Diritto privato comparato appunti, Prof Cerchia

Diritto privato comparato

Presentazione corso

Prof. Rossella Cerchia
Ricevimento: venerdì ore 10 (Dipartimento di diritto privato e storia del diritto)
rossella.cerchia@unimi.it
Si può cambiare cattedra senza formalità.

Preappello (se concordato e solo per frequentanti che possono registrare il voto a dicembre quindi solo chi ha fatto privato e costituzionale) è disponibile.

Esame orale da 6 crediti o 9 a scelta. Il programma da 6 è più corto, generalmente chi sceglie quello da 6 perché fa anche pubblico.

Appelli

• 15/12
• 17/01
• 07/02
• 21/02
• 24/05
• 13/06
• 18/07
• 10/09
• 21/09

Programma da 9 crediti

1. A. Gambaro-R Sacco, teorie sui sistemi giuridici comparati, ediz. 3e
2. A. Candoam-A. Gambaro, casi materiali per corso di diritto privato comparato, Torino, Giappichelli, 2005.

Modulo integrativo: "I fatti illeciti negli Stati Uniti" da Martedì 10 ore 14.30 aula 309 per 20 ore, 3 CFU.

Questo corso è propedeutico agli insegnamenti giuridici settoriali: "sistemi giuridici settoriali".

Introduzione al diritto comparato

Obiettivo del corso: Prendere coscienza dell’esistenza di altre tradizioni giuridiche diverse dalle nostre.

Il diritto comparato nasce nel '900 con il congresso a Parigi, nel contesto dell'expo. C'è un'utopia: quella di creare un diritto comune a tutta l'umanità per superare i diritti nazionali. Non è la prima volta che si compara; basti pensare a Platone e Aristotele, a Montesquieu.

Cosa significa diritto comparato? Il nostro modo di studiare il diritto è frutto di una tradizione giuridica lunghissima che ci porta a pensare e a guardare il diritto in un certo modo. La comparazione è lo studio del diritto straniero in cui il giurista nazionale si deve porre con una mentalità aperta. Studiando il diritto si procede per categorie mentali che i colleghi stranieri non hanno. Per studiare il diritto straniero, il comparatista deve avere una mentalità aperta. L’approccio non è formale né dogmatico. Il comparatista non cerca una norma in un libro; non è l’unica cosa che gli interessa. Vuole sapere come applicare nei fatti quella norma. Il comparatista studia anche i diritti non scritti (es. diritto Africa Subsahariana: diritto tramandato oralmente) e il diritto non è essenzialmente la legge. Il diritto c’è, ma non sempre c’è il giurista.

Non ovunque ci sono giudici e avvocati. A volte un avvocato è solo una persona che parla meglio di altre e un giudice estratto a sorte. Quando compariamo, noi misuriamo le somiglianze e le differenze tra l’ordinamento straniero e il nostro. Ad esempio, un erede che accetta senza beneficio di inventario diventa responsabile dei debiti del de cuius. Nel sistema inglese non funziona così. Se ci sono debiti, vengono saldati non oltre il valore dell’eredità. Bisogna capire perché si arriva a regole diverse: quali sono stati i fatti storici che ci hanno portato a scelte diverse.

Il comparatista non è formalista e applica il metodo della funzionalità: guarda gli istituti per come funzionano e per il ruolo che svolgono, cioè la "law in action".

Il diritto privato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronti critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali e quindi lo spirito, lo stile di più sistemi (macro comparazione) e più istituti cioè il modo in cui i diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici (micro comparazione): es. il contratto. Cos’è in Italia? Cos’è in Inghilterra?

Diritto privato comparato è la comparazione giuridica, ovvero la ricerca comparativa, il confronto critico e ragionato fra più sistemi, diverso dal solo studio del diritto straniero. Il diritto straniero studiato da uno straniero non è comparazione.

Il diritto comparato, come ogni disciplina, è in parte scienza e in parte metodo. Non esiste un solo metodo, ce ne sono diversi a seconda del risultato che si vuole raggiungere. Se devo comparare il diritto italiano a quello cinese ne userò uno diverso da quello che uso per comparare il sistema contrattuale italiano e quello francese.

Metodo e finalità degli studi comparativi sulla giustizia

Mauro Cappelletti, in "Metodo e finalità degli studi comparativi sulla giustizia", propone "sei fasi dell’analisi comparativa":

• Un comune punto di partenza pre-giuridico, un problema, un bisogno sociale (es. diritto delle donne alla maternità, assicurazione obbligatoria ecc.)
• Soluzioni giuridiche di quel problema
• La ragion d’essere delle analogie e delle differenze
• Ricerca delle grandi tendenze evolutive (verificare se ci sono convergenze e divergenze nella storia evolutiva)
• Valutare le soluzioni adottate o i modelli di soluzione (guardo le soluzioni in vista della loro efficacia/non efficacia)
• Predizione di svolgimenti futuri (non necessaria, solo una fase possibile anche se rischiosa: penso che in uno stato un giorno possa esserci anche lì un cambiamento). "Il comparatista è l’unico profeta scientifico"

Schlesinger: "Unlike most other subjects in the law school curriculum, comparative law school curriculum, comparative law is not a body of rules and principles. It is primarily a method, a way of looking at legal problems, legal institutions, and entire legal systems. By the use of the method of comparison, it becomes possible to make observations and gain insights that would be denied to one whose study is limited to the law of a single country."

Funzioni del diritto comparato

Le tesi di Trento: Un manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica elaborato nel 1987 da un circolo di autorevoli comparatisti (F. Castro, P. Cendon, A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri, P. G. Monateri, R. Sacco), alcuni dei quali già docenti della Facoltà di Trento.

• Tesi 1: La comparazione giuridica, intesa come scienza, mira in modo necessario alla migliore conoscenza dei dati giuridici. Compiti ulteriori (come la promozione di un modello legale interpretativo e migliore) meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo eventuale della ricerca comparatistica.
• Tesi 2: Non esiste scienza comparatistica senza istruzione delle differenze e delle identità che incorrono fra vari sistemi giuridici. Non si fa scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o all’esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.
• Tesi 3: Il comparatista rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni della vita giuridica realizzati nel passato o nel presente, considera le stesse proposizioni giuridiche (fra cui gli atti del legislatore e del giudice, e le definizioni del dottrinario) come fatti storici, e tende ad accertare ciò che è realmente accaduto. In questo senso, la comparazione è una scienza storica.
• Tesi 4: La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare sia la coerenza dei formanti presenti in ogni sistema giuridico, sia gli elementi che impongono e determinano i singoli contrapposti formanti. In particolare, essa controlla la coerenza fra le regole operazionali presenti nel sistema e le proposizioni teoretiche elaborate per rappresentare le regole operazionali.
• Tesi 5: La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall’abbondanza di informazioni, sarà però particolarmente impacciato dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.

Alcuni scopi pratici della comparazione

• Arricchisce la quantità di soluzioni possibili e permette di trovare soluzioni migliori.
• Offre materiale al legislatore, diventando uno strumento fondamentale per aumentare la qualità della legislazione.
• Offre spunti al giudice o all’interprete.
• Uniformazione/armonizzazione del diritto in stati diversi.

SACCO: Cosa compara il diritto?

SACCO si chiede: Cosa compara il diritto? La risposta potrebbe sembrare ovvia: le norme giuridiche di diversi ordinamenti. Ma cosa intendiamo per norma? La norma costituzionale, quella ordinaria, quella applicata dal giudice? Sacco nei suoi studi mette in luce come la legge, il diritto di un determinato sistema non sia solo la norma che si trova in un codice o la sentenza di un giudice, come non sia soltanto l’opinione dottrinale. Mette in luce come il diritto si formi di diverse voci: formanti. Bisogna accettare la presenza dei formanti in tutte le loro forme.

Ci sono i formanti legislativi (codice ecc.) ma anche altri, per esempio i formanti giurisprudenziali (per esempio le cassazioni) e dottrinali (ciò che viene studiato e spiegato dai giuristi).

Ciò che spesso caratterizza i compartisti è l’apertura mentale che li porta a pensare che i formanti possano essere non conformi tra di loro, per esempio la legislazione potrebbe dire una cosa e la giurisprudenza un’altra.

Alcuni formanti nascono già verbalizzati, altri no (criptotipi). Si tratta di modelli impliciti la cui importanza è immensa e che tutti applicano continuamente senza esserne consapevoli. L’uomo applica costantemente regole di cui non è consapevole o che comunque non saprebbe formulare bene. Vedere i criptotipi nel proprio ordinamento è difficile perché siamo stati tutti educati nello stesso modo. Ma se andiamo a vedere negli altri ordinamenti, per noi che non vi apparteniamo, sono più facili da distinguere.

Sistemologia e famiglie

Il sistema giuridico (legal system) è un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme uniche vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Quindi si può dire che esiste un ordinamento per ogni stato, più gli ordinamenti sovrastatali. Diverso è il concetto di tradizione/famiglia giuridica. Con questo termine si raccolgono insieme quei sistemi giuridici che condividono un complesso di atteggiamenti completamente radicati o storicamente radicati sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un ordinamento giuridico, su come il diritto deve essere applicato, perfezionato o studiato.

Possiamo separare il common law e il civil law oppure parlare della Western legal tradition dove sono equiparati il sistema inglese, italiano, tedesco ecc. Quindi in base al criterio usato per stabilire il sistema/la famiglia, i sistemi giuridici vengono attribuiti a famiglie diverse.

Sistemologia:

1. Inventare i dati meno instabili del sistema (i dati frutto della storia), di inventare i dati propri dell’ordinamento in esame.
2. Semplificare l’indagine sui sistemi raccogliendoli in gruppi, tradizioni e famiglie.

Arminjon, Nolde e Wolfe negli anni '50 hanno proposto una suddivisione di sistemi moderni in base al continuo intrinseco e quindi indipendente dai fattori geografici e razziali:

• Gruppo Francese (Code Napoleon)
• Gruppo Germanico (ABGB, BGB, ZGB: codice austriaco, codice tedesco e codice svizzero)
• Gruppo Scandinavo
• Gruppo Inglese (esperienza giurisprudenziale)
• Gruppo Indù
• Gruppo Islamico
• Gruppo Russo (esperienza sovietica)

René David contrappone i sistemi Romano-Germanici ai sistemi socialisti, a quelli basati sul common law di origine inglese e poi alle altre concezioni dell'ordinamento (diritto musulmano, diritto dell’estremo oriente come Cina e Giappone, diritto indiano, diritto dell’Africa e del Madagascar).

- Sistemi Romano-Germanici: (codice + giuristi formati in università diritto canonico e giustinianeo – influenza anche altrove) si formano in università sulla base di un diritto estratto dal diritto giustinianeo e canonico.

- Sistemi socialisti: cominciano quando Lenin si impadronì del potere; statalizzazione dei mezzi di produzione industriale, collettivizzazione dei mezzi di produzione agricola.

- Common law: i romani si insediano e si evolve il diritto nelle corti del re, influenza negli USA, Canada, Australia, Nuova Zelanda.

- Altre concezioni di diritto e ordine sociale (diritto musulmano, indiano, estremo oriente, dell’Africa e del Madagascar) – paesi di diritto misti: parte civil law, common law (Quebec, Sud Africa, Scozia ecc.).

Critica a David: la sua suddivisione funziona solo nell’area del diritto privato e non ha significato nell’area del diritto pubblico, specialmente nell’area costituzionale. La sua è una visione eurocentrica del diritto perché relega gli altri sistemi in un capitolo solo del libro.

Zweigert e Kotz: L’idea di stile

Ritengono che per valutare i sistemi giuridici occorre osservare lo stile di un ordinamento: "stile" termine convenzionale che racchiude elementi come l’evoluzione storica, la particolare mentalità giuridica, istituti giuridici particolari, fonti del diritto e la loro interpretazione, l’ideologia.

Guardano a:

• I) Evoluzione storica: bisogna distinguere nei diritti romano-germanici i diritti romanistici da quelli scandinavi che hanno caratteristiche diverse.
• II) Mentalità giuridica: nel continente il diritto si caratterizza per l’astrazione della norma, il ragionamento ipotetico-deduttivo; nei sistemi di common law la norma nasce case by case con metodo induttivo.
• III) Presenza di istituti caratteristici: es. Agency (termine complesso che richiama agenzia ma riguarda in linea generale un rapporto preposizione).
• IV) Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione
• V) Ideologia

In conclusione, questi fattori stilistici determinano il sistema giuridico e l’appartenenza di un singolo.

Ugo Mattei e Tigi Monateri

Propongono altre classificazioni – quelle precedenti non sono in grado di prendere in considerazione i cambiamenti del mondo moderno: c’è stato il crollo del sistema socialista; il diritto cinese si è evoluto; accresciuta presa di coscienza del mondo islamico; crescita del diritto giapponese; i sistemi di civil law e common law sono molto vicini. Nuova classificazione:

1. Egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale – rule of professional law
2. Politica come modello di organizzazione sociale – political law (no divorzio netto tra diritto e politica)
3. Tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale – rule of tradition law (no netta separazione tra diritto e religione/filosofia)

I paesi si muovono su un triangolo le cui tre punte sono tradizione, politica e diritto (dove politica e tradizione sembrano caratterizzarsi per la loro transitorietà). Suddivisione non statica ma dinamica – triangolo elaborato alla fine degli anni '90.

Western legal tradition?

Come si contrappongono al civil e al common law. Diritto dei paesi europei, il diritto inglese e il diritto americano all’interno di una stessa esperienza: molti dati giuridici che le rendono comuni. Spesso si dice che queste due esperienze hanno delle radici comuni, ma sono cresciute in maniera diversa (stili e strutture difformi) e poi si sono incontrate nella parte finale. La tradizione giuridica quindi è legata alla cultura di una civiltà (tradizione giuridica occidentale).

Contrapposizione tra civil law e common law

Nel common law la giurisprudenza non è fonte del diritto ma prende un peso sempre più maggiore. C’è dunque una base comune anche se con valori giuridici diversi. Il diritto all’interno di un sistema non è un diritto statico. Ci si muove da una punta verso l’altra.

Quali sono le cause di questa metamorfosi? A sciogliere la complessa trama di questo mutamento c'è Watson (1974: "Legal Transplants, an approach to comparative law"). Watson apre una via che verrà seguita e criticata da altri comparatisti. La nozione di trapianto legale è basata sul concetto di prestito secondo cui la maggior parte dei cambiamenti si verificano come un prestito legale tanto da poter affermare che questa è la fonte più fertile di sviluppo legale.

Legal Transplants: movimento da uno stato ad un altro, da una persona a un’altra. Watson studia il diritto nei vari sistemi. Questa teoria non è senza oppositori: Pierre Legrand ("the impossibility of legal transplants"). Secondo lui, il diritto è una forma di espressione culturale e l’utilizzo di espressioni diverse produce una trasformazione tale da non poter parlare di trapianto. Conclude quindi per l’impossibilità di questa teoria: non si può parlare di LT perché ciò che può essere portato da sistema a un altro è un insieme di parole senza significato.

Tra i due estremi ci sono altri giuristi che sostengono ci siano altri gradi di trasferibilità. Non sta a noi dire se i trapianti legali siano sostenibili come teoria del diritto, ma guardando i fatti possiamo dire che siano pratiche comuni dal momento che il diritto non è mai statico e in particolare il diritto circola. È noto a tutti che un’area del diritto può mutare per l’effetto del cambiamento di un’area del diritto diversa.

Dal 1804 (anno di entrata in vigore del codice di Napoleone) sono entrati in vigore migliaia di codici civili, ma Sacco sostiene...