale dà un senso alle regole specifiche e ne illumina il contenuto; colma i dislivelli che intercorrono tra le diverse norme specifiche e integra quanto previsto dalla normativa specifica con ulteriori e autonomi precetti. In questo senso rientrano in gioco le clausole generali della buona fede e della correttezza bancaria.

In generale, le fattispecie che fanno scattare doveri informativi in capo alla Banca sono tante, e scritte specificatamente nel TUB, e la raccolta delle decisioni dell’arbitro ne offre un ricco campionario. In relazione al dovere di informazione, rileva in particolar modo l’indicazione di buona fede informativa di cui all’Art 1337 Cod Civ, il cui contenuto è meglio specificato nell’art 5 del Codice del Consumo. La buona fede si pone come strumento tecnico che viene a rendere comune la regola scritta per i consumatori clienti dell’impresa.