Riassunto diritto romano: le fonti

Le fonti del diritto

La lex

Per fonti del diritto si intendono quegli atti idonei a creare diritto. Secondo Gaio, un giurista del II sec. D.C., le fonti del diritto sono costituite dalle leggi, dai plebisciti, dai senato consulti, dalle costituzioni degli imperatori e dagli editti da coloro che hanno il diritto di emanarli. Questa elencazione è riprodotta nelle Istituzioni. Gaio, essendo un giurista imperiale, in questa elencazione non cita i mores o altre figure come le fas tipiche dell’età arcaica.

La prima fonte del diritto è la lex, di cui troviamo tre definizioni giuridiche ed in ordine cronologico la prima è data da Gaio Capitone, vissuto nell’età augustea, che dice che “la legge è un comando generale del popolo o della plebe con il magistrato che interroga”. La seconda definizione è data da Gaio, ossia “la legge è ciò che il popolo definisce”. La terza definizione è di Papiniano, morto nel 212 d.C., che nel Digesto indica che “la legge è identica all’espressione con cui Demostane aveva definito il nomus”.

La legge è approvata dal popolo, è in sostanza un patto tra uomini, in particolare tra il magistrato e il popolo; infatti, è il magistrato che chiede al popolo se vuole emanare quella regola. Solo nella definizione di lex di Papiniano si evince il concetto di patto poiché nelle altre due definizioni la legge è un comando, un ordine. La definizione di Papiniano si può indicare come metagiuridica poiché è identica a quella data da Demostane, che è un greco e non un giurista. Si può definire quindi la legge come un atto di comando di emanazione popolare. Il popolo è riunito nei comizi, ossia l’assemblea che è il luogo dove il popolo esprime la propria volontà. La legge quindi promana dal potere del popolo, il popolo facendo uso del suo potere innescato dal potere magistratuale comanda. Ed è per questo che si può parlare di incontro. È un incontro di poteri: quello del magistrato di proporre al popolo la norma e il potere del popolo di approvarla. È lex infatti solo con l’incontro (communem precettum). Non è un patto ma intersecazione del potere.

I caratteri della lex sono innanzitutto la vincolatività e la generalità; essa è infatti un comando generale, non un ordine specifico. Poi vi è l’astrattezza perché è un ordine generale che concerne un vasto numero di persone non identificato.

Con il termine lex sono designati anche i contenuti tra i patti fra privati, ad esempio le clausole di un contratto vengono definite leges. Per identificare la lex in quanto ius popoli quindi si usa un'ulteriore qualificazione che è nella parola pubblico. La radice di publicus è la stessa di populus. È pubblico ciò che è nel popolo, ciò che viene dal popolo. Questo è però un concetto antichissimo poiché nel momento stesso che le assemblee emanavano la lex si può dire che sorgeva il concetto di pubblico. La prova è in un passo di Tito Livio, storico dell’età augustea, che nel settimo libro parla dell’approvazione delle dodici tavole, ossia la normazione più antica di Roma, risalente al 450 a.C. Le dodici tavole sono appunto dodici norme contenute in delle tavole tra cui una di queste norme recitava “ciò che il popolo abbia ordinato in tempi successivi, ciò sia diritto”. Da questa norma che indica il contenuto della lex ricaviamo che la lex è fonte di diritto e che qualunque statuizione del popolo intervenuta in tempi successivi è in grado di modificare lo ius abrogando la norma precedente. Il potere popolare non si esplica una volta soltanto ma il popolo in quanto avente potestas può ordinare in modo anche difforme sulla stessa materia in tempi successivi. Questo concetto di lex che emerge dalle dodici tavole non indica il potere incondizionato del popolo ma indica solo che il popolo può abrogare o modificare le proprie decisioni precedenti.

I plebisciti e le costituzioni imperiali

Una definizione giuridica di plebiscito la possiamo prendere dalle Istituzioni di Gaio in cui dichiara che “il plebiscito è ciò che la plebe approva”. La definizione di plebiscito è la stessa di quella di legge ma la differenza non è nel valore dell’atto ma nella sua formazione poiché la lex è approvata dal popolo mentre il plebiscito dalla plebe.

La plebe si differenzia dal popolo poiché con il termine popolo si intendono tutti i cittadini (universi civis) compresi i patrizi, mentre con il nome di plebe si intendono gli altri cittadini esclusi i patrizi. La definizione che Gaio dà di plebe è qualificata in negativo, la plebe infatti consiste nella sottrazione dei patrizi al popolo.

La plebe non ha la possibilità di esprimere la propria volontà nell’assemblea fin da subito, ma il processo di maturazione della valenza costituzionale dei plebisciti è odierna. Pomponio nel Digesto, esattamente nel secondo libro in relazione all’origine dei plebisciti, ci racconta che la plebe, intenzionata a regolamentarsi poiché in rivolta contro i senatori, emana i plebisciti e cerca di imporre il proprio contenuto al resto del popolo. Il plebiscito non essendo stato riconosciuto dai patrizi non è per loro vincolante ma successivamente con l’emanazione della legge Ortenzia nel 286 a.C. i plebisciti furono equiparati alla legge facendo sì che gli atti approvati da una sola parte del popolo producessero effetti verso il popolo intero.

Anche Gaio nelle Istituzioni descrive i plebisciti che già in età repubblicana giungono al punto di essere totalmente identificati con la legge. Non nascono come leggi ma ottengono lo stesso valore della legge attraverso una legge ossia la Legge...