Appunti di Diritto Bancario (A. Dolmetta)

L'inserimento di una clausola di postergazione in una emissione obbligazionaria accentua il rischio dell'investitore

Il concorso formale tra creditori è destinato a essere subordinato al suo soddisfacimento all'interesse di altri creditori.

Prestito irredimibile (art. 12 TUB, co. 7): prestito obbligazionario cui inerisce una clausola di postergazione ma che si caratterizza per un grado ancor maggiore di rischio. Vi sono ulteriori elementi connotanti che accentuano il rischio del creditore e lo espongono al rischio di erosione del capitale (viene utilizzato per coprire le perdite correnti della società, qui la società bancaria emittente l'obbligazione). Il capitale utilizzato del sottoscrittore viene eroso dalle perdite correnti della società. Poi il pagamento dell'interesse per il sottoscrittore può essere sospeso in caso di difficoltà della società. Il prestito si caratterizza poi con una durata.

particolarmente lunga ecoincidente con la vita della società (bancaria qui) emittente. I prestiti irredimibili sono chiamatistrumenti ibridi di patrimonializzazione dalla Vigilanza come e sono inseriti nel TUB nel '93. Siera discusso in dottrina e col legislatore l'opportunità di riconoscere rilievo normativo a quelle forme di finanziamento dell'impresa diverse dal capitale nominale e nondimeno sono ascrivibili al concetto di capitale reale o materiale. La visuale del diritto UE: sia i prestiti irredimibili che subordinati indipendentemente dall'emissione in forma obbligazionaria rappresentano strumenti di ottimizzazione del patrimonio di Vigilanza supplementare delle banche e in generale anche degli altri soggetti autorizzati ad emetterle. In queste forme diverse di emissioni obbligazionarie (non semplici) centrale diventa la funzione di investimento del cliente che si correla a una funzione di patrimonializzazione della banca / queste particolariobbligazioni subordinate o irredimibili) che permette di differenziare i diritti e gli obblighi tra la banca e il cliente. Le obbligazioni subordinate o irredimibili sono emesse dalla banca con l'obiettivo di rafforzare la propria struttura finanziaria e di remunerare il cliente che investe la propria liquidità. Tuttavia, a differenza delle obbligazioni tradizionali, queste incorporano un rischio che le rende incompatibili con la nozione di raccolta ex art. 11 TUB, che prevede un obbligo di rimborso del capitale. La forma obbligazionaria consente di differenziare i diritti e gli obblighi tra la banca e il cliente, consentendo una maggiore flessibilità nelle funzioni che queste obbligazioni possono svolgere.Il rapporto fondamentale alla base dell'obbligazione è quello di un finanziamento tra l'emittente dell'obbligazione e il sottoscrittore. L'emittente si impegna a restituire il capitale prestato al sottoscrittore alla scadenza dell'obbligazione, insieme al pagamento degli interessi concordati. Il sottoscrittore, invece, si impegna a prestare il capitale all'emittente per un determinato periodo di tempo, accettando di ricevere gli interessi stabiliti come compenso per il prestito.Essa è un titolo cartolare che quindi per definizione è neutra rispetto al rapporto fondamentale. Qual è il rapporto fondamentale alla base dell'obbligazione. Quindi qual è la causa alla base dell'emissione obbligazionaria? Tradizionalmente si individuava un'equazione tra il titolo obbligazione e la causa di credito che prende forma essenzialmente nella forma tipica del mutuo. Ma questa "equazione" si è via via incriniata attraverso il riconoscimento e l'introduzione legislativa dell'art. 12 TUB (e il 2411 c.c.): il mutuo però si connota per la certezza nella restituzione del capitale (ma come abbiamo visto è possibile inserire una clausola di postergazione nei singoli titoli / specie con la connotazione di 'irredimibile'). La distinzione: lo sconfinamento rispetto al tipo di mutuo si ha più nell'obbligazione irredimibile e non in quella subordinata/postergata, in quanto in quest'ultima.la società. In questo caso, non c'è la certezza della restituzione del capitale investito. La restituzione del capitale è comunque certa! Il sottoscrittore dell'obbligazione subordinata/postergata è sì sottoposto a un maggior rischio rispetto al sottoscrittore semplice, ma si tratta comunque di un rischio dell'insolvenza e non del rischio d'impresa (ma in realtà anche il sottoscrittore semplice è sottoposto al rischio dell'insolvenza dell'impresa, così come chiunque presta una somma a mutuo è sottoposto al rischio d'insolvenza di colui che beneficia della somma). La clausola di postergazione va infatti solo a modificare quantitativamente il rischio a cui è sottoposto il sottoscrittore (gli sarà magari preferito un altro creditore). Cosa invece molto diversa vi è nel prestito irredimibile (parola evocativa, che dice "prestito che non può essere restituito") -> qui il sottoscrittore è esposto al rischio dell'erosione del capitale, con cui ha finanziato la società. In questo caso, non c'è la certezza della restituzione del capitale investito.

l'impresa -> questa erosione in più può avvenire non solo in caso di insolvenza (ossia nel caso di concorso formale dei creditori) ma addirittura nel momento della gestione corrente della società, in quanto le perdite possono "mangiare" il capitale che viene erogato (questo capitale anzi viene usato fisiologicamente per coprire/assorbire le perdite nel contesto della disciplina sul patrimonio supplementare di vigilanza delle banche).

Nell'obbligazione irredimibile si sconfina dalla figura del mutuo (invece il prestito postergato è ancora connotato nel rapporto fondamentale dalla causa di mutuo, seppur poi caratterizzato in termini di causa concreta/funzione del negozio di un rischio che assume una valenza quasi qualificante) -> nel prestito irredimibile lo sconfinamento dal mutuo è definitivo e si passa a figure ibride come la cointeressenza impropria (art. 2554 c.c.) o associazioni in partecipazione senza limitazioni in quanto alle perdite.

Art.

2411 -> anche qui si parte dall'equazione mutuo-obbligazione e poi pian piano ci si allontana. Obbligazioni indicizzate qui si parla -> abbiamo obbligazioni subordinate qui / (facoltizza la semplice società azionaria e non solo quella bancaria come il TUB, ad emettere obbligazioni subordinate che possono avere le stesse caratteristiche di quelle bancarie, ossia con clausole di postergazione che subordina il soddisfacimento del sottoscrittore a tutti i creditori chirografari o alcuni creditori chirografari, molto spesso quelli anteriori all'emissione obbligazionaria o può essere una postergazione speciale). quantum Invece le obbligazioni indicizzate sono diverse (co.2 art. 2411) -> quelle che vedono il ol'an del pagamento degli interessi ancorato ad indici che possono essere: - esterni, non relativi all'andamento della società (ad es. indicizzati ad indici di mercato) - interni, quelli relativi ad andamento economico della società Quindicapitale. Questo crea una certa confusione nella definizione di obbligazione. Tuttavia, è importante notare che l'art. 2411.3 stabilisce che le regole relative all'emissione obbligazionaria si applicano anche agli strumenti finanziari. Ciò significa che, anche se la restituzione del capitale è incerta, si applicano comunque le norme relative all'emissione delle obbligazioni. D'altra parte, l'art. 2346 del codice civile stabilisce le regole per l'emissione delle azioni. Quindi, quando la restituzione del capitale diventa molto incerta, si va verso la figura ibrida degli strumenti finanziari, che possono essere considerati come una combinazione di obbligazioni e azioni. In conclusione, l'incertezza nella restituzione del capitale può portare a una sfumatura nella definizione di obbligazione, ma le regole relative all'emissione obbligazionaria si applicano comunque agli strumenti finanziari.

capitale.Per questa elasticità del tipo obbligazione o eterogeneità delle sue funzioni (e per il fatto che i rapporti fondamentali non siano per forza di mutuo) è necessario un elevato grado di tutela per il risparmiatore -> così si pone l'estrinsecazione del potere di vigilanza (vigilanza regolamentare e potere ex art. 117.8 TUB).

Art. 117.8 TUB -> riconosce alla vigilanza il potere di connotarlo o tipizzare alcuni prodotti (come il Una delle estrinsecazioni di questo potere di vigilanza si ha nelle obbligazioni bancarie in cui la nomen Vigilanza vuole proteggere il pubblico di risparmiatori associando all'obbligazione delle posizioni giuridiche certe e indeterminate -> anche nel capitale delle imprese bancarie è ancora molto diffuso come forma di risparmio.2411 -> questa elasticità (rischi determinati dall'ibridazione del modello obbligazione)

illegislatore vi risponde, nel contesto delle spa (quindi qui siamo fuori dal bancario in senso stretto), estendendo la disciplina delle obbligazioni a quelle