Riassunto Diritto Pubblico Modugno

Ordinamento, diritto, stato

Ordinamento giuridico

Con il termine ordinamento giuridico si intende sia una comunità organizzata in vista del perseguimento di uno scopo comune (quindi, in questo senso, si può dire che lo Stato è un ordinamento giuridico) sia l'insieme delle norme (il diritto positivo o diritto oggettivo) che regolano la vita di questa comunità (in questo senso, quindi, si dirà che lo Stato ha un ordinamento giuridico). Per l'ordinamento la validità e l'esistenza sono profondamente compenetrate, costituiscono un tutt'uno: l'ordinamento esiste come tale, in quanto è valido, in quanto, cioè, ordina ed è ordinato.

Il fine dell'ordinamento, lo scopo a cui tende continuamente, è l'"ordine", che però è continuamente modificato e riprogrammato in base ai rapporti che le norme assumono tra loro. In questo senso l'ordinamento è un "processo" che si arricchisce via via con tutti gli apporti normativi. La mutevolezza della realtà sociale è all'origine del verificarsi di contraddizioni, dette antinomie, e di vuoti, detti lacune, che rendono il sistema, inevitabilmente e contrariamente al suo scopo, a-coerente e a-completo.

L'ordinamento tende per sua natura a risolvere i contrasti, le antinomie e le lacune, ed in particolare svolge il compito di rendere coerente e completo l'ordinamento tramite l'interprete qualificato, il giudice. In caso di antinomie, per esempio, non si può lasciare la situazione, una volta scovata, invariata, bensì si deve procedere ad eliminare o per lo meno a disapplicare una delle due norme contrastanti. In relazione alla maggiore o minore estensione del contrasto tra due norme si distinguono poi solitamente tre tipi di antinomie:

• Totale-Totale: Si ha se le due norme hanno eguale estensione (es. è prescritto fumare / è vietato fumare). L'applicazione di una delle due norme è del tutto incompatibile con quanto dispone l'altra.
• Parziale-Parziale: Una parte dell'estensione di una norma coincide con una parte dell'altra (es. è vietato fumare la pipa e il sigaro / è permesso fumare il sigaro e le sigarette).
• Totale-Parziale: Si ha quando l'estensione di una norma è parte dell'estensione di un'altra (es. è permesso fumare / è vietato fumare il sigaro). L'estensione di una norma è cioè del tutto ricompresa nell'estensione, più ampia, di un'altra norma.

Inoltre, si distinguono le antinomie "proprie" (o le antinomie che intervengono fra norme reali) e le antinomie "improprie" (apparenti) che intervengono fra disposizioni; queste ultime sono risolvibili tramite il risultato del processo interpretativo, mentre con le prime, anche successivamente ad un processo interpretativo, permane una situazione di incompatibilità.

Le antinomie vere e proprie (quindi quelle definite totali-totali) possono essere risolte soltanto dal giudice (interprete), utilizzando criteri logici disposti dall'ordinamento che permettono di decidere quale sia la norma da eliminare/disapplicare tra quelle in contrasto, e in che modo farlo.

Criteri per risolvere le antinomie

In pratica per risolvere le antinomie si ricorre a criteri specifici (che possono essere intesi come norme sulla normazione) volte all'individuazione della norma da scegliere; questi sono:

• Criterio cronologico: per risolvere antinomie su norme poste dallo stesso tipo di fonte in tempi diversi, per cui la norma successiva in ordine cronologico è quella da applicare. L'applicazione di tale criterio determina la scelta della norma da applicarsi nel caso concreto e non l'eliminazione di quella incompatibile. La norma abrogata (o meglio invalidata), quindi, permane presente nell'ordinamento, ma dispiega la sua efficacia solo per i fatti anteriori all'avvenuta abrogazione; infatti tutto avviene automaticamente (cosa che non succede in caso di annullamento, per il quale si determina l'espunzione della norma incompatibile dall'ordinamento).
• Criterio della specialità: secondo il quale è la norma speciale a dover essere applicata e non quella generale, anche se quest'ultima risultasse emanata successivamente nel tempo. Questa prevalenza della specialità sulla temporalità si applica sempre in caso di una norma speciale ed una generale, ma ricorre anche a risolvere quelle incompatibilità tra prescrizioni sincroniche, magari proprio della stessa legge. L'uso di questo criterio non comporta l'invalidità o l'abrogazione della norma antinomica scartata, bensì decide solo quale delle due norme contrastanti deve essere applicata in base al caso concreto (Si procede ad una sorta di deroga).
• Criterio gerarchico: secondo cui fra due norme in contrasto, l'una posta da fonte gerarchicamente sopraordinata rispetto a quella da cui è prodotta l'altra, prevale la prima anche se anteriore nel tempo. Questo, a differenza dei primi due criteri, comporta l'invalidazione della norma inferiore incompatibile.
• Criterio della competenza: secondo cui si applica la norma posta dalla fonte competente, in merito ad una zona materiale o territoriale circoscritta, e non quella antinomica posta da una fonte incompetente. Anche questo criterio, come quello gerarchico, è di carattere positivo, per cui può operare solo nel caso in cui nell'ordinamento vi siano norme che distribuiscono le competenze normative fra organi e fonti. Questa spartizione può avvenire in due modi: a) con la riserva, per la quale la separazione tra le fonti è incentrata sull'attribuzione della competenza a regolare determinate materie con l'esclusione dell'intervento di altre fonti; b) con la preferenza, per cui la separazione delle fonti è fatta in base alla tipologia del rispettivo intervento, non sulla materia. Come quello gerarchico, quello della competenza determina invalidità (annullamento o disapplicazione).

Nel caso in cui si verifichi l'inapplicabilità di qualsiasi criterio si passerebbe da un'antinomia reale ad una lacuna delle norme sulla normazione (incompletezza meta-normativa), viceversa, in caso sia possibile applicare più di un criterio si avrebbero antinomie di secondo grado (incoerenza meta-normativa), cioè si vanno a trovare delle soluzioni antinomiche per risolvere le antinomie di 1º (si creano antinomie tra criteri).

Ci si sposta in questo modo da un problema di coerenza ad un problema di completezza dell'ordinamento, il quale si può dire veramente completo in caso di assenza totale di lacune (il sistema è incoerente se vi sono più norme applicabili ad una fattispecie, mentre è incompleto se non ve ne è nessuna). La completezza quindi è lo scopo dell'ordinamento e non un suo dato esistenziale, uno scopo perseguibile grazie agli strumenti presenti, per cui il sistema è incompleto ma dinamicamente completabile.

Gli strumenti utilizzati a questo fine sono l'uso dell'analogia ed il ricorso ai principi generali. Determinata dall'interprete la presenza di una lacuna, il primo strumento utilizzato è quello dell'analogia, attraverso il quale ad un caso non regolato si applica la disciplina di un caso regolato simile, secondo la relazione di somiglianza. Procedendo con il ricorso ai principi generali si arriva alla creazione, seppur occasionale, di norme nuove e non all'applicazione di norme implicite già esistenti. I principi in questo senso non sono norme, ma fonti di norme, in quanto potenzialità produttiva inesauribile delle norme particolari che da essi si ricavano per l'applicazione ai casi concreti non regolati. È possibile intraprendere anche una terza via, quella dell'eterointegrazione, con cui un ordinamento attinge da un altro, le norme per la disciplina di determinate fattispecie. Con questo processo si verifica vera e propria produzione normativa, che trova sempre il suo fondamento in una norma positiva sulla normazione.

Regole e norme

Le "regole" contenute in un ordinamento non sono soltanto le norme, vi sono infatti regole non normative. In particolare le norme possono essere definite tali in base a determinate caratteristiche che debbono possedere:

• La generalità: una norma non può che non essere riferibili ad una serie o un insieme di individui, contraddistinti, raggruppati e sussunti alla legge o alla norma, in quanto rientranti in un unico genere. Più specificatamente le proposizioni normative, secondo questo punto di vista, debbono mantenere il profilo fondamentale della indeterminatezza a priori del destinatario.
• L'astrattezza: carattere secondo il quale una norma al momento della sua stesura da parte del normatore debba ritenersi rivolta ad un evento ipotetico, eventuale, che ove si verificherà darà luogo alla sua concreta applicazione.
• La ripetibilità: l'idoneità della norma a trovare infinite (ed indefinibili a priori) applicazioni concrete, nessuna delle quali in grado di esaurirne le potenzialità qualificatorie.

Questi tre elementi nella pratica non vengono ritenuti essenziali nel considerare normativi dei precetti, non sono ritenuti necessari ed esclusivi dagli ordinamenti giuridici per quello che giudicano normativo, ne sono un esempio le norme retroattive.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto divengono quindi la base delle interpretazioni. Le fonti si possono intendere, in senso generico, come i fatti (in senso ampio, comprensivi degli atti) che producono le norme o regole di condotta e le regole costitutive, dai quali si ricava il diritto oggettivo (o l'ordinamento). Nel particolare, secondo la visione teoretica (studi di teoria del diritto) le fonti sono tutti quei fatti e atti che per loro natura sono produttivi di diritto, ossia di norme giuridiche, che presentano i caratteri di generalità, astrattezza e ripetibilità. Così una legge che provvedesse a recare una singola disciplina per un singolo caso (c.d. legge provvedimento), non sarebbe fonte agli occhi di un teorico, che considera fonti gli atti che hanno contenuto normativo e considera contenuto normativo quello generale-astratto-ripetibile, ma lo sarebbe, invece, per un dogmatico.

Secondo la visione dogmatica (studio di concreti ordinamenti) sono presi in considerazione come fonti tutti quei fatti o atti che vengono annoverati nell'ordinamento come fonti del diritto, cioè i fatti qualificati da una norma dello stesso ordinamento come idonei alla produzione di altre norme ("fonti legali"). Si possono distinguere vari tipi di fonti del diritto, anche se fonte del diritto rimane sempre e soltanto il fatto produttivo e non altre esemplificazioni derivate.

Esistono le c.d. fonti di cognizione, consistenti in atti scritti, formati da pubbliche autorità, ma privi di contenuto normativo, esclusivamente rivolti al fine di realizzare condizioni di conoscibilità del diritto oggettivo vigente. In realtà le uniche vere e proprie fonti del diritto sono le fonti di produzione (sottinteso: del diritto oggettivo) le quali dettano le regole che vanno a comporre il diritto oggettivo. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in:

• Fonti di produzione in senso stretto: queste sono tutte quelle fonti dell'ordinamento che pongono le regole di condotta e le norme costitutive. Queste si possono suddividere, in base alla loro natura, in:
  • Le fonti-atto: sono frutto di un processo rivolto intenzionalmente alla creazione di un risultato normativo. La legge, quindi, è il frutto di una volontà cosciente e rivolta a volere l'atto, per un determinato scopo.
  • Le fonti-fatto: sono il risultato di un processo che non include una consimile volontà; ne è un esempio il ricorso alla consuetudine.
• Fonti sulla produzione: queste sono quelle fonti che dettano norme che riguardano altre fonti rispetto alle precedenti; ad es. che ne regolano il procedimento di formazione, il contenuto, le modalità di interpretazione. (in genere si presentano come fonti-atto). Queste si possono dividere a loro volta in:
  • Fonti che pongono le c.d. norme di riconoscimento: cioè quelle che definiscono quali abbiano ad essere le fonti di un determinato ordinamento.
  • Fonti che pongono norme sulla produzione in senso lato: cioè quelle che disciplinano qualsiasi altro aspetto riguardante le fonti (es regole di interpretazione o di successione nella lettura delle fonti).

Il sistema delle fonti del diritto è proprio degli ordinamenti giuridici di tipo legislativo, in quanto rinviene nella legge la fonte principale delle regole di formazione e di trasformazione dell'ordinamento (di qui la supremazia della legge sulle altre fonti, poiché a competenza generale e virtualmente illimitata). Non può dirsi esistente oggi un sistema delle fonti configurabile a priori e in generale, ma esistono piuttosto, al più, tanti diversi sistemi (o microsistemi), in relazione alle singole materie che vengono in osservazione o in ordine alle quali l'ordinamento offre, volta a volta, un diverso panorama quantitativo e qualitativo di norme primarie.

Comunque è possibile distinguere, seppur approssimativamente, tre livelli fondamentali sui quali si collocano i vari tipi di atti normativi:

• Livello costituzionale (o superprimario): a cui appartengono i fatti normativi instaurativi, primari e gli atti normativi costituzionali;
• Livello primario: a cui appartengono le leggi ordinarie (statali e regionali) e gli altri atti legislativi o atti normativi primari;
• Livello secondario: in cui troviamo gli atti normativi secondari o derivati, sia di provenienza statale, governativa e non, sia di provenienza autonoma.

Forte impatto sull'assetto del sistema delle fonti hanno due principi, o istituti:

Principi delle fonti del diritto

A) La riserva di legge: ricorre tutte le volte in cui l'unica fonte abilitata, dalla Costituzione, a disciplinare una determinata materia è la legge, intendendosi per tale, la sola legge ordinaria (legge formale). Si tratta di un istituto che consiste nella creazione di un obbligo, o vincolo, a carico del legislatore di normare su date materie, per cui è legato principalmente agli ordinamenti a costituzione rigida. Tra le varie riserve si è poi fatta la distinzione tra:

• Riserva assoluta: si considera tale quella riserva che richiede la disciplina legislativa integrale della materia considerata, ammettendosi l'intervento dei soli regolamenti strettamente esecutivi.
• Riserva relativa: con tale riserva si ammette che la legge disciplini i soli aspetti di principio di una data materia, e tollera ampi interventi di fonti secondarie.

Inoltre è stata introdotta la nozione di riserva rinforzata, che riguarda tutti quei casi in cui la Costituzione non si limita a riservare (in modo assoluto o relativo) una certa materia al legislatore, ma previene anche a indicare i fini della disciplina legislativa o i modi di intervento. La riserva di legge appartiene all'insieme generale delle riserve di competenza e può essere soddisfatta non solo dalla legge formale, ma anche dagli altri atti con forza di legge dello Stato.

B) Il principio di legalità: è un modulo organizzatorio tipico dello stato di diritto, già compiutamente definito in ordinamento di tipo legislativo, e che si atteggia, nella sua essenza, come un limite al potere esecutivo. Essenzialmente il principio di legalità presiede alla regolamentazione dei concreti poteri provvedimentali ed esprime la necessità che ogni atto esecutivo concreto sia fondato su una previa norma, che stabilisca preventivamente e in modo generale e astratto i casi in cui quel provvedimento può essere adottato.

Vi sono due accezioni principali in cui è definito tale principio:

• Principio di legalità in senso sostanziale: esso vuole che non solo ogni atto del potere esecutivo sia emanato sulla base di una norma di legge che previamente lo preveda e lo autorizzi, ma vuole che questa norma definisca altresì criteri e modalità di esercizio del potere. In questo senso il principio di legalità pone forti vincoli al potere in concreto esercitabili dall'esecutivo.
• Principio di legalità in senso formale: esso si accontenta che i poteri dell'esecutivo siano basati su una norma di legge che li preveda e li autorizzi, senza bisogno che questa norma disciplini, altresì, le modalità di esercizio del potere.

Possiamo quindi distinguere la riserva di legge dal principio di legalità, in quanto, la prima è un istituto costituzionale, mentre il secondo è mero principio generale dell'ordinamento. Inoltre vi è differenza tra questi due istituti in base al loro grado di espansività: la riserva di legge, assoluta o relativa, vale in quanto espressamente stabilita dalla Costituzione; il principio di legalità formale vale residualmente, il principio di legalità sostanziale è anch'esso residuale ma deve essere ritenuto operante solo nei casi in cui sia deducibile dalla Costituzione.

Livello costituzionale

Appartengono al c.d. livello costituzionale la Costituzione repubblicana del 1947 e gli atti normativi costituzionali (atti costituzionali instaurativi, leggi di revisione della legge costituzionale). La Costituzione è anzitutto norma o principio costitutivo, in quanto ordinatore delle parti nel tutto ed è, al tempo stesso, l'ordinamento in quanto originariamente costituito, cioè ordinato. Con riferimento ad un gruppo sociale, essa si manifesta in tre momenti: quello costituente (ordo ordinans), quello costituito (ordo ordinatus) e quello della sintesi dei due momenti precedenti, come principio di produzione e trasformazione normativa.

La giurisprudenza moderna si riferisce alla Costituzione come legge voluta dal popolo, sancita come atto in un documento solenne scritto (carta costituzionale) e posta eminentemente tra le leggi come legge fondamentale. La Costituzione della Repubblica Italiana ha ottenuto la sua definitiva approvazione il 22 dicembre 1947, con la sua entrata in vigore il 1º gennaio 1948.