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4) Il Vicep. Del Consiglio: cui, da un punto di vista giuridico, spettano soltanto funzioni di

supplenza del Presidente in caso di assenza o impedimento temporaneo, equiparandolo per il

resto agli altri Ministri. La figura riveste, quindi, un ruolo squisitamente politico.

5) I Ministri senza portafoglio: possono essere nominati all'atto della Costituzione del Governo,

senza tuttavia essere preposti ad alcun dicastero, ma al solo fine di svolgere le funzioni loro

delegate dal P.d.Co., sentito il Consiglio dei Ministri (Consiglio d. Mi.) e con provvedimento da

pubblicare in Gazzetta Ufficiale.

6) I Sottosegretari di Stato: oggi si riconosce loro, seppur in virtù di una delega, rilevanti funzioni

di governo, dal momento che coadiuvano il Ministro (o P.d.Co.) ed esercitano compiti che questi

conferisce loro con decreto ministeriale pubblicato in Gazzetta. Non fanno parte del Consiglio

dei Ministri, ma possono intervenire, in qualità di rappresentanti del Governo, ai lavori

parlamentari, attenendosi in ogni caso alle direttive impartitogli dal Ministro. Il numero dei

Sottosegretari è indefinito, in quanto lasciato al potere di autoorganizzazione di ogni Governo.

7) I Vice Ministri: sono quei Segretari di Stato (in numero non superiore a 10) cui possono essere

conferite, da parte del Ministro competente, deleghe di particolare ampiezza nell'ambito del

dicastero, le quali debbono essere approvate dal Consiglio d. Mi. su proposta del P.d.Co.. A

differenza degli altri Sottosegretari, i Vice Ministri possono partecipare alle sedute del Consiglio

d. M., senza diritto di voto, su invito del P.d.Co., d'intesa con il Ministro coadiuvato, per riferire

su questioni attinenti alla materia loro delegata, ferma restando in ogni caso la titolarità in capo

ai Ministri della responsabilità politica e dei poteri di indirizzo politico.

8) I Commissari straordinari: sono nominati con decreto del P.d.Re., su proposta del P.d.Co.,

previa deliberazione del Consiglio dei Mi., al fine di “realizzare specifici obiettivi determinati in

relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio d. Mi. O per

particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni”.

funzioni di Governo

Nell'illustrare il quadro complessivo delle si ritiene di poter aderire alla tradizionale

tripartizione elaborata in dottrina, che raggruppa le funzioni del Governo in funzioni di indirizzo politico,

funzioni amministrative e funzioni normative, tutte concorrenti all'attuazione del programma governativo sul

quale quale è stata concessa la fiducia da parte delle Camere, anche se in nessuno di questi tre settori esiste una

“riserva” esplicita, costituzionalmente prevista, in favore del Governo.

intesa come attività di “libera” determinazione

La funzione di governo come funzione di indirizzo politico,

dei fini fondamentali dell'azione degli organi costituzionali (selezionati nell'ambito dei fini espressi dalla

Costituzione), viene elaborata per mano del Governo. La funzione di indirizzo politico viene, più precisamente,

condivisa tra Parlamento e Governo, grazie anche al sistema del rapporto fiduciario, seppur il Governo riveste

sempre più un il ruolo di organo direttivo delle scelte politiche fondamentali.

Vi sono tre fasi in cui si ritiene possa essere articolato l'indirizzo politico:

1) La fase teologica: è quella di predisposizione dei fini, in cui le Camere, con l'approvazione della

mozione di fiducia, instaurano un assenso all'indirizzo politico proposto dal Governo.

2) La fase strutturale: è quella in cui gli organi che hanno la contitolarità dell'indirizzo politico

collaborano ancora al suo svolgimento, e predispongono i mezzi per conseguire i fini programmati. E'

in questa fase che emerge chiaramente il primato del Governo, rispetto al Parlamento, nella

realizzazione delle c.d. politiche pubbliche, avvalendosi di una molteplicità di strumenti giuridici

tipicamente espressivi dell'indirizzo politico, i c.d. atti di indirizzo politico.

Quest'ultimi interessano diversi settori di rilievo strategico della politica generale del Governo, nell'ambito dei

quali l'Esecutivo spesso riveste un ruolo di autentico protagonista nel processo decisionale. In particolare, per il

loro indubbio valore ai fini dello svolgimento del programma di governo, e, quindi, dell'indirizzo politico,

possono ricordarsi:

- La politica economica e finanziaria, le cui scelte sono adottate con la manovra di bilancio.

- La politica estera, sia per quel che concerne i rapporti internazionali, sia per quel che riguarda i

rapporti con le istituzioni comunitarie, detenuti pressoché in via esclusiva, nel nostro come negli altri

paesi dell'Unione, proprio dal Governo.

- La politica militare e di difesa, di cui il Governo è sostanzialmente il titolare e risponde dell'esercizio

dei relativi poteri dinanzi alle Camere.

- La politica dell'informazione per la sicurezza della Repubblica. 23

Da considerarsi davvero strategici per la realizzazione del programma, essendo anche essi strumenti

fondamentali per l'attuazione dell'indirizzo politico tanto i poteri normativi del Governo, le cui relative

modalità di esercizio talora non trovano altra spiegazione che in termini di espressione dell'indirizzo

politico, quanto il potere di iniziativa legislativa del Governo, che costituisce la forma più importante e

più compiuta di iniziativa legislativa, per il fatto che l'Esecutivo può sia contare, di regola, su di una

maggioranza parlamentare, sia esercitare poteri di condizionamento nella fase della programmazione

dei lavori parlamentari e, più in generale, nel corso dell'intero procedimento legislativo; nonché gli atti

concernenti i rapporti intrattenuti dal Governo con le Regioni e le altre autonomie territoriali in

rappresentanza dello Stato, con le confessioni religiose, e con le organizzazioni sindacali ed

imprenditoriali.

3) La fase effettuale: è quella in cui spetta all'organizzazione amministrativa centrale e periferica dello

Stato dare concreta attuazione ai fini programmati, attraverso una serie di atti a carattere decisionale,

consultivo e di controllo. Pertanto, questa fase è appannaggio esclusivo del Governo, che, attraverso i

Ministri, ha la direzione dell'amministrazione statale; quest'ultimi, infatti, rivestono un duplice ruolo

istituzionale: da una parte concorrono a determinare l'indirizzo politico governativo in qualità di

componenti del Consiglio d. Mi., e dall'altra, sono chiamati, nel loro ambito di competenza, a dare

attenzione a quell'indirizzo, in quanto organi di vertice di un particolare settore dell'amministrazione.

Come è sempre avvenuto nei rapporti internazionali, anche le relazioni comunitarie sono saldamente nelle

mani dei Governi degli Stati membri, i cui rappresentanti compongono il Consiglio dell'Unione europea (il c.d.

Consiglio dei Ministri), l'organo che nell'ambito delle istituzioni comunitarie detiene la parte più consistente

del potere decisionale, sopratutto nel procedimento di formazione del diritto comunitario. Il Parlamento non è

mai stato sistematicamente coinvolto nella formazione e nell'attuazione della normativa comunitaria, mentre è

stato piuttosto il Governo a porsi come unico interlocutore nei confronti dell'Europa, lasciando assai raramente

le scelte alla discussione in sede parlamentare nazionale, salvo che per l'approvazione della legge comunitaria

annuale. Con la legge n. 400/1999 si è individuato nel P.d.Co. la responsabilità della promozione, del

coordinamento dell'azione di governo e della pubblica amministrazione e della comunicazione e informazione

al Parlamento di tutto quanto riguardi la partecipazione dell'Italia all'Unione europea e lo sviluppo di

integrazione europea. Per svolgere tale compito il P.d.Co. ha di norma delegato un Ministro senza portafoglio,

il Ministro per le politiche comunitarie, che si avvale del Dipartimento per il coordinamento delle politiche

comunitarie. Passi conclusivi, per assicurare un più efficace coordinamento delle linee politiche del Governo

in ambito comunitario, sono quelli intrapresi, da prima, con la c.d. legge “Buttiglione”, la quale dispone un

preciso iter nella formazione della posizione italiana, e successivamente con l'istituzione, presso la Presidenza

del Consiglio dei Ministri, del Comitato interministeriale per gli affari comunitari europei (CIACE), affiancato

da un Comitato tecnico permanente. Tuttavia, ciò non toglie che la sede di discussione, consultazione e

decisione si stata e rimanga quella governativa. attività

All'interno del potere esecutivo rientrano due diversi tipi di attività, l'attività politica e di governo e l'

amministrativa , perciò si può dire che l'amministrazione non nasce con una propria identità, bensì si

colloca all'interno del potere esecutivo. Ormai però, negli Stati moderni, si è giunti ad avere una più netta

distinzione tra Esecutivo ed Amministrazione, dovuta al fatto di aver posto quest'ultima sotto al Parlamento.

Oggi, quindi, l'amministrazione subisce una tensione dovuta al fatto di essere soggetta alla legge ordinaria e al

contempo essere apparato servente del Governo. Una corretta analisi evidenzia che l'odierna relazione tra

politica e amministrazione è di carattere bidirezionale, secondo il modello teorico dell'interconnessione (un

modello intermedio tra la separazione e l'osmosi), per cui l'indirizzo politico e l'attività amministrativa possono

essere tendenzialmente distinti, ma non nettamente separati.

Nonostante tutto, però, l'imparzialità amministrativa, solennemente proclamata dalla Costituzione, si carica di

forti ambiguità, per il fatto che “l'amministrazione imparziale è chiamata ad attuare indirizzi politici che sono

sistema maggioritario, fortemente di parte”. Dando la nostra

per definizione parziali e possono essere, nel

Costituzione in merito al rapporto tra Governo e amministrazione indicazioni tutt'altro che univoche, è stato

introdotto, per la prima volta nel 1991, il c.d. “principio della distinzione tra indirizzo politico e gestione

amministrativa”, con il quale si vuole tentare di arrestare la politicizzazione delle amministrazioni e sviluppare

una più netta distinzione tra direzione politica e burocrazia. 24

organizzazione amministrativa

Nel nostro ordinamento oggi ritroviamo un decisamente ramificata,

strutturatasi in questa maniera con la legge n.59 del 1997 e la riforma del 1999, le quali erano volte a

decentrare funzioni amministrative a beneficio delle Regioni e delle autonomie territoriali in genere, e

finalizzate ad instaurare il c.d. federalismo amministrativo (ossia il massimo federalismo possibile a

costituzione invariata).

Inoltre la riforma del 1999 della disciplina dell'ordinamento, dell'organizzazione e delle funzioni della

dei Ministri rivisita e razionalizza la Presidenza, quale autentica “cabina di regia”

Presidenza del Consiglio

della politica governativa costruita intorno alla figura del P.d.Co.. Si tratta di un modello strutturale snello (non

più aggravato da compiti gestionali) e flessibile ( in larga parte modificabile discrezionalmente dal P.d.Co.),

che gode inoltre di autonomia organizzativa e autonomia contabile e di bilancio. Ulteriore snellimento è quello

avvenuto nei confronti di tutte le funzioni “ministeriali” alla Presidenza nel tempo affidate, procedendo ad una

loro devoluzione verso i rami di amministrazione specificatamente competenti.

Nel caso dei Ministri, la riforma del 1999 prevede al dichiarato fine di ridurre i conflitti, di cementare l'unità

di indirizzo politico governativo, di intensificare il coordinamento degli indirizzi di settore e accorpare in un

unico centro di imputazione le funzioni omogenee una esaltazione degli indirizzi politici destinati ad agire

trasversalmente ai vari rami della pubblica amministrazione, vincolandoli ad un'azione coerente. Il che

comporta una conseguente necessaria riduzione dei Ministeri, il cui numero viene significativamente ridotto da

18 a 12, e poi portato a 14: Affari esteri, Interno, Giustizia, Difesa, Economia e finanza, Attività produttive,

Comunicazioni, Politiche agricole e forestali, Ambiente e tutela del territorio, Infrastrutture e trasporti, Lavoro

e politiche sociali, Salute, Istruzione, Università e ricerca, Beni e attività culturali (Governo Monti conta 13

Ministeri e 17 Ministri, di cui sei senza portafoglio). Tuttavia, l'intento principale della riforma, ovvero quello

di attuare uno snellimento del Governo, nella direzione di una maggiore efficacia della sua attività è stato

rimesso decisamente in discussione con l'inizio della XV legislatura (Berlusconi IV, ultima), che si è aperta con

un provvedimento d'urgenza ed ha aumentato nuovamente il numero dei Ministeri, portandoli a 18. Il tiro,

tuttavia, è stato poi corretto con la legge n. 244/2007 stabilendo che a partire dal Governo successivo a quello

in carica alla data di entrata in vigore della legge finanziaria per il 2008, il numero dei Ministeri viene riportato

a 12 (come previsto originariamente dalla legge 300/1999).

tuttavia, sul modello (definito “a geometria variabile”) di

Il riordino delle competenze ministeriali non incide,

organizzazione ministeriale introdotto con la riforma del 1999, il quale prevede un nucleo comune ed

indefettibile per tutti gli apparati ministeriali, relativamente flessibile, cui è possibile apportare modifiche, ma

pur sempre nel rispetto dei modelli organizzativi previamente individuati. Il compito di dettare la disciplina

dell'articolazione strutturale dei Ministeri, nonché di rivederla con cadenza periodica biennale, viene affidato

ad appositi regolamenti governativi in delegificazione, chiamati a raccogliere, nell'ottica della semplificazione,

tutte le disposizioni normative relative a ciascun Ministero in un unico regolamento di organizzazione.

Tuttavia il nuovo di tipo di regolamento di organizzazione si allontana dal modello classico di delegificazione,

risultando anche di costituzionalità dubbia, poiché gli viene riservato un spazio incredibilmente ampio,

ponendo il Governo in posizione centrale nella produzione normativa e relegando il Parlamento ad un ruolo

decisamente marginale. –

Per quel che concerne la disciplina comune in materia di organizzazione ministeriale, questa muovendosi

nella prospettiva di una netta distinzione tra compiti e responsabilità di direzione politica del Ministro e –

compiti e responsabilità di direzione delle amministrazioni facenti, invece, capo all'autonomia dei dirigenti

vede sempre al suo vertice il Ministro, a cui tuttavia non fa più capo l'attività amministrativa e gestionale in

senso stretto, ma soltanto la fissazione degli indirizzi politico-amministrativi del settore. In questo senso si è

assistito ad un significativo potenziamento degli uffici di diretta collaborazione (aperti anche ad apporti esterni

all'amministrazione), che fungono da ulteriore raccordo tra Ministro ed amministrazione.

L'articolazione strutturale di tutti i Ministeri è composta inoltre dalle c.d. unità di primo livello, che, a seconda

del modello prescelto, possono essere costituite, alternativamente, dai dipartimenti o dalle direzioni generali.

Queste ultime sono rette da un Direttore generale ed hanno funzioni settoriali rispetto alle attribuzioni del

Ministero, ovvero funzioni strumentali all'esercizio dei compiti istituzionali.

Nella maggior parte dei Ministeri, tuttavia, la riforma del 1999, al fine di assicurare l'esercizio organico e

integrato delle funzioni del Ministero, ha mostrato una chiara preferenza per la struttura a dipartimenti,

affidando al dipartimento compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee, disponendo, tuttavia,

anche in questo caso dei relativi compiti strumentali. Il Capo del dipartimento svolge compiti di

coordinamento, direzione e controllo degli uffici di livello dirigenziale generale. 25

Alle unità di primo livello si affiancano le Agenzie, strutture operative, con funzioni gestionali, al pari dei

dipartimenti, ma in questo caso esterne all'apparato ministeriale. Le Agenzie svolgono, in condizioni di relativa

autonomia (pur sempre vigilate da Ministro e Corte dei conti), attività a carattere tecnico-operativo di interesse

nazionale, a favore delle amministrazioni pubbliche (anche regionali e locali).

Nell'ambito dell'organizzazione ministeriale possono inoltre trovare spazio le Aziende o Amministrazioni

autonome, prive, in genere, di personalità giuridica, che tuttavia godono di una particolare autonomia

(organizzativa, contabile, finanziaria, etc). Tali strutture, in quanto finalizzate alla produzione di beni e servizi,

agiscono nelle forme del diritto privato, attraverso organizzazione di tipo aziendalistico, comunque sottoposte

al controllo del Ministero.

Al di fuori della tradizionale articolazione strutturale ministeriale si trovano, invece, gli enti pubblici, i c.d.

enti “parastatali” operanti in ambito nazionale o a livello locale per lo svolgimento delle attività più disparate,

in relazione ai molteplici fini che si intendono perseguire con il loro operato; si tratta, per tanto, di

organizzazioni di difficile classificazione, istituite necessariamente con legge, dotate di autonoma personalità

giuridica, con in comune soltanto una struttura organizzativa minima, costituita da un Consiglio di

amministrazione (C.d.A), un Collegio dei revisori dei conti ed un Presidente, che ha la rappresentanza giuridica

dell'ente, nominato con d.p.r. emanato, su proposta del P.d.Co., pervia deliberazione del C.d.Mi..

L'organizzazione amministrativa dello Stato può avvalersi anche dell'organizzazione periferica dello Stato,

costituita da uffici ministeriali decentrati sul territorio nazionale. In particolare, sempre con la legge n.

300/1999, vi è stata la trasformazione delle Prefetture, da sempre rappresentanti dell'intero Governo e

coordinatrici a livello provinciale, in Prefetture-Uffici territoriali del Governo (al cui vertice rimangono i

Prefetti), in cui, ferme restando le competenze delle Prefetture, sono confluite anche quelle di tutti gli uffici

periferici delle diverse amministrazioni statali. In questo modo, viene ad essere assicurato l'esercizio

coordinato delle attività amministrative degli uffici periferici dello Stato, e viene al contempo ad essere

garantita la leale collaborazione dei suddetti uffici con gli enti locali. Il Prefetto titolare dell'Ufficio territoriale

del Governo assume anche le funzioni di Rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle

autonomie ed è chiamato, tra l'altro, ad operare il raccordo tra istituzioni dello Stato presenti sul territorio.

Per quanto concerne la disciplina basilare nella pubblica amministrazione, risulta fondamentale il principio

dell'eguale diritto di accesso ai pubblici uffici, senza distinzioni di sesso, e, di norma, mediante pubblico

concorso, in ossequio al principio meritocratico, ritenuto anche dalla Corte costituzionale, il più idoneo a

garantire i principi di imparzialità e buon andamento dei pubblici uffici. La Costituzione, introduce il

corrispondente “divieto di politicità indotta” e, di conseguenza, pone i pubblici impiegati al “servizio esclusivo

della Nazione”, limita la progressione nella carriera pubblica, vieta di iscriversi ai partiti politici per alcune

particolari categorie di pubblici dipendenti. Occorre anche ricordare che i funzionari pubblici sono tenuti ad un

particolare rapporto di “fedeltà qualificata” nei confronti dell'amministrazione in cui operano e, nel caso essi

violino diritti con gli atti posti in essere nell'esercizio delle loro funzioni, dovranno risponderne personalmente

(responsabilità penale dei dipendenti pubblici), ed, inoltre, la connessa responsabilità civile si estende

solidalmente o allo Stato o all'ente pubblico in cui prestano servizio.

(Le pubbliche amministrazioni , per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario, assumono

esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono quindi avvalersi,

oltre limiti molto stringenti, delle forme contrattuali di lavoro flessibile).

IL PRESIDENDE DELLA REPUBBLICA (P.d.Re.)

La disciplina costituzionale del P.d.Re. dipende in larga parte da due scelte, la prima delle quali esterna

all'Assemblea Costituente, la seconda, invece, effettuata proprio da questa:

a) La scelta istituzionale a favore della Repubblica, espressa dal popolo italiano in occasione del referendum

del 2 giugno il 1946, è quella che ha condizionato dall'esterno l'Assemblea Costituente. ( )

il 1° fu Einaudi

b) La scelta della Costituente, invece, è quella espressa il 5 settembre 1946 dal voto a favore del noto ordine

del giorno proposto da Tommaso Perassi, in base al quale ci si orientò “per l'adozione del sistema

parlamentare, disciplinandosi, tuttavia, con dispositivi idonei a tutelare le esigenze di stabilità dell'azione

di governo ed evitare degenerazioni del parlamentarismo.

 L'Elezione: Il P.d.Re. è eletto da uno speciale collegio, cioè il Parlamento in seduta comune, integrato

con rappresentanti delle Regioni, che si riunisce in seduta, nella sede della Camera dei deputati,

presieduta dal Presidente della Camera. 26

Come in ogni altra ipotesi in cui il Parlamento in seduta comune eserciti funzioni elettorali, anche in questo

caso, non può esserci dibattito, ma debbono svolgersi soltanto le votazioni, il computo dei voti e la

proclamazione dei risultati. L'elezione si svolge a scrutinio segreto. Viene eletto chi ottenga il voto dei due terzi

dei componenti dell'Assemblea. Se al terzo scrutinio nessuno abbia ricevuto tale somma di consensi, nelle

votazioni successive è sufficiente la maggioranza assoluta.

 I Requisiti di eleggibilità: I requisiti personali richiesti per l'elezione alla carica di P.d.Re. Dall'art. 84,

1° comma, Cost. sono: il possesso della cittadinanza italiana, l'età superiore ai 50 anni ed il godimento

dei diritti politici e civili. Va aggiunto anche che non esiste alcun limite alla rieleggibilità del P.d.Re..

 A norma dell'art. 91 Cost., “Il Presidente della Repubblica, prima di assumere le

Il Giuramento:

funzioni, presta giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza alla Costituzione dinanzi al

Parlamento in seduta comune”. Al giuramento sono connessi alcuni rilevanti effetti giuridici. Innanzi

tutto, costituisce l'atto con il quale è espressa pubblicamente la volontà di accettare la carica. In secondo

luogo, alla data del giuramento è legata la decorrenza del mandato. Di conseguenza, solo gli atti

compiuti a seguito del giuramento assumeranno validità e godranno dello speciale regime giuridico

connesso agli atti presidenziali. Per effetto del giuramento, infine, si ritiene che il Presidente decadano

automaticamente tutte le cariche ricoperte in precedenza, per le quali è prevista assoluta incompatibilità.

 La Durata del mandato: Il mandato del P.d.Re. è di 7 anni a decorrere dal giorno del giuramento. Una

così lunga durata si giustifica con due ragioni. La prima consiste nell'esigenza di affrancare il mandato

del P.d.Re. da qualsiasi dipendenza dal Parlamento che lo ha espresso. La seconda ragione è quelli di

dare continuità, stabilità e permanenza all'esercizio delle funzioni presidenziali. La durata della carica

oltre a poter essere ridotta da eventi naturali quali morte o impedimento permanente, ovvero dal

verificarsi di circostanze come la perdita della cittadinanza o del godimento dei diritti politici e civili,

può interrompersi per un atto volontario del P.d.Re.: le dimissioni. Alla scadenza del mandato il P.d.Re.

entra di diritto a far parte del Senato, salvo volontaria rinunzia.

 La Costituzione prevede l'incompatibilità “con qualsiasi altra carica”, che secondo

Le Incompatibilità:

un'interpretazione estensiva, non si limita solo a comprendere i pubblici uffici.

 La Supplenza: In ogni caso in cui il P.d.Re. non possa adempiere alle sue funzioni, queste sono

esercitate dal Presidente del Senato; questa supplenza è giustificata dall'esigenza di continuità di

esercizio delle funzioni stesse.

 La Responsabilità presidenziale: Tale responsabilità è circoscritta ai reati di alto tradimento e di

attentato alla Costituzione, per i quali il Presidente può essere messo in stato di accusa dal Parlamento

in seduta comune, a maggioranza assoluta e giudicato dalla Corte costituzionale in composizione

integrata. Salvo queste due ipotesi il P.d.Re. non è responsabile per gli atti adottati nell'esercizio delle

proprie funzioni, sia sotto il profilo politico, sia sotto quello penale e civile. Tuttavia, è previsto che

“Nessun atto del P.d.Re. è valido se non è controfirmato dai Ministri proponenti, che ne assumono la

responsabilità” (istituto della controfirma ministeriale). Bisogna sottolineare, però, che, con riferimento

agli atti compiuti fuori dall'esercizio delle sue funzioni, o prima dell'esercizio del mandato, si ritiene

che il P.d.Re. risponda sia della responsabilità civile che di quella penale.

 “L'assegno e la dotazione sono determinati per legge”. Così la Costituzione

L'Assegno e la dotazione:

allude, da un lato, alla remunerazione attribuita al Presidente per il soddisfacimento delle esigenze della

sua vita e della sua famiglia (l'assegno), dall'altro, ai beni immobili destinati alle residenze ed agli uffici

del Presidente (Palazzo del Quirinale, la tenuta di Castel Porziano, Villa Rosebery a Napoli) oltre che

alle risorse finanziarie necessarie per le esigenze della Presidenza della Repubblica (dotazione).

 Il Segretariato: É stato istituito il Segretario generale della Presidenza della Repubblica, che

comprende “tutti gli uffici ed i servizi necessari per l'espletamento delle funzioni del P.d.Re. e per

l'amministrazione della dotazione”. Il Segretariato gode di un ampia autonomia regolamentare,

amministrativa e contabile, simile a quella prevista per le Camere e per la Corte Costituzionale.

Sono diversi i poteri conferiti al P.d.Re., sia come istituto preso singolarmente, sia in merito al rapporto che

intrattiene con il Parlamento, il Governo e il Potere giudiziario. In primo luogo, va ricordato che al

Presidente spetta il potere di indire le elezioni delle Camere e di fissarne la prima riunione. Il P.d.Re. indice,

altresì, il referendum nei casi previsti dalla Costituzione, ed anche in questa ipotesi la concreta individuazione

della data spetta al C.d.Mi.. Il Capo dello Stato è inoltre titolare del potere di convocazione straordinaria delle

Camere e di quello, sentiti i loro Presidenti, di sciogliere le Camere o anche una sola di esse. 27

Con riferimento alla funzione legislative, spetta al P.d.Re. la promulgazione delle leggi ed il potere di rinvio

delle stesse alle Camere per una richiesta di riesame. Le leggi devono essere promulgate entro un mese dalla

loro approvazione, salvo il caso in cui, a maggioranza assoluta, le Camere ne dichiarino l'urgenza e stabiliscano

un termine inferiore per la promulgazione. La promulgazione costituisce una dichiarazione solenne che ha la

funzione di integrare l'efficacia delle leggi, attestando la regolarità della formazione. Prima di promulgare la

legge, tuttavia, il Presidente può, con messaggio motivato alle Camere, chiedere una nuova deliberazione (nella

prassi appaiono prevalenti i rinvii dettati da incostituzionalità).

Il rinvio presidenziale non si può tradurre in un rifiuto assoluto di promulgazione della legge, salvo che la legge

sia affetta da vizi di forma tale da renderla nulla/inesistente/incostituzionale, poiché “Se le Camere

non

approvano nuovamente la legge (dopo il rinvio), questa deve essere promulgata”.

tramite il “messaggio formale”, poco usato,

Oltre ai messaggi di rinvio il Presidente può rivolgersi alle Camere

o le esternazioni, più frequenti. Ha avuto uno sviluppo considerevole, appunto, il c.d. potere di esternazione

presidenziale, nel quale si fanno rientrare tutte le pubbliche manifestazioni del pensiero del Capo dello Stato, in

occasione di incontri con la stampa, interviste, visite al quirinale, etc.. Tale potere, pur non trovando un preciso

riscontro nel testo costituzionale, può correttamente ricondursi alla qualifica di “rappresentante dell'unità

nazionale” conferita al P.d.Re..

Il Presidente inoltre, secondo le prescrizioni della Costituzione, può nominare 5 Senatori a Vita, in quanto

cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario.

Con riguardo al rapporto che il P.d.Re. intrattiene con il Governo, va innanzitutto ricordato il potere di nomina

del Presidente del Consiglio dei Ministri e, su proposta di questi, dei Ministri, a seguito delle consultazioni. Il

Presidente è altresì competente all'accettazione delle dimissioni del Governo. La Costituzione prevede poi, che

il P.d.Re. debba autorizzare la presentazione dei disegni di legge governativi alle Camere: essendo imputata al

Governo l'iniziativa legislativa, si ritiene che il Presidente possa limitarsi a chiedere un riesame del disegno di

legge, ma non possa porre un diniego assoluto di autorizzazione, tanto che in questo caso non potrebbe esser

fatta valere la responsabilità presidenziale. Altresì, ai sensi dell'art 87, 5° comma, Cost., il Presidente emana i

decreti aventi valore di legge ed i regolamenti. Al P.d.Re. spetta, inoltre, il potere di nomina, nei casi indicati

dalla legge, dei funzionari dello Stato (si tratta di un potere solo formalmente presidenziale, il cui esercizio si

svolge sulla base di scelte adottate in sede governativa). Rappresentando l'unità nazionale verso l'esterno il

P.d.Re. accredita e riceve i rappresentanti diplomatici e ratifica i trattati internazionali previa, quando occorra,

l'approvazione parlamentare. Attinenti al potere esecutivo, sono i poteri conferiti al P.d.Re. in tema di difesa,

vale a dire l'attribuzione del Comando delle Forze Armate e la presidenza del Consiglio supremo di difesa,

trattandosi però di attribuzioni meramente “simboliche”; come anche è imputata al Capo dello Stato la

dichiarazione dello stato di guerra deliberato dalle Camere.

Per quanto riguarda il rapporto che il P.d.Re. ha con il potere giudiziario, va detto che spetta a lui il compito di

presiedere il Consiglio Superiore della Magistratura. Gli atti del P.d.Re.adottati nell'esercizio di poteri inerenti

al collegio sono esenti da controfirma, poiché si tratta di atti che hanno la funzione di esternare le decisioni del

Consiglio, senza incidere in alcun modo sul loro contenuto. Nonostante la Costituzione repubblicana imputa al

Capo dello Stato i poteri clemenziali, oggi, l'amnistia e l'indulto vengono concessi con una legge approvata a

maggioranza qualificata dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, in ogni suo articolo e nella votazione

finale; resta, però comunque, al P.d.Re. il potere di grazia (estinguere la pena).

Tra i poteri presidenziali in senso stretto, va fatto rientrare, infine, il potere di nomina di 5 dei 15 giudici che

compongono, in via ordinaria, la Corte costituzionale. Invero, alla designazione presidenziale viene assegnata

una funzione di “eventuale compensazione e riequilibrio” rispetto alle designazioni effettuate dalle Camere

riunite e dalle supreme magistrature e, quindi, deve essere esercitata in “piena autonomia ed assoluta

imparzialità. Il decreto presidenziale di nomina è controfirmato dal P.d.Co..

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA (P.A.)

La nascita di una amministrazione pubblica intesa come apparato dello Stato dotato di una sua autonomia,

composto da funzionari pubblici stipendiati cui viene affidata la cura di alcuni determinati interessi di ordine

generale, è un fenomeno relativamente recente. Lo sviluppo di questo modello si compie con l'avvento dello

Stato liberale, cioè uno Stato non interventista, “guardiano” delle libertà economiche e tutore dell'ordine e della

sicurezza, specie di quella esterna, ed a questa struttura corrisponde un amministrazione cui sono affidati

compiti prevalentemente di vigilanza mirati a non invadere il campo delle attività affidate ai privati. 28

L'avvento della Costituzione repubblicana segna un mutamento radicale della funzione amministrativa, che, per

rispondere ai mutamenti socio-economici, è costretta a diversificarsi ed articolarsi. Accanto a questo fenomeno

si pone quello della moltiplicazione delle amministrazioni quale conseguenza del principio di autonomia e

della sua realizzazione mediante l'attribuzione agli enti territoriali (Regioni, Province, Comuni, Città

metropolitane) della capacità di darsi un indirizzo politico amministrativo anche diverso da quello dello Stato.

In questo modo l'amministrazione perde quasi del tutto quella funzione di mera esecuzione della legge, per

divenire strumento per il raggiungimento di quegli obbiettivi volti all'uguaglianza sociale che la Costituzione

stessa individua come compiti comuni per tutti i pubblici poteri.

Venendo ora all'esame dei principi costituzionali in tema di pubblica amministrazione è necessario premettere

che la Costituzione dedica espressamente ad essa una disciplina scarna. Un primo principio discende dall'art.

95, 1°comma, Cost., che affida al P.d.Co. Il compito di mantenere l'unità di indirizzo politico ed amministrativo

del Governo. Viene così sancito che l'esercizio dell'attività amministrativa discende dalle decisioni di organi

politici che rispondono agli organi rappresentativi della volontà popolare.

Una posizione decisiva preminente occupa poi il principio di legalità, in virtù del quale nessuna prestazione

personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge ed impone, al contempo, che ogni

attribuzione di poteri amministrativi trovi fondamento in una specifica disposizione di legge.

Fondamentali, poi, risultano anche i principi che presiedono allo svolgimento della funzione amministrativa,

vale a dire il principio di imparzialità ed il principio di buon andamento, inteso come efficienza, e quindi

caratterizzato da economicità ed efficacia nel perseguire gli obiettivi prefissati.

Principi guida sono anche quelli di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza nella distribuzione delle

funzioni amministrative. Il principio di sussidiarietà comporta una regola di distribuzione delle funzioni presso

l'ente più vicino alla base sociale. Si distingue una sussidiarietà verticale, attinente ai rapporti tra le istituzioni

pubbliche, ed una orizzontale, secondo la quale alcune funzioni pubbliche possono essere esercitate dai

cittadini stessi, dai privati.

attività amministrativa

Per quanto riguarda l' , una definizione la troviamo data proprio dal legislatore, che

l'ha qualificata come quell'attività che “persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di

economicità, di efficienza, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e

che disciplinano singoli procedimenti, nonché principi dell'ordinamento comunitario”

dalle altre disposizioni

(legge n. 241/1990 modifica 2005 n. 15). I limiti all'individuazione dei fini, intesi come interessi pubblici, da

perseguire da parte della legge, sono dettati, in primo. dalla stessa Costituzione, la quale direttamente o

indirettamente ci dice che certi interessi non possono essere qualificati come “pubblici”; secondo poi dal diritto

comunitario, per cui lo Stato non può individuare interessi pubblici che risultino in contrasto con i principi del

diritto comunitario. Una volta individuati gli interessi, il legislatore affida all'amministrazione il potere di

perseguirli concretamente, cioè di porre in essere quegli atti che sono in grado di produrre effetti nella sfera

giuridica altrui. Per il raggiungimento dei fini di interesse pubblico i poteri possono assumere contenuti diversi

a seconda della finalità da perseguire. Si distinguono così poteri di tipo restrittivo, destinati a restringere e

circoscrivere la sfera giuridica dei destinatari, e poteri di tipo ampliativo, attraverso i quali si ampia la sfera

giuridica dei destinatari, consentendo loro di svolgere attività fino a quel momento non consentite perché

limitate da una disciplina restrittiva in merito. In realtà la stragrande maggioranza dei poteri amministrativi

risponde ad un diverso modello, vale a dire al modello del potere discrezionale, modello che prevede un ampia

facoltà di scelta per l'amministrazione, di completamento della regola legislativa. La discrezionalità

amministrativa, pur potendosi ovviamente ricondurre al più generale concetto di discrezionalità, vale a dire a

quella possibilità di adattare al caso concreto una fonte normativa in funzione di integrazione, assume

caratteristiche peculiari, dettate dalla limitazione dovuta al obbligo di realizzare l'interesse pubblico. Così

l'esercizio dei poteri discrezionali dovrà ispirarsi all'imparzialità, sia nel senso di una valutazione oggettiva

della situazione, sia nel senso del trattamento eguale di situazioni eguali, dovrà essere caratterizzato da una

completezza e adeguatezza della valutazione e dell'istruttoria, dovrà ispirarsi al principio di ragionevolezza e di

proporzionalità, al principio dell'affidamento del cittadino e dovrà poi essere adeguatamente motivato.

Dalla discrezionalità amministrativa, suole distinguersi la c.d. discrezionalità tecnica, la quale caratterizza

quelle decisioni dell'amministrazione che si fondano su valutazioni e cognizioni di tipo tecnico-scientifico e

pertanto non consentono una vera e propria libertà di scelta in vista dell'interesse pubblico.

L'attività della P.A. Si distingue tra:

 Funzione pubblica: questa è caratterizzata dall'esercizio unilaterale dei poteri autoritativi capaci di

produrre conseguenze giuridiche nella sfera giuridica del destinatario indipendentemente dal suo

consenso. 29

 Servizio pubblico: questa si svolge senza l'uso dei poteri autoritativi, anche se il relativo

comportamento è adempimento di un obbligo imposto da una legge a tutela degli interessi generali.

atto amministrativo

Con il termine si intende qualunque manifestazione unilaterale di volontà, giudizio,

conoscenza di una pubblica amministrazione, avente rilevanza esterna, vale a dire capacità di produrre effetti

giuridici nei confronti di terzi.

la locuzione “evidenza si indica il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione

Con pubblica”

di ogni tipologia di contratto della P.A. e che segna la formazione della volontà dell'amministrazione. Bisogna

comunque fare una distinzione tra:

 Meri atti amministrativi: questi si risolvono in semplici dichiarazioni di conoscenza assunte sulla

scorta di documentazione disponibile presso l'amministrazione (es. certificazioni).

 Provvedimenti: tramite questi l'amministrazione manifesta la propria volontà diretta a realizzare

l'interesse pubblico, incidendo autoritativamente ed unilateralmente sulla sfera giuridica dei destinatari.

I caratteri generali distintivi dei Provvedimenti sono:

a) Autoritatività: la forza di incidere nella situazione giuridica del destinatario.

b) Esecutività: producono immediatamente i loro effetti imperativi (non hanno alcuna necessità

dell'intervento dell'autorità giudiziaria, come, di regola, avviene per gli atti dei privati).

c) Esecutorietà: la possibilità per la stessa amministrazione di portare ad esecuzione, anche

forzatamente, il provvedimento.

d) Inoppugnabilità: i provvedimenti divengono non più impugnabili trascorso il termine breve (di

regola 60 giorni) per la loro impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

e) Tipicità: i provvedimenti sono tipici nel senso che ciascuno di essi è frutto di una specifica previsione

di legge e pertanto la sua adozione può avvenire da parte dell'amministrazione solo quando la legge

preveda il singolo tipo di atto.

f) Autotutela: riesame dei provvedimenti da parte della pubblica amministrazione stessa.

g) Annullamento d'ufficio: è il potere con il quale l'amministrazione dispone l'eliminazione del

provvedimento con efficacia ex tunc ritenendo la sopravvenuta sussistenza dell'interesse pubblico al

venir meno dell'atto.

h) La convalida: si permette la convalida del provvedimento annullabile, sussistendo le ragioni di

interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

i) La sanatoria: provvedimento con il quale l'amministrazione provvede a sanare, con un diverso

successivo atto, l'illegittimità di un precedente provvedimento.

l) Ricorribilità in sede contenziosa: è la possibilità di rivolgersi al giudice amministrativo al fine di

ottenere l'annullamento di un provvedimento lesivo di un interesse legittimo. Esiste, poi, la

possibilità di ricorrere ad altre tipologie di ricorso:

- Ricorso gerarchico: ricorso proposto nei confronti dell'autorità gerarchicamente sovraordinata

a quella che ha emanato l'atto, per vizi di legittimità o di merito.

- Ricorso in opposizione: ricorso rivolto alla stessa autorità che ha emanato l'atto.

- Ricorso gerarchico improprio: ricorso rivolto ad un'autorità diversa da quella che ha emanato

l'atto ma che, in realtà, non è gerarchicamente sovraordinata a quella che ha assunto il

provvedimento.

- Ricorso straordinario al Capo dello Stato: un ricorso alternativo proponibile per soli motivi di legittimità.

I caratteri strutturali dei provvedimenti sono:

a) Il Soggetto: questo è sempre rappresentato da quell'organo della pubblica amministrazione al

quale la legge affida il potere di assumere il provvedimento.

b) L'Oggetto: con questo si intende la persona, la cosa, la situazione giuridica verso la quale si

dirige l'atto.

c) La Forma: da una parte documenta la rispondenza dell'atto allo schema procedimentale che

la legge impone e dall'altro consentirà di conoscere quale sia il tipo di atto che

l'amministrazione ha voluto porre in essere. La forma può essere vincolata o

orale, o può manifestarsi tramite il “silenzio

libera, scritta o dell'amministrazione”.

procedimento amministrativo

Il può essere considerato come una serie concatenata di atti, tutti con il

medesimo scopo unitario, che consiste nel raggiungimento dell'interesse pubblico individuato dalla legge. Il

procedimento suole ripartirsi in una serie di fasi: 30

 Fase preparatoria: è l fase di raccolta degli elementi utili all'amministrazione per la decisione e prende

inizio da un atto di iniziativa, cui seguono, di regola, la comunicazione dell'avvio del procedimento e

una accurata istruttoria.

 Fase costitutiva: fase di adozione dell'atto da parte dell'autorità.

 Fase dell'efficacia: il momento in cui l'atto comincia a produrre i suoi effetti.

La disciplina del procedimento è contenuta nella fondamentale legge n. 241/1990, che ha come primo principio

sancito quello della tipicità del procedimento, secondo il quale l'amministrazione è tenuta a rispettare il

modello procedimentale individuato dalla legge. È inoltre fissato l'obbligo di conclusione dei procedimenti

che si traduce anche nella possibilità di accedere e prendere visione degli atti.

Questi diritti si estendono a due categorie di destinatari: a) i soggetti verso i quali il provvedimento finale è

destinato a produrre effetti o che comunque possono subire un pregiudizio;

b) altri soggetti “portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni, o comitati, cui possa derivare un pregiudizio del procedimento.

Ai fini della partecipazione, una garanzia particolarmente ampia è quella del diritto di accesso ai documenti

riconosciuto a “chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.

amministrativi, per tutti i provvedimenti, “la motivazione

La legge sul procedimento stabilisce poi l'obbligo di motivazione

deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione

dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria”. La motivazione riveste un duplice essenziale

ruolo di garanzia. Un'ulteriore importante previsione della legge n. 241/1990 è quella del responsabile del

procedimento, soggetto che viene posto a garanzia delle regole che la legge stessa istituisce.

c.d. “conferenza la quale è istituita “qualora sia

Ancora, di rilevante importanza è l'istituto dei servizi”,

opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento

amministrativo”. La “conferenza” tra le varie amministrazioni interessate è diretta a superare dissensi e

incomprensioni di vario genere. vizi

Nell'esercitare il potere che la legge attribuisce all'amministrazione questa può incorrere in violazioni, i

degli atti amministrativi , i quali possono essere molteplici. Semplificando si può dire che esistono

violazioni che non producono invalidità dell'atto bensì si traducono in mere irregolarità, vi sono violazioni che,

tutto all'opposto, provocano addirittura la nullità dell'atto, per cui chiunque può contestare gli effetti di

quell'atto, e vi sono, infine, violazioni che si traducono nell'annullabilità dell'atto, vale a dire nella possibilità

che quell'atto sia annullato a seguito dell'esperimento di quei rimedi di cui è portatore. Riguardo alla

“gerarchia” di questi istituti, la scelta legislativa ha riservato la nullità ai casi più gravi di violazione, la

irregolarità a quelle più tenui e hanno costruito il regime ordinario dell'invalidità degli atti e dei provvedimenti

introno all'annullabilità. Nello specifico:

 L'irregolarità: in questo caso la violazione risulta irrilevante perché non produce lesioni a carico dei

destinatari, e pertanto l'ordinamento fa prevalere l'interesse al mantenimento dell'atto che ha raggiunto

lo scopo di tutelare l'interesse pubblico.

 si afferma che “è nullo

La nullabilità: il provvedimento amministrativo che manca degli elementi

essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione

del giudicato”.

 L'annullabilità: l'individuazione (da parte del Consiglio di Stato) dei vizi dell'atto che producono la

sua annulabilità si effettua seguendo la “tripartizione classica dei vizi”, cioè:

a) L'incompetenza: è una violazione di quelle disposizioni che disciplinano la ripartizione delle

attribuzione tra i vari soggetti sui quali è distribuita la funzione amministrativa. Essa di divide a sua

volta in incompetenza assoluta, che avviene quando un organo esercita un potere appartenente ad

un'altra autorità non amministrativa, producendo nullità, e in incompetenza relativa, che si traduce

nella decisione di un atto ad opera di un'autorità diversa da quella cui le norme attribuiscono il potere

di provvedere.

b) La violazione di legge: si intende come violazione di qualunque norma vigente che

l'amministrazione sia tenuta ad osservare, assume certamente un carattere residuale e può dunque

individuarsi in tutte quelle violazioni che non si traducano in incompetenza o che non diano luogo

all'eccesso di potere.

c) L'eccesso di potere: è il vizio più complesso e muove dall'idea di una deviazione dal corretto uso del

potere da parte dell'amministrazione. Si tratta di un vizio di difficile delimitazione, proprio perché richiede

un sindacato sul fine che viene effettivamente perseguito dall'amministrazione nei singoli casi. 31

Per questo, per individuare tale vizio si ricorre ad una serie di figure sintomatiche quali:

l'ingiustizia manifesta, che sta ad indicare un assoluta incongruità del provvedimento; la disparità di

trattamento, che emerge dinanzi a provvedimenti che colpiscono in maniera diversa destinatari che si

trovano in una identica posizione; il travisamento dei fatti e dei presupposti, che comporta un

provvedimento assunto su basi erronee; l'illogicità manifesta, che emerge, ad esempio, dinanzi a

motivazioni tra loro confliggenti; la omessa valutazione e comparazione degli interessi in gioco, che

presuppone un'amministrazione che abbia finito per ignorare un interesse collettivo rilevante ed

evidente per privilegiare un interesse pubblico di dubbia consistenza. Inoltre possono essere ricondotti

al vizio di eccesso di potere anche: l'insufficienza e l'omissione di motivazione e la violazione dei

principi di proporzionalità.

DIRITTI E LIBERTA'

Cost. “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo

Secondo l'art.2 sia come

singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. La Repubblica si impegna a rimuovere

tutti gli ostacoli di ordine economico e sociale al libero sviluppo della personalità, vero perno della dimensione

dei diritti fondamentali. L'art. 2 dal più generale principio, ispiratore, democratico fa discendere il principio

personalistico (riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo come singolo), il principio

pluralistico (riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo nelle formazioni sociali ove si svolge la

(richiedendosi “l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà

sua personalità), e principio solidaristico

politica, economica e sociale). che l'art. 13, 1° comma, Cost. qualifica come inviolabile, “non può essere

A seguire, la libertà personale,

esclusivamente intesa come libertà fisica ma come libertà psicofisica, come libertà della mente e del corpo

indissolubile unità”. La libertà della persona così intesa si pone come “diritto fondamentalissimo”,

nella loro

matrice di tutti gli altri diritti che ne sono una diretta esplicazione.

Al riconoscimento dei diritti inviolabili si accompagna significativamente, nello stesso testo dell'art. 2 Cost., la

previsione della garanzia di essi. Tra i congegni di protezione dei diritti predisposti nel nostro ordinamento

costituzionale va anzitutto annoverata la riserva di legge, che costituisce un vincolo al potere legislativo a

disciplinare per legge le materie disciplinate. Altra forma di garanzia è la riserva di giurisdizione, la quale

richiede il necessario intervento dei soggetti, i magistrati, rispetto ai quali la Costituzione proclama e tutela

l'indipendenza, l'imparzialità e la conseguente terzietà. Associata alla garanzia di indipendenza e imparzialità

della magistratura è la garanzia costituita dalla tutela giurisdizionale, che consiste nel riconoscimento a tutti di

agire e difendersi in giudizio per la loro tutela.

La garanzia dei diritti nei confronti della pubblica amministrazione è assicurata sia attraverso rimedi

giurisdizionali, sia per il tramite dei controlli preventivi di legittimità, che, nei confronti degli atti del Governo,

spettano alla Corte dei Conti. Vengono qui in rilievo sia il principio di legalità sia i principi di imparzialità e

buon andamento. La Costituzione prevede, peraltro, la responsabilità dei funzionari e dipendenti pubblici che

compiano atti in violazione dei diritti.

Ai fini della tutela dei diritti fondamentali rilievo decisivo assume, infine, anche il sindacato di legittimità

costituzionale, che può essere sollecitato dal giudice nel corso di un giudizio. Spetta, quindi, alla Corte

costituzionale che la legislazione ordinaria non comprima le garanzie previste per i diritti fino ad annullarle.

(“tutti i

Nell'art. 3 Cost. viene solennemente proclamato, al 1° comma, il principio dell'eguaglianza formale

cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di

lingua, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”), una sorta di “supernorma”, un “principio

generale che condizione tutto l'ordinamento nella sua obiettiva struttura”. A tale concezione la nostra Carta

costituzionale ha affiancato, al 2° comma, anche l'affermazione del principio dell'eguaglianza sostanziale,

che si impegna “a rimuovere le disuguaglianze di fatto e le condizioni di subalternità sociale”, tratto

caratteristico di uno stato di democrazia pluralistica. Vengono così ricondotti al valore primario del libero

sviluppo della personalità due principi tendenzialmente antitetici, quali il principio pluralistico e il principio di

eguaglianza sostanziale.

Il principio di eguaglianza formale ha diversi significati non conducibili ad un concetto unitario.

In un primo significato il principio comporta anzitutto eguaglianza davanti alla legge, il che vuol dire che la

legge (intesa come atto generale ed astratto) si applica a tutti, tanto ai governanti quanto ai governati. 32

Una seconda accezione di tale principio richiede, invece, eguaglianza nella legge, il che comporta un vincolo,

gravante essenzialmente sul legislatore, sul contenuto della legge, oltre che sulla sua efficacia.

Questo non significa che la legge debba garantire sempre e comunque un trattamento paritario per tutti, ma che

la legge deve essere egualmente differenziata, in modo tale da trattare in modo eguale situazioni eguali ed in

modo diverso situazioni ragionevolmente diverse.

Al di là di questo, il nucleo forte del principio di eguaglianza sono una serie di specifici e tassativi divieti di

discriminazioni per motivi attinenti alla “sfera più gelosa della personalità”, quali:

 Il divieto di discriminazione in base al sesso, che trova applicazione nella famiglia, nei rapporti di

lavoro, nonché nella previsione dell'accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive in condizioni di

eguaglianza di tutti i cittadini dell'uno e dell'altro sesso.

 Il divieto di discriminazione basato sulla razza, che si configura come un limite di carattere assoluto.

 Il divieto di discriminazione per motivi linguistici, sempre sulla base del pluralismo etnico, a

garanzia della difesa dell'identità culturale delle diverse comunità.

 Il divieto di discriminazione in ragione della religione, il quale va letto in stretta connessione

con il principio dell'eguale libertà di tutte le confessioni religiose davanti alla legge, sul cui combinato disposto

la giurisprudenza costituzionale ha fondato il principio di laicità o non confessionalità dello Stato (riconosciuto

come principio supremo, annullando tutta una serie di normative in favore della religione cattolica). Tale

divieto va posto altresì in correlazione con il principio della libertà religiosa (art. 19 Cost.), che garantisce a

tutti, sia come singoli che come gruppi, il diritto (inteso come libertà positiva) alla pari professione della

propria fede religiosa in tutte le possibili manifestazioni (con il solo limite dei riti contrari al buon costume), in

cui è insita, secondo la Corte costituzionale, anche la libertà (intesa in senso negativo) di non appartenere ad

alcuna confessione religiosa.

Per quanto riguarda i rapporti dello Stato con la Chiesa, non sono costituzionalizzati i Patti lateranensi dell'11

febbraio 1929, bensì il principio di concordia, secondo il quale i rapporti tra lo Stato italiano e la Chiesa

cattolica (cui si riconosce l'indipendenza e la sovranità nell'ambito, rispettivamente del potere temporale e di

quello spirituale) devono essere disciplinati consensualmente, con la conseguenza che le modifiche dei Patti

non richiedano il ricorso al procedimento di revisione costituzionale soltanto se accettate da entrambe le parti.

Per i rapporti dello Stato con le altre confessioni religiose, invece, la Costituzione statuisce che siano regolati

con legge dello Stato, ossia con un atto unilaterale, sebbene previa intesa con le rispettive rappresentanze.

 Il divieto di discriminazione in ragione delle proprie opinioni politiche, derivante dall'aspirazione

democratica e pluralistica della Costituzione.

 Il divieto di discriminazione in base alle condizioni personali e sociali, che non significa, tuttavia,

secondo la Corte costituzionale, che sono in assoluto vietate le discriminazioni fondate sulle condizioni

personali e sociali, purché riguardino categorie di soggetti e non singole persone, e rispondano

comunque a criteri di razionalità.

Dai sei divieti di discriminazione innanzi richiamati è possibile far discendere una vera e propria presunzione

di illegittimità costituzionale di tutte quelle leggi che diano luogo a differenziazioni richiamandosi ai parametri

ivi indicati; presunzione che, tuttavia, non è assoluta, ma è sempre superabile attraverso un giudizio della Corte

costituzionale sulla ragionevolezza della differenziazione prevista.

Proprio in ragione della natura multiforme dei principi ricavati dall'art. 3 Cost., sulla base del medesimo

articolo si sono sviluppate due diverse forme di controllo, l'uno a carattere ternario, il giudizio sul rispetto del

principio di eguaglianza, diretto a sindacare le disparità di trattamento tramite la comparazione tra la norma

impugnata ed una norma costituzionale simile; e l'altro a carattere binario, il giudizio di ragionevolezza,

decisamente più ampio e pervasivo, con il quale non si richiede un raffronto con un'altra norma-parametro,

bensì un giudizio basato soltanto “sulla rispondenza degli interessi tutelati dalla legge ai valori ricavabili dalla

tavola costituzionale”, ovvero sulla “ratio” della legge stessa.

Il principio dell'eguaglianza sostanziale si concretizza nella liberazione degli individui dal bisogno e

nell'eliminazione delle diseguaglianze di fatto, pre-condizioni necessarie per rendere possibile l'accesso ad

eguali “chances” di libertà e l'effettivo godimento dei diritti da parte del singolo Il principio di eguaglianza

sostanziale non rappresenta una negazione di quello formale, dal momento che i due principi, lungi dal

contrastarsi, si limitano e si completano a vicenda.

Si riconosce agli stranieri il godimento pressoché integrale del catalogo di diritti contenuto nella Costituzione

repubblicana, fatti salvi quei diritti, quali quelli politici, il cui esercizio è tradizionalmente collegato alla

condizione di cittadino, come anche i doveri di difesa e fedeltà alla Repubblica, che sono gli unici doveri

pubblici costituzionalmente sanciti cui gli stranieri non devono sottostare, pur dovendo rispettare tutti gli altri.

33

Del resto, coerentemente a tale impostazione, nel complessivo disegno costituzionale è al pari tutelata la

posizione dello straniero riconoscendogli il diritto di asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni

stabilite dalla legge, oltre ad un'altra importante garanzia, quale è quella del divieto di estradizione per motivi

politici, ad esclusione dei delitti di genocidio.

Un discorso a parte va fatto, a seguito del consolidarsi del processo di integrazione europea, per quel che

concerne la posizione giuridica degli stranieri che siano cittadini di uno degli Stati membri dell'Unione

europea, dal momento che il Trattato sull'Unione europea, sottoscritto a Maastricht nel 1992, ha introdotto il

concetto di cittadinanza dell'Unione europea che si acquisisce in ragione del possesso della cittadinanza di uno

degli Stati membri, venendo così a completare la cittadinanza nazionale, senza tuttavia sostituirla. La

cittadinanza dell'Unione si sostanzia nel riconoscimento di tutta una serie di diritti che ogni Stato membro deve

garantire ai cittadini degli altri Stati dell'Unione che si trovino nel proprio territorio, primo fra tutti il diritto di

elettorato attivo e passivo nello Stato in cui si risiede.

A livello europeo tali garanzie sono ribadite dal principio di eguaglianza (solo in senso formale) che trova

espresso riconoscimento a carattere generale (soltanto) nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,

dove le disposizioni riguardano, oltre ai tradizionali divieti di discriminazione, anche la proclamazione del

pluralismo culturale, religioso e linguistico.

libertà attinenti alla persona

La disciplina costituzionale delle è stata costruita intorno a quell'unica

“libertà individuale” (intesa come libertà dagli arresti), “libertà situazione”, cui appunto si ricollegano tutta una

serie di altre autonome fattispecie di libertà riconosciute anch'esse nella Carta costituzionale a tutela della

persona ed essenziali al libero sviluppo della stessa.

La classica e primaria libertà individuale è la libertà personale, qualificata come inviolabile dall'art. 13 Cost.,

che secondo l'impostazione tradizionale si concreta in libertà dagli arresti arbitrari. Nel concreto, l'art. 13

contempla il diritto di disporre liberamente della propria persona senza coercizioni fisiche compiute in assenza

dell'intervento dell'autorità giudiziaria (ed anche senza menomazione della libertà morale).

A questo diritto “fondamentalissimo” della persona possono ricondursi tanto i singoli diritti personali

enumerati in Costituzione, quanto la gran parte dei “nuovi diritti emergenti”, in particolare quelli riconducibili

agli aspetti essenziali della persona come unità psicofisica.

In primo luogo vengono in evidenza i diritti dell'identità personale, posti a presidio dell'integrità della sfera

personale dell'uomo e della sua libertà di autodeterminarsi nella vita privata: dal diritto al nome, al diritto

all'immagine, per finire con il diritto all''identità sessuale.

In secondo luogo vengono in rilievo i diritti all'integrità psicofisica della persona, tra i quali rientra, primo

ad essere una “precondizione necessaria di

fra tutti, il diritto alla vita, dal momento che è la vita stessa

qualsiasi diritto”.

Infine, occorre far riferimento ai diritti all'interiorità e alla coscienza, le due dimensioni in cui si rivela

l'esigenza di tutela dell'integrità psichica o spirituale, tra i quali vanno, tra gli altri, annoverati il diritto

qualificati come “valori fondamentali” ed ascritti alla categoria dei diritti

all'onore ed alla reputazione,

inviolabili. In questo ambito, viene in particolare rilievo la libertà di coscienza, l'aspetto in cui si manifesta il

valore della dignità umana, rappresentando il più profondo ed intangibile diritto della persona. Nel novero

sempre dei diritti all'interiorità e alla coscienza può essere ricompreso anche il diritto alla privacy, la cui tutela

è assicurata dall'istituzione di un apposito Garante per la protezione dei dati personali.

Per quel che riguarda le restrizioni delle libertà personali (espressamente individuate in un elenco che include

formula aperta “qualsiasi altra

la detenzione, l'ispezione e la perquisizione personale, e si chiude con la

restrizione della libertà personale”) il disposto costituzionale introduce due ordini di garanzia, per limitare al

massimo grado interventi discrezionali del potere esecutivo nell'ambito “di una regolamentazione preventiva di

ogni aspetto della restrizione stessa”.

In primo luogo, una riserva di legge, da intendersi come assoluta e riferita alla sola legge statale, laddove si

precisa che deve indicare “tassativamente” i “casi eccezionali di necessità ed urgenza”, in cui l'autorità

pubblica può adottare “provvedimenti provvisori” restrittivi della libertà personale.

In secondo luogo, una riserva di giurisdizione, laddove si prevede “l'adozione di una meccanismo procedurale

rigorosamente scandito nei tempi e nelle competenze”.

Nell'ottica, inoltre, di rafforzare il sistema dei rimedi giurisdizionali a questa garanzia si ricollega anche la

previsione secondo cui, contro i motivati provvedimenti sulla libertà personale “pronunciati dagli organi

è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”, nonché la

giurisdizionali ordinari o speciali,

legge istitutiva del c.d. Tribunale della libertà, e l'istituto del riesame delle misure coercitive, che l'imputato

può richiedere entro un brevissimo termine proprio innanzi il suddetto Tribunale, secondo quanto disposto dal

Codice di procedura penale. 34

L'art. 13 Cost. prevede anche che sia “punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a

restrizioni di libertà” e che “la sanzione detentiva non può comportare una totale ed assoluta privazione della

libertà personale”, stabilendo, inoltre, i limiti massimi della carcerazione preventiva, c.d custodia cautelare.

Altre misure limitatrici della libertà personale si rinvengono nelle misure di sicurezza personali (detentive e

non detentive), sottoposte pur sempre al principio di legalità, fondate sulla previa commissione dei fatti di reato

e nelle misure di prevenzione previste dalle leggi di polizia, misure “specialpreventive”, non aventi carattere

fondate su “fattispecie di sospetto”.

sanzionatorio, bensì

Ulteriori forme di limitazione della libertà personale sono state introdotte dalla legge c.d. Bossi-Fini, nel caso

di violazione degli obblighi relativi all'ingresso ed alla permanenza degli stranieri sul territorio nazionale sono

state previste le misure dell'espulsione dello straniero e, ove non fosse possibile eseguirla immediatamente, del

suo trattamento presso i centri di permanenza temporanea (Cpt) per il tempo strettamente necessario.

Nell'ambito del sistema delle libertà fondamentali previste in Costituzione, la libertà di domicilio costituisce la

situazione giuridica più prossima alla libertà personale, una sorta di prolungamento di quest'ultima, dal

momento che il domicilio viene in rilievo, “nel panorama dei diritti fondamentali di libertà, come proiezione

spaziale della persona”. Così la Costituzione ha esteso alla libertà di domicilio, qualificata anch'essa come

inviolabile, le stesse garanzie prescritte per la libertà personale.

Tuttavia vi è differenza tra l'inviolabilità della libertà personale e l'inviolabilità del domicilio, quest'ultima

infatti è soggetta ad una “deroga” per cui, secondo leggi speciali, è possibile violare il diritto di domicilio

(tramite accertamenti ed ispezioni) “per motivi di sanità e incolumità pubblica o per fini economici o fiscali”,

venendo così, allo stesso tempo, configurandosi una riserva di legge assoluta e uno svincolamento da forme di

riserva di giurisdizione.

All'interno sempre delle garanzie costituzionali dirette a tutelare la c.d. proiezione spaziale della persona, vi è

garantita al cittadino la libertà di circolare e soggiornare in qualsiasi parte del territorio nazionale. La libertà di

circolazione e soggiorno non è coperta da alcuna riserva di giurisdizione, ma semplicemente da una riserva di

legge rinforzata, ritenuta relativa, dal momento che è affidato alla legge il compito di stabilirne le limitazioni

“in via generale per motivi di sanità e sicurezza”.

La Costituzione garantisce altresì la libertà di espatrio, collegata alla libertà di emigrazione, ovvero la libertà

“di uscire dal territorio della Repubblica e di rientravi”, non assoggettandola ad alcun limite specifico, se non

quello dell'aver adempiuto gli obblighi di legge (una riserva di legge assoluta, ma non rinforzata, ossia di

dotarsi di un passaporto quanto disposto dalla legge.

(La libertà di circolazione delle persone nell'ambito dell'Unione europea, che costituisce uno dei pilastri

dell'integrazione (unitamente alla libertà di stabilimento), è oggi riconosciuta ad ogni cittadino dell'Unione).

Il carattere dell'inviolabilità connota anche la libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni mezzo di

comunicazione, venendo a tutelare sia la posizione del mittente che quella del destinatario, a prescindere dal

contenuto della comunicazione stessa, nonché dalla forma e dallo strumento utilizzati. Le limitazioni a questa

libertà possono avvenire legittimamente “soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie

stabilite dalla legge” (doppia riserva, di giurisdizione e di legge).

L'art. 21 Cost., nel riconoscere a tutti la libertà di manifestare il proprio pensiero con qualsiasi mezzo di

diffusione (nonché il libero uso dei mezzi di divulgazione) si colloca a livello costituzionale tra i valori primari

assistiti dalla clausola dell'inviolabilità, ponendosi come “pietra angolare dell'ordine democratico”. Tuttavia, la

richiamata previsione costituzionale non integra una tutela incondizionata ed illimitata della libertà di

manifestazione del pensiero, incontrando, oltre al limite esplicito del buon senso, limiti impliciti quali: quelli

che discendono dai diritti della personalità (tutela onore, reputazione e riservatezza altrui); nonché del diritto

d'autore e delle opere dell'ingegno; i limiti che si ricollegano a varie forme di segreto (di Stato, d'ufficio,

professionale); ed infine il limite dell'ordine pubblico.

Non è altresì dubitabile che sussista, e sia implicita tutela dell'art. 21 Cost., la libertà di informazione, ovvero

un interesse generale della collettività all'informazione, ad informare e ad essere informata. La tutela di questa

libertà e, più in generale, del pluralismo nella stampa e nel sistema radiotelevisivo, è ordinata in considerazione

anche dei forti richiami che provengono a livello comunitario, a partire dal Protocollo su servizi pubblici

radiotelevisivi allegato al Trattato di Amsterdam del 1997, per proseguire con l'art. 11 della Carta di Nizza, che

richiede esplicitamente non solo la libertà dei media ma altresì il rispetto del pluralismo, per finire con la più

recente disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche. In particolare per quel che riguarda la stampa,

la previsione costituzionale è diretta a sottrarre tale strumento a controlli preventivi (autorizzazioni o censure) e

di sottoporla, invece, solo a misure di controllo successivo alla pubblicazione, quale il sequestro,

esclusivamente sotto la duplice garanzia di una riserva assoluta di legge e una riserva di giurisdizione. 35

A tutto questo è chiamata a vigilare un'apposita autorità amministrativa indipendente, l'Autorità per le garanzie

nelle comunicazioni, istituita per tutte le reti di servizi di comunicazione.

(A livello comunitario, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea tutela, oltre alla libertà di

informazione, la libertà di pensiero (unitamente alla libertà di coscienza e di religione) nel suo aspetto

“interno”, ossia la libertà di formare liberamente il proprio pensiero, e nell'aspetto “esterno”, la libertà di

espressione, intesa come libertà di comunicare liberamente le proprie idee e le proprie opinioni.)

La dimensione democratico-partecipativa dei diritti, che si configura oggi negli stati di democrazia pluralistica,

libertà collettive,

concorre a delineare quelle che sono state definite le in quanto il loro esercizio

presuppone il concorso di una pluralità di soggetti, accomunati da un unico fine; queste libertà sono:

 La libertà di riunione: viene inteso dalla Costituzione come uno degli strumenti necessari per la

soddisfazione di quell'interesse fondamentale dell'uomo vivente in società, di scambiare con gli altri le

proprie conoscenze, opinioni e convinzioni.

Bisogna fare una distinzione tra riunione, associazione e assembramento, la prima è caratterizzata da una

volontaria compresenza di più persone, in un medesimo luogo, per il perseguimento di uno scopo comune, in

assenza del quale si avrebbe piuttosto un mero ed occasionale assembramento di persone. E' evidente quindi

che la plurisoggettività e lo scopo comune rappresentino caratteristiche proprie anche della libertà di

associazione, da cui, tuttavia, la riunione si differenzierebbe sostanzialmente per l'assenza del vincolo ideale

intercorrete tra i componenti di un'associazione.

oltre alle necessarie caratteristiche di “pacifica riunione” e “assenza

Per quanto riguarda i limiti di tale libertà,

di armi”, è necessario distinguere riunioni in luogo privato (permesso del titolare), riunioni in luogo aperto

(richiesti determinati requisiti) e riunioni in luogo pubblico (aperte a tutti), assoggettando solo quest'ultima

all'obbligo del preavviso all'autorità di pubblica sicurezza ed alla possibilità del divieto preventivo “soltanto per

comprovati motivi di sicurezza e di incolumità pubblica”.

 La libertà di associazione: è permesso associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che on

sono vietati ai singoli dalla legge penale (una riserva in favore della sola legge penale). La garanzia

della libertà di associazione va intesa non soltanto nel suo aspetto positivo, ma anche in quello

negativo, cioè nella libertà di non associarsi. Oltre ai limiti posti dalla legge penale, la Costituzione

introduce due limiti specifici alla libertà di associazione, vietando espressamente le associazioni segrete

e quelle paramilitari.

 La libertà di associazione sindacale: comporta la la libertà sia di costituire una pluralità di

associazioni sindacali per ogni categoria economica e professionale, sia di aderirvi o meno, essendo

costituzionalmente tutelata anche la libertà sindacale negativa.

 La libertà di associarsi in partiti politici: diritto riconosciuto a tutti i cittadini, vietando però

l''iscrizione ad un partito politico per una serie specifica di pubblici dipendenti (es. magistrati e

militari). Al partito politico è affidato il ruolo fondamentale di strumento per l'esercizio dei diritti di

partecipazione politica. Salvo l'esplicito divieto di ricostruzione del disciolto partito fascista, nessun

altro limite di natura ideologica può essere fatto valere nei confronti dei partiti politici, che restano così

assoggettati al solo limite del rispetto del metodo democratico, sia nell'esplicazione delle funzioni

esterne che nella propria organizzazione interna. Il che trova conferma anche nel fatto che, a tutt'oggi, le

uniche forme di controllo sulla vita interna dei partiti sono di carattere strettamente finanziario.

diritti sociali

Nella Costituzione italiana il catalogo dei , contenente una loro classificazione sotto il profilo

tematico, che pone al centro la persona umana, si presenta con caratteri di peculiare originalità, oltre che per la

sua inusuale ampiezza e sistematicità, anche per il fatto di fondare il riconoscimento di tutti i diritti sociali su di

una precisa ed esplicita base costituzionale, con la conseguenza che la loro garanzia è quella propria degli altri

diritti costituzionali.

All'interno dei diritti sociali si propone una distinzione fra quelli c.d. originari o incondizionati e quelli c.d.

derivati o condizionati. I primi attengono ai rapporti generici che si istituiscono su libera iniziativa delle parti,

al fine di qualificare il tipo o la quantità di talune prestazioni, e pertanto possono essere fatti valere

direttamente dagli aventi diritto nei confronti della controparte. Quelli condizionati, invece, sono diritti il cui

godimento dipende dall'esistenza di un'organizzazione necessaria e idonea all'erogazione della prestazione

oggetto dei diritti stessi, e presuppongono, quindi, l'intervento legislativo.

Le prime e le più importanti elaborazioni dei diritti sociali sono sorte con riferimento ai diritti inerenti il mondo

del lavoro ed, in particolare, con riferimento al diritto al lavoro (art. 4 Cost.). 36

Quest'ultimo costituisce il principio ispiratore e nel contempo la norma fondamentale dell'insieme dei diritti e

delle disposizioni costituzionali attinenti ai rapporti di lavoro, occupandosi proprio di taluni punti essenziali

(retribuzione, durata della giornata lavorativa, riposi settimanali e ferie annuali), offrendo in questo modo una

garanzia, e di livello costituzionale, ai più importanti diritti sociali interni al rapporto di lavoro stesso.

Nel passare, quindi, all'analisi del sistema di sicurezza sociale, cioè di assistenza e previdenza sociale, occorre

preliminarmente rilevare la diversificazione tra la tutela generale accordata alla generalità dei cittadini che

versano in stato di bisogno, in quanto scaturente dall'inabilità al lavoro collegata alla mancanza di mezzi

necessari per vivere, cui il 1° comma dell'art. 38 Cost., garantisce l'assistenza sociale; e quella preferenziale

attribuita, invece, ai lavoratori, cui il 2° comma assicura previdenza sociale, ovvero il diritto di avere “mezzi

adeguati alle loro esigenze di vita, al verificarsi delle specifiche condizioni costituzionalmente previste (es.

infortunio) e che sono all'origine del rapporto giuridico previdenziale. Mentre il rapporto giuridico assistenziale

prevede dal lato attivo il diritto del cittadino al mantenimento ed all'assistenza sociale e dal lato passivo

l'obbligo di prestazioni assistenziali dirette a provvedere ai mezzi necessari per vivere, fondate unicamente

sulla solidarietà generale; il rapporto giuridico previdenziale prevede dal lato attivo il diritto dei lavoratori, in

quanto tali, ad essere forniti dei mezzi adeguati alle loro esigenze di vita, e dal lato passivo l'obbligo di

prestazione previdenziali idonee a garantire la realizzazione di tale diritto, alimentate principalmente, ma non

esclusivamente, dalle contribuzioni versate durante i periodi lavorativi, e dunque attraverso un modello di tipo

mutalistico-assicurativo, che non esclude comunque il possibile ricorso alla solidarietà generale.

Lo strumento che storicamente risulta più idoneo all'autotutela degli interessi collettivi del lavoro è lo

sciopero, il cui diritto è anch'esso assicurato dalla Costituzione (come anche la libertà sindacale), compreso il

suo esercizio nelle ipotesi del c.d. sciopero di solidarietà e del c.d. sciopero economico-politico.

( In ambito comunitario, mentre, il diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta e

accettata trova posto nel capitolo della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea intitolato alla

“Libertà”, le restanti norme in materia lavoristica si trovano tutte inserite, unitamente ad altre norme

capitolo intestato alla “Solidarietà”, assimilate così alle politiche del welfare).

economico-sociali, nel

Il diritto alla saluta è l'unico diritto che la Costituzione definisce fondamentale, concetto confermato dalla

è un valore costituzionale primario, “sia per la sua

giurisprudenza costituzionale che ha affermato che la salute

inerenza alla persona umana, sia per la sua valenza di diritto sociale, caratterizzante la forma di Stato sociale

disegnata dalla Costituzione”, e ne ha riconosciuto la scomponibilità nei due aspetti fondamentali di diritto

dell'individuo e di interesse della collettività, che danno conseguentemente luogo all'obbligo della riparazione

in caso di violazione del diritto stesso. Nell'articolo riguardante il diritto alla salute, art. 32, 1° comma Cost.,

sono ricomprese situazioni giuridiche diverse, in relazione al profilo considerato:

a) Il diritto alla complessiva situazione di integrità psico-fisica della persona umana in tutte le attività in cui

si realizza la sua personalità.

b) Il diritto ai trattamenti sanitari, garantito costituzionalmente ad ogni persona.

Sempre nell'art. 32 (2° comma) rientra il tema dei trattamenti sanitari obbligatori (malattie infettive,

vaccinazioni, HIV, tossicodipendenza), da considerarsi l'eccezione rispetto al principio generale della libertà

dell'individuo da qualsiasi trattamento sanitario non imposto da legge conforme a Costituzione. Una legge

impositiva di trattamenti sanitari trova il limite, oltre alla riserva di legge statale, anche nel contenuto, in

quanto deve rispettare il limite irriducibile della persona umana, contemplando necessariamente l'interesse alla

salute del singolo e della collettività. (L'Unione europea si impegna a garantire “un livello elevato di protezione

della salute umana”). Nell'evoluzione della giurisprudenza costituzionale il diritto alla salute, come valore

costituzionalmente primario, si estende, inoltre, fino a configurarsi ormai comunemente interpretato nel senso

che prescrive non solo la tutela del paesaggio, ma anche del sistema ecologico, come diritto alla salubrità

dell'ambiente, che spetta ad ogni cittadino individualmente e collettivamente, divenendo, così, la tutela

dell'ambiente valore primario. (In ambito comunitario da sempre l'ambiente costituisce uno scopo essenziale,

anche in assenza di esplicite disposizioni in proposito).

Tra i diritti sociali emergenti si colloca anche, tra non poche incertezze, il diritto all'abitazione, inteso nel suo

significato debole, per cui non assegnando obbligatoriamente un alloggio ad ogni cittadino, ma facendo

rientrare tale diritto all'interno del rispetto dell'art. 2 Cost., volto a garantire un'esistenza libera e dignitosa. 37

Alla base di quella che viene definita la Costituzione economica si pongono l'insieme delle disposizioni

costituzionali ricomprese nel Titolo III, Parte Prima, della Carta costituzionale, dedicato appunto alla disciplina

dei rapporti economici, nel cui ambito un primo gruppo di articoli, riguardano i rapporti di lavoro, mentre gli

libertà economiche

altri investono le , cioè quel complesso di norme costituzionali che ruotano attorno, da

un lato, alla disciplina della libertà di iniziativa economica e dell'esercizio del diritto di proprietà, e, dall'altro,

alla disciplina dell'intervento pubblico nell'economia.

caratterizzato dal “compromesso” raggiunto nella disciplina dell'economia per un

Nel quadro costituzionale,

sistema economico misto (né soltanto privato, né soltanto pubblico), le libertà economiche risultano

inevitabilmente estromesse da quella sfera dell'inviolabilità che contrassegna il massimo livello di tutela

dell'autonomia individuale, poiché è la stessa Costituzione a chiedere al potere pubblico di armonizzare i valori

umani al benessere generale, anche economico.

Le pretese pubbliche di intervento nello spazio economico privato trovano anzitutto espressione nei penetranti

vincoli cui la Costituzione sottopone la libertà dell'iniziativa economica privata, che nel suo svolgimento

“recare danno alla

incontra il limite negativo dell'utilità sociale, con cui non può porsi in contrasto, ne può

sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”, ed il limite positivo dei fini sociali, verso i quali la legge può

indirizzare e coordinare l'attività economica pubblica e privata.

Anche il diritto di proprietà privata incontra vincoli particolarmente penetranti, che sono finalizzati, da un lato,

ad assicurare la funzione sociale della proprietà ed a renderla accessibile a tutti, attraverso il ricorso a

normative vincolistiche che limitano le modalità di godimento, e, dall'altro, a prevedere la possibilità di

prevenire sino al totale sacrificio del diritto di proprietà.

(Le libertà economiche sono state enormemente valorizzate in ambito europeo, in cui si esprime una chiara

scelta in favore di “un'economia di mercato aperta e in libera concorrenza”, al fine di realizzare l'instaurazione

di quel mercato comune europeo che è alla base dell'atto costitutivo della Comunità (Trattato CE). All'interno

della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea le libertà economiche sono contemplate relativamente

alla libertà di impresa ed al diritto di proprietà, in cui trova spazio per la prima volta nel quadro comunitario la

tutela della proprietà intellettuale, sinora assente nel panorama costituzionale dei Paesi Europei).

sui diritti e le libertà riconosciuti dalla Costituzione occorre fare un cenno ai “doveri

A conclusione dell'analisi

inderogabili di solidarietà politica, economica, e sociale” di cui la Repubblica richiede l'adempimento.

doveri costituzionali

I vengono tradizionalmente distinti in:

Doveri di solidarietà economica e sociale:

a) Dovere del lavoro, per il progresso materiale e spirituale della società.

b) L'obbligo di prestazioni personali e patrimoniali, vengono tuttavia sottoposte ad una riserva relativa di

il principio dell'autoimposizione (“no taxtion without representation”).

legge, secondo

c) Doveri di genitori nei confronti dei figli.

d) Doveri di sottoporsi ai trattamenti sanitari.

e) Dovere di istruzione.

f) Dovere di contribuire alla spese pubbliche, secondo il duplice criterio della proporzionalità in relazione alla

capacità contributiva di ognuno, e della progressività delle imposte.

Doveri di solidarietà politica:

a) Dovere di voto.

b) Dovere di difesa della Patria.

c) Dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza alla Costituzione.

Al rafforzamento del diritto “interno” si accompagnano il processo di sovranazionalizzazione dei diritti, cioè il

graduale affermarsi dell'idea della protezione dei diritti come specifico compito della Comunità internazionale.

Convenzione europea per la

Questo processo si traduce significativamente in Europa nella

salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali CEDU

( ), adottata nel 1950 dagli

Stati membri del Consiglio d'Europa (resa esecutiva in Italia nel 1955). A questo fine sono stati aggiunti altri

strumenti per la protezione dei diritti dell'uomo, seppure meno incisivi della CEDU, tra cui la Carta sociale

europea, nella quale trovano riconoscimento i principali diritti sociali (lavoro, retribuzione, salute), e la

Convenzione europea per la prevenzione della tortura e dei trattamenti o delle pene inumani o degradanti.

Siffatti diritti sono assistiti da specifiche garanzie giurisdizionali, potendo le relative violazioni essere fatte

valere dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo (sede a Strasburgo). 38

Ad essa possono ricorrere non solo le Parti contraenti della Convenzione, ma anche ogni persona fisica, ogni

organizzazione non governativa o gruppo di privati, che pretenda essere vittima di violazione, compiuta da uno

degli Stati contraenti, dei diritti riconosciuti dalla Convenzione. In quest'ultimo caso, la Corte non può essere

adita “se non dopo l'esaurimento delle vie di ricorso interne, nazionali”. La Corte accerta se uno Stato ha

violato la Convezione non rispettando uno specifico diritto umano e si pronuncia in via definitiva con sentenza

alla quale le Parti contraenti “si impegnano a conformarsi”, spetta al Comitato dei Ministri del Consiglio

d'Europa, organo politico composto dai Ministri di tutti gli Stati membri, sorvegliare l'esecuzione della

sentenza. Le sentenze della Corte non producono effetti giuridici all'interno di ogni Stato interessato, in quanto

“il rispetto più o meno vigoroso di una sentenza è rimesso alla buona fede, alla solerzia e al senso del diritto del

singolo Stato”, rimanendo di quest'ultimo la decisione della concreta adozione della misura indirizzatagli.

Le disposizioni della CEDU condizionano le legislazioni statale e regionale, perciò l'eventuale incompatibilità

tra una norma legislativa ordinaria e una norma CEDU si presenta come una questione di legittimità

costituzionale per violazione, di esclusiva competenza della Corte costituzionale, non spettando in questo

ambito al giudice comune alcun potere di disapplicazione della norma interna. Il giudice deve interpretare la

norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale. Le disposizioni della CEDU “integrano”

pertanto il parametro costituzionale, ma non acquistano la forza delle norme costituzionali, rimanendo pur

sempre “ad un livello sub-costituzionale” e, come tali, soggette al controllo di costituzionalità.

In questo processo si inserisce, significativamente, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,

adottata a Nizza il 7 dicembre 2000, proclamata ma non inserita nel Trattato di Nizza 2001, che risulta

comunque priva di valore giuridico vincolante, pur conservando un forte potere politico.

I diritti fondamentali proclamati nella Carta non attengono ai rapporti tra gli Stati europei e i propri cittadini,

bensì essi vengono conferiti a tutti gli individui che vivono o si trovano in un Paese dell'Unione nei confronti

delle istituzioni, degli organi o delle agenzie dell'Unione, nonché alle attività degli Stati membri, ma

limitatamente all'attività che questi esplicano nell'attuazione del diritto dell'Unione, non sostituendo perciò, tali

disposizioni, quelle contenute nelle Carte costituzionali nazionali. Resta, dopo tutto, comunque il problema che

l'Unione “combatte” ma non si impegna concretamente a rimuovere gli ostacoli di carattere materiale che non

permettono di rendere effettivi i diritti di libertà. L'obiettivo dell'eguaglianza sostanziale, presente in molte

delle Carte costituzionali interne (compresa la nostra), non sembra essere proprio delle intenzioni dell'Unione,

apparendo il principio di eguaglianza solo di carattere formale, cosa spiegabile dal fatto che l'integrazione

europea derivi in primo luogo da intenzioni economiche, ispirate ad ideologie di tipo liberista.

PRINCIPI IN TEMA GIURISDIZIONALE

La Costituzione repubblicana del 1948 segna una svolta decisiva se non addirittura un vero e proprio

ribaltamento nell'assetto strutturale dell'ordine giudiziario e sopratutto nel sistema dei principi e delle garanzie

relativi all'esercizio della funzione giurisdizionale, prevedendo un insieme di principi e regole relativi

all'organizzazione del potere giudiziario (intesa come forma di applicazione del diritto). La funzione

giurisdizionale sembra potersi definire non già “secondo un contenuto tipico delle attività poste in essere dai

giudici o una forma caratteristica o esclusiva del procedimento, ma risulta dall'incrocio tra funzioni di base

diverse (normazione, attuazione, controllo) in capo ad un soggetto istituzionale, il giudice, fornito del massimo

grado di indipendenza dal potere politico riscontrabile nell'ordinamento”.

Il primo e forse il più rilevante tra i principi costituzionali rivolti a tutti i giudici è quello sancito dall'art. 101

Cost., il quale afferma che “i e, pertanto, ogni provvedimento

giudici sono soggetti soltanto alla legge”

giurisdizionale deve essere fondato su di una specifica norma di legge, su di una norma, cioè, il cui significato

sia ricavabile da puntuali previsioni legali. Il termine “legge” è riferibile a qualsiasi norma di diritto e non già

alla sola legge formale prodotta dal Parlamento, ma occorrono delle precisazioni. In primo luogo la soggezione

solo alla legge esclude la soggezione del giudice ad altri giudici. In secondo luogo sta a significare che le

competenze del giudice devono essere previamente definite dalla legge in via generale ed astratta ed, infine,

garantisce la libertà interpretativa del singolo giudice. Soggezione alla legge, significa, anche il diritto ed il

dovere di interpretare tutte le norme giuridiche applicabili al caso concreto (e non soltanto le norme di legge)

secondo la propria coscienza e senza nessun condizionamento da parte di altri giudici. Le decisioni di altri

giudici (il complesso della giurisprudenza) potranno svolgere il ruolo di eventuale guida nell'interpretazione e

nella ricostruzione del significato delle norme ma non potranno mai condizionare o vincolare la libertà

interpretativa del singolo giudice. 39

Nell'attività interpretativa del giudice gioca un ruolo determinante l'applicazione diretta della Costituzione alla

quale il giudice deve ricorrere per orientare, ricostruire, determinare il senso ed il significato della regola

legislativa. Proprio dalle conseguenze del procedimento interpretativo è possibile affermare che anche i giudici

concorrono, nell'odierno Stato costituzionale, alla creazione del diritto, ma in un senso ovviamente molto

diverso dal legislatore, perché profondamente diverso è il ruolo che a ciascuno dei due soggetti spetta

nell'ordinamento. Una cosa è, infatti, la creazione di regole generali ed astratte che valgano per il futuro, altra

cosa è la risoluzione di casi concreti, di singole controversie nelle quale la “creazione” del diritto costituisce

l'effetto indiretto dell'interpretazione ed applicazione ad ogni singolo caso.

L'art. 104 Cost. stabilisce che “la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro

potere”. Con questa netta affermazione, che proclama l'autonomia e l'indipendenza della magistratura, la

Costituzione ha voluto esplicitamente svincolare la magistratura da ogni altro potere dello Stato ed assicurare

così che l'esercizio della giurisdizione possa essere svolto senza condizionamento alcuno, sopratutto da parte

dell'esecutivo. Vi sono due aspetti nei quali si è soliti distinguere l'indipendenza, vale a dire l'indipendenza

esterna, riferita alle esigenze di escludere ogni possibile forma di dipendenza dal potere esecutivo, e

l'indipendenza interna, volta ad impedire ogni interferenza all'interno dello stesso potere giudiziario, ogni

possibile influenza tra giudici ed evitare così che tra gli stessi magistrati possano ipotizzarsi forme di

condizionamento.

La Costituzione appronta una serie di complessi strumenti specificamente rivolti a realizzare i principi di

Consiglio superiore della

autonomia e di indipendenza, tra i quali, in primo luogo, deve essere ricordato il

Magistratura (CSM), il mezzo più penetrante per realizzare e garantire il principio di indipendenza dei

magistrati. La sua struttura, che lo vede oggi (dopo la recente riforma avvenuta ad opera della legge 28 marzo

2002, n.44) composto da 27 membri è, in parte definita dalla Costituzione, in parte determinata dalla legge

ordinaria cui la Costituzione affida espressamente la sua disciplina.

Il CSM è presieduto dal Presidente della Repubblica, e ne sono membri di diritto il Primo Presidente ed il

Procuratore generale della Corte di Cassazione, mentre i restanti 24 membri, che restano in carica per un

quadriennio e non sono immediatamente rieleggibili, sono 16, espressione della stessa magistratura dalla quale

vengono eletti, e i restanti 8 espressione del Parlamento che li elegge in seduta Comune.

del CSM, fatta di membri c.d. “togati” (i giudici) e “laici” (i membri eletti dal

La composizione mista

Parlamento) esclude che si possa correttamente parlare di organo di autogoverno della magistratura, anche se la

componente “togata” rappresenta la maggioranza dei membri del Consiglio. Atteggiamento confermato dal

fatto che la presidenza dell'organo è affidata allo stesso P.d.Re., anche se si tratta tuttavia di una presidenza

concretamente esercitata limitatamente ad alcune funzioni ed è consuetudine che il Presidente conceda ampie

deleghe al Vice presidente, il quale, così, viene ad assumere, nella sostanza, funzioni concretamente

presidenziali di promozione dell'attività, di attuazione delle deliberazioni, e di gestione del complesso apparato

amministrativo di cui il CSM è dotato.

Le funzioni del CSM, individuate dall'art. 105 Cost., si concretizzano nell'affidamento dell'intero status dei

magistrati al Consiglio, il quale, in questo modo, viene a configurarsi come un organo che gestisce ed

amministra l'intero ordine giudiziario nel suo complesso. Le deliberazioni del Consiglio costituiscono veri e

propri atti amministrativi e vengono adottate, ora con decreto del Presidente della Repubblica, dal Ministro

della Giustizia, pur rimanendo il loro contenuto frutto di un'esclusiva decisione del CSM. Esse sono

impugnabili dinanzi al giudice amministrativo qualora i destinatari le ritengano lesive dei propri diritti ed

interessi (in questo caso la competenza è affidata, in via esclusiva, al Tar del Lazio). Se è pur vero che ogni

deliberazione concernente lo status dei magistrati appartiene al Consiglio, non va dimenticato che il Ministro

della Giustizia, non solo conserva una competenza nella gestione delle strutture materiali necessarie al

funzionamento della giustizia, ma può anche formulare richieste relative allo status che il Consiglio potrà

adottare. Il legislatore è più volte intervenuto sulla disciplina del CSM, modificando nel tempo la originaria

legge del 1958 con specifici e puntuali adattamenti, talvolta diretti a modificare la composizione o, in altri, casi

ad incidere sul sistema elettorale. Da ultimo, con la legge n. 44/2002, il legislatore è intervenuto riducendo

sensibilmente il numero dei componenti. Una sola tra le funzioni svolte dal CSM non appare assimilabile

all'attività amministrativa, bensì risulta sostanzialmente coincidente con quella giurisdizionale. Si tratta dei

giudizi in tema di responsabilità disciplinare dei magistrati nei quali il CSM, attraverso la sua Sezione

disciplinare (la cui composizione è espressamente disciplinata dalla legge) appositamente costituita, può

decidere sanzioni a carico dei giudici mediante atti che assumono il valore e la sostanza di vere e proprie

sentenze e sono impugnabili dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. 40

Strettamente connessa all'esistenza di un organo cui è per intero affidato lo status dei magistrati risulta

l'ulteriore garanzia dell'inamovibilità dei magistrati. Prevede l'art. 107 Cost. che i “magistrati non possono

essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati a sezioni o funzioni se non in seguito a decisione del

Consiglio superiore della Magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite

dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso”.

Deve poi ricordarsi, in questo quadro, che la nomina a magistrato può avvenire solo per concorso e che la

di “magistrati onorari” può avvenire solo se espressamente disciplinata dalla legge sull'ordinamento

nomina

giudiziario. Un'ulteriore, rilevantissima, garanzia è poi rappresentata dalla riserva di legge fissata dall'art. 108

secondo cui “le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge”.

È, infine, intervenuta la legge 30 luglio 2007, n. 111, con la quale l'ordinamento giudiziario è stato, ancora una

volta, modificato con l'intento di correggere talune evidenti distorsioni contenute nella legge 2005 e nei

successivi decreti delegati ed oggetto del provvedimento di sospensione. La nuova disciplina incide sui sistemi

di reclutamento dei magistrati e sul loro aggiornamento professionale, sulla distinzione e definizione delle

funzioni giudicanti e requirenti nonché sui sistemi di valutazione della professionalità dei giudici. Quanto al

tipo di riserva di legge previsto dalla Costituzione (assoluta o relativa) l'interpretazione maggiormente

conforme ai principi costituzionali sembra essere quella che collega strettamente la riserva ai principi di

autonomia ed indipendenza e la considera come rivolta ad escludere ogni intervento con atti normativi di

natura regolamentare dell'esecutivo, ma compatibile con gli interventi paranormativi dello stesso CSM.

garanzie relative all'esercizio della funzione giurisdizionale

Esistono delle , a partire dall'art. 24

Cost., il quale stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Si tratta di una disposizione diretta a garantire il concreto ed effettivo accesso alla tutela giurisdizionale da

parte del cittadino, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. Speculare al

diritto di azione si configura l'obbligo del giudice di decidere che impone, per l'appunto, ad ogni giudice di

pervenire sempre alla decisione finale senza possibilità alcuna di sottrarsi al giudizio (c.d. “divieto di no

ed in tempi ragionevoli, come

liquet”) ragionevole deve essere la durata dei processi, principio sottolineato

dalla stessa Costituzione. Inoltre sono espressamente previsti il diritto di difesa e il diritto di assistenza tecnica

e professionale, oltre al principio del contraddittorio, per ogni processo, intesi come garanzia minima ed

indefettibile di ogni processo giurisdizionale.

Un principio di altrettanto rilevante incidenza sull'esercizio della funzione giurisdizionale è quello fissato

dall'art. 25, 1° comma, Cost. in forza del quale “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito

Per un verso dal principio in questione si desume una riserva di legge assoluta nella definizione

per legge”.

della competenza giurisdizionale. Il legislatore deve precostituire un ordine specifico di competenza a

al cittadino che, nella tutela dei diritti e degli interessi, vi sia “un organo già

giudicare così da garantire

preventivamente stabilito dall'ordinamento e indipendente da ogni influenza esterna, proprio perché istituito sui

già in vista di singole controversie”. Per altro verso, il

criteri generali fissati in anticipo dalla legge, e non

principio mira a garantire lo stesso organo giudiziario contro possibili rischi che siano ad esso sottratti processi

di sua competenza, e ciò ovviamente finisce per tradursi in un indubbio rafforzamento del principio di

indipendenza. Il principio inoltre implica il divieto per il legislatore di istituire giudici straordinari, vale a dire

giudici creati specificatamente per giudicare alcune controversie dopo che le stesse controversie siano insorte.

Con la legge Cost. n. 2/1999 il legislatore costituzionale ha profondamente innovato l'art. 111 Cost.,

“giusto con la conseguenza che questo

introducendo, così nel nostro ordinamento il principio del processo”,

importante articolo della Costituzione, che già conteneva principi di grande rilievo per l'esercizio della

funzione giurisdizionale, è ora arricchito da una serie di garanzie, alcune delle quali rappresentano un

rafforzamento ed una specificazione dei principi fondamentali (anche se la maggior parte delle novità

sembrano riferibili al solo processo penale).

Assumono un rilievo di carattere generale, investendo per intero l'esercizio della funzione giurisdizionale, sia la

nuova e più ampia formulazione del principio contraddittorio, sia il principio concernente la terziarità ed

imparzialità del giudice.

Una fondamentale garanzia è rappresentata dall'obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali.

Lo scopo di questa previsione è quello di garantire la massima trasparenza della decisione del giudice. La

motivazione svolge un ruolo decisivo nel consentire le impugnazioni previste dalle leggi che regolano i singoli

processi ed in particolare quello specifico tipo di impugnazione quale è il ricorso per Cassazione per

violazione di legge. Si tratta di un rimedio con il quale tutte le sentenze riguardanti diritti, nonché i

provvedimenti restrittivi sulla libertà personale, possono essere sottoposti al controllo di legittimità da parte di

un organo (la Cassazione) che è istituito espressamente a questo scopo. 41

La Cassazione, infatti, non è un giudice che può riesaminare i fatti che hanno dato luogo al processo definitivo

con una sentenza, ma deve limitarsi ad esaminare se il diritto sia stato correttamente applicato dagli altri giudici

e, se ritiene che vi sia stata una violazione, può annullare la decisione.

Questo complesso di garanzie relativo all'esercizio della funzione giurisdizionale si riferisce a tutti i processi

nei quali si articola la giurisdizione ordinaria, che, però, sono per intero regolati dalla legge senza che la

Costituzione fornisca alcuna specifica indicazione sulle scelte di struttura ed articolazione del sistema

processuale. In altri termini, la Costituzione non vincola il legislatore ad adottare un preciso modello di

processo, lasciandolo libero di scegliere a condizione che il processo realizzi, in ogni caso, pienamente quelle

garanzie fondamentali ed indefettibili che essa stabilisce.

Va infine menzionato il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale, che pone a carico del pubblico

ministero l'obbligo di attivare l'azione penale dinanzi a tutte le notizie di reato, senza che possa essere esercitata

alcuna discrezionalità. Principio volto a garantire, da un lato, l'indipendenza del p.m. nell'esercizio delle

proprie funzioni, e dall'altro, l'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale.

Il sistema costituzionale pone al centro dell'esercizio della funzione giurisdizionale la magistratura ordinaria e

su questa modella i meccanismi di garanzia ispirandosi così al principio di unicità della giurisdizione, ribadito

peraltro dal divieto di istituire giudici speciali, cioè di frammentare la giurisdizione in una pluralità di giudici a

cui affidare specifiche e circoscritte materie. Tuttavia, contraddittoriamente, la stessa Costituzione prevede tre

giurisdizioni speciali, attenuando così in parte il principio dell'unicità. Questi giudici speciali sono disciplinati,

al contrario della magistratura ordinaria, da apposite leggi che, per ciascuno di essi, prevedono non solo

l'ambito delle materie che è loro riservato, ma anche l'organizzazione interna, i meccanismi di reclutamento e

di carriera dei magistrati, nonché le norme processuali che disciplinano i giudizi che si svolgono dinanzi a tali

la Costituzione italiana “prevede una serie di giurisdizioni distinte tra loro per

organi. Va comunque detto che

struttura, poteri e competenze, ma ammette un solo tipo di magistrato”. I sistemi speciali sono:

 Tribunali militari: sono articolati in Tribunali militari in tempo di guerra e Tribunali militari in tempo

di pace. I primi con giurisdizione sui reati militari compiuti durante un conflitto bellico, i secondi con

giurisdizione sul personale militare in tutti gli altri casi.

 Corte dei Conti: ad essa spetta funzioni giurisdizionali nei due campi della contabilità pubblica e dei

trattamenti pensionistici. Sotto il primo aspetto la Corte esercita la giurisdizione su tutti i soggetti che

all'interno delle amministrazioni pubbliche utilizzano denaro o altri titoli al fine di accertare la

responsabilità per danni prodotti all'erario da amministratori, funzionari o dipendenti delle

amministrazioni pubbliche. Sotto il secondo profilo spettano ad essa i giudizi in materia di trattamenti

pensionistici dei dipendenti pubblici e delle pensioni di guerra.

 Giurisdizione amministrativa: che si articola su di un organo centrale, il Consiglio di Stato, e su organi

istituiti dalla legge a livello regionale. Il fondamento di tale giurisdizione si ritrova nella distinzione tra

diritti soggettivi ed interessi legittimi. Diritto soggettivo può essere inteso come quella posizione

giuridica soggettiva che riceve tutela piena ed immediata dall'ordinamento a garanzia di un bene della

vita (nome, proprietà, etc.). L'interesse legittimo può tradursi in una situazione di vantaggio tutelata

nella misura in cui coincida con l'interesse pubblico al rispetto della legalità. L'interesse del singolo è,

in altri termini, tutelato in una forma che può dirsi indiretta o riflessa, in occasione della tutela della

legalità dell'azione amministrativa. Si può distinguere in interessi pretensivi ( interesse ad un esercizio

del potere amministrativo che mira ad ampliare la sfera del privato); interessi oppositivi ( interessi che

si oppongono ad atti che tendono a restringere o comprimere la sfera del privato); e interessi

procedimentali.

Mentre la giurisdizione sugli interessi legittimi è attribuita direttamente dalla Costituzione al giudice

amministrativo, quella sui diritti, attribuita al giudice ordinario, può subire deroghe anche consistenti quando il

legislatore decida di affidare blocchi di materie alla giurisdizione del giudice amministrativo il quale diviene

così giudice esclusivo dei rapporti e delle situazioni giuridiche soggettive nell'ambito di quelle materie

tassativamente indicate dal legislatore. Progressivamente nel tempo sono state ampliate le giurisdizioni

esclusive del giudice amministrativo, che oggi possiede giurisdizione esclusiva nella materie di rilevante

interesse economico e sociale quali, ad esempio, l'edilizia, l'urbanistica ed i lavori pubblici. Altra recente ed

importante attribuzione al giudice amministrativo e quella che vede affidatogli il giudizio per i danni

conseguenti alla lesione degli interessi legittimi.

L'articolazione del sistema di giustizia amministrativa è imperniata su giudici di primo grado (Tribunali

amministrativi regionali, c.d. TAR) e su di un giudice di secondo grado, il Consiglio di Stato in sede

giurisdizionale. 42

Ultima importante singolarità di tale giurisdizione è che non esiste, come per il giudice ordinario, un codice

procedurale, ma il processo è caratterizzato da una serie di disposizioni legislative frammentarie.

Mentre per la magistratura ordinaria lo strumento per garantire l'autonomia e l'indipendenza, vale a dire il

Consiglio Superiore della Magistratura, è direttamente previsto dalla Costituzione, per i giudici speciali dovrà

essere il legislatore a istituire e disciplinare, per ciascuno di esse, l'organo attraverso il quale assicurare

l'indipendenza della giurisdizione speciale. Così il legislatore ha provveduto istituendo il Consiglio di

Presidenza della Giustizia amministrativa, il Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, e il Consiglio

della Magistratura militare.

(La diretta applicabilità nell'ordinamento interno del diritto comunitario implica ovviamente che i giudici

italiani siano chiamati, quando una materia appartiene alla competenza comunitaria, ad applicare la norma

comunitaria. Assume in questa prospettiva un preminente rilievo il meccanismo del c.d rinvio pregiudiziale,

(Trattato CEE) in forza del quale la Corte di Giustizia della Comunità europea (sede in Lussemburgo) è

competente ad assicurare l'uniformità dell'interpretazione e dell'applicazione del diritto comunitario negli stati

membri e ad essa i giudici nazionali hanno il dovere di rivolgersi quando si imbattono in problemi relativi

all'interpretazione ed applicazione del diritto comunitario. Le decisioni della Corte di Giustizia producono

effetti nell'ordinamento comunitario e nell'ordinamento interno dei singoli Stati ed obbligano il giudice che ha

sollevato la questione pregiudiziale a conformarsi all'interpretazione che della norma comunitaria è stata offerta

dalla Corte. La Corte di Giustizia ha ripetutamente ribadito il principio secondo cui tutte le direttive che

risultino incondizionate e sufficientemente precise, e non siano tradotte in atti interni, una volta scaduto il

termine assegnato allo Stato (ovvero abbiano ricevuto insufficiente o inadeguata applicazione) possono essere

invocate da tutti i cittadini. Viene così riconosciuta la c.d. efficacia verticale delle direttive, mentre rimane

esclusa quella tra privati (c.d. efficacia orizzontale) i quali, nei loro rapporti, non possono far valere la

direttiva).

LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Il presupposto teorico dell'odierno controllo di costituzionalità delle leggi può essere rinvenuto soltanto alla

fine del '700. E' allora che la Costituzione assume il significato di norma costitutiva e regolativa della vita

politica associata, di legge fondamentale capace di conformare l'intera vita costituzionale. In tale concezione

emerge naturalmente l'esigenza di un sistema di giustizia costituzionale, cioè di un controllo operato da un

organo indipendente dalla forze politiche, chiamato a risolvere le controversie tra i diversi organi di vertice e ,

sopratutto, a controllare che anche i poteri esercitati dalle Assemblee parlamentari (attraverso le leggi) siano

conformi alla Costituzione.

La diffusione della giustizia costituzionale nel mondo è avvenuta secondo forme e tipologie diversificate. La

variabile principiale riguarda la presenza o meno di un apposito Tribunale costituzionale, per il quale, nel caso

ci fosse, si riconoscerebbe un modello di sindacato accentrato (modello europe-occidentale). Se invece il

sindacato di costituzionalità compete a tutti i giudici si parla di sindacato diffuso. Una differenza

fondamentale tra queste due forme di controllo riguarda gli effetti della decisione di incostituzionalità. Nel

modello accentrato, la sentenza che dichiara l'illegittimità costituzionale di una legge ha effetti generali ( erga

), nel senso che annulla una volta per tutte, in tutte le possibili applicazioni, l'atto dall'ordinamento, sia

omnes

per il futuro, sia generalmente anche per il passato (efficacia retroattiva). Nel sistema diffuso, invece, la

decisione di incostituzionalità vale solo rispetto alle parti del singolo giudizio in cui è stata pronunciata.

Tuttavia, secondo il principio dello “ ”, le corti inferiori sono vincolate dalle decisioni dei giudici

stare decisis

superiori: ne discende che l'atto legislativo dichiarato incostituzionale alla Corte suprema comunque perde del

tutto la sua efficacia.

I modelli di giustizia costituzionale non sono classificabili soltanto in base al carattere accentrato o diffuso del

controllo o alla ibridazione fra le due tipologie (c.d. sistemi misti). Esistono almeno altre quattro variabili che

possono differenziare il tipo di sindacato concretamente esercitato, le quali sono:

 Momento cronologico del controllo. Forma d controllo, possibile solo nei sistemi accentrati, esercitata

dai Tribunali costituzionali in via preventiva, accentuando così il carattere politico del sindacato.

 Astrattezza e concretezza del controllo. Il c.d. controllo astratto non tra generalmente origine da un

procedimento giudiziario, prescinde dalla tutela dei diritti dei consociati e mira ad offrire una garanzia

della Costituzione di carattere obiettivo, nel senso che effettua un raffronto fra norme di grado diverso

(legislative e costituzionali), a prescindere dalle conseguenze applicative. 43

Questo controllo, plausibile solo nei sistemi accentrati ed attivabile su ricorso, mira ad offrire una garanzia

della Costituzione di carattere oggettivo.

Il c.d. controllo concreto riguarda una norma di legge storicamente applicabile da un giudice nel corso di

qualsiasi giudizio, in cui sono in discussione interessi concreti dei consociati e verte sulla conformità

dell'applicazione delle leggi rispetto ai precetti costituzionali. Questo controllo è volto principalmente a tutelare

i diritti soggettivi dei singoli.

 Modalità di accesso al giudizio costituzionale. Si può accedere al giudizio di costituzionalità

(effettuato dalla Corte costituzionale) in via principale, mediante una azione di incostituzionalità, cioè

su ricorso di soggetti specificatamente legittimati, in genere per effettuare un controllo di tipo astratto.

Tale potere, nei vari ordinamenti, può spettare allo Stato centrale (nella persona del P.d.Re. o del

Governo), alle Regioni (o agli Stati membri nei sistemi federali), agli enti territoriali minori o alle

minoranze parlamentare.

L'accesso in via incidentale si collega alle forme di controllo concreto: la questione di costituzionalità deve

nascere nel corso di un processo davanti ad un giudice che, dovendo applicare una legge di sospetta

incostituzionalità, sospende il proprio giudizio ed investe del problema la Corte costituzionale.

Una forma di accesso particolare al giudizio di costituzionalità è quella relativa alla possibilità che i singoli

cittadini, o altri soggetti privati, si rivolgano direttamente alla Corte costituzionale (o, alle Corti supreme in

funzione costituzionale) a tutela dei diritti e delle libertà individuali, lesi da atti o comportamenti di autorità

legislative, amministrative o giudiziarie.

 Composizione e nomina del Tribunale costituzionale. La composizione incide in maniera significativa

sull'autonomia e sull'indipendenza della Corte costituzionale, in relazione alla maggiore o minore

soggezione al potere politico. I requisiti chiesti per la nomina a giudice costituzionale, al fine di

garantire una qualificazione tecnico-giuridica, possono essere e sono svariati. Assai varia può essere,

altresì, la distribuzione del potere di nomina tra diversi soggetti per assicurare una (equilibrata)

compresenza di membri di nomina presidenziale, parlamentare, politica, governativa, giudiziaria.

(L'entrata in vigore della Costituzione italiana, il 1° gennaio del 1948, non comportò l'immediata entrata in

funzione della Corte costituzionale, per la quale si dovettero attendere ben 8 anni, non solo per la necessità di

emanare le necessarie leggi sulla costituzione e il funzionamento, ma anche per la “differenza” del nuovo

organo e per le difficoltà politiche per effettuare le prime nomine. I tempi per approvare le leggi sul

funzionamento della Corte non furono brevi, anche, in ragione dei contrasti politici.)

procedimento in via incidentale

Il (la sindacabilità di legittimità costituzionale in via incidentale)

in Italia

operante è un controllo di tipo successivo e concreto, nel senso che interviene su leggi e atti

legislativi già in vigore, i quali, quindi, già hanno potuto produrre effetti. La legge incostituzionale, anche se

affetta da un vizio, peraltro tanto grave da comportarne l'annullamento, si presume valida ed applicabile

(giuridicamente “efficace”) fino a quando non venga dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale. In Italia

la legge incostituzionale, prima dell'intervento della Corte, è obbligatoria come ogni altra legge: essendo

l'incostituzionalità un opinione più che una certezza, la disobbedienza ad una legge che si reputa

incostituzionale sarà comunque sanzionabile ove la Corte, poi, non si orienti in tal senso.

La via generale (indiretta) di accesso al processo costituzionale è quella incidentale, che consiste in una

questione sollevata da una delle parti o rilevata d'ufficio dallo stesso giudice “nel corso di un giudizio dinanzi

ad una autorità giurisdizionale”. Legittimati ad instaurare un giudizio di costituzionalità (cioè ad essere giudici

a quo) non sono soltanto i giudici appartenenti all'autorità giudiziaria ordinaria (civile, penale, amministrativa),

ma tutti gli organi che presentano i requisiti soggettivi e oggettivi della giurisdizione, cioè che decidano

definitivamente sull'applicazione di una norma legislativa, in posizione di assoluta terzietà rispetto alle parti in

contraddittorio con esse. Prima di investire la Corte di una questione di legittimità il giudice a quo deve

effettuare due importanti verifiche, finalizzate a verificare l'inerzia della norma al giudizio e la plausibilità della

questione sollevata, i quali sono:

 Il requisito di rilevanza, con il quale si vuole evitare che il giudizio ordinario possa divenire una mera

occasione per trasformare l'impugnativa incidentale in una forma di ricorso principiale, promuovendo

questioni che esulano dai motivi e dagli interessi dibattuti nel giudizio a quo.

 Il requisito di non manifestata infondatezza, il quale sta ad indicare che il potere del giudice remittente

si limita ad una valutazione sommaria (delibazione) della questione, per rilevare che esista prima facie

almeno un plausibile dubbio di costituzionalità ad escludere, invece, le questioni prive di un minimo di

serietà e di ponderazione. 44

(Si tratta di un potere di filtro assegnato al giudice a quo, tipico del sindacato diffuso, che però si attua

pienamente nel nostro sistema di sindacato accentrato). Si è, inoltre, ormai stabilizzato un altro obbligo per il

giudice: quello di accertare di aver ricercato ed applicato tutte le possibilità ermeneutiche per rinvenire una

interpretazione delle norme impugnate conforme ai parametri costituzionali invocati (ricerca della c.d.

interpretazione adeguatrice, cioè quella lettura della disposizione impugnanda che la renda compatibile con la

Costituzione).

Effettuati tali controlli, il giudice investirà della questione la Corte con un ordinanza (detta “ordinanza di

remissione”), che deve indicare oggetto e parametro del giudizio e deve motivare in ordine alla rilevanza, non

manifesta infondatezza e al tentativo di aver esperito ad una possibile interpretazione adeguatrice; notificherà

l'ordinanza alle parti in causa e al P.d.Co. (o al Presidente della Regione interessata, in caso di impugnazioni

regionali); la comunicherà ai Presidenti delle Camere ( o del Consiglio regionale); e sospenderà il proprio

giudizio fino a quando non sia definito “l'incidente” di costituzionalità. Se invece il giudice rigetta l'istanza di

costituzionalità, l'eccezione può essere riproposta all'inizio di ogni grado ulteriore del processo.

processo in via principale in Italia

Il (l'accesso diretto alla Corte costituzionale) è riconosciuto allo

Stato, alle Regioni e alle Province autonome di Trento e Bolzano, che con il loro ricorso alla Corte, per motivi

eccedenza o lesione di competenza, danno luogo ad un giudizio che viene definito in via principale.

Data la legge di revisione costituzionale n. 3/2001, che ha modificato il Titolo V della Costituzione, Stato e

Regioni, ormai posti su un piano di formale parità, possono ricorrere alla Corte solo successivamente all'entrata

in vigore della legge, ed, inoltre non è più previsto il limite di merito del rispetto dell'interesse nazionale e delle

altre regioni (conferendo così maggior autonomia alle Regioni). Una disparità tra Stato e Regioni permane solo

relativamente ai motivi del ricorso, mentre lo Stato può impugnare una legge regionale per qualsiasi vizio, le

regioni possono impugnare le leggi statali solo qualora siano lesive di una loro competenza o quando, pur non

essendo direttamente lesive, producano una lesione della loro autonomia.

Il giudizio in via principale, diversamente dal giudizio in via incidentale, è un giudizio tra parti, vale a dire che

perché ci sia un giudizio di fronte alla Corte almeno una parte (il ricorrente) deve essere costituita. Da ciò

deriva un'altra caratteristica di tale tipo di giudizio, la sua disponibilità, che si traduce nel potere delle parti di

determinare la cessazione della materia del contendere o l'estinzione del giudizio (quando la rinuncia del

ricorrente è accettata dall'altra parte) e la sua politicità (la scelta di ricorrere alla Corte è una scelta politica).

Vale la pena osservare, tuttavia, che la mancata impugnazione in via principale nei termini, non preclude allo

Stato e alle Regioni una successiva impugnazione in via incidentale, qualora essi siano parti in un giudizio e la

legge o l'atto avente forza di legge debbano essere applicati nel corso di quel giudizio.

Il ricorso dello Stato è ancora preventivo quando ad essere impugnato è lo statuto di una regione a statuto

ordinario o una legge siciliana. Il Governo può impugnare la delibera statuaria entro 30 giorni dalla

pubblicazione a carattere notiziale che precede l'eventuale referendum. Lo statuto può essere impugnato per

qualsiasi vizio di legittimità costituzionale e, secondo quanto prevede espressamente la Cost., anche quando

non rispetti il limite “dell'armonia della Costituzione”. Il ricorso governativo nei confronti della delibera

statuaria non comporta la sospensione dell'iter procedimentale, cosicché, nonostante l'esito del giudizio sia di

fatto successivo alla celebrazione del referendum popolare e all'entrata in vigore dello Statuto.

composizione della Corte costituzionale

La è il risultato di un bilanciamento tra esigenze di carattere

giuridico ed esigenze di sensibilità politico-istituzionale. A tal fine, da un lato si è distribuita la competenza a

nominare o eleggere i giudici costituzionali fra diversi organi; dall'altro lato si sono individuate e differenziate

le categorie dei soggetti nominabili alla carica di giudice costituzionale, comunque garantendo un alta

Questo compromesso è espresso nella stessa Costituzione secondo cui “La

qualificazione tecnico-giuridica.

Corte costituzionale è composta da 15 giudici nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un

terzo dal Parlamento in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrativa”.

Definendo inoltre i requisiti per essere nominati: “I giudici della Corte costituzionale sono scelti fra magistrati

anche a riposo dalle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrativa, i professori ordinari di università in

materie giuridiche e gli avvocati dopo venti anni di esercizio”. Queste due prescrizioni sono volte a perseguire

le due diverse esigenze della composizione della Corte: la sensibilità non solo giuridica ma anche politica

dell'organo, e l'alta qualità tecnico-giuridica dei membri.

La composizione della Corte viene modificata solamente per il giudizio sulle accuse promosse contro il P.d.Re..

In tal caso ai quindici giudici ordinari si aggiungono altri 16 membri, i c.d. giudici aggregati, estratti a sorte da

un elenco di cittadini aventi semplicemente i requisiti per l'eleggibilità a senatore, che il Parlamento compila

ogni nove anni mediante votazione in seduta comune, con le stesse modalità stabilite per la nomina dei giudici

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

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