Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Diritto processuale civile 1

- in alcune situazioni l’azione di mero accertamento è l’unica forma di tutela concretamente

praticabile o comunque idonea a rimuovere una situazione di incertezza.

- sebbene ci sia un rapporto di correlazione fra diritto sostanziale e diritto d’azione (da qui il

carattere strumentale di quest’ultimo), è pur vero che spesso il processo è fonte di utilità

autonome, con conseguibili al di fuori di esso (in particolare nelle azioni costitutive necessarie,

che hanno come obiettivo la produzione di una modificazione giuridica sottratta alla disponibilità

delle parti e da esse non producibili per via negoziale).

- ogni sentenza che rigetta la domanda compie un accertamento negativo del diritto dedotto in

giudizio dall’attore, ed il convenuto ha il potere di perseguita pur quando l’attore abbia rinunciato

alla decisione.

- anche se non codificato direttamente, non si può negare che sia implicito nell’ordinamento il

diritto a non subire un danno ingiusto a causa di un fatto doloso o colposo da altrui; questo

vuol dire che, in qualche caso, tale diritto può essere l’oggetto del processo di accertamento:

la tutela giurisdizionale invocata dall’attore, in questo caso, ha una funzione preventiva

rispetto al danno che all’attore stesso potrebbe derivare dal protrarsi di una situazione

d’incertezza addebitabile al comportamento del debitore.

Alla luce di tali considerazioni, è preferibile la soluzione positiva che ammette l’ammissibilità delle

azioni di mero accertamento, anche al di fuori delle fattispecie contemplate dalla legge; e ciò trova

giustificazione nell’art 24 Cost. e nell’atipicità del diritto d’azione.

Oltre questi, non ci sono altri limiti ai quali l’azione di mero accertamento può essere subordinata.

Quindi, per far riferimento ad alcune ipotesi previste dalla dottrina, tale azione dovrà ammettersi

anche quando, avendo ad oggetto l’accertamento positivo di un diritto del quale si è già

verificata la lesione, il creditore potrebbe chiedere la più incisiva tutela offerta da una sentenza di

condanna; oppure quando riguardi il mero accertamento di un diritto potestativo, avente per

oggetto il prodursi di una modificazione nella sfera giuridica del soggetto passivo (es. diritto di

recedere dal contratto o il diritto di licenziare il lavoratore in presenza di determinati presupposti).

2.L’azione e la sentenza di condanna. Gli effetti della condanna

L’attore non si limita a domandare l’accertamento del diritto, ma chiede al giudice di verificarne

la lesione e, successivamente, di condannare il debitore alla prestazione di dare o di fare

necessaria per realizzare il proprio interesse. Questa pronuncia è il presupposto per procedere

all’attuazione coattiva del diritto (esecuzione forzata o esecuzione indiretta), infatti si dice che la

sentenza condanna costituisce titolo esecutivo, grazie al quale l’attore può avviare il processo

esecutivo contro il debitore che non adempie spontaneamente.

A questo si aggiunge che:

- ogni sentenza di condanna al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione

o al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente sia titolo per l’iscrizione d’ipoteca

giudiziale sui beni del debitore. In questo modo, la sentenza di condanna, anche se non

passata in giudicato o se sia sprovvista di esecutività, consente all’attore di procurarsi una

garanzia specifica nel caso in cui il debitore non adempia spontaneamente all’obbligo (art 2818

c.c.).

- se il diritto dedotto in giudizio è soggetto ad una prescrizione breve, la pronuncia di una

sentenza di condanna passata in giudicato determina la conversione della prescrizione breve in

12

Diritto processuale civile 1

prescrizione ordinaria, così che l’azione esecutiva sarà esperibile nel termine di 10 anni (art

2953 c.c.).

3.Condanna ed esecuzione forzata

Per lungo tempo sul piano della tutela di condanna si è sostenuto che vi é correlazione fra tutela

di condanna ed esecuzione forzata: la dottrina ha sostenuto per molto tempo che non è possibile

avere tutela di condanna se non é possibile l'esecuzione forzata.

La dottrina più recente ha smentito questa impostazione, ritenendo che la tutela di condanna

può essere colta nella sua pienezza, non solo sulla base della sua correlazione con l'esecuzione

forzata, ma anche con le misure coercitive: nessuna delle norme che disciplinano le sentenze di

condanna pone una relazione tra condanna ed esecuzione forzata; al contrario, se procediamo ad

un esame delle norme di diritto positivo che fanno riferimento alla tutela di condanna, esistono

numerose disposizioni di legge che esplicitamente prevedono la condanna ad obblighi non

suscettibili di esecuzione forzata.

Un'acquisizione importantissima di tale dottrina é che, sul piano strutturale, la tutela di condanna

non ha solo una funzione repressiva, ma anche una funzione preventiva (questo ha avuto

enormi ricadute pratiche, ad es., sulle misure coercitive, applicate laddove ci sono sentenze di

condanna insuscettibili di attuazione in forma coattiva).

Come abbiamo già detto, il processo esecutivo incontra un limite nell’infungibilità dell’obbligo

(es. cantante che si è impegnate a tenere con concerto), dove il diritto può essere attuato solo

grazie alla cooperazione del debitore stesso.

La prestazione di un pagamento di danaro é fungibile, mentre gli obblighi di non fare sono

infungibili (obblighi che spesso prevede il diritto sostanziale, come per i diritti assoluti, per i quali

si impone di astenersi da comportamenti che possono turbare il godimento della res); gli obblighi

di fare, invece, possono essere fungibili e altre volte infungibili.

Questa nozione di fungibilità ha effetti importanti dal punto di vista della tutela, perché la condanna

non può avere unico sbocco a prescindere dall'oggetto dell'obbligazione, quindi:

- obbligazione fungibile: espropriazione forzata

- obbligazione infungibile: misure coercitive.

In molti casi, però, è lo stesso legislatore processuale che prevede che il giudice pronunci

condanne a carattere inibitorio, consistenti nell’ordine di cessare o di non reiterare un determinato

comportamento illecito, eventualmente accompagnato dalla condanna alla remissione in pristino

(es. inibitoria degli atti di concorrenza sleale).

Come possiamo notare, l’esecuzione forzata non assicura l’attuazione del diritto perché non è in

grado di impedire il compimento dell’attività che viola il diritto, ma serve solo successivamente a

porre in essere le misure riparatore di tale violazione (es. il risarcimento del danno).

In tutti questi casi, quindi, l’effettività della tutela giurisdizionale viene garantita dal ricorso agli

strumenti di esecuzione indiretta.

4.L’esecuzione indiretta attraverso le c.d. misure coercitive

Per assicurare l’effettiva realizzazione dell’interesse del titolare del diritto leso, se non trova

attuazione l’esecuzione forzata, intervengono le misure coercitive, cioè strumenti di indiretta

coazione della volontà del debitore, che operano sul piano del diritto sostanziale e consistono nel

13

Diritto processuale civile 1

disincentivare l’inadempimento da parte del debitore dell’obbligo a lui imposto dalla sentenza di

condanna (inasprimento della sanzione).

Possono essere sanzioni penali o sanzioni civili.

In particolare, fra le misure civili abbiamo l’art 614bis cpc che prevede che il giudice possa fissare

con il provvedimento di condanna, su istanza di parte, la somma denaro dovuta dall’obbligato per

ogni violazione o inosservanza successiva o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

Fra le misure penali, invece, abbiamo l’art 388 cpc che sanziona chi, per sottrarsi all’adempimento

degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è in corso l’accertamento,

compie atti simulati o fraudolenti, o commetto allo stesso scopo altri fatti fraudolenti.

È lo stesso legislatore, inoltre, che può utilizzare le misure coercitive al solo scopo di rafforzare la

tutela offerta dall’esecuzione forzata. Ma, come abbiamo detto, il ricorso a tali misure è l’unica

via possibile in caso di obblighi di fare infungibili oppure di obblighi di non fare, per i quali

l’esecuzione forzata non sarebbe utilizzabile.

5.Le sentenze di condanna

L'art 278 disciplina due figure di condanna: condanna generica e condanna provvisionale.

Condanna generica: la sentenza di condanna generica accerta solo l’an del diritto alla

prestazione, cioè se quest’ultima sia dovuta oppure no, ma non il quantum, che sarà oggetto di

una successiva sentenza.

Secondo alcuni questa sentenza è molto vicina alla sentenza di mero accertamento, infatti non si

considera propriamente una sentenza di condanna dato che non è titolo esecutivo, poiché non

apre la strada all’esecuzione forzata.

Anche se è comunque utile all’attore perché egli si vede riconosciuto, anche se in modo astratto, il

suo diritto (punto sul quale, invece, potrebbero nascere molte controversie), fissando un punto

fermo, ossia il risarcimento del danno.

Altra utilità della condanna generica é che é possibile iscrivere l’ipoteca giudiziale sui beni del

debitore; in questo caso, non potendosi desumere dal titolo la somma cui l’iscrizione va eseguita, è

lo stesso creditore a poterne autonomamente determinare l’ammontare nell’apposita nota da

presentare al conservatore dei registri immobiliari.

Questa sentenza di condanna sopravvive all'eventuale estinzione del giudizio ed é discusso se

sia possibile per l’attore chiedere direttamente una condanna generica. Per lo più la

giurisprudenza lo ammette, dando al convenuto la possibilità di estendere il giudizio anche al

quantum.

Condanna provvisionale: con la sentenza di condanna provvisionale, il giudice, su istanza di

parte, può condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantità per

cui ritiene già raggiunta la prova.

Si tratta di una sentenza di condanna a tutti gli effetti perché è irrevocabile da parte del giudice

e, è assoggettata ai mezzi di impugnazione e costituisce titolo esecutivo per l’esecuzione

forzata.

Ci sono ipotesi, poi, dove il giudice concede una provvisionale con ordinanza (es. nel processo

del lavoro). Si tratta, in questo caso, di provvedimenti sommari, che quindi possono essere

modificati dalla successiva sentenza a cognizione piena. 14

Diritto processuale civile 1

Sentenza di condanna con riserva di eccezione: il giudice, con tale sentenza, condanna il

convenuto sulla base dei soli fatti allegati dall'attore, riservandosi di esaminare le eccezioni

sollevate dal convenuto in un secondo momento. Si tratta, quindi, di una vera e propria condanna,

però incompleta; infatti, si parla di provvedimento sommario e provvisorio, dato che può essere

modificato dalla successiva fase del processo.

Esempio classico è l’art 665 cpc, relativo al procedimento per convalida di licenza o di sfratto per

finita locazione o per morosità: il conduttore oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il

giudice, su istanza del locatore, può pronunciare ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva

delle eccezioni del convenuto.

Sicuramente questo meccanismo è a vantaggio dell’attore e a svantaggio del convenuto, ecco

perché si limita a delle ipotesi tipiche espressamente previste dal legislatore.

Condanna in futuro: di regola la sentenza di condanna presuppone una violazione attuale del

diritto, però vi sono ipotesi in cui l’ordinamento deroga a tale principio e prevede azioni che mirano

ad ottenere una condanna destinata ad operare in futuro, se e quando l’adempimento dovesse

Esempio è l’art 657 consente al locatore di promuovere azione di rilascio ancora prima che il

contratto di locazione sia scaduto.

Il vantaggio pratico è duplice:

- l’esistenza di un titolo esecutivo ha efficacia dissuasiva dell’inadempimento del debitore;

- se l’adempimento si verifica, il creditore non ha bisogno di altro tempo per acceder al processo

esecutivo.

D’altra parte, però, questa azione potrebbe costringere il convenuto a subire un processo anche

quando egli non ha soltanto ancora violato, ma neppure semplicemente contestato il diritto

dell’attore (come dimostrato dagli abusi nel procedimento per convalida di sfratto).

Senza trascurare, poi, che non essendoci inadempimento, nel momento in cui l’attore pone in

esecuzione la condanna il debitore non può contestarla.

In realtà, nell'ambito della condanna in futuro, sono pacificamente ricondotte anche una serie di

altre ipotesi caratterizzate dalla periodicità della prestazione.

In questo caso, il soggetto è tenuto ad una prestazione periodica e, a fronte di un primo

inadempimento, l'ordinamento reagisce con una sentenza di condanna che mira, non solo a

ripristinare quella prima violazione, ma anche a proiettarsi verso il futuro, evitando che ad ogni

futura violazione di quell'obbligo periodico si debba andare nuovamente dal giudice (es. obbligo di

mantenimento, dove uno dei due genitori deve versare periodicamente una somma all'altro per il

mantenimento dei figli. Se c'è inadempimento di una sola rata, a questo punto si può andare dal

giudice ottenendo una condanna in futuro, non solo per quell'inadempimento ma anche per tutti gli

inadempimenti futuri).

Sembra preferibile circoscrivere la condanna in futuro a ipotesi tipiche, espressamente previste

dal legislatore, anche se è da sempre é un problema molto delicato se queste ipotesi sono le

uniche possibili nel nostro ordinamento o se la condanna in futuro sia una figura generalizzata.

6.L’azione e la sentenza costitutiva

L’art 2908 c.c. prevede che il giudice, nei casi previsti dalla legge, possa costituire, modificare o

estinguere rapporti giuridici, con effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa.

Caratteristica è la tipicità, giustificata dal fatto che essa comporta una deroga alla natura

meramente dichiarativa del provvedimento del giudice, che di solito si limita ad accertare un

15

Diritto processuale civile 1

rapporto giuridico preesistente al processo, senza determinare alcuna modifica (es. art 2932 c.c.:

consente, in caso di inadempimento dell’obbligo di concludere un contratto, la pronuncia di una

sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso).

Anche con riferimento alla tutela costituiva esiste un dibattito in ordine alla sua struttura e alla

limitazione dei suoi confini. Per comprendere i termini di questo dibattito si deve partire dalle varie

tecniche di produzione degli effetti giuridici, perché solo in questo modo si può stabilire quando si

ha tutela costitutiva e quando non si ha.

Tali tecniche rispondono alle seguenti tipologie:

- norma-potere-effetto: significa che la norma di legge, generale ed astratta, non detta essa

stessa la disciplina degli interessi in conflitto, ma demanda al potere di privati o della pubblica

amministrazione la determinazione di questa disciplina. Si limita a dettare solo le modalità di

esercizio di questo potere. Questo significa che ciò che individua il contenuto del diritto è l'atto

(contratto o provvedimento) che costituisce l'espressione di tale potere. Le parti possono

ricorrere al giudice nel caso in cui vi sia qualche incertezza; il giudice, però, non potrà mai

sostituirsi ai privati o alla pubblica amministrazione per determinate il contenuto del diritto, ma

deve solo verificare se sono state rispettare le modalità di esercizio del potere.

- norma-fatto-effetto: in questo caso la norma generale e astratta non si limita ad attribuire ai

privati o alla pubblica amministrazione un potere, rimettendo a questi soggetti la determinazione

del contenuto del diritto, ma prevede che al verificarsi di determinati fatti conseguano

determinati effetti giuridici. Quindi il contenuto del diritto si trova già nella norma generale e

astratta. In questo caso l'effetto giuridico é dalla legge ricollegato unicamente al verificarsi di un

determinato fatto senza che sia necessaria l'intermediazione dell'esercizio di alcun potere

sostanziale.

- norma-fatto-potere sull'an-effetto: ipotesi de c.d. diritti potestativi sostanziali, cioè quando la

legge prevede la norma generale ed astratta, ma non subordina il prodursi di quell'effetto solo al

verificarsi di un determinato fatto, ma anche all'ulteriore circostanza della volontà del titolare del

diritto di far sì che a quei fatti seguano determinati effetti giuridici (es. patto di riscatto nella

vendita).

- norma-fatto-potere sull'an-accertamento giudiziale: perché si produca l'effetto giuridico non

é sufficiente l'intermediazione di un potere unilaterale del titolare diritto, ma é necessario anche

l'accertamento giudiziale (es. divorzio).

Queste categorie non sono fine a sé stesse, ma esistono per diversificare le varie situazioni e ci

servono perché da sempre é discussa la delimitazione dei confini della tutela costitutiva.

Esiste un'impostazione dottrinale, minoritaria, che dice che la tutela costituiva si avrebbe solo

ed esclusivamente nelle ipotesi in cui l'effetto costitutivo, modificato o estintivo si può ottenere

ricorrendo all'accertamento del giudice.

La dottrina prevalente, invece, distingue fra tutela costituiva necessaria e tutela costituiva

non necessaria. Secondo tale dottrina si avrebbe sempre la tutela costituiva, in qualsiasi ipotesi

(es. divorzio: possiamo ottenere l'effetto solo ricorrendo al giudice).

Si parla di azioni costitutive non necessarie, cioè quelle in cui l’effetto costitutivo-modificativo-

estintivo perseguito dall’attore potrebbe ottenersi al di fuori del processo, attraverso la

collaborazione del debitore.

Tali azioni hanno la caratteristica di condurre ad una sentenza che non si limita ad accertare il

diritto dedotto in giudizio (come succede per i diritti potestativi), ma determina essa stessa una

modificazione giuridica, con un ulteriore passaggio di natura prettamente esecutiva. 16

Diritto processuale civile 1

Le azioni costitutive necessarie, invece, mirano ad una modificazione di un diritto

indisponibile che le parti non avrebbe possibilità di conseguire per altra strada, attraverso la

propria autonomia negoziale.

Si utilizza il concetto di giurisdizione a contenzioso oggettivo per sottolineare come tali processi

non vertono su un diritto o uno status, ma sul dovere per il giudice di provvedere.

7.Le sentenze determinative

La dottrina più recente ritiene che le sentenze determinative siano una categoria di sentenza

che trovano una loro collocazione solo nell'ambito della tutela costitutiva.

Tali sentenze ricorrono in tutte le ipotesi in cui il giudice é dotato di un grosso margine di

discrezionalità (discrezionalità tecnica, dato che rimane sempre vincolato al rispetto di parametri

e criteri oggettivi) nell’interpretazione della norma e, quindi, nella individuazione del contenuto e

della relativa prestazione (es. obbligo di buona fede, diligenza del padre di famiglia).

In questi casi il legislatore utilizza una formula assai generica nel dettare la fattispecie legale

astratta (clausole generali o concetti giuridici indeterminati) e, quindi, il giudice è chiamato ad

integrare o a specificare il contenuto di un diritto o di un obbligo.

Buona parte della dottrina dice che tutte queste ipotesi che vengono ricondotte nell'ambito delle

sentenze determinative non hanno alcun tratto caratterizzante sul piano qualitativo, perché

l'unica differenza si coglie sul piano quantitativo, infatti sono tutte le ipotesi in cui il giudice ha una

discrezionalità maggiore rispetto ad altre ipotesi in cui interpreta una norma di legge.

Al più, taluno ammette che si possa dare un minimo spazio alla categoria delle sentenze

determinative se queste vengono confinate in ipotesi assolutamente eccezionali, dove si

avrebbe quasi una delega ad opera delle parti o del legislatore al giudice di determinare il

contenuto di un contratto o di un rapporto (es. gestione di interesse di minori o di incapaci). 17

Diritto processuale civile 1

Sezione III

1.Il diritto d’azione

Da sempre è discussa l’essenza di tale diritto e, soprattutto, di rapporti fra diritto d’azione e

diritto sostanziale che ognuno fa valere in giudizio.

E questo anche in connessione con la tematica relativa alla tipologia di diritto che viene in rilievo,

cioè, ci si chiede: il diritto d’azione ha come destinatario la controparte o lo Stato?

C’è stata una straordinaria evoluzione a partire dal diritto romano, dove non avevamo un sistema

di diritti, ma un sistema di azioni, tanto che il pretore romano creava man mano delle nuove

azioni: intanto si aveva il diritto, in quanto si aveva l’azione per tutelare quel diritto.

Soprattutto con la Scuola storica tedesca, il sistema civile si trasforma da sistema di azioni in

sistema di diritti e questo si perfeziona nel corso del tempo.

Già a partire dall’800 si realizza questa radicale rivoluzione copernicana che, a ben vedere, non

è altro che il fondamento di quella atipicità del diritto d’azione e che trova un suo aggancio

nell’art 24 Cost.: nel nostro sistema costituzionale, per avere il diritto d’azione, non è necessario

che una legge attribuisca ad hoc tale diritto, basta che la legge attribuisca un diritto sostanziale e

automaticamente il soggetto può agire in giudizio per difendere quel diritto.

L’atipicità del diritto d’azione, quindi, non può che essere un pilastro fondamentale di un sistema di

diritti. A questo scopo vi è il processo a cognizione piena, cioè quel processo che ci dà il massimo

delle garanzie e che sempre si presta a raggiungere questo risultato (oltre ad avere i processi ad

hoc, che sono più rapidi ed efficaci).

Entriamo, così, nella logica della effettività della tutela giurisdizionale.

Il diritto d’azione, quindi, non si identifica con il diritto sostanziale, ma è un diritto autonomo e il

destinatario non è la controparte, ma lo Stato (diritto d’azione = diritto soggettivo pubblico).

Esso si sostanzia nel diritto ad ottenere dall’autorità giudiziaria un provvedimento su una

determinata domanda.

Ricordiamo che per qualsiasi diritto che si fa valere in giudizio ci sono i fatti costitutivi, che sono

quelli che deve allegare l’attore, e fatti impeditivi, estintivi e modificativi, che sono quelli che

deve allegare il convenuto.

Dal momento che è ancora impossibile stabilire quali siano l’oggetto ed i fatti costitutivi del diritto di

azione, cioè le circostanze a cui è subordinata la sua sussistenza, appare indispensabile stabilire

quale sia il provvedimento giudiziario che soddisfa il diritto d’azione e da sempre si contendono il

campo 3 teorie fondamentali:

- teoria dell’azione in senso astratto: la tipologia di provvedimento del giudice che soddisfa il

diritto d’azione è un provvedimento quale che sia. Secondo questa impostazione il diritto

d’azione si collegherebbe al dovere del giudice di rispondere alla domanda indipendentemente

dal contenuto della decisione, e anche in caso di inammissibilità o di rigetto della stessa.

- teoria dell’azione in senso concreto: la tipologia di provvedimento che soddisfa il diritto

d’azione è un provvedimento di merito favorevole all’attore (in sostanza l’accoglimento della

domanda). Questa teoria non può essere accolta perché le condizioni cui è subordinata la

sussistenza del diritto d’azione divengono anche quelle circostanze di fatto e quelle circostanze

di diritto cui è subordinato l’accoglimento della domanda. Questo sarebbe contrario al fatto che il

diritto d’azione sia autonomo dal diritto sostanziale. 18

Diritto processuale civile 1

- teoria intermedia (che prevale): la tipologia di provvedimento del giudice che soddisfa il diritto

d’azione è un provvedimento di merito quale che sia (quindi di accoglimento o di rigetto della

domanda).

Alla luce di ciò l’esistenza del diritto di azione è svincolata dalla concreta esistenza del diritto

dedotto in giudizio dall’attore e dipende invece da 2 condizioni dell’azione: legittimazione ed

interesse ad agire.

2.Le condizioni dell’azione di cognizione ed i presupposti processuali

Le teorie concordano nel ritenere elementi costitutivi del diritto d’azione la legittimazione e

l’interesse ad agire.

La decisione che neghi l’una o l’altra di queste condizioni dell’azione, non è decisione di merito ma

rientra nel novero delle pronunce meramente processuali. Infatti non possiamo trascurare che

un provvedimento di questo tipo si traduce sempre nella negazione di un diritto (il diritto d’azione) e

per questo partecipa dell’efficacia decisoria delle sentenze, anche se non fa stato circa il rapporto

giuridico dedotto in giudizio, sul quale il giudice ha rifiutato di decidere, proprio in ragione della

mancanza di uno di questi due elementi. Ciò consenti di distinguere le condizioni dai presupposti

processuali che condizionano la possibilità che il giudice pervenga ad una pronuncia sul merito

della causa.

La categoria dei presupposti abbraccia una quantità di requisiti eterogenei che possono

riguardare l’instaurazione stessa del processo o la possibilità che proceda alla decisione sul

rapporto giuridico.

Le condizioni dell’azione, a differenza dei presupposti, possono sopravvenire nel caso del

giudizio, dovendo sussistere (solo) al momento della decisione. Tuttavia per i presupposti, anche

quando attengano all’instaurazione del processo, non vale sempre la regola contraria, cioè che

debbano necessariamente preesistere all’instaurazione del processo.

3.La legittimazione ad agire e le ipotesi di sostituzione processuale

Innanzitutto, non va confusa con la legittimatio ad processum, che attiene alla capacità

processuale:

- la capacità di essere parte è legata alla capacità giuridica;

- la capacità processuale è legata alla capacità di agire.

La legittimazione ad agire, quindi, serve ad individuare la titolarità dell’azione a chi spetti.

La regola generale si ricava a contraris dall’art 81 c.d.c., che disciplina il fenomeno della

sostituzione processuale, e dall’art 69 c.d.c., che disciplina l’azione del pubblico ministero.

L’art 81 stabilisce che ci sono casi, espressamente previsti dalla legge, in cui si può far valere nel

processo in nome proprio un diritto altrui (quindi, la regola generale è che la legittimazione ad agire

spetta al titolare del diritto).

La regola generale, però, regge fintanto che nel processo civile ci sono diritti disponibili, ma ciò

non vieta che ci possano essere particolari diritti indisponibili, in questo caso viene estesa la

cerchia dei soggetti legittimati ad agire, che possono essere:

- soggetti caso per caso individuati dal legislatore (es. art 1012 c.c. usurpazione durante

l’usufrutto e azioni relative alle servitù: c’è un soggetto titolare di un diritto dipendente, cioè

l’usufruttuario rispetto al diritto del proprietario, quindi la legittimazione viene estesa in capo

all’usufruttuario, che fa valere, in nome proprio, un diritto altrui. In questo caso, il legislatore, alla

luce del rapporto di dipendenza tra diritto di proprietà ed usufrutto, identifica preventivamente il

19

Diritto processuale civile 1

legittimato straordinario; art 2900 c.c. azione surrogatoria: il creditore si surroga nel diritto del

debitore, facendo valere, in nome proprio, un diritto altrui.

- soggetti genericamente richiamati dal legislatore con la formula “chiunque vi abbia

interesse” (es. nullità del contratto).

- in determinate ipotesi, poi, si può ricorrere al pubblico ministero (art 69).

Se il diritto viene fatto valere da un soggetto che non è legittimato ad agire, questo costituisce un

vizio gravissimo, quindi è rilevabile a istanza di parti o d’ufficio in ogni stato e grado del

processo.

La legittimazione ad agire deve essere verificata dal giudice in base alla titolarità affermata

dall’attore, e non in base alla titolarità effettiva, altrimenti si andrebbe a sovrapporre il diritto

d’azione al diritto sostanziale e quindi non ci sarebbe più alcuna differenza tra i due. E la

legittimazione ad agire deve sussistere al momento della decisione.

Il giudice deve verificare l’effettiva esistenza del diritto, e non la titolarità affermata, solo nei

casi di legittimazione straordinaria: questo perché il legittimato straordinario fa valere, in nome

proprio, un diritto altrui e lo può fare solo se è titolare di un diritto dipendente.

Se consideriamo che la sussistenza della legittimazione viene valutata in base solo alla

prospettazione della domanda, è chiaro come il rilievo pratico di questa condizione dell’azione

sia modesto perché non è frequente che l’attore, senza poter vantare alcun titolo di legittimazione

straordinaria, pretenda di esercitare un diritto dichiaratamente altrui.

Limitata è anche l’utilità della nozione di legittimazione a contraddire, relativa alla titolarità

passiva dell’azione e che spetta a chi nella domanda è indicato come titolare dell’obbligo o della

diversa situazione passiva dedotta in giudizio. È difficile pensare che l’attore possa convenire in

giudizio un soggetto diverso da quello che egli stesso ha individuato nella domanda come

destinatario passivo della sua pretesa fatta valere in giudizio.

Il più delle volte si adopera nella pratica l’espressione “difetto di legittimazione” in modo

improprio, in riferimento a situazioni nelle quali in realtà è in discussione l’esistenza stessa del

diritto in favore dell’attore, oppure, viceversa, l’esistenza dell’obbligo in capo al convenuto, ossia

una questione che attiene al merito della causa (es. dato che nel contratto di nomina la

dichiarazione di nomina determina l’acquisto dei diritti e l’assunzione degli obblighi contrattuali da

parte del nominato, si avrebbe un difetto di legittimazione ad agire se il nominato chiedesse in

giudizio un provvedimento in favore del soggetto da lui già nominato (facendo valere un diritto

altrui), mentre sorgerebbe una questione di merito se egli, dopo la nomina, pretendesse di

esercitare come propri i diritti nascenti dal contratto).

4.Il pubblico ministero

Alla tematica della legittimazione ad agire è strettamente connessa la figura del pubblico

ministero, perché tale figura si giustifica, nella logica del processo civile, proprio in relazione alla

legittimazione straordinaria, cioè in ragione alla possibilità che nel processo civile emerga un

profilo di indisponibilità del diritto, ove il processo stesso non può essere lasciato solo nella

disponibilità del titolare di quel diritto, dato che subentrano degli interessi superiori e distinti

rispetto a quelli del titolare del diritto e, quindi, si avverte l’esigenza che il diritto d’azione sia

attribuito ad un soggetto diverso.

Tale profilo di indisponibilità:

- a volte, è così tanto forte da dover dare l’esercizio del diritto d’azione al pm, il quale instaura

stesso lui il giudizio (art 69: pubblico ministero agente). Questo è previsto solo in casi

20

Diritto processuale civile 1

espressamente indicati dalla legge, soprattutto l’ipotesi tipica della tutela costitutiva, cioè l’ipotesi

dove il giudice interviene per costituire, modificare o estinguere un determinato status (es.

dichiarazione di morte presunta, impugnazione del matrimonio, interdizione e inabilitazione).

- altre volte, non è così tanto forte da trasferire il diritto d’azione, però al processo partecipa anche

il pm, che può essere obbligato o può avere la facoltà di intervenire, in caso di pubblico

interesse (art 70: pubblico ministero interveniente, obbligatorio o facoltativo), controllando

che i soggetti non pongano in essere comportamenti altamente fraudolenti.

I poteri del pm nel processo civile sono differenti a seconda che egli sia agente o interveniente:

- se il pm agente non può che avere tutti i poteri delle parti, ivi compreso il potere di impugnare

autonomamente la sentenza;

- il pm interveniente ha poteri più limitati, in particolare non ha il potere di autonoma

impugnazione della sentenza (l’eccezione è nelle cause matrimoniali, dove il pm è interveniente,

ma ha il potere di impugnare autonomamente la sentenza).

Un profilo delicato è il caso in cui il pubblico ministero deve intervenire in giudizio e non lo fa.

In questo caso dovrebbe scattare sempre la nullità, ma la giurisprudenza cerca di temperare

questa previsione ritenendo che, ogniqualvolta sono state effettuate le notificazioni/

comunicazioni al pm, non si ha nullità, perché ciò che determinerebbe nullità è il fatto che il pm

non sia venuto a conoscenza della pendenza del giudizio.

La figura del pm quindi è una figura a metà strada fra la posizione delle parti e la posizione del

giudice, infatti:

- il pm ha il potere di astensione ma non può essere ricusato;

- il pm non può essere condannato alle spese processuali;

- il pm può impugnare a prescindere dalle decisioni che ha formulato.

La figura del pm serve a dare spazio ad interessi latamente pubblicistici senza pregiudicare la

terzietà e l’imparzialità del giudice.

In presenza di tali interessi, spesso è accaduto che il legislatore ha attribuito il potere d’azione al

giudice, pregiudicando inevitabilmente la sua terzietà e la sua imparzialità, poiché questo significa

dire che il giudice instaura il processo e poi decide su quel determinato processo (es. dichiarazione

di fallimento).

5.Interesse ad agire

La norma di riferimento è l’art 100 c.d.c., norma che però non dice nulla riguardo al significato

dell’interesse ad agire.

Nel corso del tempo siamo passati da impostazioni dottrinali che hanno esaltato l’interesse ad

agire come requisito fondamentale, ad impostazione che l’hanno svilito al massimo.

La dottrina più recente tende a ritenere che la rilevanza dell’interesse ad agire vada colta in

base alle tipologia di azioni.

In realtà, oggi sia visto, che l’area in cui l’interesse ad agire ha effettivamente rilevanza è solo ed

esclusivamente la tutela di mero accertamento, perché:

- nella tutela di condanna e nella tutela costitutiva il legislatore ha già valutato a monte la

sussistenza dell’interesse ad agire;

- la tutela cautelare, invece, ha 2 presupposti essenziali: il fumus boni iuris e il periculum in

mora. Nella tutela cautelare l’interesse ad agire finisce con l’identificarsi con il periculum in

mora.

Inoltre, la massima anticipazione della soglia di tutela si ha nella tutela di mero accertamento

perché in questo caso l’ordinamento apre la tutela non solo a fronte di una violazione, ma anche a

21

Diritto processuale civile 1

fronte di una mera contestazione del diritto. E la tutela di mero accertamento è la risposta a

questa mera contestazione, dove poi si aggiunge il passaggio in giudicato per garantire la

stabilità del provvedimento del giudice.

Questa impostazione sembra esatta, ma non si esclude che il requisito in questione venga

eccezionalmente in rilievo anche in relazione a domande costitutive o di condanna. Per queste

ultime proprio l’interesse ad agire potrebbe limitare la proponibilità di azioni di condanna che hanno

ad oggetto obblighi di fare infungibili o comunque non suscettibili di esecuzione forzata, per i

quali non sarebbero utilizzabili strumenti di esecuzione indiretta (misure coercitive).

Innanzitutto è necessario la legittimazione, l’interesse ad agire viene dopo, dato che rappresenta la

situazione concreta in cui si trova il diritto.

L’interesse ad agire, quindi è la seconda condizione dell’azione e dovrebbe assicurare che si

acceda alla tutela giurisdizionale solo quando può risultare utile all’attore.

Quest’ulteriore condizione è necessaria per esigenze di economica processuale e per esigenze

di difesa del convenuto, per evitare azioni vessatorie.

La giurisprudenza ha affermato che per accedere alla tutela non è necessario un danno attuale,

ma anche potenziale, purché si tratti di un pericolo apprezzabile e non meramente teorico

(oggettivo). Pericolo che deriva dal permanere di una situazione obiettiva di incertezza circa

l’esistenza o l’inesistenza di un rapporto giuridico; incertezza provocata dal fatto che il convenuto

abbia contestato un diritto dell’attore medesimo o abbia vantato nei suoi confronti un proprio

diritto.

Secondo questa ricostruzione, a base dell’azione di mero accertamento, vi è una situazione di

antigiuridicità addebitabile al destinatario della domanda, anche se al giudice resta un’assoluta

discrezionalità nell’apprezzamento dell’interesse ad agire.

Anche per l’interesse ad agire valgono 2 regole processuali:

- il vizio è gravissimo, quindi il difetto relativo all’interesse ad agire si rileva a istanza di parti o

d’ufficio in ogni stato o grado del processo.

- per esigenze di economica processuale, l’interesse ad agire deve sussistere non al momento di

instaurazione del processo, ma al momento della decisione.

L’art 100 è una norma infelice, non tanto perché non ci da particolari informazioni, ma soprattutto

perché pone sullo stesso piano l’interesse ad agire e l’interesse a contraddire. In realtà:

- l’interesse a contraddire c’è sempre, a condizione che un soggetto abbia proposto una

domanda nei confronti di un altro;

- a differenza dell’interesse ad agire che ci può essere o meno e svolge una funzione di filtro di

accesso alla tutela giurisdizionale per la tutela di mero accertamento. 22

Diritto processuale civile 1

Capitolo 3

Il processo civile e la Costituzione

Le fonti del diritto processuale civile sono:

- Costituzione

- Codice di procedura civile e le relative disposizioni di attuazione

- leggi statuali (es legge fallimentare)

- fonti comunitarie e convenzioni internazionali

- norme sull’ordinamento giudiziario

- codice civile

- regolamenti

- consuetudini e prassi

Il Codice di procedura civile è del 1940, ma è entrato in vigore nel 1942. Il precedente codice,

invece, era del 1865.

Il Codice di procedura civile comprende:

- Libro I: disposizioni generali (disposizioni comuni a tutti i processi)

- Libro II: processo di cognizione

- Libro III: processo di esecuzione

Libro IV: procedimenti speciali

Tra le riforme importanti troviamo:

- Novella del ‘50

- Riforma del processo del lavoro del ’73

- Novella del ’90

- legge 374 del ’91, che istituisce il giudice di pace

- decreto legislativo n° 51 del ’98, che istituisce il giudice unico di 1° grado

- legge 80 e 363 del 2005

- legge 69 del 2009

La prima fonte del diritto processuale civile è la Costituzione, la quale fornisce importanti

garanzie al processo civile. Infatti, possiamo ripartire le norme costituzionali che si occupano:

- della magistratura;

- del processo civile.

Per quanto riguarda la prima categoria di norme facciamo riferimento alla seconda parte della

Costituzione, in particolare il Titolo IV, gli artt. dal 101 al 113, oltre a quelli dal 134 al 137 relativi

alla Corte costituzionale e dal 24 al 27.

Articolo 25 Cost.

L'art 25 afferma che "nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”.

Tale articolo é una norma di garanzia per le parti perché mira ad introdurre una riserva di legge ai

fini della individuazione del giudice competente a decidere la singola causa.

Inoltre, noi viviamo in un sistema nel quale ogni giudice é ideologicamente libero nell'interpretare la

legge, a differenza dei sistemi di common law.

Quindi, ogni giudice di primo grado può dissentire di fronte ad un'interpretazione granitica della

Corte di cassazione e decidere diversamente.

A fronte di questa libertà ideologica del giudice, é necessario che l'attore non possa individuare

liberamente il giudice che lui ritiene più opportuno per la decisione della causa, ma neppure

nessun altro terzo rispetto all'attore può individuare ad libitum tale giudice (es. capo dell'ufficio o

23

Diritto processuale civile 1

presidente del tribunale), perché é necessario che si applichino i meccanismi legislativi che

assicurino la sua terzietà e imparzialità.

Questo vuol dire che, una volta incardinata la causa dinanzi al giudice così determinato, questa

non può essergli sottratta; è chiaro che questo principio opera solo nei rapporti tra i diversi uffici

giudiziari e non impedisce, all’interno di ciascun ufficio di attribuire al capo dello stesso i poteri

indispensabili in relazione all’organizzazione ed alla funzionalità dell’organo giudiziario che

incidono sull’individuazione del magistrato che si occupi della controversia.

Questa riserva di legge non trova espressione all'interno del codice di procedura civile, che ci

dice solo come funziona il meccanismo, ma è l’ordinamento giudiziario che detta quelle norme di

sistema che individuano tutti i principi e gli elementi che devono essere utilizzati per creare un

meccanismo neutrale, che assicuri ai cittadini l'individuazione del giudice in maniera asettica.

Esistono, in applicazione di questi meccanismi, le tabelle, create dagli uffici giurisdizionali per

individuare i criteri ai quali il presidente del tribunale, che é colui che designa il giudice, si deve

necessariamente uniformare. La violazione di tali tabelle é sindacabile ed é, soprattutto, punibile

attraverso i procedimenti disciplinari.

Articolo 24 Cost.

L'art 24 sancisce il diritto costituzionale di azione, cioè ognuno può agire davanti le magistrature

per ottenere la tutela, in quanto il diritto di difesa è inviolabile in ogni stato e grado del

procedimento.

Uno dei temi di questa norma é quella della effettività del diritto di azione.

Il diritto d'azione é soggetto ad una serie di condizionamenti.

Tale fenomeno si chiama giurisdizione condizionata, cioè i soggetti possono agire, ma prima di

agire devono fare determinate cose, ad esempio la mediazione obbligatoria, conciliazione

obbligatoria nel processo di lavoro. Sono fenomeni che vengono qualificati ADR.

Le ADR, per essere efficienti, é necessario avere un processo efficiente; se il processo non

funziona, L'ADR deve essere imposta dallo Stato.

Il legislatore impone perché deve deflazionare i tribunali, cioè l'ADR vuole alleggerire il

contenzioso dei tribunali.

Ci sono anche condizionamenti diversi dall’ADR, ma la Corte costituzionale é stata chiamata più

volte a giudicare i condizionamenti dell'azione, giudicandoli spesso illegittimi (come il

disconoscimento di paternità).

Altro condizionamento forte é quello relativo alla responsabilità civile del magistrato: non si può

fare causa direttamente a lui, ma al presidente del Consiglio dei ministri, chiedendo il risarcimento

allo Stato, ed é lo Stato che eventualmente può fare l'azione di rivalsa nei confronti del giudice.

Poi vi sono condizionamenti leggeri (es. mediazione obbligatoria) che secondo la Corte possono

rimanere in piedi perché conformi all'art 24.

A seguito di questi condizionamenti, si è pensato di limitare l’effettività dell’art 24.

Come sappiamo, però, esiste una gerarchia anche all’interno delle norme costituzionali, quindi se

il legislatore lo limita, questa limitazione deve essere giustificata dall’esigenza da un interesse

contrapposto dello Stato, sempre costituzionalmente garantito.

Questo interesse si rileva nella deflazione, ma non esiste nella costituzione un principio che

espressamente obblighi lo Stato alla deflazione. Secondo alcuni, però, la deflazione produrrebbe,

a sua volta, la diminuzione del contenzioso e se i giudici hanno un meno carico saranno più veloci

a decidere le cause a loro sottoposte. 24

Diritto processuale civile 1

Secondo tali studiosi, quindi, la deflazione produrrebbe l'effetto della ragionevole durata del

processo (art 111).

Ragionando sui principi, però, la deflazione non é strettamente correlata al principio costituzionale

della ragionevole durata, ma vi incide solo indirettamente attraverso un ragionamento

notevolmente complesso.

Poi, l'art 24 non vale come l'art 111 (sempre alla luce di quella gerarchia), infatti il diritto d'azione

che spetta a ciascun cittadino é più importante rispetto alla ragionevole durata del processo.

In ogni caso, quindi, un principio di rango inferiore non può intaccare un principio di rango

superiore.

Allo Stato attuale ogni condizionamento all'art 24 dovrebbe essere dichiarato incostituzionale,

anche se la corte costituzionale continua a ritenerlo validi.

Il 2 comma dell'art 24 riconosce il diritto costituzionale alla difesa: il diritto di difesa è un

principio di carattere generale in forza del quale ciascuno in giudizio deve potersi difendere nei

confronti della controparte. Al diritto di difesa, quindi, si collega strettamente il diritto alla prova

ma, soprattutto, il diritto di impugnazione.

L'unica vera difesa, infatti, non é quella di difendersi dal potere del giudice, ma quella di portare la

sua sentenza di fronte un giudice superiore per farla riesaminare.

L'art 24, 2 comma, quindi, deve dare copertura costituzionale al sistema delle impugnazioni, in

modo tale da riuscire a coprire tutte quelle impugnazioni che non sono previste dell'ordinamento, e

che quindi potrebbero essere soppresse in qualsiasi momento.

Il 4 comma garantisce il gratuito patrocinio per coloro che non hanno la possibilità economica di

difendersi.

Articolo 111 Cost.

Nel '40 si é deciso che il processo civile non doveva essere più in mano alle parti, ma nelle mani

del giudice, il quale doveva avere pieno potere discrezionale.

Oggi, la matrice fascista del codice del '40 é rimasta.

Il sistema economico in cui viviamo esige che si arrivi quanto prima possibile alla fine del giudizio;

per questo motivo, il processo deve essere concentrato nelle mani al giudice.

L'art 111 contiene una serie di principi costituzionali che vanno applicati al processo.

L'art 111, con riferimento al processo civile, parla di un giusto processo regolato dalla legge.

Il “processo giusto” è quello che:

- è strutturato in modo tale che l’accertamento del giudice sia il più possibile attendibile e

conforme alla realtà dei fatti;

- riesce a dare concreta attuazione a quell’assetto di interessi delineato in astratto dal diritto

sostanziale.

Quanto all’esigenza che il processo sia “regolato dalla legge” non potrà mai esserlo in modo

assoluto, alcuni aspetti sono rimessi alla discrezionalità del giudice. L’art 111 ha tuttavia dei

limiti:

- in primis è esclusa la possibilità di affidare genericamente al giudice l’integrale

regolamentazione del processo;

- in secundis, una deroga è giustificata dall’esigenza di tener conto delle possibili peculiarità del

processo e sufficientemente precisata e circoscritta quanto ai presupposti del potere

25

Diritto processuale civile 1

attribuito al giudice, per evitare che questo potere sconfini nella discrezionalità assoluta che

può diventare arbitrio.

Il 2 comma afferma il principio del contraddittorio, cioè non è possibile andare davanti al giudice

senza che l'altra parte partecipi al giudizio.

La costituzionalizzazione del principio del contraddittorio nell’art111, suscita dubbi circa la

legittimità di alcuni procedimenti speciali in cui il codice prevede che il contraddittorio si instauri

dopo la pronuncia del provvedimento (procedimento per ingiunzione o cautelare), quando il

provvedimento sia di per se immediatamente idoneo a dar luogo ad una qualunque forma di

esecuzione forzata in danno della parte che lo subisce. Tutti riconoscono che in alcuni casi il

principio del contraddittorio possa subire compressione in nome di altri principi costituzionali, però

queste deroghe devono essere circoscritte a livello normativo ed operare per il tempo della

successiva instaurazione del contraddittorio, condizioni a cui il legislatore non sempre si attiene.

"In condizioni di parità" é riferito espressamente al processo penale, perché nel processo civile

le parti sono necessariamente in posizione di parità.

Questo rappresenta una sorta di specificazione del principio di eguaglianza sostanziale sancito

nell’art 3 Cost e, quindi, è ammesso anche un trattamento processuale differenziato, purché la

discriminazione sia ragionevole.

"La legge ne assicura la ragionevole durata" non significa di breve durata (come invece è

nell’ordinamento comunitario), ma viene valutata caso per caso.

Fino ad oggi, al contrario, i tempi sono aumentati e, infatti è stata introdotta una legge per

disciplinare il diritto ad un’equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole.

"Tutti provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati", cioè il giudice deve esplicitare il

percorso che lo ha portata ad accogliere o a rigettare la domanda. La motivazione é una garanzia

di trasparenza dell'operato del giudice e una garanzia che hanno le parti, le quali, proprio in virtù

di tale motivazione, possono impugnare.

"Ricorribilitá in Cassazione", quindi viene garantito ai cittadini di ricorrere per Cassazione, che é

l'organo di vertice, in caso di violazione di legge contro le sentenze pronunciate dagli organi

giurisdizionali ordinari o speciali.

Il giudizio secondo equità

Il giudice deve decidere secondo la legge, a meno che non abbia il potere di decidere secondo

equità (art 113 c.p.c.), cioè quando si discosta dalle norme di diritto e trova la soluzione

affidandosi a principi e valori etici o sociali.

Il giudizio secondo equità può essere necessario, quando è previsto dalla legge o dalla comune

volontà delle parti.

Quest’ultimo è limitato ai casi riguardanti i diritti disponibili delle parti e non solleva particolari

problemi; a differenza dell’equità necessaria, prevista per tutte le decisioni rese dal giudice di

pace in cause di valore non superiore a 1100euro. L’equità necessaria, infatti, solleva dei dubbi di

legittimità costituzionale in relazione:

- all’art 101 Cost., che assoggetta i giudici soltanto alla legge;

- all’art 111 Cost., che si risolve in un espediente diretto a giustificare il mancato sindacato di

legalità della decisione da parte del giudice dell’impugnazione; fino al 2006, infatti, le sentenze

rese secondo equità erano completamente sottratte all’appello e sfuggivano anche al ricorso in

cassazione per violazione di legge.

Questi dubbi sono stati superati parzialmente da: 26

Diritto processuale civile 1

- pronuncia additiva della Corte costituzionale, che ha ritenuto illegittimo l’art 113 nella parte in

cui non prevede che il giudice di pare, pur decidendo secondo equità, non sia vincolato ai

principi informatori della materia.

- intervento del legislatore, che ha ammesso l’appello per le sentenze di equità del giudice di

pace nei casi di violazione delle norme sul procedimento, violazione di norme costituzionali,

comunitarie o dei principi regolatori della materia. 27

Diritto processuale civile 1

Capitolo 4

La domanda e le difese del convenuto

Per quanto riguarda i fatti rilevanti per la decisione del giudice, distinguiamo:

- fatti principali;

- fatti secondari.

1.I fatti principali

Sono quelli che rilevano in via diretta per l’accertamento dell’esistenza o inesistenza del diritto

dedotto in giudizio perché appartengono alla fattispecie legale ed astratta cui la domanda fa

riferimento e condizionano, in positivo o negativo, la fondatezza della domanda medesima (ad es.

il diritto alla risoluzione del contratto per vizi della cosa venduta presuppone tra l’altro: che sia stato

concluso un contratto di compravendita, che questo non sia nullo, che la cosa non sia affetta da

vizi, ecc.).

I fatti principali si distinguono in:

- fatti costitutivi;

- fatti impeditivi;

- fatti estintivi;

- fatti modificativi.

I fatti costitutivi sono quelli da cui dipende la nascita del diritto dedotto in giudizio (es. fatti relativi

alla conclusione di un determinato contratto e di tutti i diritti che ne conseguono).

I fatti impeditivi sono quelli che paralizzano l’efficacia dei fatti costitutivi, impedendo loro di

determinare la nascita del diritto (es. in relazione al diritto di garanzia, la conoscenza dei vizi da

parte del compratore).

I fatti estintivi sono quelli che determinano l’estinzione di un diritto anteriormente nato (es. la

prescrizione) o di un’obbligazione (es. l’adempimento, la novazione, la remissione, la

compensazione, la confusione).

I fatti modificativi producono la modificazione di un diritto già sorto (es. le modificazione

accessorie dell’obbligazione che non determinano la novazione).

Il ruolo dei vari fatti principali, nella cognizione del giudice, va considerato diversamente a

seconda che la domanda sia accolta o rigettata.

Per poter accogliere la domanda, il giudice dovrà verificare tanto la sussistenza di tutti i fatti

costitutivi che occorrono per la nascita del diritto azionato, quanto l’insussistenza di tutti i fatti

impeditivi, estintivi o modificativi allegati dal convenuto o rilevabili d’ufficio dal giudice.

Perché si possa arrivare al rigetto della domanda è sufficiente accertare l’inesistenza di qualcuno

dei fatti costitutivi o l’esistenza di qualcuno degli impeditivi, estintivi, modificativi. È chiaro che il

giudice goda di ampia discrezionalità nella scelta del motivo su cui fondare il rigetto della

domanda: in presenza di una pluralità di questioni relative all’inesistenza di qualcuno dei fatti

costitutivi o l’esistenza degli estintivi, infatti, non solo non è tenuto a risolvere tutte le questioni ma

non è vincolato neanche ad esaminarle secondo un ordine logico.

Il più delle volte i fatti principali sono quelli semplici, non hanno valenza autonoma, ma rilevano

solo per l’esistenza o l’inesistenza di un determinato diritto (ad es. la sussistenza di un vizio della

cosa venduta non può costituire l’oggetto di un giudizio di mero accertamento, ma può essere

determinante per l’accoglimento dell’azione contrattuale di garanzia o nel giudizio di risarcimento

contro il produttore). 28

Diritto processuale civile 1

Molte volte il fatto principale può essere esso stesso un fatto-diritto (oggetto di autonomo

giudizio) e può investire l’esistenza o l’inesistenza di un distinto diritto o situazione giuridica (es. la

qualità di erede e il pagamento del credito ereditario).

2.I fatti secondari

Rilevano in via indiretta per l’esistenza o l’inesistenza del diritto dedotto in giudizio perché non

appartengono alla fattispecie legale, ma operano esclusivamente sul piano probatorio: tante

volte, in sede di prova del fatto, il soggetto ha difficoltà a fornire la prova del fatto principale e,

quindi, fornisce la prova indirettamente attraverso un fatto secondario, che, nella gran parte dei

casi, è espressione del c.d. indizio.

Il giudice, partendo dall’indizio, con un ragionamento presuntivo, può risalire dal fatto secondario

noto al fatto principale ignoto (es. sinistro automobilistico: per provare la colpa [fatto principale] si

può far riferimento allo spazio di frenata [fatto secondario]).

Secondo l’impostazione minoritaria, la distinzione fra fatto principale e fatti secondari riguarda il

ruolo che i fatti svolgono nell’individuazione delle domande e dell’eccezione, quindi il fatto

secondario apparterrebbe comunque alla fattispecie legale astratta, ma comprende degli elementi

marginali e accessori, che in realtà non avrebbero alcuna rilevanza.

3.L’introduzione dei fatti nel processo

Il giudice non introduce mai i fatti nel processo, dato che i fatti vi entrano tramite l’allegazione.

Per allegazione s’intende l’atto processuale con cui chi agisce o reagisce in giudizio afferma

oppure nega la sussistenza di determinati fatti concreti prospettati o disposti a fondamento di una

domanda (attore) o di un’eccezione (convenuto) quali elementi genetici dell’effetto giuridico

invocato. I poteri d’ufficio del giudice in relazione ai fatti, invece, attengono alla rilevazione degli

effetti giuridici che la norma ricollega a quel determinato fatto.

I fatti possono legittimamente entrare nel processo anche in modo indiretto, per il tramite del

compimento di altri atti processuali (es. acquisizione delle prove).

Vi è il divieto per il giudice di utilizzare la scienza privata: usare la propria eventuale conoscenza

dei fatti rilevanti per la causa, sia quando questi fatti sono già stati allegati nel processo e siano

oggetto di prova, sia quando non sono stati ancora introdotti.

L’opinione prevalente distingue tra fatti principali e secondari.

- Per i secondari, il giudice può utilizzare d’ufficio tutto ciò che sia stato acquisito al processo,

non solo tramite l’allegazione delle parti, ma anche con dichiarazioni provenienti da terzi e che

risulti agli atti della causa.

- Per i principali, l’introduzione al processo spetta alle parti che vi provvedono, tramite la

domanda, quando sono fatti costitutivi, o tramite l’eccezione, se sono impeditivi, modificativi o

estintivi.

Questo principio subisce un ridimensionamento nel caso di fatti estintivi, impeditivi o

modificativi rilevabili d’ufficio, per i quali, come per i fatti secondari, il giudice può tener conto di

tutto ciò che risulta dagli atti della causa.

È chiaro che vi è netta contrapposizione tra i fatti costitutivi, allegabili dall’attore come potere che

gli spetta nella formulazione della domanda e gli altri fatti principali anche rilevabili d’ufficio.

Questa contrapposizione è stata contestata dalla dottrina che ha obiettato che non sempre

l’allegazione dei fatti costitutivi concorre all’identificazione della domanda e quando ciò non

succede non vi sarebbe motivo per discriminarli rispetto agli altri principali, ammettendone la

rilevabilità d’ufficio anche quando non allegati dall’attore. 29

Diritto processuale civile 1

L’obiezione non convince, però, perché vi si può replicare che anche se non sempre la

specificazione dei fatti costitutivi è essenziale per individuare l’oggetto del processo o il diritto

dedotto in giudizio, è vero che la variazione di questi implica una modificazione o precisazione

della domanda, attività che il legislatore ha voluto riservare all’autore della domanda.

4.La domanda giudiziale. Rilievi introduttivi

Si evince che la domanda giudiziale è l’atto di parte con cui si fa valere un diritto, si chiede al

giudice un provvedimento a tutela di una determinata situazione soggettiva.

Prima funzione della domanda è di determinare l’oggetto stesso del processo e dopo, quello del

futuro giudicato, in base al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato che individua i

confini della decisione perché il giudice deve decidere su “tutta la domanda non oltre i limiti di

essa”. Per cui sarebbe vizio della sentenza sia l’omessa pronuncia, che l’ultrapetizione

(provvedimento che va oltre la domanda), ma anche l’extrapetizione (quando il giudice pronuncia

in assenza di domanda o su oggetto diverso da quello della domanda). Lo stesso principio induce

a ritenere che la parte, qualora nel giudizio siano state proposte una pluralità di domande, possa

vincolare il giudice a seguire un determinato ordine nel loro esame.

È quindi chiara l’importanza dell’identificazione della domanda nell’individuazione degli elementi

che concorrano a contraddistinguerla.

5.Gli elementi identificativi della domanda giudiziale

Per quanto riguarda gli elementi identificativi della domanda giudiziale, dobbiamo distinguere:

- dimensione soggettiva

- dimensione oggettiva

Il primo elemento di identificazione della domanda giudiziale sono i soggetti: il soggetto che

propone la domanda e il soggetto nei cui confronti la domanda è proposta.

Bisogna tener presente anche la veste in cui un soggetto partecipa al giudizio: può agire in proprio

o quale rappresentante di un altro soggetto (es. rappresentanza legale).

Il secondo elemento di identificazione della domanda giudiziale è l’oggetto e distinguiamo:

- oggetto della domanda: petitum, cioè quello che si chiede e si distingue, a sua volta:

- petitum immediato: tipo di provvedimento giurisdizionale che si chiede al giudice

(condanna, mero accertamento)

- petitum mediato: il singolo bene della vita cui aspira l’attore (es. somma di danaro).

- titolo della domanda: causa petendi, cioè il diritto in forza del quale viene rivendicato il bene

giuridico di cui al petitum. Consiste nella “concreta esposizione dei fatti degli elementi di diritto

costituenti le ragioni della domanda” di tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio che

occorrono per individuare in maniera univoca quest’ultimo e ad ogni variazione di tali fatti

dovrebbe corrispondere una domanda diversa.

Nel corso del processo è esclusa tanto la proposizione di domande nuove, che la radicale

trasformazione delle domande originarie (mutatio libelli) per cui se ne deduce che:

- è anche preclusa ogni variazione dei fatti costitutivi allegati a sostegno delle domande

formulate negli atti introduttivi;

- in caso di rigetto della domanda, ogni altra domanda fondata su fatti costitutivi anche

parzialmente differenti rimane liberamente proponibile in un successivo giudizio, perché

diversa da quella su cui si è formato il giudicato.

Questi principi subiscono deroga almeno in 2 direzioni: 30

Diritto processuale civile 1

- in relazione a taluni diritti per cui non è necessaria, al fine dell’identificazione della domanda, la

specificazione dei relativi fatti costitutivi;

- rispetto ad alcune variazioni più o meno marginali dei fatti costitutivi tali da lasciare

sostanzialmente immutati i fatti medesimi.

6.L’individuazione del diritto dedotto in giudizio: diritti autodeterminata ed eterodeterminati

Per l’individuazione della causa petendi appare utile distinguere tra domande eterodeterminate e

autodeterminate.

- il diritto è autodeterminato quando per la sua identificazione è sufficiente il petitum mediato e si

può prescindere dalla specificazione dei fatti costitutivi, i l cui variare non incide sull’identità del

diritto (ad es. il diritto di proprietà, una volta che l’attore dichiari di voler rivendicare la proprietà

di un determinato bene, non importa come l’abbia acquistata, perché il diritto di proprietà rispetto

ad uno stesso bene non può sussistere più volte in capo ad uno stesso soggetto; ma anche

domande basate su un diritto reale di godimento o, in generale, su un diritto assoluto).

- il diritto è eterodeterminato quando la sua individuazione non può prescindere dai relativi fatti

costitutivi potendo esso “ripetersi” un numero indefinito di volte tra gli stessi soggetti (es. le

domande con cui si deduce un diritto di credito che ha ad oggetto una prestazione generica o un

diritto reale di garanzia).

Sono invece controversi i diritti potestativi che hanno ad oggetto una modificazione giuridica, per

i quali la dottrina da più soluzioni, ma di cui non si danno indicazioni che permettano di tendere per

l’una o per l’altra. Tuttavia, recepita la distinzione tra diritti etero ed autodeterminati, ed il criterio su

cui si fonda, la soluzione per cui, facendo riferimento solo al petitum sia possibile ricondurre la

categoria dei diritti potestativi a quella dei diritti autodeterminati, si potrebbe preferire, perché

sembra difficile concepire in capo allo stesso soggetto più diritti che hanno ad oggetto la stessa

modificazione giuridica di un identico rapporto.

7.Il mutamento e la modificazione della domanda giudiziale

Il nostro ordinamento esclude la possibilità che a processo iniziato dopo i rispettivi atti introduttivi

siano proposte domande nuove. Tuttavia sia nel rito ordinario che nel processo del lavoro

consente la modificazione ed in quello ordinario anche la precisazione delle domande originarie.

Il concetto “modificare” è vicino lessicalmente a quello di “mutamento”, per cui nulla impedirebbe

di qualificare “modificazione” qualunque mutamento di alcuno degli elementi che identificano la

domanda stessa a condizione che la domanda che ne risulta conservi qualche nesso rispetto alla

domanda originaria che ne attesti la derivazione da quest’ultima.

Dopo la riforma del 1950 però si è consolidato l’orientamento per cui va distinta la mutatio libelli

che corrisponde al mutamento (trasformazione radicale) della domanda, sempre precluso, dalla

emendatio libelli, che corrisponde alla mera modifica della stessa, sempre consentita anche se

ad alcune condizioni ed entro certi limiti temporali.

Nonostante molti dubbi circa i limiti della differenza, dobbiamo distinguere a seconda che la

variazione riguardi i soggetti, il petitum e la causa petendi:

- per i soggetti è difficile ipotizzare variazioni che non incidano sull’identità della domanda; se

attore e convenuto siano indicati in modo incompleto o inesatto, conseguenza è la nullità della

domanda;

- per l’oggetto vi è una certa rigidità in relazione all’identità del bene giuridico perseguito

dall’attore, cioè il petitum mediato; più flessibile per il tipo di provvedimento richiesto

31

Diritto processuale civile 1

concretamente al giudice (petitum immediato) le cui variazioni sono ricondotte nell’ambito della

emendatio libelli.

- Per la causa petendi :

- la mutatio della causa petendi si ha quando vengono dedotti in corso di causa fatti costitutivi

nuovi e diversi da quelli già allegati;

- l’emendatio quando i fatti costitutivi siano modificati in misura marginale.

8.La precisazione della domanda

La precisazione della domanda costituisce un quid minus rispetto alla modificazione della

domanda stessa e deve ritenersi soggetta ad un diverso e più liberale regime processuale, in

quanto è consentita per tutto il corso del processo e non solo nella sua fase iniziale.

Costituiscono mera precisazione:

- quanto al petitum e con riguardo alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di somme di

denaro, l’indicazione del quantum della domanda, inizialmente omessa, o la sua variazione in

aumento, fermi restando i fatti costitutivi e le causali inizialmente indicate;

- quanto alla causa petendi, ogni variazione degli elementi di diritto della domanda, la

specificazione o modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, che sono tali

da far ritenere sostanzialmente immutati i fatti medesimi. Non si può negare che in tal modo resti

un margine di incertezza nell’apprezzamento della “misura” della variazione del fatto costitutivo.

È estranea alla precisazione della domanda la variazione o allegazione di nuovi fatti secondari,

cioè quelli qualitativamente diversi da quelli principali ed operanti sul terreno meramente

probatorio.

9.Le eccezioni e le difese del convenuto

Il convenuto può:

- limitarsi a contestare i fatti allegati dall’attore;

- a sua volta, allegare dei fatti, che non saranno più fatti costitutivi, ma fatti impeditivi, estinti e

modificati, quelli che tecnicamente danno luogo alle eccezioni di merito;

- a sua volta, proporre delle domande, che tecnicamente si chiamano domande

riconvenzionali.

Analizziamo le sue possibili reazioni:

Eccezioni processuali: sono quelle con cui si contesta la possibilità di decidere attualmente il

merito della causa (pronunciarsi sulla fondatezza o infondatezza della domanda) in conseguenza

del difetto di un presupposto processuale o di una condizione dell’azione o dell’invalidità di uno o

più atti processuali. A seconda dei casi, l’accoglimento dell’eccezione può condurre ad una

sentenza di rigetto in rito (per ragioni meramente processuali) o, quando il vizio sia rimediabile, ad

un provvedimento diretto alla regolarizzazione del processo.

Per quanto riguarda il regime, non esiste un regime unitario delle eccezioni processuali, ma ogni

eccezione ha il suo regime. Ad es. in alcuni casi, il rilievo dell’impedimento o del vizio processuale

è riservato a taluna delle parti ed è ammesso in termini molto brevi (per es. l’incompetenza per

territorio derogabile o il difetto di giurisdizione); in altri, è consentito in ogni stato e grado del

giudizio, anche ad opera del giudice; ed in altre ancora è previsto un regime intermedio

(incompetenza per materia, valore o territorio inderogabile, distinta tra quella d’ufficio e di parte).

Mere difese: possono consistere in argomentazioni giuridiche dirette a confutare conclusioni

dell’avversario o nella contestazione dei fatti che questo ha allegato nella domanda, o attraverso

32

Diritto processuale civile 1

la negazione diretta di tali fatti o attraverso l’allegazione di altri fatti (secondari) rispetto ad essi

incompatibili.

Per la formulazione di tali difese il nostro ordinamento non prevede nessuna specifica limitazione

temporale.

Eccezioni di merito: consistono nell’allegazione di un fatto impeditivo, estintivo o modificativo,

esplicitamente o implicitamente diretta a conseguire il rigetto della domanda, di regola attraverso

l’accertamento negativo del diritto posto a fondamento di quest’ultima.

L’eccezione di per sé non estende, in nessun caso, l’oggetto del processo, così come determinato

dalla domanda, perché tende a far accertare l’inesistenza del diritto già dedotto in giudizio.

Tra queste eccezioni dobbiamo distinguere le eccezioni in senso lato da quelle in senso stretto.

Differenza che si fonda sul regime di rilevabilità del fatto che ne costituisce l’oggetto.

- le eccezioni in senso stretto possono essere rilevati solo su istanza di parte, non solo per ciò

che riguarda l’introduzione del processo, ma anche quanto la possibilità per il giudice di porli alla

base della decisione (es. compensazione, prescrizione, annullamento, rescissione,

inadempimento).

- le eccezioni in senso lato sono rilevabili d’ufficio (es. adempimento, novazione, nullità).

La distinzione è diventata molto importante dopo la riforma del 1990 per cui: le eccezioni in senso

stretto sono ammesse in tempi molto stretti, ossia solo nella fase iniziale del processo di primo

grado; mentre quelle in senso lato sono consentite durante tutto il corso del processo, anche in

appello.

Nella dottrina e giurisprudenza più recenti si è fatta strada la convinzione che la regola sia la

rilevabilità d’ufficio di tutti i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto azionato, quindi se la

legge non la qualifica espressamente eccezione in senso stretto, quella è eccezione in senso lato.

Questo perché si ritiene che le eccezioni in senso lato risponde alla normale tecnica di produzione

degli effetti giuridici: gli effetti normalmente si producono al verificarsi del fatto, senza che sia

necessario l’esercizio di un potere della parte.

Questa conclusione verrebbe fatta discendere argomentando a contrario dalla formulazione

dell’art 112 “il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte

soltanto dalle parti”.

Tale principio subisce una deroga nei soli casi in cui la legge dispone diversamente e quando

l’effetto impeditivo, estintivo o modificativo si ricollegano all’esercizio di un diritto potestativo o di un

contro diritto che potrebbe essere fatto valere con un’autonoma azione costitutiva o in generale

quando sia possibile ritenere che la parte interessata è libera di disporre di quell’effetto estintivo,

impeditivo o modificativo, eventualmente rinunciando a farlo valere.

Questo principio sembra accordarsi al principio di ricerca della verità materiale a cui sembra

ispirato il codice del 1940, nonché con un certo favor rei: evitando che, se il convenuto non

partecipi attivamente al processo, il giudice sia costretto ad accogliere la domanda anche quando

dagli stessi atti della causa o dai documenti prodotti dall’attore risulti un fatto che ne dimostra

l’infondatezza.

È incerta anche la linea di demarcazione fra l’eccezione in senso proprio e la mera difesa, per

la difficoltà di distinguere i fatti costitutivi la cui negazione integra per gli estremi della mera difesa,

da quelli impeditivi che invece sono oggetto di un’eccezione.

Eccezioni di domande riconvenzionali: è una figura ibrida, dato che è un’eccezione di merito

come tutte le altre, quindi ha ad oggetto un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, con l’unica

33

Diritto processuale civile 1

particolarità è che il fatto non è un fatto semplice (rileva solo ai fini dell’esistenza di un diritto, come

la colpa), ma un fatto diritto (potrebbero essere oggetto di un autonomo accertamento, come lo

status di figlio).

Quindi si tratta di un controdiritto che il destinatario della domanda ben potrebbe far valere in un

autonomo giudizio, ma che, al contrario, utilizza solo in via difensiva senza ampliare l’oggetto

del giudizio, cioè al fine di ottenere il rigetto della domanda medesima.

Quindi, la domanda riconvenzionale è una vera e propria domanda; si tratta di una

controdomanda avente ad oggetto un diritto diverso da quello fatto valere dall’attore con la

domanda introduttiva, ma collegata a quest’ultima.

La cosa più facile da pensare è che, siccome la domanda è proposta dal convenuto,

necessariamente ci deve essere un rapporto di incompatibilità tra la domanda dell’attore e la

domanda del convenuto. In realtà, distinguiamo 3 ipotesi:

- ipotesi di incompatibilità: l’attore chiede il rilascio dell’immobile perché detenuto senza titolo, il

convenuto chiede l’accertamento dell’avvenuta usucapione.

- ipotesi di compatibilità: il locatore chiede il rilascio dell’immobile per finita locazione, il

conduttore chiede il risarcimento per danni per vizi cagionati dall’immobile locato.

- ipotesi in cui l’accoglimento della domanda del convenuto è subordinata all’accoglimento

della domanda dell’attore: domanda di rilascio per finita locazione e domanda di indennità per

miglioramenti apportati alla cosa con il consenso del locatore.

Nel nostro ordinamento esiste anche l’istituto della c.d. reconventio reconventioni (art 183

c.p.c.), cioè la possibilità che, a fronte della domanda riconvenzionale del convenuto, l’attore

proponga a sua volta una domanda riconvenzionale collegata a quella proposta dal convenuto

(es. domanda principale, il convenuto chiede a sua volta il pagamento di una determinata somma

basato sulla base di un diverso rapporto giuridico; l’attore propone una domanda riconvenzionale

di risoluzione del contratto da cui deriva quella determinata somma). 34

Diritto processuale civile 1

Capitolo 5

Il giudice e gli uffici giudiziari

Sezione I

1.Giudizi ordinari, giudici speciali e sezioni specializzate

Con il termine “giudice” si può indicare un ufficio giudiziario nel suo complesso o il magistrato, che

opera come giudice monocratico oppure collegiale nell’ambito di un determinato ufficio giudiziario.

Fondamentale a riguardo è l’art 102, che elenca una pluralità di giudici: giudice ordinario, giudice

speciali, giudice straordinario e sezioni specializzate; quest’ultime istituite presso gli organi

giurisdizionali ordinari per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei

estranei alla magistratura.

Alla luce di tale articolo, la distinzione tra le diverse figure di giudice è:

- giudice straordinario: giudice creato ad hoc per far fronte a particolari esigenze contingenti.

Non è, dunque, strutturale la presenza di questo giudice (es. istituzione dei tribunali per

condannare i fascisti).

- giudice ordinario: ha una competenza generica e teoricamente illimitata. Rientra negli organi

ordinari dell’ordinamento giudiziario.

- giudice speciale: ha una competenza specifica. È strutturale la presenza del giudice

speciale, ma nasce con una competenza limitata a specifiche controversie.

Si prevedeva entro 5 anni dall’entrata in vigore della Costituzione, la revisione degli organi

speciali di giurisdizione all’epoca esistenti, facendo salve le giurisdizioni del Consiglio di Stato,

Corte dei Conti e tribunali militari. Il legislatore però si rese inadempiente e la Corte

Costituzionale, dal canto suo, anziché dedurne l’illegittimità dei giudici speciali “non revisionati”,

optò per una verifica caso per caso dell’effettiva autonomia ed indipendenza delle singole

giurisdizioni. Verifica che portò molte abrogazioni.

Un problema si è posto per la proliferazione delle autorità amministrative indipendenti.

Queste non si occupano solo dell’amministrazione attiva, ma svolgono anche funzioni

giurisdizionali dal momento che risolvono conflitti tra privati (es. lesione della privacy con la

possibilità di far ricorso al Garante per la protezione dei dati personali).

Perciò, sono stati sollevati molti dubbi circa la legittimità di attribuire funzioni giurisdizionali

all’autorità amministrativa indipendente.

Vi sono state tante teorie per giustificarne la legittimità e la più importante fa leva sulla nozione di

giurisdizione: è essenziale per la funzione di giurisdizione l’attuazione ultima del diritto, e solo il

giudice può dire l’ultima parola sull’esistenza o sull’inesistenza del diritto.

L’attività dell’autorità amministrativa indipendente è valida perché la sua decisione è impugnabile

dinanzi al giudice: è legittima, quindi, solo se il giudice effettua un controllo sul suo operato.

Ancora oggi il nostro riferimento per la disciplina dell’ordinamento giudiziario rimane il Regio

decreto del ’41.

Giurisdizione civile:

- giudice di pace;

- tribunale;

- corte d’appello;

- corte di cassazione. 35

Diritto processuale civile 1

1.Giudice di pace

Giudice onorario che ha sostituito il conciliatore, con:

- competenza territoriale nell’ambito del circondario (definito dalle tabelle);

- laurea in giurisprudenza e compenso;

- dura 4 anni, confermabile una sola volta, e l’eta deve essere compresa fra i 30 e i 70 anni.

L’originaria incompatibilità per gli avvocati è stata molto attenuta.

Competenza civile in primo grado per le cause di minore importanza. Per le cause inferiori ai

1100€ decide secondo equità.

2.Tribunale

Dopo la soppressione delle preture è rimasto l’unico giudice togato di primo grado ed è regolato

da un presidente. Di secondo grado per le impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace.

Il legislatore del ’90 l’ha trasformato da organo collegiale ad organo monocratico.

Il tribunale ha sede in ogni capoluogo, determinato da tabella, e il suo ambito territoriale è il

circondario.

Le sezioni distaccate sono state soppresse, mentre l’articolazione interna è costituita da sezioni

destinate a trattare affari civili, penali, i giudizi in grado d’appello.

La distribuzione del carico di lavoro è stabilita dal presidente del tribunale e dal presidente di

sezione: poteri estremamente limitati dalle tabelle.

3.Corte d’appello

È giudice di secondo grado contro le sentenze del tribunale.

Ha sede nei comuni capoluogo dei distretti indicati dalla tabella.

È diretta da un presidente ed è articolata in più sezioni (rette da un proprio presidente di

sezione).

4.Corte di cassazione

- è giudice unico e sta al vertice dell’organizzazione giudiziaria;

- ha sede a Roma;

- assicura l’interpretazione corretta ed uniforme della legge;

È costituita da più sezioni e decide sempre collegialmente, a meno che non decida a sezioni

unite.

Vi troviamo il presidente, i presidenti di sezione e i consiglieri.

È previsto un ufficio del massimario e del ruolo, che massimizza le sentenze della Cassazione,

cioè la formulazione dei principi di diritto in esse affermati.

5.Le garanzie costituzionali dell’ordinamento giudiziario

- art 101: i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Questo esclude rapporti gerarchici all’interno

della magistratura e introduce un’immediata relazione fra il singolo giudice e la legge, tanto che

è escluso il precedente giudiziario vincolante.

- artt. 104 e 105: la magistratura è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Infatti

vengono attribuite funzioni di autogoverno al CSM, indipendente e autonomo dal legislativo e

dall’esecutivo, cui sono attribuite le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti e i provvedimenti

disciplinari relativi ai giudici (carriera del magistrato). 36

Diritto processuale civile 1

- art 106: le nomine dei magistrati avvengono per concorso. E prevista la nomina, anche elettiva,

di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli. Come consiglieri della

Cassazione, inoltre, si possono scegliere professori universitari e avvocati, con specifici requisiti,

per meriti insigni.

- art 107: garantisce l’inamovibilità del giudice assegnando al CSM ogni provvedimento relativo

alla dispensa o alla sospensione dal servizio.

- art 108: pone una riserva di legge per le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni altro

magistratura.

6.Cancelliere

Ogni corte, tribunale e giudice di pace è dotato di una cancelleria.

Il cancelliere fa parte dell’ordine giudiziario e ha disparate funzioni:

- è l’organo di collegamento fra i litiganti e il giudice, in quanto tutte le istanze delle parti e tutti i

provvedimenti del giudice vanno depositati in cancelleria;

- documenta tutte le attività degli organi giudiziari e assiste il giudice nel formare processo

verbale;

- si occupa della pubblicazione della sentenza;

- si occupa dell’iscrizione a ruolo della cause e della formazione del fascicolo d’ufficio;

- rilascia compiere di estratti dei documenti per le parti;

- rilascia alcune certificazioni;

- esegue le comunicazioni e richiede le notificazioni;

- riceve i depositi giudiziari.

Il cancelliere è civilmente responsabile:

- quando rifiuta senza giusto motivo di compiere un atto a lui affidato dalla legge;

- quando compie un atto nullo con dolo o colpa grave.

7.Ufficiale giudiziario

È un dipendente pubblico che:

- assiste il giudice in udienza;

- svolge funzioni autonome nel processo esecutivo;

- si occupa delle notificazioni;

- ha una limitazione territoriale nell’ambito del mandamento dove si trova l’ufficio cui è addetto;

- ha la stessa responsabilità civile del cancelliere.

8.Consulente tecnico e altri ausiliari del giudice

- il consulente tecnico è una persona di particolare competenza tecnica cui il giudice si avvale

per il compimento di determinati atti. A differenza di altri ausiliari che svolgono attività materiali

nelle quali il giudice non potrebbe provvedere direttamente.

- il custode è la persona fisica o l’ente che si occupa della conservazione e dell’amministrazione

dei beni pignorati o sequestrati. La legge si occupa del suo compenso, della sua sostituzione e

della sua responsabilità civile.

- il notaio compie particolari atti nei casi determinati dalla legge. Svolge importanti funzioni in

materia di vendita all’incanto di beni immobili o di beni mobili iscritti nei pubblici registri. 37

Diritto processuale civile 1

Sezione II

L'esercizio della giurisdizione deve rispettare requisiti soggettivi e requisiti oggettivi, questo

vuol dire che ogni atto processuale deve rispettare requisiti di forma-contenuto.

Quando si parla di forma infatti, si fa riferimento anche al contenuto dell'atto (differente dalla

forma del contratto) e questo é un riferimento oggettivo: intanto l'atto é valido in quanto contiene

quei requisiti essenziali in termini di forma-contenuto, ma per essere valido é necessario anche

che sia posto in essere da un soggetto legittimato.

Tale problema si pone soprattutto per il giudice: il giudice, intanto può rendere dei provvedimenti

che siano validi ed efficaci, in quanto sia legittimato ad adottare quei provvedimenti.

Ecco perché si parla, in generale, di teoria della legittimazione e s'inquadrano in quest'ambito sia

la tematica della giurisdizione, sia la tematica della competenza.

La competenza non é altro che una frazione della giurisdizione.

Quindi, giurisdizione e competenza sono due discipline speciali che si collocano nell'ambito della

teoria della legittimazione, individuano cioè il complesso dei requisiti necessari per

l'emanazione di provvedimenti validi ed efficaci da parte del giudice.

1.I limiti della giurisdizione del giudice ordinario, in generale

L’art 1 cpc prevede che, salvo speciali disposizioni di legge, l’esercizio della giurisdizione civile è

attribuito ai giudici ordinari, per cui dobbiamo stabilire quali siano i casi in cui si fa eccezione a

questa regola e quindi quali siano i limiti della giurisdizione del giudice ordinario.

I limiti sono rilevabili dall’art 37 cpc (difetto di giurisdizione) e dagli art della legge 218/1995

(Riforma del sistema di diritto internazionale privato),sono 3 ed attengono:

- rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali;

- rapporti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione;

- estensione della giurisdizione italiana nel suo complesso.

In passato si indicava un ulteriore limite con riferimento alla nullità dei matrimoni concordatari,

perché i Patti lateranensi del 1929 riservavano ai tribunali ecclesiastici le cause di nullità in

materia di matrimoni concordatari. Questo portava a ritenere che questo fosse un quarto limite di

giurisdizione del giudice ordinario.

Questo limite é venuto in seguito al nuovo accordo fra Stato e Chiesa del 1984. Secondo

l'impostazione prevalente, la riserva esclusiva di giurisdizione in precedenza prevista é venuta

meno e, quindi, oggi il giudice ordinario può conoscere anche della nullità del matrimonio

concordatario. Di conseguenza, i limiti sono solo 3.

2.In particolare, il rapporto fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo

Per lungo tempo, si é detto che i rapporti tra il giudice ordinario e i giudici speciali erano sistemi

fra loro non comunicanti.

La Corte di Cassazione si occupa di sorvegliare eventuali sconfinamenti di una giurisdizione nei

confronti di un'altra, però si riteneva che erano sistemi non comunicanti perché, nel caso in cui

fosse stato instaurato erroneamente una controversia di fronte al giudice ordinario o al giudice

speciale, questa controversia non poteva trasmigrare, ma si doveva chiudere in rito e bisognava

iniziare il procedimento, ex novo. Questo causava numerosi problemi perché il diritto che veniva in

luce nel corso del procedimento, correva il rischio di prescriversi. 38

Diritto processuale civile 1

Oggi, invece, é possibile la trasmigrazione della causa anche nel caso di difetto di

giurisdizione, non soltanto nelle ipotesi di incompetenza. Quindi, si ritiene che siano sistemi

comunicanti fra loro.

Nei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali, critico è il rapporto tra giudice ordinario e

giudice amministrativo.

Il punto di partenza é la legge 2248/1865, allegato E.

Prima dell'entrata in vigore della presente legge, vi era una concezione secondo cui la funzione

giurisdizionale e la funzione amministrativa erano entrambe emanazione del re. Nell’ambito

della funzione amministrativa c'era sia un'amministrazione attiva, sia un'attività giurisdizionale vera

e propria: le controversie insorte tra i cittadini e la pubblica amministrazione venivano quindi risolte

dalla stessa pubblica amministrazione, nella veste di tribunale che esercitava attività

giurisdizionale.

Questo tipo di impostazione non poteva reggere con l’impianto costituzionale, e non poteva

reggere ad una concezione che non vede più i poteri come promanazione del re, ma espressione

della sovranità popolare. Ecco perché la legge 2248 abolisce i giudici speciali, cioè abolisce i

tribunali del contenzioso amministrativo, perché erano parti integranti dell'amministrazione e non

davano le garanzie di terzietà e di imparzialità. Quindi, le relative vengono devolute al giudice

ordinario, creando un sistema di giurisdizione unica: tutte le controversie dovevano essere

risolte dal giudice ordinario. Questa legge recava 2 articoli fondamentali:

- art 2: “sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le materie delle quali si faccia questione di

un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la p.a, e ancorché siano emanati i

provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa.”

- art 4: “quando la contestazione cade su un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorità

amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto in relazione all'oggetto

dedotto in giudizio. L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra

ricorso alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali

in quanto riguarda il caso deciso”.

Da qui si desume che:

- ogniqualvolta venga in rilievo un diritto, anche se inciso da un atto amministrativo, vi è sempre

giurisdizione del giudice ordinario;

- il giudice ordinario, però, non potrà mai annullare il provvedimento della pubblica

amministrazione, ma lo potrà solo disapplicare con riferimento al singolo caso di specie.

L'annullamento sarà possibile solo ad opera della pubblica amministrazione, previo ricorso

della parte interessata.

Al contrario, queste due norme sono state interpretate in modo radicalmente diverso, ritenendo

che non era possibile continuare a reputare sussistente un diritto, quando su esso avesse già

inciso negativamente un provvedimento amministrativo, anche se illegittimo; in questi casi il

diritto verrebbe meno e quello che residua sarebbe solo l’interesse legittimo ad ottenere la

rimozione dell’atto viziato.

Esclusa la giurisdizione del giudice ordinario, questo interesse trovava riconoscimento solo tramite

il giudice amministrativo, e questo comporta un vuoto di tutela.

Per cui il legislatore dovette ripristinare la giurisdizione amministrativa, con l’attribuzione al

Consiglio di Stato di funzioni giurisdizionali concernenti il controllo di legittimità degli atti

amministrativi. Nel 1971 vennero istituiti i TAR.

Prescindendo da alcune ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. è

disciplinato ancora sulla base della disciplina del 1865 e quindi sulla distinzione tra diritto

39

Diritto processuale civile 1

soggettivo ed interesse legittimo che intanto ha trovato consacrazione negli artt. 24 e 113 Cost.

(diritto soggettivo-->giudice ordinario; interesse legittimo-->giudice amministrativo).

3.La più recente evoluzione

Alcune novità hanno ridisegnato i confini tra le due giurisdizioni e su cui è opportuno soffermarsi:

- la Corte di Cassazione é intervenuta a sezioni unite nel 1999 con la sentenza n. 500, nella

quale ha sancito per la prima volta la risarcibilità dell'interesse legittimo.

Questa decisione negò che l’azione risarcitoria fosse subordinata al preventivo annullamento

dell’atto medesimo e riconobbe al titolare del diritto leso la possibilità di optare liberamente tra

domanda di annullamento e l’azione diretta al risarcimento del danno, che all’epoca della

decisione era ancora normalmente esperibile entro il termine ordinario di prescrizione dinanzi al

solo giudice ordinario.

Questo principio è stato ridimensionato dai successivi interventi del legislatore, preoccupato dal

fatto che l’affrancamento dell’azione risarcitoria da quella di annullamento si risolvesse in una

moltiplicazione delle azioni di danno verso le pubbliche amministrazioni, con conseguenza

economiche insostenibili per l’erario.

Nel nuovo codice del processo amministrativo la materia del risarcimento danno provocato da

un’attività amministrativa illegittima è così disciplinata:

- le controversie “relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi ed agli

altri diritti patrimoniali consequenziali, anche se introdotte in via autonoma” sono comunque

attribuite in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo:

- la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi dev’essere proposta a pena di

decadenza entro 120 gg “dal giorno in cui il fatto si è verificato o dalla conoscenza del

provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”; se, però, è stata proposta

l’azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata “nel corso del

giudizio sino a 120 gg dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”. Per cui è

confermata l’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto quella di annullamento, ma è

sottratta al giudice ordinario ed è circoscritta entro limiti temporali non minori rispetto a

quelli a cui è tradizionalmente soggetta l’impugnazione dell’atto amministrativo.

Tale disciplina non può trovare applicazione quando il risultato del danno si ricolleghi al

mero comportamento della p.a. che non sia riconducibile all’esercizio di un potere

amministrativo. In queste ipotesi la giurisdizione apparterrebbe al giudice ordinario e la

domanda sarebbe proponibile nell’ordinario termine di prescrizione.

- Altra opzione del legislatore è stata quella di semplificare il tradizionale problema del riparto

di giurisdizione ricorrendo alla tecnica della giurisdizione esclusiva, che si fonda sulla

materia della causa e prescinde totalmente invece dalla natura della posizione soggettiva

prospettata.

Le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono numerose

ed elencate all’art 133 cpa.

Questa tecnica tuttavia non è priva di inconvenienti dal punto di vista della complessiva

congruità della tutela giurisdizionale, perché attribuendo al giudice amministrativo una

“fetta” della giurisdizione sui diritti, la sottrae alla fondamentale garanzia costituzionale

rappresentata dal ricorso per cassazione per violazione di legge.

La stessa Corte costituzionale. ha escluso che il legislatore ordinario sia libero di creare, a

propria discrezione, nuove ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva ed ha

affermato che quest’ultima può riguardare solo particolari materie in cui la p.a. agisce come

40

Diritto processuale civile 1

autorità, ovvero come soggetto investito di un potere pubblico ed in posizione di

supremazia rispetto al cittadino.

Detto ciò, il tradizionale criterio di riparto, fondato sulla qualificazione della situazione giuridica

dedotta in giudizio, ha oggi un ruolo più limitato che non in passato. Ancora oggi devono ritenersi

di competenza del giudice ordinario le controversie che hanno ad oggetto un diritto su cui

abbia inciso negativamente un provvedimento amministrativo pronunciato in caso di carenza di

potere.

4.Limiti di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione

La prima domanda fondamentale da farsi é "come mai questo viene indicato come limite di

giurisdizione?", dal momento che la pubblica amministrazione non é un giudice.

In particolare, l’art 41 parla di difetto di giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri

attribuiti dalla legge all’amministrazione. Infatti, questo vuol dire che il giudice difetterebbe di

giurisdizione nel momento in cui imponesse alla pubblica amministrazione un provvedimento o un

comportamento che invece rientra nella discrezionalità dell’amministrazione stessa; infatti si

tratta di situazioni soggettive (non tutelabili in via giurisdizionale) e non di diritti o di interessi

legittimi.

Prescindendo dagli artt. 37 e 41, la questione si sposterebbe sul piano del merito della causa, o

tutt’al più potrebbe dar luogo ad un conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato (art 134 Cost. e

affidati alla competenza della Corte costituzionale).

Le ragioni della scelta del legislatore sono da ricercarsi sul piano storico, dato che dobbiamo far

riferimento al regolamento di giurisdizione, che in origine serviva a consentire alla pubblica

amministrazione di sottrarsi alla giudice di merito e di spostare la controversia dinanzi ad un

organo ad essa più gradito.

La giurisprudenza, superando alcune incertezze riguardanti il tipo di provvedimento da

addottorare in questo caso (sentenze di mero accertamento, di condanna, costitutive), ha

affermato che, oggi, è ben possibile una sentenza costitutiva o di condanna ad un facere, alla

condizione che questo sia un atto dovuto per la p.a. e quindi non contrasti con l’esistenza di

poteri discrezionali della stessa; fermo restando che si tratta di questioni attinenti al merito e non

alla giurisdizione.

5.Limiti delle giurisdizione italiana

Ogni giurisdizione nazionale non può essere illimitata ed incondizionata.

Fino al 1995, l’art 2 e 4 del codice dimostravano un atteggiamento nazionalistico del legislatore,

che utilizzava il criterio della cittadinanza italiana del convenuto e negava che la giurisdizione

italiana fosse derogabile dalle parti e fosse preclusa dalla precisa instaurazione della medesima

causa dinanzi al giudice di un altro Stato.

In seguito a numerose convenzioni internazionali, l’Italia assunse un atteggiamento

completamente diverso da quello del codice; in particolare, la Convenzione di Bruxelles del 1968

disciplinò i rapporti fra le varie giurisdizioni nazionali all’interno della CEE.

La l. 218/1995 recepì tale Convenzione e l’attuale disciplina cita soprattutto i criteri di

collegamento, cioè gli elementi cui il legislatore fa riferimento per definire i limiti della

giurisdizione italiana: la sussistenza anche di uno solo di questi elementi giustifica la

conoscenza del giudice della controversia, a prescindere dalla cittadinanza dell’attore (infatti, il

diritto d’azione è riconosciuto anche allo straniero, indipendentemente dalla condizione di

reciprocità). 41

Diritto processuale civile 1

I criteri di collegamento generali, cioè validi per ogni tipo di controversia, sono:

- domicilio o residenza del convenuto in Italia;

- esistenza in Italia di un suo rappresentante che possa stare in giudizio per lui;

- accettazione della giurisdizione italiana.

I criteri di collegamento speciali, cioè quelli in base al tipo di controversia, stabiliscono che,

quando si tratta di materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione, si prescinde

dalla condizione che il convenuto sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente.

Se si tratta, invece, di materie diverse, allora si applicano i criteri stabiliti per la competenza per

territorio.

Per quanto riguarda la giurisdizione volontaria, la giurisdizione sussiste quando:

- i criteri di competenza per territorio assegnano la controversia al giudice italiano;

- il provvedimento richiesto riguarda un cittadino italiano o una persona residente in Italia o

riguarda situazioni o rapporti per cui è applicabile la legge italiana.

Nella materia cautelare, vi è giurisdizione italiana quando il giudice nazionale ha giurisdizione

per merito e quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia.

Il legislatore, poi, non parla di limiti della giurisdizione in materia esecutiva, ma si ritiene si debba

applicare il principio di territorialità, facendo riferimento al luogo di esecuzione.

La l. 218/1995 ha anche previsto la derogabilità della giurisdizione italiana a favore di un giudice

straniero o di un arbitro estero quando:

- la deroga è provata per iscritto,

- la causa verte su diritti disponibili.

6.Il regime del difetto di giurisdizione

Il regime di difetto di giurisdizione è disciplinato da:

- art 37 cpc: per quanto riguarda i rapporti fra il giudice ordinario e il giudice speciale o la

pubblica amministrazione;

- art 11 l. 218/1995: per quanto riguarda i limiti della giurisdizione italiana.

Secondo l’art 37, il difetto di giurisdizione costituisce vizio gravissimo, quindi è rilevabile sia

d'istanza di parte che d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, quindi non solo in primo

grado, ma anche in appello e in Cassazione. A meno che non vi sia l’ostacolo di un giudicato

anteriore, derivante dalla mancata impugnazione di una sentenza con cui il giudice di primo o di

secondo grado aveva espressamente o implicitamente affermato la sussistenza della propria

giurisdizione.

L’art 37 é stato ridimensionato da una pronuncia della Cassazione a Sezioni unite, la quale ha

invocato la ragionevole durata del processo per dire che, in realtà, ogni qualvolta il giudice

pronuncia nel merito in primo grado sulla controversia, si crea un giudicato implicito, cioè che é

provvisto di giurisdizione su quella determinata materia.

Il convenuto, come afferma la Cassazione, deve sempre, in sede di impugnazione della

pronuncia di primo grado, far valere tale questione di giurisdizione, altrimenti non la può più

sollevare in appello e in Cassazione.

Tale soluzione è risultata del tutto inconciliabile con la lettera dell’art 37, dato che finisce col

circoscrivere la rilevabilità ufficiosa del difetto di giurisdizione al solo giudizio di primo grado.

42

Diritto processuale civile 1

L’art 11, invece, afferma che il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado

del processo, nei seguenti casi:

- quando il convenuto é contumace;

- quando la controversia verte su azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati

all’estero;

- quando la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.

Se il convenuto si costituisce in giudizio, solo il convenuto può eccepire il difetto di

giurisdizione e lo deve fare nella prima difesa utile, a condizione che non abbia espressamente

o tacitamente accettato la giurisdizione italiana (si ha accettazione tacita quando il convenuto

compare senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo).

Inoltre, la rilevabilità del vizio in ogni stato e grado del processo non esclude che l’eccezione

venga proposta dal convenuto, rimasto inizialmente contumace, nel corso del processo, a

condizione che egli vi provveda sempre nel suo primo atto difensivo.

7.L’eventuale translatio iudici fra giudice ordinario e giudice speciale

In passato, la giurisdizione ordinaria e le varie giurisdizioni speciali erano sistemi non

comunicanti fra loro; l'unico elemento di raccordo era la possibilità di impugnare dinanzi alla

Corte di cassazione, per motivi di giurisdizione, tutte le decisioni fornite da qualsiasi giudice.

Questo consentiva alla Cassazione di controllare che ogni giurisdizione rimanesse nei propri

confini.

Mancava, invece, una disposizione che consentisse di far trasmigrare la causa dinanzi al giudice

cui la giurisdizione spettava. L’opinione prevalente che se ne deduceva era che l’accertamento

del difetto di giurisdizione implicasse la pura e semplice definizione del processo in rito; salva

la possibilità di riproporre ex novo la domanda davanti ad un diverso giudice fornito di

giurisdizione.

La l. 69/2009, invece, ha colmato la lacuna, stabilendo che è possibile, a fronte del difetto di

giurisdizione, la trasmigrazione della causa dal giudice sprovvisto di giurisdizione al giudice

provvisto (translatio iudici), sempre che la giurisdizione appartenga ad una diversa giurisdizione

italiana, e pertanto vengano in rilievo i rapporti fra il giudice ordinario e quello speciale oppure fra i

diversi giudici speciali.

Questo è necessario perché intanto la decisione resa nel merito sarà valida ed efficace, in

quanto sia stata resa dal giudice provvisto di giurisdizione.

L’ordinamento si è preoccupato, quindi, di apprestare uno strumento alle parti per consentire

loro, già nella pendenza del giudizio di primo grado, di portare all’attenzione della Corte di

cassazione tale questione di giurisdizione.

L’art 59 obbliga qualunque giudice, che in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di

altri giudici speciali dichiari il proprio difetto di giurisdizione, di indicare, se esiste, il giudice

nazionale munito di giurisdizione. Se la causa viene riassunta tempestivamente (secondo la

dottrina si deve parlare di riassunzione prosecuzione, non di riproposizione), entro il termine

perentorio di 3 mesi dalla passaggio in giudicato della sentenza declinatoria, nel successivo

processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e

processuali della domanda giudiziale, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute

(il legislatore fa riferimento alle sole scadenza già verificatesi prima dell’instaurazione del processo

dinanzi al giudice privo di giurisdizione e a quelle che riguardano la proposizione stessa della

43

Diritto processuale civile 1

domanda, poiché l’errore sulla giurisdizione non può giustificare il superamento del termine cui

l’azione era eventualmente soggetta).

Se questo termine perentorio non viene rispettato, il processo si estingue e gli effetti della

domanda restano definitivamente travolti; fermo restando la possibilità di riproporre un nuovo ed

autonomo giudizio.

Il legislatore, poi, ha stabilito che il giudice destinatario è vincolato solo dalla pronuncia della

Cassazione a Sezioni unite; se, invece, non proviene da questa, ma è una mera indicazione

che proviene dal precedente giudice, il giudice destinatario non è vincolato. Quest’ultimo, se non

condivide quell’indicazione, può sollevare d’ufficio con ordinanza la questione dinanzi alle

Sezioni unite, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito, affinché queste

pronuncino in modo definitivo sulla giurisdizione, stabilendo una volta per tutte a quale giudice

spetti.

Inoltre, gli atti compiuti dinanzi al giudice privo di giurisdizione non sono efficaci nella fase

successiva alla translatio iudici, fatta salva solo la possibilità di utilizzare come argomenti di

prova le prove che erano state raccolte in quella sede.

8.Il regolamento preventivo di giurisdizione

L’art 41, 1° comma, cpc consente alle parti, compreso lo stesso attore, di investire direttamente

la Corte di cassazione della questione di giurisdizione, anziché attendere che il giudice di primo

grado si pronunci sulla giurisdizione per poi impugnare la relativa sentenza.

Questo non è un mezzo di impugnazione, tanto è vero che è proponibile anche da parte dello

stesso attore, ma un rimedio preventivo dato ad entrambe le parti.

Questo è il motivo per il quale si dice che la ratio di questo istituto risiede in esigenze di economia

processuale.

Il problema è che questo rimedio, di fatto, è stato strumentalizzato dalle parti per ottenere un

effetto dilatorio, cioè il convenuto, che magari ben sapeva di aver torto e ben sapeva che il

giudice provvisto di giurisdizione era quello adìto dall’attore, per guadagnar tempo sollevava

comunque la questione di giurisdizione in modo da far scattare automaticamente la sospensione

del giudizio.

Inoltre, questo strumento comportava un’apposita attività istruttoria per risolvere questioni di fatto

(es. cittadinanza o residenza del convenuto), attività che non poteva avvenire in Cassazione;

Quindi, il giudizio rischiava di essere assunto sulla base di una cognizione incompleta.

Ecco perché tutta l’evoluzione di questo istituto è fondamentalmente caratterizzata da interventi

dottrinali, giurisprudenziali e legislativi volti a circoscriverne la portata applicativa o ad evitare

queste disfunzioni.

Il passaggio legislativo più importante si ha con la novella del ’90, la quale modifica l’art 41

eliminando la sospensione automatica del giudizio e prevede che la sospensione sia

subordinata ad una valutazione di non manifesta infondatezza da parte del giudice adìto.

Sotto il profilo applicativo, si è sottolineato che l’istituto può trovare applicazione solo con

riferimento ai processi a cognizione piena, escludendo i processi sommari e quelli aventi natura

cautelare.

Sotto il profilo della delimitazione, un altro passaggio è stato fatto con riferimento alle questioni di

giurisdizione che possono essere fatte valere; sono 3:

- rapporti fra giudice ordinario e giudici speciali;

- rapporti fra giudice ordinario e pubblica amministrazione; 44

Diritto processuale civile 1

- questioni riguardanti i limiti giurisdizione italiana.

L’ultimo passaggio che ha fatto la dottrina e la giurisprudenza per limitare la portata applicativa di

questo istituto è stato quello di far leva sul termine ultimo per la proposizione dell’istanza.

La lettera della norma dice che l’istanza del regolamento preventivo di giurisdizione può essere

proposta fintanto che la causa non sia decisa nel merito in primo grado.

Quindi, la norma è abbastanza chiara, ma questo aspetto diventa delicato e complesso perché, nel

processo a cognizione piena, possono venire in rilievo non solo delle decisioni nel merito o in

rito definitive, ma anche delle sentenze non definitive, poiché, sul piano logico, prima di

decidere il merito della controversia bisogna affrontare delle questioni, definite questioni

pregiudiziali di rito (es. giurisdizione competenza) o preliminari di merito (es. prescrizione).

L’opinione prevalente è quella che ritiene che la preclusione scatta:

- indifferentemente da una pronuncia di una sentenza di merito, anche non definitiva;

- dalla conclusione del processo di primo grado, derivante dalla pronuncia di una sentenza

definitiva, anche se meramente processuale.

Questa tesi riteneva che una sentenza sulla giurisdizione, resa dal giudice di primo grado,

escludesse di per sé la successiva proposizione del regolamento nel solo caso in cui, negando

la giurisdizione (sentenza declinatoria), avesse posto fine al processo di prima istanza, e non

anche quando si fosse limitata ad affermare la giurisdizione del giudice adìto (sentenza

dichiarativa), senza andare sul merito della causa.

La Cassazione a Sezioni uniti è andata ancora oltre, affermando che l’effetto preclusivo si

verifica, oltre che per la sentenza di merito, per qualsiasi sentenza, definitiva o non definitiva, su

questione processuale, e quindi anche da qualunque sentenza (declinatoria o dichiarativa) sulla

giurisdizione.

9.Il regolamento su questione di giurisdizione sollevata dal prefetto

L'art 41, comma 2, cpc consente alla sola pubblica amministrazione, che non sia parte in

causa, di chiedere in ogni stato e grado del processo, fino a che non sia stato formulato un

giudizio positivo della giurisdizione, che le Sezioni unite dichiarino il difetto di giurisdizione del

giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge all'amministrazione stessa.

Il prefetto, quindi, attraverso un proprio decreto, poteva determinare la sospensione del giudizio

di merito, escludendo la preventiva verifica da parte del giudice adìto riguardo l'ammissibilità

della richiesta di regolamento; tanto più che il potere/dove di sospendere tale giudizio spettava al

capo dell'ufficio giudicarlo, e non al giudice della causa, il quale, una volta comunicato dal

pubblico ministero il decreto del prefetto, decide a sua volta con decreto senza sentire le parti.

In realtà, le le Sezioni unite vengono investite della questione di giurisdizione solo quando una

delle parti propone ricorso nel termine perentorio di 30 giorni dalla notificazione del decreto;

termine che, una volta scaduto, provocherebbe l’estinzione o l'improcedibilità del giudizio di

merito.

Tale istituto, però, rimane di dubbia legittimità costituzionale e viene utilizzato raramente. 45

Diritto processuale civile 1

Sezione III

1.La competenza

La competenza è quella parte di giurisdizione concretamente attribuita a ciascun giudice, quindi le

norme sulla competenza servono per ripartire il complesso degli affari civili fra i vari uffici giudiziari.

Esistono 3 criteri utilizzati a questo scopo: materia, valore e territorio.

Il primo riguarda il tipo di rapporto controverso (diritti immobiliari, locazione, successione);

mentre, il secondo fa riferimento al rilievo economico della causa.

Competenza per materia e per valore servono per ripartire la competenza in senso verticale fra

giudici ordinari (es. giudice di pace e tribunale); invece, la competenza per territorio serve per

ripartire la competenza in senso orizzontale fra giudici dello stesso tipo, e spesso può portare

all’individuazione di più fori concorrenti fra i quali sarà l’attore a scegliere.

I criteri di competenza, di regola, operano a prescindere dalla volontà delle parti, i quali possono

apportarvi delle deroghe nei soli casi stabiliti dalla legge.

Questa regola generale è ribaltata nell’ipotesi della competenza per territorio, che è derogabile

salvo caso eccezionali, e la deroga:

- deve risultare da atto scritto;

- deve riferirsi ad uno o più affari determinati.

La deroga, però, attribuisce al giudice designato una competenza meramente concorrente, a

meno che l’accordo non stabilisca espressamente la sua competenza esclusiva.

Ci sono, poi, alcuni casi in cui la competenza per territorio è inderogabile (art 28 c.d.c.), come:

sono le cause in cui è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero; i processi di esecuzione

forzata e di opposizione all’esecuzione; i procedimenti cautelari e possessori.

In questi casi, si parla di competenza funzionale: indica l’ipotesi in cui la competenza di un

determinato giudice è determinata dalla legge in ragione del rapporto che lega il giudice a quella

determinata causa, senza dunque tener conto della materia, del valore o del territorio (es.

competenza del giudice dell’impugnazione).

Sono questioni di competenza quelle che riguardano i rapporti fra i diversi uffici giudiziari;

mentre, non sono questioni di competenza, ma di costituzione del giudice, quelle relative

all’articolazione interna dei vari uffici giudiziari o alla composizione dell’organo giudicante.

2.La competenza per materia e per valore

I criteri attinenti alla competenza per materia e per valore servono soprattutto per capire come

viene ripartita la competenza fra giudice di pace e tribunale, dato che abbiamo ormai acquisito

che non esistono più le preture.

Le norme di riferimento sono gli artt. 7 (giudice di pace) e 9 (tribunale).

Al giudice di pace si attribuiscono:

- le cause relative a beni mobili di valore non superiore a 5000euro;

- le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti, purché il

valore della controversia non superi 20000euro.

Poi, è prevista una competenza senza limiti di valore per:

- le cause relative all’apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai

regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi;

- le cause relative alla misura e alle modalità d’uso dei servizi di condominio di case; 46

Diritto processuale civile 1

- le cause relative a rapporti fra proprietari e detentori di immobili adibiti a civile abitazione in

materia di immissioni di fumo o di calore, esalazioni, rumori, scuotimenti e simili propagazioni

che superino la normale tollerabilità;

- le cause relative agli interessi o accessori di ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o

assistenziali.

Al tribunale, in negativo, sono attribuite tutte le cause per le quali non è prevista la competenza di

altro giudice; in positivo, il tribunale è competente:

- per tutte le cause di valore indeterminabile;

- per le cause in materia di imposte e tasse;

- per le cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone e i diritti onorifici;

- per la querela di falso;

- per l’esecuzione forzata.

3.Le regole per la determinazione del valore della causa

Il valore della causa viene determinato in base alla domanda introduttiva, indipendentemente

dall’esito cui essa conduce (art 10 cpc).

Il valore della causa:

- in caso di pluralità di domande proposte nello stesso processo contro la stessa parte, è dato

dalla somma delle domande medesime;

- comprende, accanto al capitale, gli interessi scaduti, le spese ed i danni maturati

anteriormente alla proposizione della domanda.

Gli artt. 11 e ss. indicano una serie di cause particolari:

- Cause relative a somme di danaro o a beni immobili (art 14): per le somme di denaro, il

valore si determina in base alla somma indicata dall’attore e, in mancanza, la causa si ritiene di

competenza del giudice adìto. Per i beni mobili, si fa riferimento al valore dichiarato dall’attore e,

in mancanza, la competenza si ritiene essere del giudice adìto.

Inoltre, il convenuto può contestare, nella prima difesa, il valore dichiarato o presunto (norma

applicabile solo ai beni mobili). Nel caso in cui non contesti, il valore dichiarato o presunto

rimane fissato, anche agli effetti del merito, nei limiti della competenza del giudice adìto.

- Cause relative a quote di obbligazioni fra più parti (art 11): se la domanda riguarda

l’adempimento pro quota di un’obbligazione, il valore della causa si determina in base all’intera

obbligazione.

- Cause relative a obbligazioni e divisioni: quando la causa riguarda l’esistenza, la validità o la

risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, il suo valore si determina in base alla parte del

rapporto contestato. Nel caso di divisione, invece, il valore è pari a quello della massa attiva da

dividere.

- Cause relative a prestazioni alimentari o a rendite (art 13): se il titolo è controverso (perché

se così non fosse si guarderebbe al solo importo delle somme richieste), il valore è pari:

all’ammontare delle somme dovute per 2 anni, se si tratta di causa avente ad oggetto

prestazioni alimentari periodiche; 20 annualità, se la controversia è relativa a rendite perpetue.

Se, poi, la causa verte su rendite temporanee, il valore si ottiene cumulano le annualità richieste

fino ad un massimo di 10.

- Cause relative all’esecuzione forzata (art 17): il valore delle cause di opposizione

all’esecuzione è dato dal credito per cui si procede se si tratta di opposizione del debitore,

oppure dal valore dei beni controversi, se si tratta di opposizione di terzi. 47

Diritto processuale civile 1

4.La competenza per territorio

Nell’ambito della competenza per territorio, bisogna distinguere i criteri riguardanti i fori

generali, applicabili a qualunque causa ed individuati in base ad elementi soggettivi, dai criteri

riguardanti i fori speciali, utilizzabili sono per le cause aventi un determinato oggetto o riguardanti

determinati soggetti.

Nell’ambito dei fori speciali, poi, dobbiamo distinguere quelli esclusivi, che prevalgono sui fori

generali, da quelli facoltativi e concorrenti, che offrono solo un’opzione in più all’attore senza

escludere il ricorso ai criteri generali.

Anche il foro esclusivo, in assenza di diversa disposizione, è derogabile per accordo delle parti.

I fori generali si distinguono a seconda che sia convenuta in giudizio una persona fisica o un

diverso soggetto (persona giuridica o ente):

- nel primo caso, la competenza spetta al giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il

domicilio; in mancanza di questa informazione, al giudice in cui il convenuto ha la propria

dimora; in mancanza della dimora o se si tratta di convenuto che ha residenza o domicilio

all’estero, è competente il giudice del luogo di residenza dell’attore.

- nel seconda caso, si fa riferimento alla sede della persona giuridica o dell’ente oppure al luogo

dove ha uno stabilimento e un rappresentate autorizzato a stare in giudizio. Per le società prive

di personalità giuridica, la sede s’identifica con il luogo dove esse svolgono la propria attività in

modo continuativo.

Casi specifici sono:

- Cause in materia di obbligazione: è competente il giudice del luogo in cui è sorta

l’obbligazione dedotta in giudizio;

- Cause relative a diritti reali su beni immobili; locazione e comodato di immobili urbani;

affitto di aziende; apposizione di termini: la competenza spetta al giudice del luogo ove è

posto l’immobile o l’azienda.

- Azioni possessorie e denunce di nuova opera e di danno temuto: è competente il giudice

del luogo in cui è avvenuto il fatto denunciato.

- Cause in cui è parte un’amministrazione dello Stato: si distinguono: i casi in cui è convenuta

in giudizio un’amministrazione dello Stato (è competente il giudice del luogo dove è sorta

l’obbligazione dedotta in giudizio oppure in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della

domanda) ; dai casi in cui l’amministrazione è parte della causa (come attore) (è competente il

giudice del luogo dove ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il

giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie).

5.Il regime dell’incompetenza

Nel caso in cui venga adito un giudice incompetente, l’art 38 distingue fra il rilievo

dell’incompetenza ad opera del convenuto e quello d’ufficio.

Per quanto riguarda il convenuto, l’eccezione di incompetenza deve essere sollevata, a pena di

decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, cioè nel suo primo atto

difensivo e rispettando il termine di costituzione in giudizio.

Inoltre, nel caso di incompetenza per territorio, il convenuto deve anche indicare l’ufficio

giudiziario che ritiene competente.

Per quanto riguarda il rilievo d’ufficio, invece, é consentito entro la prima udienza di trattazione,

il che significa che dopo questo momento il vizio resta sanato. 48

Diritto processuale civile 1

Anche in questo caso il convenuto, pur non avendo eccepito tempestivamente l’incompetenza

nella propria comparata di risposta, può sollevare la questione di incompetenza nella prima

udienza, sollecitando il giudice a rilevarla d’ufficio. Ma, in questo caso, se il giudice non raccoglie

tale sollecitazione o se ritiene di essere competente, il convenuto non avrà alcuna possibilità di far

valere l’incompetenza attraverso le impugnazioni.

Al di fuori di tale eventualità, la questione di competenza deve essere sempre decisa con lo stesso

iter prescritto per la risoluzione di tutte le questione che possono implicare la definizione del

processo. Inoltre, poiché la questione può dipendere da elementi che hanno rilevanza sulla

fondatezza della domanda, il legislatore precisa che la competenza deve essere valutata in base a

quello che risulta dagli atti o, tutt'al più, assunte sommarie informazioni, senza un’autonoma

istruttoria (che rischierebbe di dover essere rinnovata in relazione al merito della causa).

6.Pronuncia declinatoria della competenza e prosecuzione del processo

La decisione sulla competenza può essere dichiarativa, se afferma la competenza del giudice

adìto, o declinatoria, se dichiara l’incompetenza del giudice. In entrambi i casi, il provvedimento

sarà impugnabile:

- attraverso le impugnazioni ordinarie, se abbia contestualmente deciso il merito della causa,

- o, se ha deciso solo sulla competenza, con un particolare rimedio, il regolamento di

competenza, che investe della questione direttamente la Corte di cassazione.

Il codice del 1940 ha escluso che il giudizio abbia fine con la pronuncia di incompetenza,

costringendo l’attore a riproporre ex novo la domanda, ma:

- ha consentito la continuazione del processo davanti al giudice ad quem (competente);

- impedendo che tale giudice possa, a sua volta, dichiararsi incompetente e spogliarsi della

causa.

Per quanto riguarda il primo punto, più precisamente si ritiene che la causa deve essere

tempestivamente riassunta, entro il termine fissato dal giudice a quo (incompetente), per

continuare davanti il nuovo giudice. Ciò consente di far salvi gli effetti della domanda giudiziale e

risponde ad esigenze di economica processuale, permettendo il recupero e l’utilizzazione di alcune

attività già compiute dinanzi al giudice a quo (come l’istruzione probatoria).

Per quanto riguarda il secondo punto, bisogna considerare che la pronuncia d’incompetenza, se

non viene impugnata dall’attore tramite regolamento di competenza, rende incontestabile sia

l’incompetenza del giudice originario, sia la competenza del nuovo giudice; alla duplice condizione

che la causa sia tempestivamente riassunta e che non si tratti di incompetenza per materia o per

territorio inderogabile.

In questo modo, il legislatore ha derogato al principio che riservava a ciascun giudice la verifica

della propria competenza ed ha previsto che il secondo giudice rimanga vincolato all’indicazione

resa dal giudice originario, che l’abbia ritenuto competente della causa. Tale vincolo non è totale

ed assoluto, dato che non impedisce al giudice ad quem di valutare la propria incompetenza per

valore o per territorio derogabile; mentre, se si tratta di incompetenza per valore o per

territorio inderogabile, egli può investire la Corte di cassazione, chiedendole d’ufficio il

regolamento di competenza.

Tutti questi principi valgono solo a condizione che la causa venga riassunta tempestivamente; in

caso contrario, il processo si estinguerebbe e la pronuncia di incompetenza perderebbe ogni

efficacia. 49

Diritto processuale civile 1

Sezione IV

La perpetuatio iurisdictionis (art. 5 cpc)

L'art 5 stabilisce che “la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge

vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda; rimangono,

invece, irrilevanti i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo”.

Tale articolo risponde all’esigenza di una ragionevole durata del processo e al principio

costituzionale secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per

legge.

La norma, però, non é sempre stata formulata in questo modo, l'art 5 inizialmente non faceva

riferimento alle modifiche di diritto; prima, infatti, si faceva solo riferimento ai mutamenti di fatto,

cioè quei mutamenti che potrebbero, in astratto, determinare una modifica della giurisdizione e

della competenza (es. il convenuto cambia residenza), vanificando l'effettività della tutela

giurisdizionale.

In passato, quindi, si discuteva parecchio se quei mutamenti di fatto riguardassero i meri fatti o se

riguardassero anche mutamenti di diritto che incidessero sul fatto (es. modifica delle

circoscrizioni dei giudici in forza della quale, ferma restando la residenza del convenuto, quella

determinata causa si dovesse fare di fronte un altro giudice).

La giurisprudenza, per favorire il principio dell’effettività della tutela e per rispettare il principio in

forza del quale la durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione,

cominciò ad allargare le maglie dell'art 5, andandovi a ricomprendere anche i mutamenti di dritto

che avrebbero inciso su determinati fatti.

Si richiedeva, quindi, l'intervento concreto del legislatore.

Nel '90 si decise di integrare la norma inserendo anche i mutamenti di legge, in questo modo il

legislatore ricomprende nell'art 5 qualsiasi mutamento e lo rende irrilevante ai fini della

determinazione della giurisdizione e della competenza, così come individuati al momento della

proposizione della domanda. Il passo é stato decisivo perché se, per es., dovesse cambiare la

legge processuale sulla competenza e sulla giurisdizione, tali modifiche, se successive

all'instaurazione del giudizio, non influiscono sulla competenza o sulla giurisdizione.

Le sole ipotesi di modifica normativa alle quali non si applica l’art 5 sono quelle che consentono

nell’immediata soppressione dell’ufficio giudiziario presso il quale pende la causa, oppure che

derivano dalla dichiarazione di incostituzionalità di una delle norme distributive della

giurisdizione o della competenza.

Esulano, poi, dall’art 5 le variazioni che riguardano la domanda stessa: si ritiene, infatti, che il

mutamento della domanda originaria, così come la proposizione di domande nuove in corso

di causa, possa implicare il sopravvenire del difetto di giurisdizione o d’incompetenza,

spogliando della causa il giudice adito.

Si deve sottolineare, infine, che la norma opera solamente per i mutamenti che implicano

l’incompetenza o il difetto di giurisdizione del giudice dinanzi al quale la causa era stata

correttamente incardinata, e non anche nel caso inverso, cioè quando il mutamento dello stato

di diritto o di fatto comporti l’attribuzione della giurisdizione o della competenza al giudice adito,

che ne era privo al momento della proposizione della domanda. Questa interpretazione restrittiva

risponde a ragioni di economia processuale, dato che sarebbe assurdo, nell’ultima ipotesi,

imporre al giudice di declinare la giurisdizione o la competenza rispetto ad una causa che poi

potrebbe essere riproposta proprio dinanzi a lui. 50

Diritto processuale civile 1

Sezione V

1.Il rapporto fra l’astensione e la ricusazione del giudice

Alla terzietà e all’imparzialità del giudice, sancite dall’art 111 Cost., sono strettamente connessi gli

istituti dell’astensione e della ricusazione.

L’art 52 contempla una serie di ipotesi in cui il giudice ha l’obbligo o la facoltà di astenersi dal

trattare e decidere la causa.

Il legislatore non vuole tutelare l’interesse pubblico all’imparzialità del giudice, dato che se il

giudice non si astiene e le parti non provvedono a ricusarlo, l’inosservanza dell’art 51 non produce

alcuna ripercussione sulla validità del processo.

Al contrario, il legislatore vuole tutelare:

- il diritto delle parti di non farsi giudicare da un giudice che potrebbe non essere sereno,

- l’interesse del giudice stesso a sottrarsi ad una decisione che potrebbe risultare per lui

scomoda.

Dato che, in linea generale, il giudice ha l’obbligo di decidere, le norme sull’astensione

rappresentano delle deroghe.

Le ipotesi in cui il giudice DEVE astenersi, sono:

- interesse diretto nella causa o in altra che verte su identica questione di diritto. È l’ipotesi

più grave dato che vi è un interesse diretto del giudice, che gli consentirebbe addirittura di

assumere la qualità di parte nel processo (la mancata astensione, infatti, determina la nullità

della sentenza).

Invece, si parla di interesse indiretto quando al giudice possa derivare un vantaggio o uno

svantaggio dall’esito del giudizio.

La disciplina del codice di procedura civile è nel senso che se il giudice non si astiene e se la

parte non fa valere l’istanza di ricusazione tempestivamente, il giudice decide validamente la

controversia; addirittura, se la parte propone l’istanza di ricusazione, e questa è rigettata, quello

è l’unico modo attraverso il quale essa può riproporre quella determinata questione in sede di

impugnazione.

- se il giudice o il coniuge è parente fino al 4° grado o legato da vincoli di affiliazione,

oppure convivente o commensale abituale di una delle parti o dei difensori.

- se il giudice o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o di

debito con una delle parti o dei difensori.

- se il giudice ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come

testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come

arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico.

L’ipotesi più diffusa è quella in cui il magistrato abbia conosciuto della causa in altro grado del

processo: la Corte costituzionale ha stabilito che non si fa solo riferimento al diverso grado del

processo, secondo l’ordine degli uffici giudiziari, ma bisogna ricomprendere anche la fase

successiva, avente carattere impugnatorio, avanti allo stesso organo giudiziario. Alla luce di ciò,

sembra inevitabile estendere la fattispecie di astensione a tutte le opposizione i rimedi

impugnatori, esperibili dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che ha già provveduto, nonché alla

revocazione e all’opposizione del terzo.

- se il giudice è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, di una delle parti;

oppure è amministratore di un ente, di un’associazione, di un comitato che ha interesse nella

causa. 51

Diritto processuale civile 1

All’ultimo comma troviamo l’astensione facoltativa, dove la norma ricorre ad un concetto giuridico

indeterminato, cioè ad una clausola generale “gravi ragioni di convenienza”, si dovrà poi

interpretare caso per caso. In questo caso il magistrato deve chiedere l’autorizzazione al capo

dell’ufficio e, a volte, per prassi si estende questa autorizzazione anche all’astensione obbligatoria.

2.La ricusazione

Quando ricorre un’ipotesi di astensione obbligatoria, ciascuna delle parti ha la possibilità di

proporre istanza di ricusazione del giudice, in termini molto ristretti.

Il ricorso, che contiene i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova, deve essere depositato in

cancelleria non oltre 2 giorni prima dell’udienza o, comunque, prima dell’inizio della trattazione o

della discussione.

Scaduto questo termine, le parti non possono più far valere il motivo di ricusazione, neppur in via

d’impugnazione della sentenza successivamente pronunciata; ad eccezione che si tratti di un

interesse diretto del giudice nella causa.

Stando alla lettera dell’art 52, la proposizione dell’istanza di ricusazione dovrebbe implicare

l’automatica sottrazione della causa al giudice e la contestuale investitura del nuovo giudice

competente a decidere sull’istanza medesima.

La giurisprudenza, però, ha attenuto tale impostazione, riconoscendo allo stesso giudice ricusato il

potere di valutare l’ammissibilità e la fondatezza dell’istanza, per escludere che la sospensione

sia stata avanzata al di fuori dei casi e dei termini previsti dalla legge.

La vera decisione sulla richiesta di ricusazione, però, spetta al presidente del tribunale, se è

ricusato un giudice di pace, o al collegio, se è ricusato uno dei magistrati del tribunale o della

corte.

Per il procedimento, è previsto solo che debba essere sentito il giudice ricusato e debbano

assumersi le prove offerte.

Le decisione viene presa con ordinanza non impugnabile, che potrà dichiara inammissibile o

infondata la ricusazione oppure accogliere il ricorso, indicando il magistrato che dovrà

sostituire quello ricusato.

In entrambi i casi, l’ordinanza deve essere comunicata dal cancelliere alle parti, affinché queste

provvedano alla riassunzione della causa entro il termine perentorio di 6 mesi.

3.La responsabilità civile dei magistrati

Inizialmente, la responsabilità civile era disciplinata negli artt. 55 e 56, che prendevano in

considerazione solo le ipotesi di dolo, frode o concussione e quella del diniego di giustizia, in

cui il giudice avesse omesso di provvedere nel termine fissato dalla legge, nonostante la diffida

espressa della parte.

L’art 56, inoltre, subordinava l’azione risarcitoria ad un’autorizzazione discrezionale da parte del

Ministero della giustizia.

La l. 117/1988, oltre ad estendere la responsabilità ad ipotesi di colpa grave, per un verso le ha

tipizzate in modo restrittivo e, per altro, ha escluso la possibilità che l’azione risarcitoria sia

subordinata all’autorizzazione discrezionale del Ministero della giustizia.

Le fattispecie che possono dar luogo a risarcimento del danno sono:

- comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato con dolo;

- comportamento, atto o provvedimento posto in essere dal magistrato con colpa grave, per tale

intendendosi quella che deriva da: a)una grave violazione di legge determinata da negligenza

52

Diritto processuale civile 1

inescusabile; b)l’affermazione di un fatto la cui esistenza è esclusa dagli atti del procedimento;

c)la negazione di un fatto la cui esistenza risulta dagli atti del procedimento;

- diniego di giustizia, che ricorre quando il magistrato rifiuta, omette o ritarda il compimento di

atti del suo ufficio, a condizione che sia trascorso il termine previsto dalla legge e siano trascorsi

inutilmente 30 giorni dal momento in cui la parte ha presentato istanza per ottenere il

provvedimento.

Inoltre, non può essere fonte di responsabilità l’attività di interpretazione di norme e l’attività di

valutazione del fatto e delle prove.

L’azione risarcitoria va proposto allo Stato, che ne risponde civilmente e, più precisamente, nei

confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

L’azione verso lo Stato non è consentita prima che siano stati esperiti i mezzi di impugnazione e

gli altri rimedi previsti dall’ordinamento per eliminare l’atto o il provvedimento da cui deriva il

danno; ed è un’azione soggetta al termine di decadenza di 2 anni.

La prima fase, che si svolge in camera di consiglio e si conclude con decreto motivato, il

tribunale valuta l’ammissibilità della domanda di risarcimento, che può essere esclusa se non

rispetta i termini e presupposti previsti dalla legge e in caso di manifesta infondatezza della

domanda.

Solo dopo la pronuncia di ammissibilità il processo prosegue per la trattazione del merito e, a

questo punto, il tribunale deve trasmettere copia degli atti ai titolari dell’azione disciplinare,

affinché questa possa essere avviata.

Al giudizio resta estraneo il magistrato interessato, che non può essere chiamato, ma può solo

spiegarvi intervento volontario.

Se egli non interviene, l’eventuale sentenza di condanna dello Stato non fa stato, contro il

magistrato, nel successivo giudizio di rivalsa; né fa stato, anche in caso di intervento nell’eventuale

procedimento disciplinare.

Se la responsabilità viene accertata e lo Stato viene condannato, oppure se il risarcimento viene

effettuato in base ad un accordo stragiudiziale, lo Stato (Presidente del Consiglio dei Ministri)

dve esercitare l’azione di rivalsa contro il magistrato entro un anno.

La rivalsa è limitata, infatti non può superare 1/3 dello stipendio annuale netto percepito dal

magistrato al momento della proposizione dell’azione risarcitoria.

Entro 2 mesi dalla comunicazione della dichiarazione di ammissibilità della domanda di

risarcimento, il procuratore generale presso la Corte di cassazione esercita l’azione

disciplinare per i fatti che hanno dato luogo alla domanda stessa. 53

Diritto processuale civile 1

Capitolo VI

Il pubblico ministero

1.I compiti del pubblico ministero nel processo civile

I compiti del pubblico ministero sono abbastanza circoscritti.

Gli artt. 69 e 70 disciplinano:

- art 69: l’azione civile esercitata dal pm, che promuove egli stesso il giudizio;

- art 70: i casi in cui il pm deve o può intervenire in un processo instaurato da altri.

L’art 69 si limita a rinviare ai casi stabiliti dalla legge, si tratta quindi di ipotesi tassative che

derogano al principio dell’art 81. In questo caso abbiamo: l’opposizione al matrimonio e

l’impugnazione dello stesso oppure l’stanza per la dichiarazione di fallimento.

Si tratta sempre si azioni riguardanti diritti o status sottratti alla disponibilità delle parti, la cui

tutela risponde ad interessi di natura pubblicistica.

Invece, ci sono dei casi in cui il pm interviene per controllare l’operato delle parti, per evitare che

esse possano difendersi male o possano colludere fra loro per far apparire un situazione diversa

da quella reale, in modo da ottenere un provvedimento in frode di legge.

L’intervento è obbligatorio (art 70, 1° comma):

- nelle cause che il pm avrebbe potuto proporre (art 69);

- nelle cause matrimoniale, incluse quelle di separazione personale dei coniugi;

- nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;

- nei processi davanti la Corte di cassazione, limitatamente alle udienze dinanzi alle sezioni

unite e alle udienze pubbliche dinanzi alle sezioni semplici, ad eccezione di quelle che si

svolgono dinanzi alla sezione-filtro, introdotta dalla riforma del 2009.

- negli altri casi previsti dalla legge (es. procedimento per querela di falso).

In tutte queste ipotesi, il giudice deve ordinare che gli atti siano comunicati al pm affinché questi

possa esercitare il potere-dovere; il mancato intervento sarebbe motivo di nullità insanabile e

rilevabile d’ufficio.

La giurisprudenza ha contemperato questa conseguenza, escludendo che vi sia nullità nel caso in

cui, pur avendo avuto regolare comunicazione degli atti, il pm abbia omesso di intervenire.

L’intervento facoltativo, invece, è rimesso alla discrezionalità del pm, nelle cause dove rileva

un pubblico interesse.

2.I poteri del pubblico ministero nelle cause in cui partecipa

I poteri del pm dipendono dal fatto che si tratti o meno di cause in cui egli è titolare del diritto

d’azione.

In ipotesi in cui lui stesso potrebbe agire, il pm ha una posizione analoga a quelle delle parti, infatti

può esercitare tutti i poteri processuali, compreso quello d’impugnazione autonoma.

Negli altri casi, invece, il pm ha poteri subordinati a quelli delle parti e finalizzati alla ricerca

della verità materiale, quindi: può produrre documenti, dedurre prove e prendere conclusioni nei

soli limiti della domanda che le parti hanno proposto.

Di regola egli non ha neppure il potere d’impugnazione, ad eccezione se si avvale della

revocazione straordinaria, quando si tratta di ipotesi di intervento obbligatorio ed egli non è

stato sentito oppure la sentenza sia l’effetto di una collusione posta in opera dalle parti per

aggirare la legge.

Un’eccezione sono le sentenze relative alle cause matrimoniale e le sentenze dichiarare

dell’efficacia o dell’inefficacia di sentenze straniere concernenti cause matrimoniali: il pm, in

54

Diritto processuale civile 1

questo caso, anche se non ha potere d’azione, può usufruire delle stesse impugnazioni che

competono alle parti; impugnazioni proposte sia dal pm presso il giudice a quo (quello che reso la

decisione), sia da quello presso il giudice competente per l’impugnazione, entro il termine

ordinario.

Questo serve soprattutto per evitare che entrino nel nostro sistema sentenze che collidano con il

principio di indissolubilità del matrimonio.

Al pm si collega anche il potere di astensione (ma non è possibile ricusarlo) ed ha 2 privilegi, nel

caso in cui soccombente delle cause che egli stesso ha proposto:

- è esente dalla condanna alle spese processuali;

- può impugnare indipendentemente dalle conclusioni che aveva formulato. 55

Diritto processuale civile 1

Capitolo VII

Nessi tra azioni e processi

Ogni domanda giudiziale si identifica dal punto di vista soggettivo (causa petendi) e dal punto di

vista oggettivo (petitum). Inevitabilmente può porsi il problema della comunanza di uno o più

elementi tra distinte domande giudiziali e il diritto processuale deve dare una risposta a questo

tipo di fenomeno.

Questo fenomeno è estremamente ampio e trova i suoi referenti normativi negli artt. 39-40 e negli

istituti processuali di:

- litispendenza: se tra due domande può esserci un rapporto di collegamento. Innanzitutto, ci

possono essere due domande identiche proposte dinanzi a due giudici distinti.

- continenza: un causa è contenuta nell’altra.

- connessione: tra due cause ci sono delle cose in comune (soggetti, petitum o causa petendi).

Per consentire quello che tecnicamente si chiama simultaneus processus, cioè che le cause si

svolgano tutte insieme, il legislatore introduce delle deroghe ai criteri di competenza, che sono

man mano più significative in modo proporzionato al tipo di esigenza che viene in rilievo

(economica processuale o rischio di conflitto fra giudicati).

1.La litispendenza interna

Il termine litispendenza può avere 2 significati:

- può indicare la pendenza della lite, il cui momento iniziale si considera il momento in cui viene

notificato l’atto di citazione. Per processi che iniziano con ricorso da depositare, invece, il

momento iniziale si considera il momento in cui l’atto introduttivo viene depositato nella

cancelleria del giudice adìto.

- può indicare la situazione in cui due cause identiche pendono contemporaneamente dinanzi

a giudici diversi (intendendosi uffici giudiziari).

L’ordinamento ritiene inaccettabile queste ipotesi sia per lo spreco di energie processuali, sia per

il rischio di giudicati contrastanti.

La soluzione consiste nell’imporre al giudice successivamente adito, in qualunque stato e grado

del processo, di troncare il processo dinanzi a sé, dichiarando con ordinanza la litispendenza e

disponendo la cancellazione della causa dal ruolo.

Il giudice adìto per secondo, per il semplice fatto che pende una controversia identica, deve

dichiarare la litispendenza, indipendentemente da ogni valutazione in ordine alla competenza del

primo giudice.

Se, poi, il primo giudice si dichiara incompetente la causa può essere riassunta dinanzi al

secondo giudice.

Nel caso in cui le due cause identiche pendano contemporaneamente davanti allo stesso

ufficio giudiziario, invece, la norma di riferimento è l’art 273 c.p.c.

In questo caso avviene la riunione delle cause, in modo molto semplice quando esse pendano

dinanzi allo stesso magistrato, altrimenti facendo intervenire il presidente del tribunale che,

sentite le parti, provvede con decreto individuando il giudice dinanzi al quale proseguirà l’unico

processo.

Il problema molto delicato è che alcune volte questo istituto è stato strumentalizzato per aggirare le

preclusioni. Il nostro processo civile (processo a cognizione piena) infatti, è governato da

preclusioni rigide, cioè i poteri processuali devono essere esercitati in termini stringenti, altrimenti

non possono essere esercitati più. Quindi la causa identica, in questo caso, viene instaura non per

56

Diritto processuale civile 1

sbaglio, ma volutamente perché sono in corso preclusioni processuali, al fine di esercitare poteri

processuali che non potrebbe più essere esercitati.

2.La continenza di cause

Si tratta di cause l’una contenuta nell’altra.

L’obiettivo del legislatore è quello di realizzare il simultaneus processus (trattazione congiunta)

per evitare giudicati contrastanti.

La norma di riferimento è l’art 39 c.p.c. che fissa, innanzitutto, il criterio della prevenzione, in base

al quale il giudice successivamente adito deve spogliarsi della causa, deve dichiarare con

ordinanza la continenza e deve fissare alle parti il termine perentorio per la riassunzione della

causa dinanzi all’altro giudice.

Il criterio della prevenzione regge se il giudice adìto per primo è competente su entrambe le

cause, altrimenti queste devono essere rimesse, entrambe, al giudice adìto per secondo.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza l’unico limite alla realizzazione del simultaneus processus

sarebbero le ipotesi di inderogabilità della competenza per materia e per territorio funzionale.

Se, invece queste cause pendono dinanzi a giudici distinti dello stesso ufficio si applica la

disciplina della riunione (litispendenza).

Il significato tradizionale della continenza fa pensare ad una causa è contenuta in un’altra,

quindi con un un petitum più ampio dell’altra (es. causa avente ad oggetto il capitale e gli

interessi - causa avente ad oggetto solo gli interessi).

L’opinione tradizionale della dottrina, invece, per continenza intende una sorta di litispendenza

parziale, cioè caratterizzata dal fatto che le cause, identiche per soggetti e per causa petendi, si

differenziano a livello quantitativo rispetto al petitum, rimanendo unico il diritto dedotto in

giudizio (pagamento della rata e pagamento dell’intero debito).

La giurisprudenza, invece, fa rientrare nel concetto di continenza anche le ipotesi in cui domande

contrapposte delle parti, dal petitum diverso, traggono origine dallo stesso rapporto

fondamentale e siano fra loro incompatibili (domanda di adempimento e domanda di risoluzione).

3.La litispendenza internazionale

La contemporanea presenza di due o più cause identiche dinanzi a uffici giudiziari diversi può

coinvolgere anche giudici di un altro Stato (litispendenza internazionale).

La disciplina è sancita dall’art 7 l. 218/1995 che, innanzitutto, fa riferimento ad un’eccezione,

quindi solo le parti possono rilevare la questione e non il giudice d’ufficio.

Poi, prima di dichiarare la litispendenza, il giudice deve verificare che siano rispettate le

condizioni richieste per ill riconoscimento del futuro provvedimento straniero; soprattutto

accertare che il giudice straniero possa conoscere la causa secondo i principi sulla competenza

giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano.

La dichiarazione di litispendenza internazionale, però, non chiude definitivamente il processo,

ma lo sospende, al fine di evitare che possa tradursi in un diniego di giustizia: se il processo

straniero non perviene, poi, aduna decisione di merito o se comunque quest’ultima non sia

riconoscibile in Italia.

Il giudizio in Italia può riprendere, tramite riassunzione ad istanza di parte, se il giudice

straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto

nell’ordinamento italiano. 57


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

103

PESO

777.57 KB

AUTORE

fran_93

PUBBLICATO

5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Fabiani Ernesto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto processuale civile

Riassunto esame di Procedura civile, prof Fabiani libro consigliato Diritto processuale civile, vol 2, Balena
Appunto
Riassunto esame Dritto processuale civile, prof. Damiani, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, vol.3 di Balena
Appunto
Riassunto esame Diritto del lavoro, prof Santucci, libro consigliato Istituzioni del diritto sindacale e del lavoro, vol 3
Appunto
Riassunto esame di Procedura civile, prof Fabiani libro consigliato Diritto processuale civile, vol 2, Balena
Appunto