Riassunto esame Diritto processuale civile, Prof. Rascio Nicola, libro consigliato Diritto processuale civile , Verde

Vi sono però anche prove che diremmo dirette perché non c'è nessuna intermediazione.

(Art.118, art 259). Quando abbiamo a che fare con le prove dirette non ha più senso

distinguere tra prova libera e prova legale perché manca il momento valutativo, una prova

che si limita alla percezione del fatto diretto.

Le prove storiche sono contrapposte alle prove critiche in cui il meccanismo logico che porta

il giudice a ritenere provato un fatto è più complesso. Nella prova critica il giudice raggiunge

la prova non del fatto da provare, piuttosto il giudice attraverso sia prove dirette che

indirette, raggiunge la convinzione circa la verità di uno o più fatti secondari che hanno

rilevanza sul piano probatorio perché attraverso un ragionamento logico, attraverso una

prova storica diretta o indirette, raggiunge la convinzione sull'accadimento di uno o più fatti

secondari. Dalla convinzione circa la verità di uno o più fatti secondari può raggiungere

anche l'accadimento di un fatto principale.

Artt 2727-2729.

Il giudice raggiunge la prova di uno o più fattispecie secondarie per arrivare al fatto

principale. Questi fatti secondari possiamo anche definirli indizi, ossia fatti provati dai quali si

presume la veridicità di una fattispecie.

Potremmo pensare che il meccanismo preventivo richiede la pluralità degli indizi, la

giurisprudenza però risponde in maniera contraria.

Vi sono poi anche presunzioni legali (assolute o relative). Le presunzioni assolute non

ammettono prova contraria, quelle relative si. Anche se vengono collocate sotto la stessa

denominazione, il fenomeno delle presunzioni giudiziari e legali hanno un fondamento e una

funzione diversa. Nella presunzione giudiziale assistiamo a uno strumento logico che

consente al giudice di raggiungere la prova di un fatto attraverso la deduzione che si snoda

a partire da fatti noti su cui ha raggiunto la prova; nelle presunzioni legali accade qualcosa di

diverso, la legge si limita a dire che la parte a cui favore è prevista la presunzione non è

onerata della prova. Qui vi è un meccanismo logico che serve a ripartire l'onere della prova,

soprattutto in fattispecie nelle quali può essere non agevole distinguere se un dato fatto è un

fatto costitutivo o impeditivo. Tutte le volte in cui parliamo dell'art 2697 distinguiamo i fatti in

4 categorie. Principali: dipende l'esistenza del diritto fatto valere in giudizio. Distinguiamo i

fatti della cui prova è onerato l'attore e i fatti cui onerato è il convenuto. L'attore dovrà

provare i fatti costitutivi, il convenuto dovrà dimostrare la veridicità di uno o più fatti

impeditivi, estintivi, modificativi. La rispettiva efficacia di questi fatti è intuibile dagli aggettivi

usati:

- Costitutivi ossia fatti da cui scaturisce il diritto.

- Estintivo ossia pone fine a un diritto già nato.

- Modificativo interviene su un diritto esistente modificandone in taluni aspetti non

principali.

Quando poniamo i fatti costitutivi da un l'atto ed estintivi e modificativi dall'altro c'è un dato

che ci aiuta a distinguerli, ossia il dato cronologico. Gli ultimi due sono necessariamente

successivi al sorgere del diritto, in quanto incidono su un dato già nato. Viceversa il fatto

impeditivo è un fatto che impedisce al diritto di sorgere, ma per impedire che il diritto nasca

non si può collocare a un momento successivo al fatto costitutivo, deve necessariamente

essere contestuale. La legge spesso utilizza il meccanismo della presunzione per

individuare qual è il soggetto onerato della prova. (Art 2043 o art sul possesso)

In tutti questi casi l'onere della prova ricade su chi ha interesse a far valere la mala fede

perché la buona fede si presume.

Opera quindi una sorta di presunzione legale relativa superabile solo con determinati mezzi

di prova.

Questo meccanismo della presunzione legale è piuttosto distante dal meccanismo della

presunzione giudiziale, sostanzialmente opera come mezzo di individuazione del soggetto

onerato alla prova. Sotto questo profilo l'istituto più prossimo è quello che troviamo

nell'art.2697, "Fatti relativi all'onere della prova". Quindi potremmo avere un accordo con la

quale si stabilisce ex ante chi è onerato alla prova, ecco perché si vuole avvicinare questi

fatti che regolano o invertono l'onere della prova a presunzione legale. Nel senso che tanto i

primi quanto i secondo servono ad individuare chi è in grado di operare la prova. Una

inversione dell'onere della prova potrebbe derivare oltre che da un patto, anche da un

contegno processuale, quindi essere l'effetto di un comportamento unilaterale.

Singoli mezzi di prove

Anche con riferimento alle prove abbiamo una disciplina ripartita tra cc e cpc. Nel cc ci

riferiamo agli artt.2697 ss e nel cpc artt.191 ss. Nel cc dovremmo ritrovare la disciplina dei

limiti con cui possono essere ammessi i singoli effetti di prova e degli effetti; nel cpc

dovremmo trovare regolate le modalità di formazione ed ingresso della prova. Questo

criterio non è assoluto perché nel cpc troviamo anche regole inerenti l'ammissibilità dei

mezzi di prova.

1. Consulenza tecnica

Se ne occupa prettamente il cpc in maniera frazionata. È una prova particolare, non è in

senso stretto un mezzo di prova (nel senso di acquisizione della verità di un fatto). Già sul

piano della collocazione, gli artt 191 ss inerenti al consulente tecnico sono sottoposti al

paragrafo primo, ossia "Della nomina e delle indagini del consulente tecnico" e il secondo

paragrafo invece è "Dell'assunzione dei mezzi di prova in generale", quindi mezzi di prova

in generale. In tal modo sembrerebbe che la consulenza tecnica non è un mezzo di prova.

La sua funzione non è quella di dimostrare fatti che le parti onerati non sono riusciti a

dimostrare, ma consentire al giudice di valutarli. Questo consulente è indicato dal codice tra

gli ausiliari del giudice. È un soggetto quindi che di cui il giudice si serve affinché lo assista

alle conoscenze tecniche che a lui mancano.

Questo consulente, proprio perché è ausiliario del giudice, è sottoposto anche a particolari

obblighi e responsabilità: art.192. Qui si parla di astensione e ricusazione, ossia istituti che il

codice prevede per il giudice. Il giudice che ha un interesse in causa deve astenersi perché

è sospetta la sua terzietà ed imparzialità e se non si astiene volontariamente le parti

possono ricusare. Per il consulente tecnico valgono le stesse regole.

Come si svolge la consulenza?

Il giudice si rende conto che ha bisogno dell'assistenza di un tecnico. Quando nomina un

consulente il giudice forma dei quesiti. Il consulente dovrà prestare un giuramento di

adempiere alle funzioni affidategli al solo scopo di far conoscere la verità al giudice.

Come conduce le sue attività?

Risposta fornitaci dall'art.194.

Art.195: al termine della sua attività il consulente stende una relazione che va trasmessa dal

consulente alle parti costituite entro un termine stabilite dal giudice. Entro un altro termine

stabilito dal giudice le parti stendono le proprie osservazioni. Il ctu dovrà valutare queste

osservazioni con le quali conferma o modifica le sue conclusioni e in più deposita il tutto

nella cancelleria del giudice. Queste indagini possono richiamare il compito anche del ctp

(consulenza tecnica di parte). Ratio: le parti, per poter assistere alle operazioni di

consulenza con pienezza di difesa devono, avere oltre alla preparazione giuridica, anche la

preparazione tecnica.

L'art 87 afferma che la parte può farsi assistere da uno o più avvocati, e anche da un

consulente tecnico nei casi e con i modi stabiliti nel presente Codice". C'è un limite per

questa attività: non può rispondere a quesiti giuridici. La sua funzione infatti è sostenere il

giudice per le competenze che gli mancano, la funzione inerente la risposta ai quesiti

giuridici non manca nel giudice. Se anche è vero che il giudice è esperto di diritto, il ctu lo

assiste per le competenze che gli mancano; tuttavia rimane fermo che il giudice non è

vincolato alle conclusioni che raggiunge il ctu, anche dove si tratti di conclusioni inerenti lo

specifico settore tecnico di cui il ctu è esperto e il giudice no. Si utilizza la formula secondo la

quale il giudice (peritus peritorum) ha comunque l'ultima parola. Se il giudice è d'accordo

può rinviare al ctu ("il ctu ha detto così e mi convince"), se vuole spostarsi deve motivare,

altrimenti la sua decisione è viziata (anche se non è vincolato).

Cass. 2021: "il giudice che abbia disposto una consulenza tecnica può anche disattenderne

le risultanze ma solo motivando in ordine agli elementi di valutazione adottati ed agli

elementi probatori utilizzati per addivenire all'assunta decisione, specificando le ragioni per

cui ha ritenuto di discostarsi dalle risultanze del ctu".

La consulenza è strumento di valutazione di fatti già provati. Questa affermazione non è da

considerare assoluta ma da prendere con qualche elasticità. Qui si colloca la distinzione tra

due funzione del ctu: deducente (valutativa) e percipiente (strumento di prova ). "La

consulenza tecnica d'ufficio è un atto processuale che svolge funzione di ausilio al giudice

nella valutazione dei fatti ed elementi acquisiti (deducente), ovvero in determinati casi (come

in ambito di responsabilità sanitaria) fonte di prova per l'accertamento dei fatti (percipiente)".

Quando diventa fonte di prova per l'accertamento dei fatti allora è mezzo di prova che il

giudice può disporre d'ufficio. Come si arriva a questa soluzione? Art 118.

Artt.259 e 260: la regola è che l'ispezione è una prova compiuta direttamente dal giudice,

anche se in questo caso si prevede la possibilità di assistenza del ctu. Vi è una deroga alla

necessaria presenza del giudice prevista dall'art 260. Il codice ci dice espressamente che la

percezione del fatto non avviene direttamente ad opera del giudice, ma ad opera del

consulente. È quindi una sezione dove manca la percezione diretta del giudice, il giudice

saprà dello stato fisico della persona solo tramite la rappresentanza del cru. Questa

possibilità viene nella pratica estesa in tutte quelle ipotesi in cui la stessa prova dei fatti può

essere acquistata da una reale competenza. Una forma particolare di consulenza è la

consulenza in materia contabile, ossia esame contabile. Art.198: dà al ctu contabile un<