Appunti di Clinica in alternative dispute resolution

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A C A D R

PPUNTI DI LINICA IN LTERNATIVE ISPUTE ESOLUTION

Possiamo suddividere i metodi di soluzioni di conflitto/controversia in:

Evitamento/fuga- soluzione apparente- non efficace

- Coercizione (data dalla guerra) chi vince impone la sua forza sul vinto

- Negoziazione

- Rivolgersi ad un terzo Mediazione oppure Arbitrato

- Processo davanti al giudice statale

-

-

Vantaggi e svantaggi di un metodo. Analogie e differenze .

Qual è la migliore per risolvere una controversia.

Conflitto è più ampia della controversia/lite. Il conflitto è una disarmonia tra più soggetti che riguarda

piani differenti: giuridico, economico, sociale, ideologico, fisico-militare, politico, linguistico. Soggetti

che si trovano in disaccordo che portano interessi differenti che possono essere omogenei o

disomogenei. Viene correlato alla parola interesse.

si intende una nozione più ristretta rispetto al conflitto, si intende un conflitto tra

posizioni giuridiche. Due soggetti contendono sull’esistenza o non esistenza di un diritto soggettivo, status.

Viene correlato a posizioni giuridiche.

Come si risolvono?

La coercizione privata è vietata è punita in due art 392 cp e 393 cp

Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose

Dispositivo dell'art. 392 Codice Penale 2020

Chiunque, al fine di esercitare un preteso diritto , potendo ricorrere al giudice , si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo,

(1) (2)

mediante violenza sulle cose, è punito, a querela della persona offesa [120; c.p.p. 336, 340], con la multa fino a euro 516.Agli effetti

della legge penale, si ha violenza sulle cose allorché la cosa viene danneggiata o trasformata, o ne è mutata la destinazione .

(3)

Si ha altresì, violenza sulle cose allorché un programma informatico viene alterato, modificato o cancellato in tutto o in parte

ovvero viene impedito o turbato il funzionamento di un sistema informatico o telematico .

(4)

Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone

Dispositivo dell'art. 393 Codice Penale 2020

Fonti Codice Penale 2020 LIBRO SECONDO - Dei delitti in particolare Titolo III - Dei delitti contro l'amministrazione della giustizia Capo III - Della tutela arbitraria delle

→ → → →

private ragioni

Chiunque, al fine indicato nell'articolo precedente, e potendo ricorrere al giudice , si fa

(1)

arbitrariamente ragione da sé medesimo usando violenza o minaccia alle persone, è punito,

a querela dell'offeso [c.p.p. 336-340], con la reclusione fino a un anno .

(2)

Se il fatto è commesso anche con violenza sulle cose, alla pena della reclusione è aggiunta la

multa fino a euro 206.

La pena è aumentata se la violenza o la minaccia alle persone è commessa con armi [585].

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Come prima cosa avvio una dialogo, per conoscere l’interesse della controparte, per arrivare ad una

Il contratto

soluzione che si traduce in un negozio giuridico. – contratto ( accordo) art.1321

[1173] è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra

(2)

loro un rapporto giuridico patrimoniale [1174, 1322] .

(3)

Valutazioni di opportunità- quando si stipula un contratto i contraenti (e solo loro) fanno questo tipo

di valutazione.

Le posizioni giuridiche sono più ristrette degli interessi. La p. giuridica è cristallizzata da una

norma giuridica. Le norme giuridiche sono frutto di un lavoro dei parlamentari che si

muovevano tra interessi contrapposti. La realtà giuridica è un filtro.

L’interesse non è cristallizzata nella norma.

Rinuncia al diritto è frutto di un dialogo. Laddove nasce la controvbersia, può concludersi con il

porre in essere di un atto negoziale.

La transazione è il contratto col quale le parti,

Art.1965 cc (1)

facendosi reciproche concessioni , pongono fine a una lite già

(2)

incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro [1304] .

(3)

Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o

Ma no è l’unico modo bisogna guardare l’autonomia contrattuale art 1322 cc

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti

estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della

imposti dalla legge [41 Cost.] e dalle norme corporative .

pretesa e della contestazione delle parti [1976] .

(1) (2)

(4)

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi

Qua non c’è un conflitto ma una lite .

aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare

Per concludere/risolvere una lite è la transazione? (negozio giuridico bilaterlare)

interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico .

(3)(4)

Art 1966 cc diritti disponibili.

Considerando comunque l’opportunità, per raggiungere i loro interessi.

Il negozio giuridico bilaterale dell’accertamento – può concludere una lite . Trova consenso e

critiche nella dottrina ma è riconosciuta dalla giurisprudenza. Da un negoziato che nasce per

risolvere una lite può concludersi con accertamento- accerta i contenuti, obbiettiva certezza. E

non è transazione. Quando si conclude l’azione viene preclusa

art. 1321 c.c. che stabilisce :” Il contratto è l’accordo di due o più parti per

costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Il

verbo “regolare” deve essere letto come se il Legislatore avesse voluto anche

intendere “accertare”. Tale corrente di pensiero inquadra, pertanto, il negozio di

accertamento tra le ipotesi di autotutela dei privati. I requisiti del rapporto sono

res dubia,

due: il primo è uno stato di incertezza tra le parti, c.d. di un

preesistente rapporto giuridico che deve essere accertato; il secondo prevede che

i soggetti che richiedono tale tipologia contrattuale siano legittimati.

La causa di accertamento è quella di un negozio causale. La funzione del

negozio è quella di accertamento; è, pertanto, considerato nullo quello che accerti

una situazione di preesistente fittizia. lOMoAR cPSD| 7389389

Si distingue dalla trascrizione, poiché è un negozio dichiarativo e non costitutivo o

modificativo di cui agli artt. 2644 e 2643 n. 13 c.c.

La forma è quella di un negozio di secondo grado, ovvero di un negozio

collegato ad un altro (di primo grad0), di qui la sua funzione di accertamento di un

rapporto giuridico preesistente tra le parti.

Sent cassazione 1636 del 2019

MEDIAZIONE

Il quid pluris rispetto alla negoziazione: l’ausilio di un soggetto terzo, un ingaggiatore

professionista. Il mediatore coadiuva le parti in conflitto. È un coadiuvatore in negoziato.

Decisione della lite cos’è? A differenza della soluzione negoziale.

Il terzo sta in una posizione di superiorità. -Arbitra rituale e processo davanti al giudice

statale.L’intervento di iun sogg terzo indipendente e imparziale, che risolve la lite , decidendola.

Tramite negoziazione, ovvero la conversazione, si ha una risoluzione alternativa della

fattispecie dove appare una controversia tra due parti.

Negoziare è una cosa che facciamo tutti i giorni. Una persona normale negozia almeno trenta

volte al giorno, secondo uno studio americano, ma questo modo è imparato dalla strada. Ci

sono negoziazioni semplici e altre complesse.

La negoziazione è la presenza di una, seppur minima, divergenza, oggettiva e soggettiva, non

è per forza legata a beni o soldi, ma anche a modi di fare. Il fatto di fare una negoziazione non

significa una crescita di aver acquisito maggiore esperienza. Da un pdv il modo in cui si

confronta una negoziazione si usa la metafora di una torta che all’inizio a e b la vogliono tutto

per sé, ma poi decidono di dividerla 50-50, o altre proporzioni dove si rischia che nessuno si

soddisfi.

Anatomia della Negoziazione

Elementi in discussione sono chiamati “issues”

1- Si parte da un obbiettivo generale, ma che è un insieme di vari issues spesse volte, dovuti

a una disorganizzazione nel portare avanti una discussione. Un issue può avere tanti sub

issue . Può essere utile creare un’agenda- per avere ordine, cioè comfort, perché durante

la negoziazione non si ha comfort; ci fa gestire bene il tempo, spesso si ha un limite di

tempo.; se si arriva ad un deadlock, punto morto, se l’obbiettivo generale, overall goal, non

è ordinato, possiamo trattare un altro issue più semplice, che ci permette di portare

intanto una cosa a casa, risultato parziale, ma si crea anche un momentum, ovvero

maggiore fiducia tra le parti. Poi cercherò dunque la reciprocità per ritornare all’issue

rimasto ad un dead lock.

Valore di Riserva: il massimo che puoi O VUOI concedere/dare, un minimo che puoi

2- pretendere. È più difficile magari stabilirlo quando non si tratta di elementi

tangibili(soldi). Voglio un riconoscimento, un grazie.

BATNA , WATNA. (ATNA- ALTERNATIVA TO A NEGOTIATED AGREEMENT) B-best, W-

3- worst. lOMoAR cPSD| 7389389

Aspirazioni, offerta iniziale. – Spero di comprarla per 50 o 70 euro, max che posso offrire è

4-

100. 5- Fasi oggettive:

- Preparazione

- Negoziazione

- Post-negoziazione

Fasi soggettive

- Creazione di una relazione- grazie la collaborazione, lavorano insieme le parti.

- Creazione delle opzioni, ha tante substrati

- Decision making – comporta tante trappole- Bias

cognitive La prima fase:

Tante volte, anche per gli avvocati, si apre quando ti trovi con la controparte, ma in realtà non

è vero. L’elaborazione di un agenda, il calcolo di vdr, individuazione dell’anta sono difficili da

maturare mentre ci troviamo sul tavolo con la controparte , in un momento di tensione. Al

momento in cui pensiamo alla controparte creiamo delle assumptions. Una delle prime derive

cognitive è disumanizzare la controparte, la controparte crediamo grazie a questo filtro

cognitivo, vive per farci del male.

Riflessione su come mi comporterei durante un negoziato:

- PENSO AL BENE CHE VOGLIO OTTENERE

- IL MODO MIGLIORE PER OTTENERLO

- E DIALOGO CON LA CONTROPARTE PER CAPIRE COSA VUOLE IN CAMBIO PER CEDERLO

- RIFLETTO SU UNA PROPOSTA MIGLIORE PER ME , PORTANDO DELLE RAGIONI,

- SE NON ACCETTA, SI Può ARRIVARE AD UN COMPROMESSO -- BATNA

– può influire sul comfort emotivo; Culture differenti?

Chi saranno i negoziatori( diretti interessati (prende decisioni), rappresentanti, negoziatori

professionisti (portatore anche di altri interessi)?; Mezzo della negoziazione (faccia a faccia,

telefonica, email)?;Dove? ( luogo neutro, la tana di un o dell’altro); Conflitto?; Che livello di

escalation?; La storia della controparte?; Qual è l’obiettivo fondamentale?; Qual è l’issue più

importante? Batna? WATNA? Analisi! In quanti step potete ottenerla? Quali sono le tue

alternative all’Accordo Negoziato?

Create un’agenda.

➔ Qual è la soddisfazione attesa, auspicabile? I costi e tempi di attuazione?

➔ Le informazioni riservatissime da non dare mai? Quali fornire? QUANDO E LA

➔ SEQUENZA? I punti di FORZA E DEBOLEZZA DELLA MIA SITUAZIONE?

Nell’iter di preparazione si possono scambiare delle email tra i team per prepararsi all’average

negoziale. Prepararsi in modo realistico.

Che interdipendenza è presente tra le LAP?

Strategia di team e cosa mi aspetto?

Esistono dei termini, deadlines e se si ha conseguenze positive o negative; particolarità

oggettive che presenta la situazione e sono positivi o negativi a chi? Che limiti ci sono

all’autorità. lOMoAR cPSD| 7389389

Necessaria la consulenza di esperti?

Utili i flipchart, presentazioni, documenti, grafici? Quando e come ?

Orari di inizio, ci sarà da mangiare da bere?

Preparazione fisica

Preparazione emotiva- intelligenza emotiva , conoscenza dei triggers, per attutire il loro arrivo,

perché prendersi dalle furie perdi credibilità, ecc fino a perdere la negoziazione. Testa la

preparazione , anche con reversal. Prepararsi sulle domande difficili e argomentazioni.

Metodi autonomi—mediazione e negoziazione (le parti possono abbandonare il tavolo

e non accordarsi sulla regola di condotta valevole per il futuro) (ha i suoi vantaggi e

svantaggi)- valutazioni di opportunità riguardo il bene della vita, l’interesse. Si giunge

ad un negozio giuridico unilaterale, bilaterale o contratto.

Quando si chiama un terzo risolve la controversia o per equità o in diritto.- questo

passa o davanti il giudice statale o un altro arbitro. Si deve risolvere la quaestio facti .

ricostruire l’evento storico, che ha dato luogo alla fattispecie, controversia. Poi si deve

risolve