Le fonti di produzione del diritto romano - Riassunto esame

CAPITOLO PRIMO. IL DIRITTO ARCAICO.

1. Fas, nefas, ius.

Nel periodo arcaico romano, che va dalla fondazione di Roma fino alla prima parte dell’età

repubblicana, in linea di massima erano due le fonti del diritto: i pontificies e le XII Tavole. I

primi fondavano la loro attività di “giurisprudenza” su un ceppo di norme consuetudinarie, i

mores maiorum, cioè i comportamenti e le consuetudini degli antichi, dal cui costante

ammodernamento elaborarono quel complesso normativo definito ius Quiritum, ovvero il

primo sistema giuridico arcaico romano. Le XII Tavole rappresentarono invece un importante

passaggio istituzionale e normativo, scintilla di un processo irreversibile nella trasformazione

dell’ordinamento giuridico arcaico romano, in cui la lex publica, con la fissazione nella scrittura

delle norme, si stagliò come garanzia dell’uguaglianza di applicazione del diritto a tutti i cives.

Pur nella pluralità e discutibilità delle ricostruzioni dedicate al nucleo del diritto romano, su un

dato in particolare è difficile dividersi, e cioè sullo stretto intreccio tra diritto e religione della

fase arcaica della storia giuridica di Roma. E per tentare di comprendere quale fosse

l’originario rapporto tra diritto e religione è necessaria qualche considerazione sulla dicotomia

fas-ius. Il fas rappresentava la sfera della legittimità dei comportamenti dell’uomo conformi

alla volontà divina spontaneamente rivelatasi attraverso i fenomeni naturali. Lo ius era invece

un complesso di regole relative ai comportamenti dei membri di una comunità, che potevano

essere definiti giusti o ingiusti a seconda dei valori e delle valutazioni che si affermavano

all’interno della comunità stessa. È importante precisare come nel binomio fas/ius il fas

avesse sempre la precedenza sullo ius, e come quest’ultimo fosse quindi subordinato al primo.

2. Le leges regiae.

Accanto ai mores maiorum, nucleo primario del nascente ius, venne progressivamente

ponendosi la formazione regia, frutto degli interventi del re nella direzione politica della città e

nella regolazione dei rapporti tra i singoli individui. I re solevano presentare proposte

legislative alle assemblee popolari del tempo, vale a dire ai comizi curiati, i quali, esprimendo

un voto di approvazione o di rigetto, finivano per indurre a qualificare tali provvedimenti come

leges curiatae. Le leges regiae, quindi, non erano altro che pronunciamenti solenni del re,

espressione del suo potere di ordinanza.

3. Le XII Tavole.

Secondo una tradizione ben consolidata, nel mezzo del V sec a.C., un collegio di decemviri

posto alla guida della neo-repubblica elaborava una raccolta di leggi scritte passata alla storia

come Leggi delle XII Tavole. Tale raccolta costituì un’assoluta novità per quell’epoca e quella

cultura. Oltre ai mores maiorum e all’interpretatio pontificale nell’esperienza giuridica romana

compariva un diritto legislativo, cioè un complesso normativo fondato sulla lex publica. Si può

quindi senz’altro affermare che fu proprio con la legislazione decemvirale che nacque la lex,

cioè una fonte di produzione del diritto il cui aspetto dominante era il testo scritto, un

requisito che offriva maggiori garanzie di certezza e di eguaglianza nell’applicazione. Da allora

nulla fu più come prima, poiché sull’ordinamento giuridico si stagliava l’ombra laica di un

legislatore che godeva di largo consenso popolare. Tuttavia resisteva ancora, anche sotto il

profilo dei valori, la supremazia della consuetudine. Ma la legge irrompeva con la sua forza

trasformatrice e con quei tratti di garanzia di pubblicità e conoscibilità che assicurava la

certezza del diritto.

4. La giurisprudenza pontificale.

Fin dalle origini di Roma la conoscenza e l’interpretazione del diritto erano opera esclusiva dei

pontefici, poiché solo loro possedevano un’adeguata conoscenza dei mores maiorum, dai quali

desumevano i precetti giuridici da applicare nella vita pratica di tutti i giorni. In pratica,

pontefici agivano come esperti e tecnici del diritto, costituendo i primi e più antichi giuristi.

Malgrado la legislazione decemvirale, l’influenza dei pontefici rimase per molto tempo

grandissima, in quanto ad essi rimase riservata l’attività dell’interpretatio iuris. Inoltre, rimase

fino a tardi di competenza esclusiva della giurisprudenza pontificale anche la conoscenza dei

formulari delle azioni giuridiche. I pontefici erano infatti i soli capaci di adattare di volta in volta

tali formulari al singolo caso concreto. Così, era a loro che i privati dovevano costantemente

fare ricorso, sia laddove dovessero intentare una lite, sia allorquando dovessero compiere un

negozio, o nel caso in cui avessero dubbi circa l’esistenza o meno di un proprio obbligo o

diritto, o anche per avere solo un parere o un consiglio. I pontefici finirono così per formulare

pareri su qualunque aspetto dello ius civile. Pareri che non solo er