Riassunto esame Diritto processuale civile, prof. Fabiani, libro consigliato Diritto processuale civile, vol 1, Balena

Diritto processuale civile

Il diritto processuale civile e la funzione giurisdizionale

Il diritto processuale civile è una branca del diritto processuale (a sua volta branca del diritto pubblico) che disciplina l’insieme dei procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione. Il diritto processuale, quindi, serve a disciplinare l'intervento del giudice, il quale rende concreto ed effettivo l'assetto di interessi delineato dal legislatore (se. attuare un diritto). Il diritto processuale civile studia quella species di procedimenti chiamati processi. A differenza del diritto processuale, quindi, il diritto sostanziale mira a disciplinare la fase fisiologica del rapporto; il diritto processuale, invece, entra in gioco nella dimensione patologica (quando manca la cooperazione del soggetto obbligato).

Mentre è facile distinguere l’attività giurisdizionale da quella legislativa (che consiste nella posizione di norme generali ed astratte), più complicata è la distinzione fra attività giurisdizionale e attività amministrativa, dato che entrambe provvedono all’applicazione della legge. Sul piano oggettivo non mancano elementi di commistione fra le due materie, infatti, il codice di procedura civile prevede la giurisdizione contenziosa e quella volontaria. Quest'ultima si avvicina molto all'attività amministrativa dello Stato, dato che disciplina interessi pubblici. Infatti:

• Nella giurisdizione contenziosa vi è un conflitto intersoggettivo: manca la collaborazione del soggetto obbligato e ci si rivolge al giudice, che decide emettendo una sentenza.
• Nella giurisdizione volontaria, invece, non vi è un conflitto intersoggettivo: l’attività giurisdizionale si occupa della gestione di interessi (es. nomina del rappresentante del minore).

Di contro, vi sono degli organi che, pur essendo estranei all’apparato giurisdizionale, sono strutturati in modo autonomo ed indipendente rispetto all’esecutivo e che si vedono attribuire funzioni tipiche della giurisdizionale, come la composizione di conflitti fra privati oppure l’irrogazione di sanzioni (come le Autorità amministrative indipendenti). Quindi, spesso, la funzione giurisdizionale si avvicina molto a quella amministrativa.

La distinzione tra amministrazione e giurisdizione è molto più complessa e la dottrina ha cercato di individuare dei criteri per poter tracciare dei confini precisi tra i due settori:

• Criterio soggettivo: individuare il soggetto che esercita l’attività amministrativa o giurisdizionale.
• Criterio oggettivo: tipologia dell’attività posta in essere da tali soggetti.

Il criterio soggettivo trova esplicito riconoscimento nell'art 102, che stabilisce che “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati”. Tuttavia, non sempre l’attività posta in essere da un magistrato è solo attività giurisdizionale (es. il Presidente del Tribunale, oltre a svolgere la funzione di magistrato, è anche il capo di un determinato ufficio giudiziario e, di conseguenza, adotta una serie di provvedimenti squisitamente amministrativi, come la gestione dell’ufficio).

Per tale motivo è necessario anche il criterio oggettivo: la linea di confine può individuarsi sulla base dell'interesse tutelato, che è meramente interno all'amministrazione della giustizia (ad es. l'interesse ad un'efficiente distribuzione dei magistrati all'interno dell'ufficio giudiziario).

La giurisdizione contenziosa

L'obiettivo tipico dell’attività giurisdizionale è quello di assicurare l'attuazione del diritto sostanziale. Il diritto sostanziale, a sua volta, riconosce posizioni di vantaggio (diritti) e posizioni di svantaggio (doveri). Quindi, chi ha subito un danno ingiusto deve essere risarcito da colui che ha posto in essere un comportamento doloso o colposo.

Questa regolamentazione, spesso, è sufficiente: il titolare del diritto riesce a realizzare il vantaggio riconosciuto dal diritto sostanziale grazie al comportamento del soggetto obbligato (azione od omissione). In altri casi, invece, o perché sorge un contrasto tra le parti riguardo l'applicazione della norma sostanziale, o perché manca la collaborazione del soggetto obbligato, tale disciplina non è sufficiente e perciò interviene la giurisdizione.

Si può fare ancora a meno di ricorrere al giudice quando le parti riescono a comporre il conflitto autonomamente, utilizzando gli strumenti offerti dal diritto sostanziale (es. la transazione). In tutti questi casi, l’ordinamento resta indifferente perché gli interessi coinvolti sono privatistici e, quindi, solo le parti possono invocare la tutela.

Invece, la giurisdizione interviene quando, essendo sorto un conflitto, il titolare del diritto ne lamenti la lesione e chieda all’ordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse. Si apre il processo, nel quale il giudice deve accertare l'esistenza del diritto cui viene lamentata la lesione e deve assicurare che il diritto stesso possa essere attuato anche contro la volontà del soggetto che l'aveva leso. Si parla di giurisdizione contenziosa perché presuppone l’esistenza di un conflitto intersoggettivo ed ha come obiettivo la risoluzione la composizione in via autoritaria del conflitto stesso.

Il giudice, dopo aver ascoltato le parti, deve individuare la norma da applicare al singolo caso, interpretare la norma, ricostruire il fatto sulla base delle prove ed effettuare una sussunzione del fatto nella norma. L’attività giudiziale si compone di un:

• Momento di diritto: individuazione ed interpretazione della norma.
• Momento di fatto: accertamento del fatto sulla base delle prove (nel processo è vero solo ciò che si può provare).
• Momento sussuntivo: ricostruzione del fatto nella norma.

Il giudice, infine, emette una sentenza vincolante fra le parti e che si poggia sull’autorità dello Stato. Il magistrato esercita l’attività giurisdizionale in nome dello Stato. Il processo si compone di atti processuali, tutti concatenati fra loro, fino all’atto unico costituito dalla sentenza.

Varie sono state le teorie elaborate nel corso del tempo per dare una definizione di giurisdizione contenziosa:

• Teorie di carattere soggettivo, che individuano l’essenza della giurisdizione contenziosa nella difesa dei diritti soggettivi dei singoli.
• Teorie di carattere oggettivo, che esaltano il momento oggettivo della giurisdizione contenziosa, affermando che lo scopo ultimo è quello di ripristinare la legalità e dare attuazione alla volontà del legislatore.
• Tesi intermedie (prevalgono), secondo le quali la funzione essenziale della giurisdizione contenziosa è quella di assicurare la tutela del diritto del singolo e, indirettamente, di ripristinare, sul piano soggettivo, la legalità.

Il diritto d’azione

Si possono individuare due caratteristiche essenziali del diritto processuale civile:

• Strumentalità rispetto al diritto sostanziale, in quanto mira ad attuare il diritto sostanziale quando manca la collaborazione del soggetto obbligato.
• Principio di non neutralità rispetto al diritto sostanziale.

Questo, però, non significa che il diritto processuale sia secondario rispetto al diritto sostanziale. Tra le due branche, infatti, esiste un rapporto di interdipendenza reciproca. In tutti gli ordinamenti moderni esiste un principio fondamentale: divieto di autotutela privata, cioè divieto di farsi giustizia da sé (art 392 e 393 c.p.).

La Carta costituzionale, infatti, ha consacrato un autonomo diritto, cioè il diritto d'azione. Tale diritto è inteso nel senso che al riconoscimento di un certo diritto, ad opera di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente il riconoscimento del diritto di adire l'autorità giudiziaria per ottenere tutela. Questo vuol dire che non è possibile negare la tutela giurisdizionale ed è necessario che il diritto processuale sia effettivo, cioè la tutela deve essere effettivamente conforme al dettato costituzionale.

Rimane pur sempre la possibilità che il diritto di ricorrere al giudice venga subordinato a determinate condizioni (giurisdizione condizionata); e allora si pone il problema di stabilire se tale compressione al diritto d’azione sia compatibile con il precetto costituzionale. La Corte costituzionale è intervenuta più volte sul punto, soprattutto avendo riguardo all’art 3, 2° comma Cost., e ha stabilito che questo è legittimo se:

• Risulta giustificato dalla salvaguardia di interessi generali o da finalità di giustizia;
• È congruo rispetto a tale scopo, cioè da non paralizzare la tutela giurisdizionale per un tempo eccessivo;
• Non pregiudica definitivamente il diritto d’azione.

La giurisdizione differenziata

Non tutte le situazioni di diritto sostanziale possono essere trattate nello stesso modo. Il diritto processuale civile non può non tener conto della tipologia di diritto sostanziale che viene in rilievo (es. il diritto agli alimenti va trattato in modo diverso dal risarcimento del danno poiché vengono in rilievo valori differenti). Si parla, infatti, di giurisdizione differenziata, che è un atto dovuto qualora le situazioni sostanziali sono diverse e prevedono sul piano processuale una tutela diversa (non è accettabile, invece, se situazioni uguali vengono trattate in modo diverso).

Proprio per questo, sono nati numerosi modelli processuali del tutto legittimi alla luce dei principi costituzionali. Ciò che cambia nel corso del tempo, però, è la gerarchia di tali principi e tali valori: se al tempo del codice prevalevano i diritti tipici di uno Stato liberale (es. diritto di credito dell'imprenditore), oggi prevalgono le esigenze di tutela del lavoratore dipendente e di altri soggetti considerati più deboli (es. consumatori). Tale differenziazione deve sempre rispettare l'art 3 Cost., che sancisce il principio di eguaglianza sostanziale, e l'art 111 Cost., che stabilisce il principio della parità delle armi tra le parti.

Per evitare l'eccessiva proliferazione dei modelli processuali, il legislatore ha stabilito tre modelli base: processo ordinario, rito del lavoro e rito sommario di cognizione.

La giurisdizione volontaria

Alla giurisdizione contenziosa si contrappone la giurisdizione volontaria, che avviene in assenza di contrasto tra le parti. In realtà, ciò che caratterizza tale giurisdizione è la sua peculiare funzione: essa non mira a risolvere o a comporre un conflitto di diritti, ma a tutelare o gestire gli interessi di determinati soggetti privati, persone fisiche e non. Il giudice, quindi, valuta le misure più idonee a tutelare tali interessi di un determinato soggetto e il suo provvedimento può condizionare la capacità di agire di quest'ultimo e, spesso, anche i terzi che hanno instaurato con esso rapporti giuridici.

Sono questi i casi in cui la Costituzione non impone lo svolgimento del procedimento da parte del giudice, ma riconosce al legislatore a chi affidare questioni particolari; si deve trattare, però, sempre di un soggetto competente caratterizzato dall’imparzialità e dalla terzietà. La distinzione tra funzione giurisdizione contenziosa e funzione giurisdizione volontaria è:

• Agevole, in caso di provvedimenti giurisdizionali volontari unilaterali: in rilievo vi è solo l’interesse di un soggetto e il giudice provvede a tutelarlo (es. il tutore del minore chiede l'autorizzazione al compimento di un atto di straordinaria amministrazione).
• Non agevole, in caso di provvedimenti di giurisdizione volontaria bilaterale o plurilaterale, dove sono presenti più interessi e spesso nel gestire l’interesse di un soggetto si incide in modo negativo sui diritti dell'altro (es. revoca dell'amministratore di condominio).

Inizialmente tale distinzione era più facile perché si riconosceva alla giurisdizione volontaria uno specifico procedimento, chiamato procedimento in camera di consiglio; oggi, invece, il legislatore ha previsto anche la possibilità di utilizzare questo rito per disciplinare controversie che appartengono al campo della giurisdizione contenziosa, poiché più veloce e più snello (es. dichiarazione di ammissibilità dell'azione contro lo Stato per il risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie).

L’arbitrato

A differenza della giurisdizione contenziosa, che è soggetta al monopolio dello Stato ed è amministrata dalla magistratura, la giurisdizione arbitrale è caratterizzata dalla volontà delle parti: queste, infatti, possono attribuire agli arbitri, attraverso mandato, il compito di decidere una controversia già sorta o che potrebbe sorgere in futuro. Distinguiamo:

• Arbitrato rituale: la giurisdizione affidata agli arbitri è uguale a quella del giudice, con l'unica differenza che l'efficacia vincolante della loro decisione si ricollega al mandato ricevuto dalle parti e risente, quindi, degli eventuali vizi di quest'ultimo. Il lodo arbitrale è equiparato alla sentenza del giudice, ma è privo dell'imperatività del provvedimento giurisdizionale, anche se può acquisirla tramite il provvedimento del tribunale che la dichiara esecutiva una volta accertata la sua regolarità formale.
• Arbitrato irrituale: la decisione degli arbitri è una mera determinazione contrattuale, che opera solo sul piano sostanziale, senza poter ambire all’efficacia tipica della sentenza.
• Arbitrato obbligatorio quando è il legislatore a provvedere che una determinata controversia sia affidata ad un arbitro.

Nonostante l’arbitrato sia consentito, la Corte costituzionale ha ribadito che solo a fronte della concorde e specifica volontà delle parti sono consentite deroghe alla regola della statualità della giurisdizione.

La giurisdizione contenziosa

Nel nostro ordinamento l’attribuzione di un diritto ad un soggetto comporta l’automatica possibilità per quel soggetto di esercitare delle azioni processuali a tutela di quel diritto (tipicità dell’azione). Non esiste un diritto che non riceve tutela dal diritto processuale. Il modello di processo a cognizione piena offre il massimo delle garanzie processuali, ma richiede tempi eccessivamente lunghi; per tale motivo l’ordinamento provvede modelli processuali più veloci e snelli, come il processo a cognizione sommaria.

Dobbiamo, innanzitutto, distinguere la:

• Mera contestazione del diritto: rappresenta la massima anticipazione dell’intervento statuale a tutela di un diritto: l’ordinamento tutela una situazione soggettiva ancora prima che subisca violazione (es. A è il proprietario di un immobile e B contesta e vanta lo stesso diritto. Il giudice emette una sentenza di mero accertamento, ossia accerterà chi è il vero proprietario).
• Violazione del diritto: il mero accertamento in questo caso non basta, ma è solo un presupposto per pronunciare la sentenza di condanna o costituiva (es. violazione dell’obbligo di astensione da comportamenti lesivi, a cui consegue una sentenza di condanna).

Nell’ambito della giurisdizione contenziosa distinguiamo:

• Tutela cognitiva;
• Tutela esecutiva;
• Tutela cautelare. È strumentale alle prime due, nel senso che serve ad assicurare l’utile e il proficuo esercizio e, allo stesso tempo, è tendenzialmente provvisoria, dato che dura per il tempo necessario a portare a compimento il processo di cognizione e ad avviare il processo esecutivo.

La tutela cognitiva è diretta a conseguire la certezza in ordine all’esistenza di un diritto o di un’altra situazione giuridica attiva che l’attore vanta nei confronti del convenuto. Il contenuto minimo della tutela cognitiva è l’accertamento del diritto: a volte la tutela si esaurisce con il mero accertamento, altre volte l’accertamento del diritto è un presupposto imprescindibile per poter procedere alla sentenza di condanna, costituzione, modificazione o estinzione della situazione giuridica soggettiva.

In questo caso, si parla di cognizione ordinaria, come sinonimo di cognizione piena ed esauriente, con riferimento a tutti i processi che, grazie ad una serie di garanzie, forniscono il massimo grado di affidabilità e attendibilità. Questo permette di attribuire, a questo tipo di cognizione, l’autorità di cosa giudicata, cioè la stabilità dei risultati del processo (art 2909 cpc). La sentenza passata in giudicato non può essere rimessa in discussione, quindi non può essere soggetta ad impugnazioni ordinarie, ma solo straordinarie in ipotesi particolari (impugnazione straordinaria = mezzo di prova scoperto in un momento successivo).

Quindi, il giudicato copre il dedotto e il deducibile, copre cioè non solo quello che le parti hanno effettivamente dedotto, ma anche quello che avrebbero potuto dedurre, e da ciò deriva la certezza della tutela cognitiva. Anche eventuali modifiche della legge sostanziale non incidono sulla situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato. Quindi, tali garanzie attengono all’attività delle parti (mirano a garantire la piena realizzazione del principio del contraddittorio) e del giudice (mirano ad ottenere la piena conoscenza di tutti i fatti rilevanti per la decisione), comprendendo anche un sistema di impugnazioni contro eventuali errori del giudice stesso. Il termine decorre dalla notificazione o pubblicazione della sentenza.