Riassunto Diritto Processuale Civile; libro consigliato Diritto processuale civile Vol. 1 parte generale di Giovanni Verde quarta edizione

Diritto processuale civile vol I Giovanni Verde

Le fonti del diritto processuale

I principi generali del processo

Il processo è retto dai seguenti principi: nessuno può essere giudice se non è sufficientemente distaccato dall’affare che deve trattare; non è possibile che il giudice inizi egli stesso il processo; deve essere garantita alle parti del processo la possibilità di difendersi; il giudice, nel risolvere la controversia, non si rifà a canoni di valutazione che egli crei arbitrariamente in relazione al caso da decidere, ma si riferisce a canoni precostituiti.

Il nostro sistema processuale si caratterizza perché è molto sensibile al tema delle garanzie: infatti, oltre alle garanzie previste dalla costituzione, sono state aggiunte ulteriori garanzie quali l’obbligo della motivazione dei provvedimenti giudiziari, la possibilità del ricorso per cassazione, il divieto di istituzione di giudici speciali.

Inoltre, le garanzie già previste dalla costituzione sono state ampliate dalla riforma dell’art. 111 Cost. realizzato attraverso la legge costituzionale 23/1999. Con questa legge sono stati elevati al rango di precetti costituzionali talune norme che introducono o consolidano determinate garanzie processuali. La riforma ha previsto che la legge, che è l’unico strumento utilizzabile per regolare il processo, deve essere formulata in maniera da assicurarne la ragionevole durata.

Questa riforma non ci ha entusiasmato soprattutto perché ha impedito la possibilità di realizzare dei processi duttili ed elastici, così come vengono organizzati negli altri paesi europei, e perché ha inserito all’interno della costituzione alcune norme di dettaglio che avrebbero certamente trovato la loro giusta collocazione all’interno della legislazione ordinaria. Ovviamente, dall’elevazione di tali precetti al rango costituzionale deriva la necessità che le leggi processuali ordinarie siano in armonia con tali precetti, in quanto se così non fosse si verificherebbe una situazione di illegittimità delle leggi.

Principi fondamentali del processo accolti in costituzione

La prima norma cui va riconosciuta una importante rilevanza è certamente costituita dall’art. 24 Cost. Tale norma infatti è stata prevista dal costituente per immettere all’interno dell’ordinamento la garanzia del processo, ossia del diritto dei singoli ad ottenere tutela. Infatti, tale previsione normativa riconosce un generale diritto di azione per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

Un altro principio riconosciuto dalla stessa costituzione è quello relativo alla neutralità del giudice. Infatti, diverse norme sono state introdotte all’interno della costituzione per garantire tale neutralità: è stato previsto il divieto di iniziativa processuale di ufficio, la garanzia del giudice naturale, il divieto di istituire giudici straordinari o speciali, la soggezione dei giudici alla legge.

Analizzando singolarmente tali previsioni, riguardo la neutralità del giudice, possiamo notare che: il divieto di iniziativa ufficiosa è stato previsto per evitare che vi fossero delle limitazioni o ostacoli a discapito dei cittadini nello svolgimento della loro attività di difesa nel processo (infatti soltanto chi si afferma portatore della situazione sostanziale può decidere se ricorrere o meno alla tutela giurisdizionale); il costituente poi ha ritenuto che non sarebbe mai stato neutrale un giudice scelto dopo la nascita della controversia, pertanto ha stabilito che il giudice deve essere scelto secondo dei criteri preesistenti oggettivi; il costituente ha, poi, sancito il divieto di giudici straordinari, sempre per garantire la neutralità del giudice, e ha anche sancito il divieto di istituire giudici speciali (il cui divieto va però verosimilmente ricondotto a ragioni di natura storica e non giuridica); infine, il costituente, con il secondo comma dell’art. 101 Cost. ha previsto la soggezione del giudice alla legge.

Tale previsione può avere una duplice lettura: infatti, se da un lato risponde all’esigenza di garantire l’autonomia e l’indipendenza del giudice rispetto ad altri organi istituzionali, dall’altro lato, questa garanzia si trasforma in un limite perché se è vero che i giudici sono soggetti soltanto alla legge, è altrettanto vero che non possono oltrepassarla e pertanto nella legge stessa devono ricercare il canone di valutazione precostituito dei singoli casi concreti. Inoltre, è stato previsto dal legislatore che tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati, e che contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge. La motivazione risulta essere fondamentale non solo nei confronti delle parti, ma anche nei confronti dell’eventuale giudice dell’impugnazione.

Riserva di legge processuale

Art 111 Cost. 1 comma: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.” La costituzione, dunque, fissa una regola di competenza nella produzione delle norme processuali con lo stabilire che si tratti di legge, cioè di atti la cui formazione rimanda alla funzione esercitata collettivamente dalle due camere.

L’essenza della garanzia prestata dalla riserva di legge sta nell’impedire l’ingresso tra le fonti del diritto processuale del potere regolamentare del governo, così da preservare l’indipendenza del singolo giudice e assicurare che l’amministrazione della giustizia avvenga in nome del popolo.

Non va, però, sottovalutato un continuo sviluppo di fonti secondarie che risultano essere integrative rispetto a quanto disposto dalla legge. Basti pensare all’introduzione di strumenti telematici che permettono la trasmissione di atti processuali, ma l’utilizzo di tali strumenti viene disciplinato da tali fonti integrative, che possono essere ad esempio i regolamenti.

Fonti comunitarie ed internazionali

La nostra costituzione, oltre a prevedere la riserva di legge in materia processuale, prevede anche la possibilità che a dettare la regolazione del giusto processo sia una norma ulteriore, posta dalla costituzione stessa o dall'ordinamento comunitario ovvero da trattati internazionali.

In merito all’intervento da parte dell’Unione Europea risulta essere particolarmente importante l’art. 81 TFUE, il quale autorizza la produzione di norme processuali, oltre quelle già previste dallo stesso trattato. Ovviamente, bisogna considerare come tali disposizioni provenienti dall’Unione Europea si integrano con il nostro ordinamento. Nessun problema si verifica in merito alle direttive dell’Unione Europea in quanto queste prima di essere efficaci all’interno del nostro ordinamento necessitano di essere recepite dalla legge italiana.

Delle problematiche maggiori, invece, presentano le decisioni che possono costituire una fonte del diritto processuale e che invece hanno un diverso regime di applicazione all’interno del nostro ordinamento. Assai meno rara è l’ipotesi in cui venga utilizzato il regolamento quale diretta e immediata fonte di governo del processo.

Particolare importanza all’interno del nostro ordinamento assumono anche i trattati internazionali: infatti le norme processuali emerse da trattati internazionali sono di rango superiore rispetto alle norme di diritto processuale interno, che dunque sarà recessivo. Speciale menzione merita la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950 (CEDU), poiché riconosce a ogni persona sottoposta alla giurisdizione degli Stati contraenti tutti i diritti e le libertà che sono enunciate all’interno della stessa convenzione. Da ciò deriva la possibilità di un ricorso presso la corte di Strasburgo. Si ritiene che verso il giudice nazionale le pronunce di questa corte siano pienamente vincolanti, e cioè esse concorrono alla produzione di una nuova norma che riguarda direttamente ed esclusivamente il caso deciso.

La giurisprudenza non rappresenta una fonte del diritto processuale. Ciò è stato espressamente riconosciuto dalla corte di cassazione la quale ha stabilito che il precetto fondamentale della soggezione del giudice alla legge impedisce di attribuire all’interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto.

I caratteri del diritto processuale civile

La giurisdizione civile nasce come giurisdizione ordinaria tendenzialmente estesa a qualsiasi questione o controversie di carattere civile o amministrativo, ad eccezione di quelle singole controversie che la legge attribuisce ad organi appositi, che costituiscono le giurisdizioni speciali (ovvero ad eccezione di quelle controversie che richiedono l’erogazione della sanzione penale).

Infatti, la giurisdizione civile non ha bisogno di disposizioni espressamente attributive della propria materia e la relativa funzione appare quella di amministrare la giustizia per l’intera materia che speciali disposizioni di legge non abbiano provveduto a riservare a giurisdizioni speciali. La giurisdizione del giudice civile ordinario è residuale, nel senso che si estende laddove la legge non abbia attribuito la competenza ad altro giudice. Il rapporto tra processo e giurisdizione è un rapporto di interdipendenza, in quanto la giurisdizione si attua mediante il processo.

Il diritto processuale costituisce il tipo di regole che consentono di attuare la funzione giurisdizionale, e pertanto il diritto civile processuale costituisce l’insieme delle norme applicabili dai giudici ordinari per esercitare la giurisdizione civile. Si tratta, dunque, di quelle norme chiamate a concretare il diritto alla tutela giurisdizionale, che è tra quei diritti inviolabili dell’uomo.

Le norme che caratterizzano il diritto processuale civile presentano determinate caratteristiche e innanzitutto bisogna partire dal fondamentale principio di legalità che caratterizza il diritto processuale civile. Ovviamente, il principio di legalità non può non implicare la tipicità degli atti, la tassatività e la determinatezza delle relative fattispecie e il disfavore per l’irretroattività e per l’analogia. Non sarebbe altrimenti governato dalla legge un fenomeno che ammettesse la rilevanza di atti estranei all’ordine chiuso, completo e autosufficiente che il legislatore deve predeterminare. La tassatività e la determinatezza delle norme risultano, inoltre, essere fondamentali per evitare l’arbitrio del giudice.

L’organizzazione dei giudici civili in Italia

I giudici civili, ovvero coloro che esercitano la giurisdizione civile quali giudici ordinari, sono: il giudice di pace, il tribunale ordinario, la corte di appello, la corte di cassazione.

Il giudice di pace svolge funzioni giurisdizionali di primo grado. Il tribunale è un ufficio al quale sono addetti magistrati ordinari e onorari. Svolge funzioni giurisdizionali di primo grado, o secondo grado soltanto nei confronti delle decisioni del giudice di pace.

La corte di appello è composta invariabilmente di tre componenti, i quali formano sempre un collegio. Svolge una funzione giurisdizionale di secondo grado. La corte di cassazione svolge in via esclusiva funzione di impugnazione, ed è stabilmente composta in forma collegiale, con sede a Roma. La costituzione delinea la cassazione come ufficio caratterizzato da unicità, collegialità e supremazia.

La giurisdizione

Art 1 c.p.c. “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”. Art 102 Cost. comma 1: “La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme e sull’ordinamento giudiziario”.

Da queste norme possono derivare alcune deduzioni, sulle quali è importante riflettere.

La funzione giurisdizionale è un servizio? Se ci basassimo soltanto sull’art. 104 Cost. che stabilisce che la magistratura costituisce un ordine, penseremo certamente che la funzione giurisdizionale costituisca un servizio. L’evoluzione del nostro ordinamento, però, ha fatto sì che la magistratura si qualifichi sempre più come un potere neutro, perché esercitato in maniera imparziale, ma pur sempre un potere.

Esiste un monopolio statale della giurisdizione? Anche qui l’evoluzione ha avuto una enorme influenza. Infatti man mano che è venuta meno la sovranità degli Stati, si è affievolita l’idea che il giudice possa essere soltanto chi riceve l’investitura autoritaria. Basti pensare alla rilevanza che viene attribuita all’interno del nostro ordinamento alle decisioni dei giudici stranieri, o alla possibilità di ricorrere all’arbitrato.

La terza questione sulla quale è giusto porre l’attenzione è quella relativa all’attribuzione della giurisdizione alla magistratura ordinaria. L’idea del costituente era certamente quella di assegnare alla magistratura ordinaria una funzione di rilievo, nonostante avesse ammesso talune eccezioni disciplinate all’interno della stessa costituzione. Ma anche in questo campo si è verificata una evoluzione che ha rotto l’equilibrio del sistema originario, relativamente alle funzioni attribuite ai giudici ordinari e giudici speciali.

Per fare un esempio si può prendere in considerazione la giurisdizione amministrativa in merito alle quali vi sono state non poche problematiche. Inizialmente, infatti, si riteneva fosse sufficiente in ambito amministrativo una mera tutela di annullamento, alla quale conseguiva una tutela risarcitoria dinanzi al giudice ordinario. Le problematiche principali sono sorte, anche sotto la spinta comunitaria, quando si è ritenuta insufficiente una tutela di mero annullamento, potendo essere prevista una tutela risarcitoria.

Pertanto, per risolvere la problematica relativa all’attribuzione di questi casi al giudice amministrativo o al giudice ordinario si è deciso di rimandare tali casi al giudice amministrativo, ampliandone dunque le competenze, poiché adesso il giudice amministrativo potrà provvedere non solo alla tutela di annullamento ma anche alla tutela risarcitoria.

Risulta essere particolarmente difficile attribuire una corretta definizione alla giurisdizione, in quanto si viene spesso influenzati dalle altre funzioni dello Stato. Pertanto risulta essere difficile demarcarne i confini. In maniera molto generica, si può definire come giurisdizione l’attività esercitata dai giudici, i quali si caratterizzano per la propria terzietà, indipendenza, e imparzialità.

Le varie forme di giurisdizione

• Giurisdizione penale: costituisce la funzione dello Stato preposta all’attuazione delle norme penali.
• Giurisdizione civile: rientrano tutte le materie che la legge non affida alle altre giurisdizioni specifiche. Ha carattere residuale.
• Giurisdizione amministrativa: ha il compito di sindacare la conformità delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle regioni alle norme della costituzione.
• Giurisdizione contabile: riguarda i conflitti di attribuzione tra Stato e regioni.
• Giurisdizione costituzionale: la corte costituzionale ha la funzione di giudicare sui conflitti di attribuzione tra Stato e regioni.

Le varie forme di giurisdizione civile

• Giurisdizione civile contenziosa: caratterizzata da una controversia tra più soggetti che si presentano davanti al giudice in posizione contrapposta.
• Giurisdizione civile esecutiva: ha la funzione di tradurre in atto e, quindi, di realizzare anche in modo coattivo determinati comandi ai quali l’ordinamento riconosce particolare efficacia.
• Giurisdizione volontaria: si caratterizza perché non vi è una controversia da risolvere, ma un negozio o un affare da gestire che per svariate ragioni richiede l’intervento di un terzo estraneo e imparziale.

La differenza sostanziale che emerge tra giurisdizione contenziosa e volontaria sta nel fatto che nel decidere una controversia in sede contenziosa i giudici emettono un provvedimento capace di regolare con stabilità il rapporto controverso tra le parti, tale provvedimento essendo stabile, costituisce la normativa che disciplina il rapporto sostanziale; mentre nella giurisdizione volontaria, i provvedimenti del giudice, proprio perché indirizzati alla migliore gestione di negozi o di affari, sono emessi sulla base di una valutazione di opportunità che può anche mutare nel tempo.

Arbitrato

Il fondamento dell’arbitrato è da rinvenire nell’art. 24 Cost. Infatti, la corte costituzionale ha messo in evidenza come tale articolo, nel garantire il diritto di azione, ammette sia che esso sia esercitato dinanzi al giudice statale, sia che sia esercitato dinanzi al giudice privato, sia che non sia affatto esercitato.

Il legislatore ha regolato questo tradizionale istituto negli articoli 806 ss. c.p.c. Tale disciplina stabilisce che: Le parti hanno la possibilità di fare ricorso all’arbitrato mediante un contratto, da redigere per iscritto, con il quale convengono di far decidere dagli arbitri una controversia già insorta e bene individuata che abbia ad oggetto diritti disponibili. Tale contratto prende il nome di compromesso: questo costituisce il contratto con il quale le parti decidono di sottrarre la controversia già insorta alla cognizione del giudice ordinario e di deferirne la decisione ad uno o più soggetti privati, ovvero agli arbitri. Le parti, inoltre, possono stabilire con una clausola (compromissoria) di un più complesso contratto che stipulano o con un atto successivo che si collega ad esso, di far decidere agli arbitri le controversie future scaturenti dal contratto stesso. Una volta investiti della controversia gli arbitri emettono la decisione. La pronuncia prende il nome di lodo, al quale è attribuito lo stesso effetto scaturente dalla sentenza.