Appunti di Diritto Bancario (A. Dolmetta)

Appunti di diritto bancario

Le nozioni di banca

Nel diritto bancario ci sono strutture contrattuali apposite, diverse dalle altre (di diritto civile). Vi sono tipologie contrattuali (alcune delle quali sono nel c.c.). Diritto bancario -> diritto extra-large. Noi l’abbiamo ridotto a rapporto impresa bancaria-prodotto.

Contratto bancario, fatto dalle banche. Impresa bancaria -> ha per oggetto l’impresa bancaria.

Banca: 2 angoli visuali:

• Soggetti: strutture organizzative che vengono deputate all’esercizio di una o più delle attività bancarie. Titolo che predispone modi di comportamento, modi di decisione, patrimonio, ...
• Oggetto: riguardo le attività bancarie -> sono quelle svolte dai soggetti bancari (ma non tutti i soggetti bancari possono svolgere tutte le attività) / ogni soggetto svolge parte di quelle attività.

TUB non considera solo banche tra i suoi soggetti, ma anche intermediari finanziari (art. 106 TUB -> intermediari finanziari autorizzati) che hanno una conformazione imprenditoriale diversa da quella delle banche.

111 ss. TUB

Ma ci sono anche società finanziarie, istituti di pagamento, microcredito. Il diritto bancario è una tecnica frutto esclusivo dell’attività degli uomini ed è quindi soggetta alla relatività di tempo e luogo.

1993 nuovo TUB -> fino al 1993 c’era una regolamentazione delle banche (che si dividevano in 2) -> si sono resi conto (specie la Banca d’Italia) che regolare solo le banche lasciava fuori una serie di realtà (come le società finanziarie, ...) -> ma le parole sono quelle di diritto bancario (ma non sono solo le banche ad essere sottoposte al diritto bancario).

Il c.c. parla di attività bancarie al 2195 c.c. (“Imprenditori soggetti a registrazione” -> nel registro delle imprese).

TUB contiene 2 nozioni di attività bancaria:

• Art. 10 (che deriva dalla Legge bancaria del ‘36-‘38) -> fotografa una determinata realtà economica
• Di origine comunitaria (art. 1.2 TUB)

Quando un soggetto esercita solo in parte delle attività bancarie (è soggetto bancario solo se svolge un’attività dell’art. 1 co. 2).

Autorizzazione attività bancaria art. 14 TUB.

Art. 1.2 lett. f) -> mutuo riconoscimento. Le attività sono prese in considerazione una distinta dall’altra. Quali singole attività d’impresa (che puntano all’economicità di gestione -> si deve andare almeno al pareggio). Queste attività possono anche aggregarsi tra loro. L’esercizio di queste attività deve essere autorizzato ad es.

Art. 10 considerazione aggregata di 2 attività -> se insieme costituiscono attività bancaria.

Il senso di questa doppia normativa non è di esclusione delle altre attività -> ci sono le attività del 10, ma ci sono anche le attività dell’art. 1.

Ci sono le attività dell’1 TUB e le attività del 10 TUB.

Art. 47 Cost. -> importante.

Art. 10 TUB -> quella “e” in realtà è un “per”.

Cassa di risparmio per es. quella di Livorno -> i risparmiatori mettono la liquidità in questa Cassa che li usa per fare credito (lucrando nel rapporto tra le 2 attività). La cassa di risparmi crea una provvista nelle sue casse e usa una parte di questi fondi.

Codice commercio 1882 -> crea nozione di impresa con l’idea di comprare per rivendere (idea della Compagnia delle Indie). Il credito veniva considerato fino a poco tempo fa attività di ripartizione, non di produzione.

Intermediazione del bene ”denaro” -> risponde a un’idea di banca come “compera per rivendere” e si lega alla concezione dell’impresa come acquisto per rivendere.

In Italia e Fiandre dove sono nate le banche -> raccolta del risparmio per l’esercizio del credito. Banca dei Medici, Banca di Genova. Banca Medici -> da lì si sviluppano tutte le forme di Banca fino all’ultimo terzo del XX sec..

Art. 10 -> realtà superata non solo dagli eventi -> ci sono carte di credito, bancomat, istituti di pagamento, finanziaria per la cessione del quinto, provviste per cassa depositi e prestiti.

Esistenza di enti (strutture organizzative) destinate all’attività di credito. 2 es.:

• Poste Italiane: fanno anche attività di raccolta del risparmio (parificate alle banche nei confronti della clientela). Ramo d’impresa (segmento autonomo) delle poste -> fanno un’altra attività.
• INPS: comparto di mutui agevolati ai dipendenti pubblici (organizzazione strutturata per una cosa e abbiamo poi un ramo d’impresa). INPS non è una banca ma svolge anche attività bancaria. Struttura ulteriore quella di natura bancaria.

Art. 40-bis TUB (“Cancellazione ipoteche”). Da compera per rivendita alla produzione -> passaggio importante.

Art. 11 co.1 TUB: obbligo di rimborso -> si lega all’art. 10 TUB

Art. 1 co. 2 lett. f): i primi 3 rientrano nella nozione dell’art. 10 in realtà! Dal numero 4 in poi troviamo attività altre dall’art. 10 TUB. Tutta questa lista di attività si aggiunge al nucleo storico -> teoria del frutto più accessibile (sviluppo più facilmente una attività se già posseggo una struttura o attività o conoscenze che ho già a disposizione).

Es. nº 14 (cassette di sicurezza) -> è un contratto con cui una banca garantisce integrità e custodia di un bene lasciato dal cliente in uno spazio sicuro -> questa specializzazione è occasionata dal fatto che la banca ha già una struttura in grado di accogliere del denaro o della liquidità (che posso utilizzare anche per le attività di sicurezza).

Es. Banca deve valutare merito creditizio del cliente prima di erogare un credito -> si possono usare una serie di caratteristiche proprie delle banche per fornire un servizio ulteriore (questa capacità di acquisire informazioni possono essere volte a fare altro).

Ultimo es. nº 4 -> servizi di pagamento (prima attività non ricompresa nei primi 3 numeri e all’art. 10). Servizi di pagamento anche qui sono uno spin-off dell’attività bancaria (perché la banca storicamente fa girare/trasferire danaro).

I servizi di pagamento sono stati oggetto anche di una direttiva europea (la prima del 2007). La seconda direttiva sui servizi di pagamento si pone il problema della tecnologia. Ma i servizi di pagamento si sono sempre più sviluppati da soggetti (Big Data Tech come Amazon, Apple, ...) che con l’attività bancaria non c’entrano nulla (o non fa parte del loro core business): questo è un problema. Ma questi soggetti comunque hanno una struttura tecnologica molto più sviluppata di una banca (che sono più vicini alla tecnologia di una banca).

Ci sono soggetti che hanno sviluppato molto bene i servizi di pagamento e non sono banche.

Le fonti normative del diritto bancario

Fonti -> luoghi normativi dove vengono contenute/rappresentate le norme che regolano questa materia.

Fonti di diritto privato:

• Fonti eteronormative: si impongono/completano i regolamenti dei privati. Sono fonti di promanazione statale (+ Banca d’Italia). Sono dettate da Stato e altri Enti Pubblici. Esterne ai soggetti che pongono in essere l’attività bancaria.
• Fonti di autonormazione: sono quelle che le parti danno a se stesse.

Duplicità di fonti -> 1374 c.c. (Integrazione del contratto). L’operazione contrattuale è composta da un assetto normativo fatto dalla legge e un assetto normativo fatto dalle parti.

La gestione di un’attività bancaria è soggetta in parte alla regolamentazione dello Stato (vigilanza dello Stato) e alle decisioni auto-imprenditoriali della banca medesima. La banca è una struttura decisionale complessa che si divide in varie parti.

Fonti -> luoghi dove sono scritte/dettate regole di comportamento dell’impresa o dei contratti.

Strutture di regolamentazione di attività/impresa bancaria:

• Eteronomia (anche fonti esterne o estere come la dir. UE): Costituzione, legge, ...
• Autonomia: ciò che le parti si danno (1372 c.c.)

Struttura gerarchica fonti in Italia:

• Cost.
• Leggi ordinarie: anche se non hanno tutte lo stesso peso -> sotto la Cost. abbiamo il c.c., ma sotto il c.c. c’è il TUB (a fianco di essi ci sono altre leggi che ci interessano come il TUF e il Cod. Assicurazioni) / se la legge ordinaria non rispetta la Cost. essa è illegittima!

Cost. ha funzione ordinante (ha una primazia) -> interpretazione costituzionale -> la Cost. non è un libro staccato dal diritto positivo -> ogni norma va interpretata in modo non distaccato dalla Cost..

Invece interpretazione costituzionalmente orientata -> una norma può essere interpretata in più sensi, ma si applica solo quella conforme alla Cost. (una norma non è incostituzionale se può essere interpretata in modo contrario a Cost., ma solo se non vi è un’interpretazione possibile conforme a Cost.).

Normativa di contratto e d’impresa non è cambiata molto con l’entrata della Cost.

La normativa bancaria non è staccata da Cost. e c.c. -> i contratti bancari sono ispirati alle stesse regole dei contratti civili (sia alla Cost. che al c.c.).

La regola è quella dell’unitarietà -> le regole di unitarietà vanno al di là del c.c.. Il TUB però considera delle deroghe al diritto ordinario per il diritto bancario.

Il TUB è successore della legge bancaria del ‘36-‘38.

Il TUB ha valore di legge ordinaria (sottoposta a Cost.), ma sistematicamente è sottordinato al c.c.. Mette insieme la regolamentazione dell’attività bancaria (rapporti con la vigilanza e rapporti tra le varie imprese bancarie). Il TUB non contiene però tutta la normativa bancaria (in parte ad es. è anche nel c.c.).

Ad es. gli assegni sono regolati da una norma del 1933. La normativa PSD è stata invece recepita in Italia da una direttiva col d.lgs. 11/2010.

Il sistema continua a muoversi e mutare / anche il TUF è in continuo movimento (all’art. 25-bis TUF si parla di servizi bancari di investimento).

Il TUB in 27 anni è stato modificato molte volte. Diritto bancario è materia inquieta, che si modifica spesso.

Istruzioni di vigilanza -> provvedimenti della Banca d’Italia.

Regolamenti Banca d’Italia -> atti generali con destinatari imprese bancarie, ma di per sé non hanno la capacità di andare oltre i diretti destinatari. L’Istruzione si applica solo alle imprese bancarie destinatarie. I regolamenti, per quanto generali possono essere, riguardano solo le imprese bancarie. Sono atti amministrativi e quindi sono sottoordinati alla legge! Gli atti (queste istruzioni della Banca d’Italia) contrari alla legge ordinaria o alla Cost non sono illegittimi, ma vanno disapplicati questi atti (non si annullano questi atti dal giudice civile, ma si disapplicano).

Provvedimenti specifici riguardano una specifica vicenda (es. LCA o le sanzioni verso una banca), mentre provvedimenti generali riguardano la generalità delle banche.

Vengono in considerazione le norme sui rapporti economici nella Cost. (Es. Art. 41) / ma anche art. 47 (Cost. sistema più rigido / meno elastico della legge ordinaria).

Ma anche art. 2 si applica al diritto bancario. In Italia abbiamo avuto varie normative di emergenza.

Attività bancaria = attività d’impresa (v. art. 10 TUB). È quindi un’attività di diritto privato (perché d’impresa) ma si immerge in un contesto di riferimento in cui vi sono interessi di natura pubblicistica (vd. art. 47 Cost.).

Il credito bancario ad es. è necessario per la collettività (serve per le imprese). C’è un contesto di riferimento pubblicistico in cui si immerge l’attività bancaria. Es. l’art. 1 L. Bancaria ‘36 parla di attività bancaria come attività d’interesse pubblico.

Anni ‘80-‘90 -> privatizzazione, ossia trasformazione di natura delle banche (da pubbliche a private). Il mutamento della struttura organizzativo-proprietaria non può comunque mettere in discussione l’utilità intima dell’attività bancaria stessa e la sua rilevanza sociale. È sì un’attività di diritto privato, ma ci sono dei vincoli pubblicistici alla luce di alcuni interessi (attività da conformare e regolare).

Per questo c’è la vigilanza (art. 5 TUB -> leggilo, ci sono le finalità di vertice della vigilanza). Anzitutto non possiamo guardare il contratto senza guardare all’impresa e viceversa. L’art. 5 parla di efficienza e competitività del sistema finanziario -> c’è quindi un obiettivo più ampio quindi per queste imprese (non solo in funzione dell’impresa).

Imp. è poi la “sana e prudente gestione”. C’è quindi compresenza di interessi privati e pubblici -> entrambi convivono e convergono.

Es. concessione abusiva del credito -> c’è una lettura evolutiva.

Artt. 2, 3, 4 -> MEF e Banca d’Italia soprattutto -> sono alcuni dei soggetti dediti alla vigilanza. Non sono autorità gerarchicamente ordinate l’una e l’altra (naturalmente il MEF ha la primazia sotto l’aspetto politico, mentre la Banca d’Italia sotto quello tecnico). Anche il CICR ha un ruolo.

Provvedimenti e Regolamenti Banca d’Italia -> imp.

Vari tipi di vigilanza (artt. 51 ss. TUB):

• Informativa:
  • Vigilanza flussi informativi con ad oggetto requisiti patrimoniali e posizioni di controllo all'interno della banca. Una serie di flussi e informazioni, che vanno da soggetto vigilato a Banca d'Italia. Hanno carattere tendenzialmente di spontaneità dal vigilato alla Banca d'Italia (è spontaneo sì, ma previsto dalla legge).
• Ispettiva:
  • Vigilanza qui è diverso il vettore informativo. E' l'autorità di vigilanza che svolge ispezioni presso il vigilato.
• Regolamentare:
  • Vigilanza attiene all'emanazione di una serie di disposizioni di carattere generale e anche specifico.

Compresenza di interesse privato e pubblico.

Autorizzazione: sono varie nel TUB (come nel caso in cui le banche vogliono fare attività straordinarie come fusioni o scissioni -> in tal caso c'è una vigilanza pubblica e una necessaria autorizzazione). Es. Barclays ha ceduto a Che Banca! un pacchetto di mutui di 900 mil. euro -> anche qui è stata necessaria un'autorizzazione.

Ma noi parliamo dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività (art. 14 TUB), ossia quella dell'art. 10.

Art. 107 (intermediari finanziari) e istituti di credito (art. 114), anch'essi necessitano di autorizzazione (ricalcano lo scheletro che guarderemo noi adesso).

Art. 14 -> leggi dal terzo co. andando in su. L'attività bancaria è attività primaria che però involve interessi pubblici.

Forma giuridica della banca -> società di capitali -> l'iscrizione nel registro imprese ai sensi dell'art. 2331 c.c. ha carattere costitutivo -> in assenza di autorizzazione io non posso iscrivere la banca nel registro delle imprese! E' un qualcosa in più rispetto ai requisiti comuni di cui all'art. 2329 (nº 3 -> autorizzazioni richieste dalle L. speciali).

2º co. -> prima fase di filtro della Banca d'Italia, e poi la BCE rilascia effettivamente l'autorizzazione. La BCE deve negare l'autorizzazione quando non risulta garantita la sana e prudente gestione! Anche qui si vede la differenza tra una costituzione di una società capitalistica 'semplice' e una impresa bancaria (c'è una rilevanza pubblica nel bancario).

Se io apro un'impresa di qualsiasi tipo nessuno mi verrà a chiedere la sana e prudente gestione (obiettivo pubblicistico), cosa che invece succede per la banca.

Co. 1º: lett. a) -> per svolgere una certa attività d'impresa io qui sono obbligato a rispettare una certa forma giuridica (cosa che non succede per una generica attività commerciale). Per l'attività commerciale di ogni tipo io posso scegliere ex 2249 c.c. una qualsiasi forma organizzativa (tipi sociali) che l'ordinamento mette a disposizione: ad es. per le banche non posso usare una srl. Il tipo azionario ha una struttura organizzativa sicuramente più articolata e meno soggetta ad ibridazioni (la srl è molto più elastica). Poi si parla di sede legale. lett. b) -> capitale non inferiore a quello definito dalla Banca d'Italia (invece il 2329 si riferisce al capitale sottoscritto): v'è una differenza, che porta a dire che la capitalizzazione della banca deve essere adeguata. Il capitale minimo per fare una banca è di 10 mil. euro e 5 mil. euro per le cooperative (è stato aumentato ultimamente a questi valori -> con una tendenza opposta a quella che si registra nel diritto commerciale 'generale'/comune). Ma oggi il capitale sociale ha una funzione oggi? Per Portale no. Inoltre vedremo che ci sono una serie di vincoli sul patrimonio. lett. c) -> c'è un filtro prospettico con cui viene valutata quella che è la possibile evoluzione in termini di successo di quella che è l'attività bancaria. lett. e) -> richiama l'art. 26 riguardo alla professionalità, doverosità, indipendenza, ... di coloro che gestiscono la banca -> s