Riassunto Diritto privato comparato, prof. Cerchia

Introduzione al diritto

Il diritto è l'insieme dei formanti (cosa dicono i prof, cosa dicono i giudici, cosa dicono i codici). Oltre ai formanti ci sono i crittotipi che sono modelli impliciti e consistono in regole di cui l'uomo non è pienamente consapevole ma che pratica continuamente. Ogni stato ha un suo sistema giuridico (complesso operativo di istituzioni, procedure, norme giuridiche). L'insieme dei sistemi giuridici dotati di caratteristiche simili fra loro costituiscono una famiglia giuridica. La sistemologia si occupa di cercare i dati più frequenti di un ordinamento per inventariarli, al fine di raggruppare i sistemi fra di loro per differenze e somiglianze. I sistemi giuridici sono tuttavia entità dinamiche per cui le comparazioni a volte sono difficili.

Classificazioni dei sistemi giuridici

• Una prima suddivisione ha distinto i sistemi giuridici in 7 famiglie: gruppo francese, gruppo tedesco, gruppo scandinavo, gruppo inglese, gruppo indù, gruppo islamico e gruppo russo.
• René David distingue fra sistemi romano germanici, sistemi socialisti, sistemi di common law e sistemi misti.
• Secondo alcuni, per effettuare una suddivisione bisogna guardare lo stile (evoluzione storica, mentalità giuridica, presenza di istituti caratteristici, fonti del diritto, metodi interpretativi, ideologie).
• Monateri e Mattei propongono una classificazione più dinamica: rule of professional law (famiglia caratterizzata dall'autonomia della sfera giuridica separata da morale e religione); rule of political law (caratterizzata dalla politica come modello di organizzazione sociale in cui politica e diritto non sono scissi, anzi talvolta la politica può prevalere sul diritto -> sono sistemi di transazione); rule of tradition (egemonia della tradizione religiosa e filosofica). Questa contrapposizione è dinamica e non rigida: ogni paese si muove all'interno di queste tre famiglie a seconda del periodo storico.
• La contrapposizione più conosciuta rimane quella fra common law e civil law e nasce perché nel XX secolo si contrapponeva il diritto non codificato al diritto codificato. Queste due famiglie sono racchiuse nella Western Legal Tradition e la contrapposizione oggi come oggi si è un po' affievolita a causa di sostrati politici e problematiche comuni. A livello linguistico per comunicare viene utilizzato l'inglese come lingua franca.

In conclusione, non esiste una sistemologia perfetta e non esiste una sola classificazione.

Common law: origini e sviluppo

La parola common law può avere significati diversi a seconda del contesto:

• Può essere contrapposto innanzitutto al civil law.
• Può essere contrapposto alla giustizia di equity (si contrappone in questo caso la giustizia nata dalle corti del re e la giustizia nata dalla corte di cancelleria del re).
• Può essere contrapposto a statute law (si contrappone il diritto avente fonte consuetudinaria nelle corti con il diritto contenuto in leggi emanate da parlamento).

I demarcatori del common law

I demarcatori sono macroelementi che distinguono un sistema dall'altro. Quali sono i demarcatori del common law? Il diritto inglese è nato dalle tradizioni ed è per cui caratterizzato da un forte tradizionalismo senza elementi di rottura; ruolo marginale delle leggi e dei codici che operano solo per tappare buchi lasciati dal common law; ruolo importantissimo della giurisprudenza e dei precedenti tant'è che si parla di case-law; formazione del giurista che si basa più sul modello dell'allievo in bottega che dello studente in università; nessuna recezione del diritto romano poiché il diritto inglese si sviluppa su diritti locali non romanizzati.

Il punto di partenza del diritto inglese è il 1066 quando Guglielmo di Normandia sconfigge l'ultimo sovrano sassone e al proto-feudalismo barbaro sostituisce le più elaborate strutture feudali normanne. Per pagare i cavalieri e amministrare il territorio suddivise il regno in circa 2000 feudi. Affianco al sistema feudale venne creata un'amministrazione centralizzata soprattutto grazie ai chierici (che sanno leggere e scrivere e quindi sanno svolgere le funzioni amministrative) -> venne creato un apparato per l'amministrazione della giustizia (la giustizia del re aveva carattere eccezionale e risolveva solo le cause più importanti).

Le corti del common law

Di conseguenza, se inizialmente esistevano solo le corti baronali (al cui interno si creano le corti feudali), con la conquista normanna viene creata la giustizia del re, cioè la giustizia di common law articolata su 3 piani:

1. Curia regis
2. Giustizia itinerante
3. Sistema dei writs

Curia regis

È la più antica corte londinese dei re normanni. Il re insieme ad altri funzionari si occupava di decisioni sugli affari del regno (il re era inoltre l'unico che poteva pronunciarsi sui conflitti fra grandi vassalli). Le corti regie erano quindi composte da funzionari (cavalieri o vassalli) più il re. Se il re decideva per le questioni politiche insieme ai grandi vassalli allora si parla di magnum concilium, mentre se il re si riuniva insieme al cancelliere e ai chierici per le attività di ordinaria amministrazione allora si parla di curia minor. Il magnum concilium è l'antenato del parlamento, mentre dalla curia minor derivano le corti di Westminster che si separano dalla curia regis a partire da Enrico III. Quali sono queste corti?

• Scacchiere -> esercita compiti prevalentemente fiscali e si espande a numerose questioni di carattere debitorio.
• Court of Common Pleas -> è competente per le liti fra cittadini (liti irrilevanti per l'ordine pubblico). In origine tale corte era una sezione speciale della curia regis composta da 2 ecclesiastici e 3 laici, ma con Enrico III (XIII secolo) diventano corti autonome e presiedute da giuristi esperti.
• King's Bench -> ha funzioni penali e di giudizio contro le turbative della pace del regno. Caratteristico è il fatto che in primo grado la corte segue il re, nel senso che la competenza della corte è limitata al luogo in cui si trova il re e per il periodo in cui ci si trova, altrimenti la decisione è presa da altre corti (credo quelle locali). In secondo grado la King's Bench è titolare di una supervisory jurisdiction (generale funzione di controllo) su tutta la giustizia penale nei confronti delle corti inferiori, che esercita mediante importanti strumenti processuali (per lo più writs come writ of certiorari (avocazione di una causa presso una corte inferiore) o writ of mandamus (ordine di occuparsi di un caso trascurato)).

Giustizia itinerante

Ha tra i suoi scopi quello di avvicinare al popolo la giustizia reale poiché difficilmente i cittadini possono intraprendere lunghi viaggi presso la capitale. Tramite questo tipo di giustizia il sovrano si reca insieme ai suoi giudici nelle province del regno, o li invia a rendere giustizia. La visita periodica della corte itinerante sospende l'autorità delle giurisdizioni locali -> l'istituzione della giustizia itinerante servì ad emarginare la giustizia feudale ed ad estendere la giurisdizione della monarchia a tutta l'Inghilterra (il re era al centro anche per quanto riguarda la giustizia). Un altro organo di giustizia che estendeva l'autorità del re era lo sheriff che era assoggettato completamente al re e veniva nominato ogni anno. Successo della giustizia regia soprattutto a causa del fatto che si passa da forme di processo medievale a forme più moderne come il processo con giuria (prima il giudizio era di dio ora è del giudice), per la creazione di rimedi di giustizia nuovi e più efficaci che non esistevano prima, e per aver designato ai compiti giurisdizionali giuristi a tempo pieno.

Sistema dei writ

Sono l'ossatura del sistema di common law. È uno strumento tecnico costituito da un ordine del sovrano sotto forma di lettera scritta su pergamena e munita di sigillo reale che serve per attivare la macchina della giustizia regia -> ogni writ è legato a una particolare azione processuale. È emesso dai chierici su richiesta del soggetto e dietro pagamento. Per ogni diversa pretesa bisognava chiedere un writ diverso, e a seconda di ogni writ c'era una diversa form of action. I destinatari dell'ordine del sovrano contenuto nei writ erano lo sceriffo o il signore locale ("fai in modo che ecc...") ed era utilizzata una fictio, come se si fosse disobbedito ad un ordine del re. Il writ era quindi uno strumento per la tutela dei diritti e se non si poteva emettere il writ allora non c'era nessun diritto da tutelare -> l'emissione di un writ faceva sì che un diritto venisse riconosciuto. Inoltre nel writ c'è chiaramente scritto il motivo per cui è stato emesso -> nel processo di common law l'accusa è chiara: non si tratta di un processo inquisitorio, ma il convenuto sa di cosa è chiamato a rispondere. Nasce quindi una prima matrice del concetto di giusto processo.

Mentre la giustizia reale si arricchisce, la giustizia locale o feudale si impoverisce. Nel XIII secolo ci sono circa 500 form of action che disciplinano ogni singola fattispecie. Nel caso si fosse presentato un caso uguale a uno prima i chierici non facevano altro che prendere lo stesso writ e cambiare i nomi. Per la stessa richiesta c'era lo stesso writ e per lo stesso writ la stessa form of action. Emanare un nuovo writ significava riconoscere un nuovo diritto e quindi era uguale a legiferare. Di conseguenza ci furono conseguenze politiche -> i baroni si opposero perché perdono sempre più denaro e potere. Questa opposizione si manifesta in 3 documenti:

• Magna Charta del 1215 -> Giovanni il senza terra fu costretto a riconoscere una serie di libertà e privilegi contenuti in questo elemento: viene imposto il divieto al sovrano di imporre nuove tasse senza il consenso del consiglio comune del regno; obbligo di un regolare processo svolto da una corte di pari e secondo la legge come garanzia prima di essere imprigionati; proporzionalità fra pena e reato, creazione di una commissione di 25 baroni che dichiarava guerra (insieme ai sudditi) al re nel caso egli non avesse rispettato i suoi impegni -> tutti sono sottoposti alla legge re compreso. La Magna Charta è quindi una protocostituzione.
• Provisions of Oxford del 1258 -> viene stabilito un limite al potere della cancelleria regia di rilasciare nuovi writ e di conseguenza il registro dei writ viene chiuso. Per l'emissione del writ divenne necessario il consenso del re più quello dei baroni. Di conseguenza i writ si cristallizzano ed è difficile avere nuovi writ per situazioni non ancora tutelate. Pur mantenendo il divieto di emissione senza l'accordo fra re e baroni, si consente alla cancelleria di utilizzare azioni già presenti nel registro per fattispecie diverse ma simili.
• Statute of Westminster II del 1285 -> è un compromesso: nuovi writ non possono essere emessi, ma se c'è una fattispecie simile ad una precedentemente disciplinata allora il writ può essere emesso -> writ in consimili casu.

La chiusura dei writ pone un dubbio: come fare ad ottenere giustizia per casi nuovi non contenuti in writ precedenti? Si cerca di formulare la richiesta caso per caso in modo che rientri il più possibile in un writ già esistente. Pian piano si forma la cultura del precedente giudiziario. Ad ogni pretesa corrisponde un writ, ma ci sono diverse forme di writ. Vediamo le più importanti:

• Writ of right -> mirava a risolvere un tipico problema feudale, ovvero A pretendeva di essere immesso nel pieno possesso del fondo concesso da B ma occupato da C. Tale writ giungeva al barone che doveva avviare la procedura per accogliere il reclamo di A; nel caso in cui la giustizia locale non operasse allora interveniva in maniera residuale la giustizia regia.
• Precipe quod reddat -> relativo ad un'azione possessoria: si diceva allo sceriffo di intimare al convenuto la restituzione del fondo e di comparire, nel caso in cui il convenuto non provvedeva a ciò, di fronte alla court of common pleas a Westminster.
• Writ of debt -> era un ordine di restituzione di una somma di denaro e nel caso di disobbedienza il soggetto doveva essere giudicato davanti ad una corte regia.
• Writ of covenant (importantissimo) -> era un modello arcaico di azione contrattuale che assicurava l'adempimento di un obbligo assunto tramite accordo non formale e che riguardava una somma incerta di denaro. Tale writ sarebbe potuto diventare l'azione generale per la tutela dell'inadempimento contrattuale: tuttavia tale writ era concesso solo riguardo a specifici contratti sotto sigillo e di fatto perse importanza e valore.
• Writ of detinue -> serviva per recuperare una cosa specifica diversa dal denaro.
• Writ of trespass -> non si sa bene da quale azione derivi, ma si delinea nel 1250 e aveva lo scopo di risarcire i danni subiti da un atto di violenza avvenuto nei confronti di una terra, di un bene mobile o di una persona (serve a risarcire il danno, non alla restituzione). Il convenuto poteva essere multato o imprigionato. Intorno al 1360 tale writ perde la caratteristica della violenza e viene emesso anche in mancanza di essa -> diventa il rimedio contro una qualsiasi invasione della sfera giuridica altrui. Viene in questo caso chiamato trespass on the case.

Sorse però un problema molto significativo: non vi erano writ da utilizzare per l'inadempimento contrattuale in generale. Il problema venne risolto tramite il writ of trespass: si ebbe un'evoluzione di tale writ per tutelare gli eventuali inadempimenti contrattuali, considerando cioè la fattispecie come un non corretto adempimento contrattuale che implica un'invasione/lesione della sfera giuridica altrui (ricorda caso della cavalla annegata del 1348 (Humber Ferry Case)).

Rimane un altro problema: quando non c’era invasione sfera giuridica altrui perché non c’era ancora inizio di adempimento (per esempio pago medico per curarmi e lui non fa nulla)? I giudici iniziano a spostare l'attenzione dalla condotta al danno e applicando un'estensione analogica del trespass on the case emerge il trespass on the case in assumpsit -> nel writ of trespass on the case in assumpsit l’attore allega che il convenuto si è assunto un obbligo, ma non avendolo adempiuto, ha arrecato danno alla persona o ai beni dell’attore. Con il writ of assumpsit quindi viene tutelato l'impegno contrattuale assunto dalle parti tramite uno scambio di promesse, e se una parte è inadempiente l'altra ha diritto al risarcimento del danno subito. Dapprima per la concessione del rimedio occorre che la promessa di adempiere sia stata espressamente formulata dalle parti, ma a partire dallo Slade Case (1602), le Corti offrono pari tutela anche alle promesse implicite. Qual era il limite alla tutela delle promesse? I tribunali trovarono un limite nella teoria della consideration secondo cui una promessa non è vincolante a meno che non sia dato o promesso qualcosa in cambio.

In generale le differenze non riguardavano solo il writ in sé, ma anche le form of action: a seconda di quel che chiedo cambia il tipo di processo e cambiano le prove richieste. Alcune form of action erano più arcaiche (si facevano duelli) e altre più moderne (vi era una giuria), e la medesima richiesta poteva essere calata in un writ diverso. Tutto ciò contribuì a uno sviluppo molto lento della giustizia inglese che procede caso per caso. Il convenuto che si trova di fronte alla giuria può negare tutto; può negare solo alcuni fatti; può ammettere i fatti ma aggiungerne altri; può ammettere i fatti ma negare le conseguenze giuridiche (strumento chiamato "demurrer"). In conclusione possiamo affermare che lo sviluppo della giustizia di common law fu molto lento poiché procedeva caso per caso e per analogie; inoltre i diritti venivano riconosciuti solo quando c'era un rimedio ed era inoltre presente uno spiccato formalismo. Tutto ciò contribuirà all'affermarsi della giustizia di equity.

Giustizia di Equity

Intorno al 1400/1500 l'Inghilterra subisce un forte sviluppo economico: entra infatti nel circuito economico europeo e vengono a crearsi nuove esigenze che i writ non possono tutelare a causa della loro cristallizzazione -> si assiste a una crisi delle corti di giustizia del re poiché c'è bisogno di un nuovo tipo di giustizia per far fronte alle nuove esigenze. I sudditi tornano dal sovrano che ha sempre conservato il potere di amministrare la giustizia. Tuttavia in questo periodo i ricorsi personali verso il re si moltiplicano a causa delle numerose nuove problematiche. Di conseguenza il re deve scegliere qualcuno che lo possa aiutare e questa figura viene scelta nel cancelliere che viene incaricato quindi di dare giustizia in questi nuovi casi. Il cancelliere era un ecclesiastico, un uomo di cultura e quindi aveva l'autorità e i mezzi per farsi rispettare. Il cancelliere quindi che diritto applica? La morale cristiana. Col tempo si sviluppa la corte di cancelleria che si affianca alle corti di common law: tale corte si occupava appunto dei nuovi ricorsi presentati per far fronte alle nuove esigenze. Il diritto che si forma all'interno di queste corti è il diritto di equity.

Principi del diritto di equity

• Equity ex in personam -> la giustizia del cancelliere non opera contro il patrimonio ma contro la persona (il cancelliere vuole che la persona si comporti in maniera giusta). Per legittimare il cancelliere a svolgere tale funzione si affermava che la giustizia del cancelliere era una giustizia di coscienza che idealmente cerca la redenzione del convenuto.
• Equity follows the law -> significa che l'equity deve rispettare le regole di common law. Le corti per eccellenza quindi sono le corti di common law mentre la corte di equity è semplicemente una corte suppletiva, complementare che opera nelle lacune lasciate dal common law. A un certo punto a partire dal 1500 le corti di equity da corti straordinarie iniziano a operare un po' come corti di appello.