Riassunto e prove d esame mercato, concorrenza e regolamentazione

Breve riassunto parte giuridica

Le intese

Secondo la legge n. 287 del 1990, sono considerate gli accordi o le pratiche concordate tra imprese, intese anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi simili. Sono le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, vietare, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza.

Criterio della consistenza: non sono suscettibili di causare effetti anticoncorrenziali le PMI con meno di 250 dipendenti e fatturato annuo inferiore a 50 milioni. Mentre in termini di quota di mercato: orizzontale, quota aggregata minore al 10%; verticale, quota detenuta da ciascuna parte minore del 15%.

Principio di pregiudizio sensibile: prevede che anche eventuali imprese che superano le soglie menzionate potrebbero non avere effetti rilevanti sulla concorrenza, mentre le imprese al di sotto delle soglie restano esposte al giudizio dell’autorità, perché potrebbero avere una portata anticoncorrenziale.

Normativa italiana ed europea

Le intese potrebbero avere come oggetto (normativa italiana):

• Fissare i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni contrattuali: direttamente o indirettamente.
• Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi al mercato, gli investimenti o lo sviluppo tecnico e il progresso tecnologico.
• Ripartire il mercato o le fonti di approvvigionamento.
• Applicare delle condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, da determinare ingiustificati svantaggi alla concorrenza.
• Subordinare la conclusione del contratto all’accettazione di prestazioni supplementari.

(Normativa europea) Nell’articolo 101 del TFUE si afferma che sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, decisioni di associazione e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra stati membri e che abbiano come oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Vengono poi elencati i casi sopra indicati nella normativa italiana.

Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili, se le intese contribuiscono a migliorare la produzione, la distribuzione dei prodotti o promuovono il progresso tecnico ed economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile (deroghe).

Anche nella normativa italiana ci sono delle deroghe: l’autorità può autorizzare intese o categorie quando possono migliorare le condizioni di offerta del mercato, portando beneficio al consumatore, garantendo un adeguato livello di concorrenzialità.

Il diritto antitrust si occupa della sostanza e non della forma, infatti è irrilevante la qualificazione giuridica dell’intesa, può anche essere costituita tramite un accordo verbale. È necessario che le parti abbiano manifestato una comune intenzione.

Le intese possono essere verticali quando operano a livelli diversi del processo o orizzontali quando operano nella stessa fase del processo produttivo.

Quando c’è intesa?

• Due o più imprese
• Forma di coordinamento
• Come effetto la restrizione della concorrenza
• La restrizione dev’essere apprezzabile
• Ci si basa sul mercato rilevante delle imprese interessate (quote di mercato, mercato rilevante di prodotto, geografico)

I cartelli

I cartelli sono forme di cooperazione collusiva tra concorrenti che hanno ad oggetto i prezzi, i quantitativi di produzione, i clienti e i territori. Sono infrazioni complesse e di lunga durata costituite da forme integrate di accordi e pratiche concordate. Il loro oggetto è anti-competitivo, è quindi difficile che ci siano le condizioni per l’esenzione. Chi si cartellizza è consapevole dell’illiceità dell’atto quindi opera in segreto, l’onere di dimostrare l’esistenza del cartello è dell’autorità antitrust o di chi è stato vittima dello stesso.

Quando la commissione accerta l’esistenza del cartello si considera un’infrazione unica e continuata, non importa chi è stato coinvolto anche in uno dei pochi momenti di sviluppo dell’infrazione, tutti verranno considerati responsabili alla pari. La sanzione non è penale nel caso di diritto UE e italiano, ma pecuniaria e colpisce le aziende e la loro capogruppo. Il limite massimo è il 10% del fatturato dell’impresa (o del gruppo).

Metodo di calcolo delle ammende: le sanzioni vengono calcolate partendo da un importo base che è 30-50% del valore delle vendite dei prodotti oggetto del cartello (entry fee). Questa è incrementata in base alla natura dell’illecito, alla quota di mercato delle imprese coinvolte, all’ampiezza geografica dell’illecito. L’importo base va moltiplicato per il numero di anni di durata dell’illecito. Le circostanze aggravanti: recidiva, rifiuto di cooperare, ostruzionismo, ruolo di capofila, ritorsione nei confronti delle altre imprese. Le circostanze attenuanti: ruolo assunto nel cartello, mancata implementazione di condotta anti-competitiva.

I cartelli vengono scoperti attraverso denunce delle vittime del cartello (clienti, fornitori, concorrenti) oppure attraverso investigazioni d’ufficio. Lo strumento più efficace è il programma clemenza che si fonda sull’autodenuncia: l’impresa che si autodenuncia riceve o l’immunità totale o la riduzione dell’ammenda. Questo programma si è affiancato ad un inasprimento delle sanzioni, che rende ancora più appetibili gli sconti di pena. La piena immunità o le riduzioni di ammenda si concedono se c’è ammissione di responsabilità, dev’essere cessato l’illecito, si forniscono tutte le informazioni necessarie (valore aggiunto), la cooperazione dev’essere continua.

Le riduzioni dell’ammenda sono: 30-50% prima impresa, 20-30% la seconda, fino al 20% le successive. Comunque, anche se ci si è autodenunciati, ci sono delle conseguenze fisse e inevitabili per chi ha partecipato ad un cartello:

• Sanzione fino al 10% del fatturato
• Nullità delle intese anti-competitive
• Rischio di azioni di risarcimento
• Sanzione personali pecuniarie e penali (non in Italia)
• Danno all’immagine
• Licenziamento dei responsabili
• Costi per processi
• Business disruption

Accordi di importanza minore

Gli accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell’art.101 sono accordi tra imprese concorrenti, la cui quota aggregata sul mercato rilevante non supera il 10% e non hanno oggetto anticoncorrenziale. Sono:

• Accordi di ricerca e sviluppo: imprese medio piccole che mettono in comune risorse per promuovere lo scambio del know-how, tecnologie, progresso tecnico ed economico. Questi accordi rientrano nel regolamento di esenzione se la quota di mercato congiunta delle più imprese è minore del 25%, se superiore i benefici devono superare l’effetto restrittivo. L’accordo non può ostacolare la possibilità per le imprese di svolgere R&S in un altro settore.
• Accordi di produzione in comune e specializzazione: forma di collaborazione tra imprese già presenti sul mercato che decidono di specializzarsi nella produzione in comune di un prodotto definito. Logica di efficienza, economie di scala, progresso tecnico ed economico. Questi accordi rientrano nel regolamento di esenzione se la quota di mercato congiunta delle più imprese è minore del 20%, i produttori avranno costi in comune, quindi l’incentivo a non scontrarsi è alto.
• Accordi di acquisto in comune: la quota congiunta delle imprese dev’essere massimo di 15%, perché nell’ottica antitrust la condivisione dei costi potenzialmente riduce gli incentivi a competere e aumenta la possibilità di scambio di informazioni sensibili con la conseguenza che le imprese non competano più.
• Accordi di commercializzazione: cooperazione tra concorrenti nella vendita, distribuzione e promozione di prodotti sostitutivi. Le imprese si mettono d’accordo per vendere i prodotti tramite forme di collaborazioni di natura contrattuale o mediante costituzione di una entità giuridica. Le imprese devono dimostrare di cooperare solo per avere accesso al mercato, che non riuscirebbero ad avere in altri modi. La quota minima è 15%.
• Accordi di normazione tecnica o standardizzazione: le imprese definiscono requisiti tecnici o qualitativi di prodotti, servizi o processi. Le condizioni standard non generano effetti restrittivi della concorrenza se non sono vincolanti, se sono accessibili a tutti e definite attraverso procedure aperte e trasparenti.
• Scambi di informazioni: lo scambio può avvenire direttamente o tramite agenzie comuni. I benefici derivanti da scambi di informazioni sono: riduzione asimmetrie informative, miglioramento dell’efficienza interna, riduzione dei costi di ricerca. Ciò che l’antitrust non tollera è lo scambio di informazioni strategiche e confidenziali.

Le intese verticali

Sono accordi tra imprese operanti a livelli diversi del processo stesso. Costituiscono una minaccia meno grave di quella rappresentata dalle orizzontali. Tipologie: fornitura e somministrazione, concessione di vendita, agenzia commerciale, sub-fornitura, franchising.

Gli effetti negativi possono essere:

• Preclusione del mercato ad altri soggetti (foreclosure)
• Indebolimento della concorrenza tra fornitore e concorrenti
• Riduzione della concorrenza all’interno della medesima marca (concorrenza intra brand)
• Creazione di ostacoli alla integrazione dei mercati

Gli effetti positivi possono essere:

• Incremento delle efficienze economiche
• Promozione della concorrenza (non basata sui prezzi)
• Miglioramento della qualità del servizio
• Risoluzione dei problemi di hold up e free riding

Le intese verticali si dividono in 4 categorie:

• Monomarchismo: un rivenditore si impegna a fornirsi presso solo un fornitore non rivendendo i prodotti di altri soggetti. (es. obblighi di non concorrenza) Per il venditore ci sono minori costi di vendita (eco di scala) e di transazione. Gli effetti restrittivi si manifestano se alcuni produttori non riescono a trovare sbocco sul mercato, soprattutto quando il rivenditore è indispensabile per raggiungerlo. I problemi si presentano se l’accordo riguarda una quantità rilevante di forniture, non è limitato nel tempo, se il fornitore possiede una elevata quota di mercato.
• Distribuzione limitata o selettiva: se la distribuzione è limitata (esclusiva) il fornitore acconsente di vendere i propri prodotti ad un unico distributore che li rivende in un particolare territorio o categoria di clienti. Questi accordi possono portare ad una compartimentazione del mercato, e ad una riduzione della concorrenza intra brand. Distribuzione selettiva: il fornitore applica criteri di selezione per l’ammissione come rivenditore autorizzato. Questi accordi sono privi di effetti anticoncorrenziali quando i criteri applicati sono qualitativi e gli obbiettivi richiesti dalla natura del prodotto.
• Imposizione di prezzi di rivendita: i fornitori non sono autorizzati a fissare il prezzo di rivendita dei prodotti. Queste operazioni facilitano la collusione tra fornitori e acquirenti, possono portare ad aumenti di prezzi.
• Compartimentazione dei mercati: non si possono creare sistemi di esclusiva territorialmente chiusi, mediante una rete di accordi finalizzati a isolare a vantaggio di qualcuno un mercato. Es. divieti di esportazione.

Gli accordi che non rientrano nel campo di applicazione dell’art.101 del TFUE sono:

• Accordi di importanza minore: tra imprese le cui quote singole nel mercato rilevante non superano il 15%.
• Accordi di agenzia: nel caso in cui l’agente non sostenga alcun rischio significativo, l’agente dev’essere un semplice portavoce e non deve avere una struttura autonoma.
• Accordi di sub-fornitura: il subfornitore produce su istruzioni di un altro e non deve avere marchio o autonomia per la commercializzazione dei prodotti.

Per gli accordi verticali che sono esenti dall’art. 101, le quote del fornitore e dell’acquirente non devono superare il 30% nei rispettivi mercati rilevanti.

Abuso di posizione dominante

Nell’abuso di posizione dominante si da per scontato il fallimento di mercato, in quanto presuppone la presenza sul mercato di un’impresa in grado di tenere comportamenti indipendenti dai concorrenti.

Secondo la legge italiana 287/90 art.3 è vietato l’abuso di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante, è inoltre vietata l’imposizione di prezzi d’acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali gravose, pratiche escludenti per impedire agli altri di entrare nel proprio mercato, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementari.

L’art. 102 del TFUE dice che è vietato lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o di una sua parte rilevante, quando pregiudica il commercio tra stati membri. Infatti, questo articolo riguarda comportamenti che influiscono sugli scambi comunitari.

La posizione dominante non è vietata di per sé, lo è il suo abusivo sfruttamento. Questa non può godere di alcuna esenzione, perché è una situazione oggettiva e riguarda i comportamenti dell’impresa che influisce sulla struttura di mercato, indebolendo la concorrenza.

La Corte di Giustizia Europea dà come definizione: “Posizione di potere economico di un'impresa, che le consente di limitare la concorrenza sul mercato rilevante perché può comportarsi in modo indipendente dai concorrenti, clienti e consumatori.”

L'impresa in posizione dominante dovrà:

• Prevenire l'utilizzo del potere di mercato per impedire ai suoi concorrenti di erodere la posizione dominante.
• Evitare i costi sociali del monopolio.
• Proteggere il processo concorrenziale, la qualità, l'innovazione e l'ampiezza di gamma.

Gli elementi della fattispecie:

Mercato rilevante: serve per determinare la liceità del comportamento posto in essere. Il mercato del prodotto comprende tutti quei prodotti considerati intercambiabili o sostituibili. Si individua attraverso 3 criteri:

• Sostituibilità della domanda, il test principale è il SSNIP (test dell’elasticità incrociata della domanda).
• Sostituibilità dell’offerta, si valuta se ci sono altri concorrenti che possono in breve tempo entrare su quel mercato.
• Concorrenza potenziale e il mercato geografico rilevante è l’area nella quale le imprese forniscono o acquistano prodotti e servizi e le condizioni di concorrenza sono omogenee e diverse da quelle delle zone geografiche contigue.

Dominanza: la capacità di aumentare il prezzo, per un periodo di tempo significativo ad un livello superiore a quello che prevarrebbe in un mercato competitivo, anche se inferiore al prezzo di monopolio. (es. prezzi predatori v. prezzi sopra al costo marginale ma sotto il costo variabile medio). Gli indici di dominanza sono: quote di mercato, posizione dei concorrenti e degli acquirenti, struttura dei costi, risorse finanziarie dell’impresa, integrazione verticale, barriere all’ingresso. La quota di mercato si misura come rapporto tra fatturati, se superiore a 50% si presume posizione dominante.

Posizione dominante collettiva: realizzata da più imprese (no infragruppo), concentrazione in mercati oligopolistici. Le imprese che detengono una pos. dom. coll. detengono quote di mercato simili, sono in grado di conoscere agevolmente i prezzi e altre condizioni, sono incentivate a coordinarsi. È rara la posizione dominante dal lato della domanda.

Nozione di abuso: è oggettiva, non è necessario accertare l’intenzione dell’impresa, è sufficiente qualsiasi condotta che abbia effetto di eliminare un concorrente o rafforzare la dominanza. L'impresa per dimostrare la liceità del suo comportamento deve presentare giustificazioni di efficienza tecnica ed economica che compensano il carattere restrittivo del comportamento.

Tipi di abuso

• Abusi di sfruttamento: L'impresa sfrutta la sua forza di mercato per alzare i profitti, praticando prezzi non equi (discriminatori v. selettivi).
• Abusi escludenti: L'impresa cerca di eliminare o escludere dei concorrenti dal mercato, a danno dei consumatori. Esempio: il rifiuto di fornire le materie prime, il rifiuto a concedere l'accesso di un'infrastruttura essenziale, l'attuazione di sconti che non hanno giustificazione economica oggettiva.
• Pratiche discriminanti: Prezzi selettivi (applicazione di prezzi bassi ai clienti dei concorrenti) o diversi a seconda del cliente, pratiche di squeeze (applicazione di condizioni non replicabili dai concorrenti a valle).
• Pratiche leganti: viene privato il cliente della scelta delle sue fonti di approvvigionamento, pratiche di bundling.
• Posizione dominante e monopolio legale: Il monopolio legale è una risposta ai fallimenti del mercato, il monopolista si trova in una posizione dominante e qualsiasi tentativo di estendere la riserva di attività oltre i limiti normativamente previsti configura un abuso, se vuole svolgere attività economiche in mercati diversi da quello di monopolio, deve costituire una società separata.
• Abusi di struttura: quando si acquista un impresa, una partecipazione, una licenza di brevetto con lo scopo di ritardare l'entrata di un concorrente.

Concentrazioni

Le operazioni di concentrazione hanno la caratteristica di provocare un rafforzamento di un’impresa.