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LE FONTI DEL DIRITTO

LA LEX

Per fonti del diritto si intendono quegli atti idonei a creare diritto. Secondo Gaio

un giurista del II sec. D.C. le fonti del diritto sono costituite dalle leggi, dai

plebisciti, dai senato consulti, dalle costituzioni degli imperatori e dagli editti da

coloro che hanno il diritto di emanarli. Questa elencazione è riprodotta nelle

Istituzioni. Gaio essendo un giurista imperiale, in questa elencazione non cita i

mores o altre figure come le fas tipiche dell’età arcaiche.

La prima fonte del diritto è la lex di cui troviamo tre definizioni giuridiche ed in

ordine cronologico la prima è data da Gaio Capitone vissuto nell’età augustea

che dice che “la legge è un comando generale del popolo o della plebe con il

magistrato che interroga”. La seconda definizione è data da Gaio ossia “la

legge è ciò che il popolo definisce”. La terza definizione è di Papiniano, morto

nel 212 d.C. che nel Digesto indica che “la legge è identica all’espressione con

cui Demostane aveva definito il nomus”.

La legge è approvata dal popolo, è in sostanza un patto tra uomini in

particolare tra il magistrato e il popolo infatti è il magistrato che chiede al

popolo se vuole emanare quella regola. Solo nella definizione di lex di

Papiniano si evince il concetto di patto poiché nelle altre due definizioni la

legge è un comando, un ordine. La definizione di Papiniano si può indicare

come metagiuridica poiché è identica a quella data da Demostane che è un

greco e non un giurista. Si può definire quindi la legge come un atto di

comando di emanazione popolare. Il popolo è riunito nei comizi ossia

l’assemblea che è il luogo dove il popolo esprime la propria volontà. La legge

quindi promana dal potere del popolo, il popolo facendo uso del suo potere

innescato dal potere magistratuale comanda. Ed è per questo che si può

parlare di incontro. È un incontro di poteri quello del magistrato di proporre al

popolo la norma e il potere del popolo di approvarla. È lex infatti solo con

l’incontro (communem precettum). Non è un patto ma intersecazione del

potere.

I caratteri della lex sono innanzitutto la vincolatività e la generalità, essa è

infatti un comando generale non un ordine specifico. Poi vi è l’astrattezza

perché è un ordine generale che concerne un vasto numero di persone non

identificato.

Con il termine lex sono designati anche i contenuti tra i patti fra privati ad

esempio le clausole di un contratto vengono definite leges. Per identificare la

lex in quanto ius popoli quindi si usa un ulteriore qualificazione che è nella

parola pubblico. La radice di pubblicus è la stessa di populus. È pubblico ciò che

è nel popolo, ciò che viene dal popolo. Questo è però un concetto antichissimo

poiché nel momento stesso che le assemblee emanavano la lex si può dire che

sorgeva il concetto di pubblicus. La prova è in un passo di Tito Livio storico

della età augustea, che nel settimo libro parla dell’approvazione delle dodici

tavole ossia la normazione più antica di Roma, risalente al 450 a.C. Le dodici

tavole sono appunto dodici norme contenute in delle tavole tra cui una di

queste norme recitava “ciò che il popolo abbia ordinato in tempi successivi, ciò

sia diritto”. Da questa norma che indica il contenuto della lex ricaviamo che la

lex è fonte di diritto e che qualunque statuizione del popolo intervenuta in

tempi successivi è in grado di modificare lo ius abrogando la norma

precedente. Il potere popolare non si esplica una volta soltanto ma il popolo in

quanto avente potestas può ordinare in modo anche difforme sulla stessa

materia in tempi successivi. Questo concetto di lex che emerge dalle dodici

tavole non indica il potere incondizionato del popolo ma indica solo che il

popolo può abrogare o modificare le proprie decisioni precedenti.

LE FONTI DEL DIRITTO

I PLEBISCITI E LE COSTITUZIONI IMPERIALI

Una definizione giuridica di Plebiscito la possiamo prendere dalle Istituzioni di

Gaio in cui dichiara che “il plebiscito è ciò che la plebe approva”. La definizione

di plebiscito è la stessa di quella di legge ma la differenza non è nel valore

dell’atto ma nella sua formazione poiché la lex è approvata dal popolo mentre il

plebiscito dalla plebe.

La plebe si differenza dal popolo poichè con il termine popolo si intendono tutti

i cittadini (universi civis) compresi i patrizi, mentre con il nome di plebe si

intendono gli altri cittadini esclusi i patrizi. La definizione che Gaio da di plebe è

qualificata in negativo, la plebe infatti consiste nella sottrazione dei patrizi al

popolo.

La plebe non ha la possibilità di esprimere la propria volontà nell’assemblea fin

da subito ma il processo di maturazione della valenza costituzionale dei

plebisciti è odierna. Pomponio nel Digesto esattamente nel secondo libro in

relazione all’origine dei plebisciti ci racconta che la plebe, intenzionata a

regolamentarsi poichè in rivolta contro i senatori, emana i plebisciti e cerca di

imporre il proprio contenuto al resto del popolo. Il plebiscito non essendo stato

riconosciuto dai patrizi non è per loro vincolate ma successivamente con

l’emanazione della legge Ortenzia nel 286 a.C. i plebisciti furono equiparati alla

legge facendo si che gli atti approvati da una sola parte del popolo producesse

effetti verso il popolo intero.

Anche Gaio nelle Istituzioni descrive i Plebisciti che già in età repubblicana

giungono al punto di essere totalmente identificati con la legge. Non nascono

come leggi ma ottengono lo stesso valore della legge attraverso una legge

ossia la Legge Ortenzia.

Tra le fonti del diritto vi sono le costituzioni degli imperatori. La costituzione

dell’imperatore è ciò che l’imperatore con decreto, o editto o epistula

stabilisce. A tal proposito Gaio nelle Istituzioni dice che “La costituzioni non può

essere considerata una legge perché solo il popolo può approvare le leggi ma

ha la forza della legge in quanto l’imperatore attraverso la legge ha ricevuto il

suo potere. La legge è popolare e quindi non conosce alternative a questo

schema ma è il popolo che trasferisce all’imperatore tutto il suo potere con

anche la conseguenza di poter emanare leggi.

LE FONTI DEL DIRITTO

LA GIURISPRUDENZA

Al tempo di oggi intendiamo come giurisprudenza il complesso delle corti che

emanano sentenze, poi a seconda degli ordinamenti la giurisprudenza può

avere determinati tipi di valori. Per quanto riguarda il diritto romano la

giurisprudenza è formata da persone che per molti secoli non sono state

investite di alcun potere, persone che studiano il diritto come scelta di vita

senza una remunerazione, ma ugualmente hanno il potere di creare diritto. I

romani sviluppano fin da subito un senso giuridico, indicandolo come una vera

e propria scienza a differenza di un altro grande popolo i greci che ritenevano il

diritto una branchia della filosofia. Alle origini la giurisprudenza a Roma era

identificata con il collegio dei pontefici, tale collegio si occupava della corretta

applicazione del diritto umano e sacro. Il collegio dei pontefici era composto

dai sacerdoti, essi erano i depositari del diritto poiché il diritto consuetudinario i

cosidetti mores non era tramandati per iscritto ma oralmente. Loro quindi

conoscevano il diritto e ne garantivano l’applicazione e potevano interpretarlo.

I responsi del collegio erano segreti e vincolanti ed erano espressi

all’unanimità. La situazione però cambia nel 450 a.C. quando vengono emanate

le dodici tavole. Si tratta di un diritto scritto pubblicato e che quindi era alla

portata di chiunque potesse leggere. Il collegio dei pontefici si confronta a

questo punto con una realtà nuova, inizialmente commentando la norma

letteralmente ma pian piano si accostò alla norma a livello interpretativo

mantenendo comunque la segretezza. Molti istituti infatti che hanno radici nelle

dodici tavole del diritto civile romano non erano disciplinati dalle stesse ma

nascono dall’interpretazione dei pontefici ad es. l’adozione. Non vi era infatti

una norma in merito ma c’erano delle norme che interpretate adeguatamente

potevano portare al concetto di adozione. L’elaborazione di interpretazione del

collegio era vincolante per tutti sia per chi lo aveva richiesto ma anche per chi

lo avrebbe richiesto successivamente. In pratica con l’interpretazione delle

dodici tavole creano diritto e creano stabilizzazione nel proprio interno,

vincolano loro stessi ai propri responsi. Un altro aspetto dell’attività dei

pontefici è il modo di operare all’interno dello stesso collegio, la modalità

operativa è quello dell’unicità all’esterno. Nessuno saprà mai il dibattito che

avviene all’interno del collegio poiché poi il responso è univoco anche se ci

sono stati dibattiti. Il principio della controversia, del dibattito, del confronto,

nasce nella giurisprudenza ma costituisce l’anima della giurisprudenza a cui

non rinuncerà mai. Proprio grazie alla discussione si tende al perfezionamento.


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Valeriat

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Valeriat di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni e storia del diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Niccolò Cusano - Unicusano o del prof Vallocchia Franco.

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