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Diritto privato comparato

Diritto di voto agli ex schiavi

-

SEGREGAZIONE RAZZIALE:

CASO: PLESSY VS FERGUSON (1896) è

Plessy sale su un treno della east louisiana e si siede in una carrozza riservata ai bianchi => perché per 7/8 bianco e

per 1/8 nero (solo un bisnonno). Gli viene chiesto di sedersi in un vagone riservato ai neri => lui si rifiuta e viene arrestato

e incarcerato. (la legislazione della Louisiana prevedeva questo)=> costituzionale?

Plessy ritiene che non siano stati rispettati i suoi diritti costituzionali

è

La controparte ritiene che stata solamente messa in atto la legislazione statale

CORTE FEDERALE => 1896. La corte suprema nega che ci sia stata una violazione dell’emendamento. Ognuno aveva

è

accesso ai propri scompartimenti=> la distinzione tra le due razze non una violazione. SEPARATE BUT EQUAL

CASO: BROWN VS BOARD OF EDUCATION (1954)

Nel 1951 Linda Brown, si vede rifiutata l’iscrizione alla scuola per bianchi vicina al suo domicilio e costretta ad iscriversi

ad una scuola per neri, molto più lontana. Il padre contesta, (azione collettiva di numerosi ricorsi per gli stessi fatti), il

ricorso era sostenuto dall’associazione nazionale per il progresso delle persone di colore => avvocato molto famoso =>

che diventerà primo giudice di colore della corte suprema americana. Citano l’impatto della segregazione percepita

psicologicamente come bollino di inferiorità. La decisione fu adottata all'unanimità dai nuovi giudici, dichiarò

«La

incostituzionale la segregazione nella scuola e ordinò che vi si mettesse fine: dottrina separate but equal adottata

nella Plessy v. Ferguson non si applica nel dominio dell'istruzione». L'opinione della Corte fu scritta da Warren: il giudice

argomenta la decisione muovendo dal contesto storico che portò all'adozione del XIV emendamento che, secondo la

sentenza, non permettevano di troncare la pratica, essendo le opinioni dei legislatori molto diverse sulla questione[3] e

ricorda che la Corte aveva già interpretato la previsione di uguale protezione in senso stretto e proibito qualsiasi forma di

discriminazione, ancora prima di arrivare alla dottrina "separati ma uguali". «forse

L'opinione constata che l'educazione pubblica era quasi inesistente nel 1896 e nel frattempo era diventata la più

è «

importante delle funzioni dello Stato». Vista l'importanza che ha per l'avvenire dei bambini chiaro che se lo stato ha

scelto di offrirla, deve aprirla a tutti in condizioni di parità», richiamando ciò l'equal protection. Resta quindi da determinare

è

se questa uguaglianza compatibile con la segregazione. Warren ricorda alcune sentenze precedenti (citate sopra) e

afferma che ciò che valeva per l'università vale a maggior ragione per gli studenti più giovani e più vulnerabili. La

«la

sentenza riprende le parole della sentenza della corte distrettuale che aveva trattato il caso in primo grado: politica di

è

separazione delle razze generalmente interpretata come denotante una presunta inferiorità dei Neri. Questa

sensazione d'inferiorità colpisce la motivazione dei bambini ad apprendere. [La segregazione] priva [i Neri] dei vantaggi

che otterrebbero da un sistema scolare razzialmente integrato».

«Quali

Infine dichiara: potessero essere le conoscenze in materia di psicologia all'epoca di Plessy v. Ferguson, le

conoscenze moderne confermano largamente [che la segregazione implica un percezione di inferiorità]. Tutte le

argomentazioni contrarie in Plessy v. Ferguson sono respinte» (in Plessy v. Ferguson, la corte aveva al contrario dichiarato

è «unicamente

che se la segregazione implica un'inferiorità, questo perché la razza colorata sceglie di percepirla così»).

«sistemi

Infine la decisione: d'istruzione separati sono per essenza ineguali. [I ricorrenti], in ragione della segregazione qui

contestata, sono stati privati dell'uguale protezione della legge».

Riconoscendo le difficoltà pratiche dell'abolizione della segregazione la corte chiede alle parti in causa, e alle altre parti

interessate (il governo federale e i 17 stati che praticavano la segregazione nell'insegnamento) di presentare alla

è

sessione del 1955 le loro conclusioni sui mezzi migliori per farlo. La giurisprudenza di Plessy v. Ferguson non

esplicitamente rivista: non si contesta che la segregazione sia legale quando le possibilità offerte alle due razze siano

uguali; tuttavia questa viene svuotata della sua sostanza, poiché, almeno nel dominio dell'istruzione, secondo questa

sentenza, sistemi separati non possono essere uguali. 33

Diritto privato comparato

Giovedì 26 Ottobre 2017

Tribunali federali: giudici di primo grado, corte d'appello e corte suprema. La competenza dei tribunali federali si estende a

molti settori e teoricamente potrebbe essere una competenza separata dai tribunali statali. Competenze che rientrano in

settori pubblici per cause che riguardano persone fisiche, giuridiche.

Non esistono corti costituzionali separate, dal momento che ogni tribunale ha la competenza in merito alla costituzionalità

di leggi federali e altre leggi statali. Non esiste per questo motivo una corte costituzionale separata. Si può fare una netta

separazione tra competenza statale e federale? (cerco\chiedo)

Tribunali di prima istanza: i giudici si chiamano US DISTRICT COURTS. Hanno una competenza per quasi tutti i

procedimenti federali e in ogni distretto federale c’è anche un tribunale fallimentare, il quale opera all’interno della sua

funzione.

Ci sono poi due tipi speciali di tribunali di prima istanza che hanno competenza su tutto il territorio e per materie

specifiche:

1) tribunale del commercio internazionale: si occupano dei casi che riguardano il commercio internazionale e la

normativa doganale

2) tribunale degli stati uniti per i ricorsi federali: competente per le controversie riguardanti gli appalti dei governi federali,

l’appropriazione di beni privati da parte dello stesso governo e per una serie di altri ricorsi di natura economica nei

confronti del governo.

è

Ciascuna di essa costituita da un certo numero di giudici e normalmente nel primo grado siede un giudice, anche se in

casi particolare la composizione può arrivare a tre giudice. Il giudice che siede nella District courts può lavorare da solo

oppure con la giuria, composta da cittadini americani incaricai di accertare i fatti del caso. La costituzione prevedeva il

è

diritto alla giuria per i processi penali per reati gravi. Attualmente il numero dei giudici delle District court di poco

superiore a 600. Più o meno questi 600 giudici decidono circa 300000 casi all’anno.

Si passa poi alle Corti di Appello: Ognuna di esse giudica i ricorsi provenienti dai tribunali distrettuali appartenenti al

proprio circuito e da alcuni enti amministrativi federali. Ognuna di queste corti giudica i ricorsi. Inoltre ha competenza su

tutto il territorio nazionale per casi specifiche: brevetti e casi per cui si sono pronunciati i tribunali del commercio e i

tribunali degli stati uniti per i ricorsi federali.

Di norma all’interno della corte di appello siedono tre giudici. Le corti di appello sono considerate tra le corti più importanti

e più influenti. È È

Al vertice si ha la corte suprema federale. l’unica corte espressamente prevista nell’art. 3 della Costituzione. il

è è

tribunale di ultima istanza ed composta da un presidente e da 8 giudici associati. Justice l’appellativo riservato ai

è

giudici che siedono in corte suprema. Il numero di giudici che siedono in corte suprema definito con la legge ordinaria

è

del congresso. Questo numero stato talvolta modificato per influire sulle decisioni della corte stessa. La corte siede

sempre “en banc”, cioè con la presenza di tutti i giudici. L’esame del caso chiede almeno l’accordo di 4 giudici. In un’

ottica generale la Corte accetta di giudicare solo i casi in cui le Corti d'appello hanno dato pareri discordanti o quelli che

presentano importanti questioni costituzionali o relative alla interpretazione delle leggi federali, per le quali si rendano

è è

necessari chiarimenti. Quindi la corte suprema che decide quali casi sentire. Inizialmente quando stata creata, il suo

ruolo era abbastanza modesto. Dalla presidenza di Marshall la corte ha assunto il pieno ruolo, anche come giudice

è

costituzionale ed stata un grande sostegno per l’affermazione del diritto federale. L’art. 3 della Costituzione prevede

due ipotesi di competenza:

1) Original jurisdiction: competenza di primo grado-> controversie riguardanti rappresentanti diplomatici o casi in cui una

è è

parte lo Stato. Questo ruolo quindi quello di giudice di ultima istanza

2) Diversity jurisdiction: controversie in cui si applica il diritto federale o controversie riguardanti cittadini appartenenti a

Stati diversi.

FEDERAL COMMON LAW: “il problema del common law federale” (capitolo del libro)

è è

La competenza legislativa negli Stati la regola, mentre la competenza legislativa federale l’eccezione. Per capire la

differenza tra la legislazione federale e quella statale -> Ugo Mattei.

L’art. 3 della costituzione afferma che le corti federali hanno competenza in due ipotesi fondamentali. Queste due ipotesi

è

fondamentali sono le materie per cui la federazione ha poteri legislativi o sui cui riconosciuta una rilevanza federale e i

è

casi aventi ad oggetto l’applicazione della costituzione. La questione abbastanza complessa. Questo fa capire che le

corti federali hanno legislazione limitata. 34

Diritto privato comparato è

Quale diritto devono applicare le corti federali quando sono chiamate ad esprimersi su una questione che di fatto di

è è

competenza statale? La questione complicata. La risposta che in questi casi le corti federali devono applicare le law

è: È

of several states. Il problema che cosa significa applicare la legge? quindi un problema interpretativo di “law”.

La soluzione di questo l’ha data la giurisprudenza con tre casi-> Swift vs Tyson, Black and White taxi cab vs Brown and

Yellow taxi cab, Erie Railroad vs Tompkins.

1) primo caso: SWIFT VS TYSON (1842)-> l’oggetto era un titolo cambiario emesso per coprire un debito. Il diritto

è

applicabile il diritto dello stato di New York, ma proprio su questa questione dei titoli di credito le corti di giustizia

dello stato di New York hanno fatto confusione, in quanto avevano esteso ai titoli di credito una dottrina che invece

era collegata al contratto. La questione arriva in corte suprema. Il giudice Story intervenne e affermò l’esistenza di una

“general common law” sostenendo che la Corte federale dovesse applicare quest’ultima quando il caso non era

regolato da un atto legislativo dello Stato.

2) Secondo caso: BLACK AND WHITE TAXI CAB VS BROWN AND YELLOW TAXI CAB (1925)-> viene stipulato un

contratto tra una compagnia ferroviaria e una compagnia di taxi. L’accordo prevedeva che, dietro un corrispettivo,

solo i “black and white” taxi avessero il diritto di parcheggiare le loro vetture di fronte alla stazione. Poco dopo un’altra

compagnia di taxi iniziò a parcheggiare le sue vetture nella zona, iniziando anche a sollecitare i clienti. Questi si

comportarono così perché, conoscendo la giurisprudenza statale, erano a conoscenza del fatto che l’accordo fosse

un accordo non valido perché illegittimo, in quanto restrittivo della concorrenza. L’avvocato della Brown and Yellow

sapeva che se li avessero portati in giudizio avrebbero perso la causa. Allora l’avvocato pensa di costitire una società

nel Tennensee trasferendo lì le azioni.

Lunedì 30 Ottobre 2017

Classica domanda: Problema del common law americano

Questo problema del common law federale nasce quando una corte federale, di qualsiasi grado, si trova a dover decidere

un caso di competenza statale, ad esempio quando si trova di fronte due cittadini di stati diversi. Problema : quale diritto

è

deve applicare? Deve applicare il diritto statale come se fosse un giudice di quello Stato. Il problema rimane ed un

problema interpretativo di “law”.

- Nel primo caso (Swift VS Tyson) si interpreta la “law” come statute.

- Nel secondo caso (Black and white taxi cab VS Brown and yellow taxi cab) la corte diede ragione alla Brown and Yellow,

concedendo un injunction contro la Black and White perché cessasse l’illecita concorrenza.

- Nel terzo caso (Erie Railroad vs Tompkins), Tompkins percorre di notte un sentiero lungo i binari della ferrovia di

proprietà della Erie Railroad Co.. Al passaggio di un treno Tompkins viene urtato dallo sportello di un vagone e

è

gravemente ferito. Tompkins della Pennsylvania, la compagnia di NY, quindi bisogna agire dinnanzi a un giudice

federale (->diversità di cittadinanza). Questo giudice dovrà applicare il diritto dello Stato della Pennsylvania. La società

ferroviaria afferma che secondo la giurisprudenza della corte suprema dello Stato della Pennsylvania, Tompkins non ha

diritto al risarcimento dei danni in quanto trespasser (si trovava sul terreno di una proprietà privata) e dunque il

è

proprietario del suolo responsabile solo in caso di dolo. Tompkins sostiene che il “laws of several states” si riferisce,

secondo la lettura data in Swift, esclusivamente alla statutory law. In mancanza, come nel caso precedente, il giudice

federale deve applicare la General common law che invece prevede il risarcimento. La corte di appello federale

accoglie la tesi di Tompkins e condanna la società ferroviaria al risarcimento. Questa fa un ricorso alla corte suprema,

la quale cambia i suoi precedenti ed afferma che deve essere applicato il diritto statale della Pennsylvania. In

conclusione il giudice, anche se federale, deve comportarsi come se fosse un giudice statale. (questo lo si torva nel

capitolo “il problema della common law federale”).

LEGISLAZIONE: è

Dagli arbori fino al 1860-1865: David Dundley-Field capisce che vi la necessità di semplificare il diritto. Propone come

prima cosa una riforma della procedura (procedura civile e procedura penale). La riforma viene introdotta nello stato di NY

nel 1948 e poi fu adottata rapidamente nella maggior parte degli altri Stati. La riforma prevedeva:

1) fusione di common law e equity

2) La generalizzazione della procedura di Discovery

3) L’abolizione delle forms of action

è

Questa una iniziativa completamente privata. 35

Diritto privato comparato

Anche il sistema federale si adegua alle riforme statali, quindi anche le corti federali seguono questo codice di procedura

e di riforma del diritto, in parte sostanziale e in parte procedurale. Questa iniziativa privata passa con il nome di Codice

è

Field. Il sistema giudiziario federale si poi adeguato alle riforme statali grazie alla regola che imponeva alle corti federali

È

di applicare le regole dello Stato in cui avevano sede. la base della corte suprema americana.

Le legislazioni degli Stati mano a mano si adeguano alla legislazione federale. Field prova anche a fare approvare altri

codici:

- Codice civile

- Codice penale

In realtà riusciranno a fare questi codici, i quali troveranno applicazione solo in pochi stati. Successivamente verranno

riassorbiti per via della interpretazione della common law. In questo periodo la legislazione ha come scopo quello di

semplificare la giurisprudenza e di venire incontro a necessità concrete di un Paese in continua espansione. Quindi:

rendere più semplice l’attività degli avvocati e razionalizzare la giurisprudenza.

Secondo periodo: 1865 fino al 1914-1918

In questo periodo abbiamo i primi esempi di Legislazione Federale nel settore del diritto privato. Buon esempio proveniva

È

dalla codificazione del common law in India. quindi in questo periodo che vengono emesse due leggi importanti:

- Bill of exchange act (1882) che riguarda la cambiale

- Sale of good act (1893) che riguarda la vendita di beni mobili.

Queste leggi sono importanti perché sono un esempio della legislazione federale del diritto privato. Alla fine del 1800

viene costituita la Conferenza Nazionale per il diritto di forme statali

(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), con il compito di formulare delle leggi modello, nelle

è

materie in cui la necessità di uniformazione auspicabile, che gli Stati possano adottare proprio per favorire uniformità,

è

economicità e rapidità di giudizio. L’atto più famoso sicuramente quello del Uniform Commercial code, sviluppato con

l’aiuto dell’America law institute.

Terzo periodo: 1918 fino ai giorni nostri.

Gilmore lo definisce il periodo dell’età dell’ansia. Questo perché in questo periodo si mettono in dubbio tutte le certezze

che erano state raggiunte. In quest’epoca nuove correnti si scagliano alla critica di Christopher Columbus Lagdell e le sue

statuizioni volte alla semplificazione e unificazione del diritto. Diede così vita al metodo langdelliano, il quale ebbe un

grande successo nel primo quarto del XX secolo. Già Holmes però aveva dato inizio al suo superamento.

Accanto l’approccio della teoria lagdelliana, prendono piede così due movimenti che criticano:

- Sociological Jurisprudence

- Movimento dei realisti

è

Roscoe Pound il fondatore della scuola sociologica e sottopone a critica l’idea che una decisione giudiziale sia un

processo mentale di deduzione meccanica da un dato normativo precostituito (questo era stato in parte l’effetto della

è

semplificazione di Langdell). Accanto alla giurisprudenza necessario che il giudice valuti le esigenze della società. Quindi

Pound mette l’accento sugli effetti concreti delle regole e ritiene che il diritto sia un mezzo per ordinare i processi sociali.

è

Pound afferma che il giudice un ingegnere sociale che nelle sue decisioni deve bilanciare i diversi interessi sociali. Dalla

scuola sociologica si sviluppa poi il realismo giuridico, fondato da Llewellyn. Egli critica il fatto che si possa pensare di

ricondurre la giurisprudenza a una unitarietà. Quindi cerca di capire tutte le sfaccettature e tutti gli effetti e risvolti del

diritto e inoltre cambia il paradigma della scientificità del diritto. Divenne essenziale lo studio preliminare delle situazioni

fattuali cui faceva seguito lo studio di tutti i casi giurisprudenziali. L’attenzione dei giuristi passa dalla scoperta della regola

giudica all’analisi del legal process, ossia l’insieme dei meccanismi istituzionali che portano a una determinata decisione

giuridica e all’utilizzo dei dati tratti dalle scienze sociali per progettare un legal process in grado di garantire soluzioni

accettabili.

Il formalismo langdelliano era in linea con l’atteggiamento che c’era stato fino a che non ha preso la presidenza Roosvelt

negli Stati Uniti, per cui si sopportava il libero mercato (laissez-faire economico). Tutto ciò era andato avanti fino alla crisi

economica del 1929 (wall street crash). Erano crollate le borse, iniziò un periodo nero per gli Stati Uniti. Vengono bruciati

è

in poche ore milioni di dollari. Si candida come nuovo presidente degli Stati Uniti Roosvelt. Egli si ricandiderà nel 1936 ed

la prima persona che afferma di dover combattere contro la recessione. Sarà lui a creare il famoso programma dei 100

giorni. Hoover, il precedente presidente, non era riuscito a rimediare alla crisi economica. Roosvelt propone una politica

interventista (stato interventista, che vede il diritto come un qualcosa che vada continuamente riadattato ai mutamenti

sociali ed economici), il contrario del laissez-faire (libero mercato) e promette una serie di misure urgenti per rilanciare

36

Diritto privato comparato

l’economia degli Stati Uniti. Durante i primi 100 giorni della amministrazione di Roosvelt, egli emana dei provvedimenti che

fanno rilanciare l’economia. La disoccupazione era altissima, decide di impiegarli in lavori pubblici. Iniziarono così opere di

È

costruzione e manutenzione. Si occupa delle banche, abolisce il proibizionismo e introduce una serie di riforme fiscali. il

periodo in cui vengono emanate molteplici leggi. Il Congresso continua quindi a legiferare continuamente, ma la corte

suprema, essendo composta principalmente da giudici conservatori, tenacemente opposti alla politica di Roosvelt, non

faceva altro che dichiarare costituzionalmente illegittima gran parte della legislazione votata nel congresso nel primo

mandato del presidente. Il Congresso continuò a legiferare poiché era necessario che ci fossero queste leggi per dar vita

è

al New Deal, il quale va a toccare tantissimi settori. Si può dire che in questo periodo vi una vera e propria “guerra” tra il

presidente Roosvelt, le leggi che emana e la corte suprema federale, perché quest’ultima ne dichiara sempre

l’incostituzionalità. Dopo la sua rielezione nel 1936, Roosvelt vince lo scontro con la corte suprema, la quale quindi sarà

obbligata ad accettare le varie leggi emanate.

Martedì 31 Ottobre 2017

Lezione sui trust=> vedi file cariato su ariel 37

Diritto privato comparato

Giovedì 2Novembre 2017

Dialoghi sulle radici comuni delle esperienze di civil law (lezioni a cattedre unite)

Legame tra storia del diritto e diritto comparato. Gli storici del diritto quando guardano al passato hanno in mente

comunque il diritto moderno. Le due scienze quindi condividono il metodo di indagine. Il diritto antico va visto con l’occhio

del diritto moderno così come chi studia il diritto straniero deve avere un occhio sul diritto nazionale.

è è è

Il diritto l’insieme delle leggi emanate dallo stato? In parte vero ma la situazione più complessa. le fonti normative nel

passato più remoto appaiono assai più numerose ed articolate di quelle emanate dal stato. Stessa cosa vale per il

common law dove le fonti sono più articolate e vedono la loro base nelle esperienze rivoluzionarie e di conquista della

è è

libertà, esperienze ben diverse da quelle che si radicano in Europa. Inoltre lo Stato non sempre esistito ma si

affermato quando un Principe si impone su dei territori superando la frammentazione tipica dell’epoca medievale. Questo

è un processo che si realizza in aurora in modo discontinuo. Fio al 1500 non si può parlare di stato. L’imperatore

medievale non ha alcun merito nella nascita del diritto. I legisti, ossia i primi giuristi, trasformano un testo che ritengono

è

venerabile dal punto di vista culturale, in un testo dotato di forza normativa. Questo testo il Corpus Iuris Civilis, ossia il

è

corpus usato dalla cancelleria di Bisanzio all’opera degli scriptores di Giustiniano, la cui autorità scientifica ma nel

medioevo diventa normativa per la sua completezza e la sua capacità di regolare la vita oraìganzizata anche 500 anni

dopo la sua emanazione.

Di che società stiamo parlando ? Siamo nel contesto dell’estensione nella penisola italiana, già avvenuta ad opera di

Giustiniano, con una norma chiamata “Pragmatica Si scatenò poi una guerra che distrugge il nord italia e le

sanzione”.

popolazione barbariche fanno perdere le tracce di questi testi originali. Verso la fine del 900/inizio 1000 vengono trovate

delle tracce di questi testi. La società medievale aveva un unitarietà dal punto di vista religioso ed economico: a Roma era

è

sopravvissuta l’idea di impero. IL medioevo ha una visione ecclesiale della società. Il suddito in ginocchio come credente

davanti al papa e come suddito davanti all’imperatore.

Piramide della società

• Dio legittima il papa e l’imperatore.

• Abbiamo i “beati possidentes “formati appunto da re, imperatore ma anche da feudatari ed alto clero, piccoli

feudatari e basso clero.

• Abbiamo alla base della piramide invece gli artigiani, i servi della gleba, i poveri e i servi.

L’imperatore decreta le norme già esistenti i quanto non in grado di emanarne nuove. Mano a mano che si trovano

vecchie norme queste vengono rese vigenti. La società si basa su tre funzioni: chi prega, chi combatte e chi lavora=>

è

visione percettiva del mondo medievale. In questo contesto si sviluppano le prime scuole di diritto (la prima quella dei

glossatori). Abbiamo qui una legittimazione del diritto romano come diritto vigente. L’unica università in origine esistente

era a Bologna e poi si diffusero in tutta Italia. L’Italia aveva il primato in Europa e le università ottengono privilegi

è

dall’imperatore. le università concedono le lauree prima n diritto civile e poi in diritto civile e canonico. Vi una concezione

antistorica: il passato diviene realtà contemporanea. Il testo legislativo rappresenta un vincolo sotto la cui direzione

procedere. Napoleone farà lo stesso, emanando un solo codice per tutte le popolazioni che gli sottostanno: il diritto viene

è è

da Dio quindi la giustizia una e unica. Per questo motivo in funzione il digesto che era stato scritto 500 anni prima.

Commentatori

• Dogmatica giuridica volta specificamente ad esiti pratici

• Principio di autorità

• Senso antistorico

• Prima si voleva all’esegesi della libera della legge, ora si punta a conoscerne la ratio.

• Il giurista vive nella contemporaneità e lavora in proprio

• Trionfa la personalità singola del giurista non quella di appartienenza ad una scuola

Umanesimo è è è

Abbiamo un capovolgimento=> l’uomo non più inginocchiato ma al centro, pensa di potere fare qualunque cosa. Si

scoperta la teoria eliocentrica e la chiesa deve difendersi dagli attacchi della chiesa e di Lutero. Le istituzioni non sono

più due e il suddito fedele e credoente non ha più i parametri di riferimento. Non dovendo più inginocchiarsi mette se

stesso al centro. Il Mondo diventa smisurato, situò navigare e circumnavigare il mondo. Vengono riscoperti testi filosofici

è

perduti e il confine del sapere smisurato=> cambia il modo di studiare. Non si apprende più in maniera passiva ma ci si

è

domanda e si pensa su quello che si sta studiando. Dal punto di vista giuridico non si più fiduciosi nei conforti del testo

ma si diventa critici e si sottopone il testo ad una valutazione tecnica e filologica esclusiva. Escono le prime stampe dei

38

Diritto privato comparato

Basilicon Libri=> testi emanati dalla cancelleria ufficiale e su quei libri si studia effettivamente => scuola degli umanisti=>

sono tutti Ugonotti che scappano tutti in Olanda, svizzera e Germania, iniziando li una nuova cultura. Le università si

spostano e l’Italia perde il primato. Il mondo si spacca in mondo protestante e mondo della contro riforma (Italia e

Spagna).

Si elabora un nuovo concetto, si tiene il diritto di Giustiniano solo se questo funziona=> sulla base della ragione e non sulla

base del potere imperiale. (Imperio non

rationis ratione imperi)

Scuola di Salamanca

Fino all’anno 1000 chi non era della società cristiana non esisteva, invece la scuola di Salamanca apre le porte al diritto

è

naturale e ci si pone il problema di regolare i rapporti tra gli stati sovrani. La risposta lenta. Nella seconda metà del 1600

è

il Re Sole, con il codice delle colonia, colui che riesce ad interpretare meglio l’idea di corpo normativo. Ma in generale si

fatica a creare un idea di corpo normativo. Ci si ricollega qui al common law, dove le fonti sono le sentenze

Ugo Grozio costituisce una teoria del diritto delle genti, diventa una delle persone più importanti dell’epoca perchè vince

una causa fondamentale. Scrive, nel 1609, il Mare Liberum=> testo di diritto che lo rende famoso.

Scrive poi il Ius Belli ac Pacis

E’ il padre del diritto naturale. Siamo fuori dall’etica religiosa e si entra nel contesto di diritto laico. Il diritto sarebbe valido

anche se si accertasse l’inesistenza di dio. Si pongono la basi del diritto naturale: ogni umano ha innati dei diritti che poi

vengono coniugati in modo diverso a seconda dello stato e della società.

Illuminismo Giuridico

=> illuminismo secondo Kant=> “l’illuminismo è l’uscita dell’uomo dallo stato di minorità di cui egli stesso è colpevole.

Minorità è l’incapacità di servirsi della propria intelligenza senza la guida di un altro. Colpevole è questa minorità, se la sua

causa non dipende da un difetto di intelligenza, ma dalla mancanza di decisione e del coraggio di servirsi di essa senza essere

guidati da un altro. Sapere aude! Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! Questo dunque è il motto

è

La pigrizia la causa per cui le persone preferiscono essere guidate piuttosto che guidare se stessi.

dell’innuminismo” è

avere un intelligenza per decidere per se stessi faticoso=> critica radicale ad ogni verità tradizionale. L’illuminismo

rappresenta la condizione fondamentale del pensiero moderno. L’illuminismo giuridico ha una diffusione europea anche se

a seconda del retroterra cambia e ci sono annotazioni proprie di ogni ordinamento.

Ci si pone il problema di traslare in norme il diritto naturale e ci si interroga su questioni morali quali la pena di morte e la

tortura. è

Pietro Verri=> secondo Cavanna “..un patrizio illuminato, è incarnazione dell’illuminismo lombardo forse ancor più della

figura di Cesare Beccaria”.

Pietro Verri era il direttore del caffè e vi era un unità di scritti ossia la critica alla stretta osservanza delle norme sia in

ambito giuridico ce in altri ambiti. Le opere che esprimono di più la sua opinione sono “L’Orazione Panegirica sulla

giurisprudenza milanese”; “Dalle osservazioni sulla tortura”; “Sull’interpretazione delle leggi”

è

Sull’interpretazione delle leggi=> lo scritto giuridico di maggiore spessore teorico: in esso si riassume la polemica

antigiurispudenziale in atto e si avverte l’eco neppur troppo lontana del pensiero di Montesquieu e Rousseau. Il punto di

è

partenza la separazione die poteri che comporta la distinzione……….

Alessandro Verri=> figura messa in ombra da quella del fratello. Scrive alcuni articoli sul caffè, si muove poi a Parigi e in

Inghilterra alla fine si stabilisce a Roma. Critica e denigra l’opera giustinianea.

Montesquieu=> studia presso gli oratori e si laurea a Bordeaux in giurisprudenza. Soggiorna brevemente Parigi e viaggia

in Austria, Germania, Olanda e Inghilterra. Scrive “Lo => in questo testo abbiamo l’idea che stati diversi

spirito delle leggi”

difficilemtne converranno a leggi simili. Ci si pongono questi problemi di parametro: chi detiene il potere, che natura

rivestono le leggi, quali diritti sono garantiti. Individua a questo punto tre specie di governo: Dispotico, Monarchico,

repubblicano.

FRANCIA

è

Il re alleato con la nobiltà feudale e non vince la riottosità del parlamento che ostacola la modernizzazione del paese.

Abbiamo quindi una crisi di funzionamento che porta ad un insoddisfazione della borghia dei philosophes. => Ostilità nei

confronti di giudici e avocai. Dobbiamo ricordare il pensiero giusnaturalista e l’illuminismo giuridico di cui abbiamo già

trattato.

Dobbiamo ricordo anche il basso illuminismo, formato da una serie di libelli. è

Cavanna parla di natura circostanziale di una rivoluzione senza regista, che in qualche modo sfugge di mano. Non la

rivoluzione/riforma del diritto che volevano i filosofi. L’illuminismo si impadronisce del linguaggio dei lumi. 39

Diritto privato comparato

L rivoluzione francese porta a compimento il disegno di uniformazione che era stato già proprio delle monarchie fracnesi.

La rivoluzione impone una radicolite al movimento che sancisce un’ unitarietà al diritto francese che non troviamo nella

storia del diritto inglese.

Abbiamo il principio di uguaglianza formale, di sovranità popolare e di legalità.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino=> 1789=> Lessico giusnaturastico=> centralità legge e potere legislativo

=> sovranità che appartiene alla nazione.

Durante gli anni della rivoluzione abbiamo un attività legislativa entusiastica e febbrile. SI sovverte tutto l’ordine

precedente e si viene a creare questo diritto intermedio, posto tra l’Ancient regime e il diritto nuovo sancito dai codici. =>

abolizione feudalesimo; soppressione ordine avvocati; si chiudono le facoltà di giurisprudenza; i giudici sono elettivi;

affermazioni primato della legge sulle fonti del diritto; istituzione del tribunale di cassazione che vigila che il giudice di

merito applichi correttamente le norme. => idea di giudice come bocca della legge. => nascono movimenti

antigiurisprudenziali che spigano come s andrà a strutturare il diritto il Francia=> organizzazione delle Corti in modo

burocratico e accesso alla carica di giudice tramite concorso 40

Diritto privato comparato

Lunedì 6 -Martedì 7 Novembre 2017

DIRITTO ISLAMICO

Islam letteralmente tradotta vuol dire “sottomissione”, “obbedienza”. Queste parole nella religione islamica significa

adottare un determinato comportamento, non ha un’accezione negativa. Indica infatti la sottomissione a Dio, ma in senso

lato si riferisce anche al sistema giuridico.

Prima dell’arrivo dell’islam

Si viveva in una società politeista. Nello specifico in Arabia vi era un Dio maggiore con tre figlie, accanto a queste c’era

è è

Mecca, considerato santuario dove portare doni a queste dee. Lì vi una pietra nera, che secondo la tradizione

diventata nera solo successivamente, a causa dei peccati degli esseri umani.

Nascita dell’islam

- Arabia centrale

- VII secolo

- è

Il profeta Maometto (570 – 632 d. C), orfano di padre e di madre, spese accollate prima dal nonno poi dallo zio, a 25

anni ha iniziato ad esercitare il commercio e nell’esercizio della sua attività era conosciuto col nome di “onesto”, sia da

ebrei che da cristiani, era un soggetto dalla solida reputazione.

- La rivelazione vi fu in una notte di ramadan, da parte dell’arcangelo Gabriele (610)

Fondamenti è

1. Esiste un Dio unico e nessun altro. “Dio uno, nel senso che non può essere moltiplicato né in due né in tre”.

2. Condanna dei costumi.

Nell’era preislamica quando nasceva una femmina, veniva seppellita viva, perché le bambine erano considerate un

oggetto. Potevano diventare schiave, essere ereditate.

Con l’arrivo dell’islam la posizione della donna muta, da oggetto a soggetto di diritto dotato di piena capacità giuridica.

Dopo la morte del profeta

Periodo dei quattro califfi, ritenuto come periodo perfetto.

FONTI è

1. Corano => libro sacro della religione islamica: tutto ciò che stato rivelato da Allah al profeta Maometto. Contiene

è

principi di ordine teologico ma anche di ordine giuridico. Ogni fedele tenuto ad osservare quanto prescritto da

questa fonte primaria. Contiene le linee guida a cui attenersi. Contiene: Sure=> che sono state rivelate fino al 622 =>

hanno matrice teorica morale. Si dividono in:

Dal 622 fino alla morte del profeta=> hanno natura giuridica (Sure meccane)

• E’ fondamentale la conoscenza della lingua araba per la comprensione del diritto. (Sure medinesi)

• è

2. Sunna=> tradizione profetica islamica. Inizialemnte, come il corano, era orale ed stata trascritta in seguito.Contiene

è

consuetudini, detti e fatti del profeta. Contiene ‘ahdith’ ognuno dei quali contiene il ‘matn’ che il testo vero e proprio

è

e poi l’ ‘isnad’ che elenca i nomi dei personaggi che si sono tramandati i fatti nel corso del tempo. Questa catena

fondamentale per capire l’autenticità dell’ ahdith. La condotta quotidiana del profeta rappresenta l’esempio a cui i

fedeli devono riferirsi come modello. La sunna viene usata come strumento per risolvere controversie.

è è

3. Ijma => trova il suo fondamento nell’ahdith. Quando la comunità d’accordo su una determinata regola significa che

è

UNANIME il consenso. => l’unanimità frutto di ispirazione divina e non si può cadere in errore. Lo scopo di questa

è

fonte garantire l’autenticità storica e normativa del Corano e della Sunna, nonché la loro interpretazione per mezzo

del giudizio concorde della comunità.

è

4. Qiyas=> non una fonte condivisa da tutte le scuole giuridiche. Alcune la considerano altre no. E’ considerato

l’intelletto umano, ovvero l’elaborazione umana. Secondo la concezione islamica, l’elaborazione umana può cadere in

errore e quindi non tutte le scuole giuridiche la considerano una fonte per eccellenza. Se la fattispecie non si trova

è

nelle fonti rivelate possibile dedurre la soluzione da casi affini già manifestati e regolati secondo altre fonti di diritto

(=> ANALOGIA). Si racconta che Maometto ha fato un analogia quando una donna gli chiede se può fare il

è

pellegrinaggio al poso della madre che era morta. Il pellegrinaggio un pilastro del diritto islamico. Maometto usa il

caso del pagamento del debito. Se la madre fosse morta senza pagare il debito, la figlia ne sarebbe subentrata. Per

tale ragione, secondo analogia, la figlia avrebbe potuto compiere il pellegrinaggio al posto della madre. 41

Diritto privato comparato

SHARI’A

Consiste nella lex divina. Contempla tutto ciò che viene considerato nella Corano e nella Sunna. La parola shari’a significa

‘via rivelata da Allaha’ => letteralmente ‘via che porta all’acqua’. E’ la via rivelata da Dio per valutare la condotta umana e

la coscienza dell’individuo. Fissa dei limiti c.d. ‘hadùd’ prescritti dalla rivelazione divina al comportamento umano. Gli

studiosi della shari’a sono chiamati ‘sapienti’ ‘dottori’=> ‘fuqaha’: coloro che sono in grado di possedere la scienza relativa

ai diritti e ai doveri.

Caratteristiche: è

1. Imperatività=> i fedeli devono applicarne i precetti perchè l’espressione della volontà di Dio

2. Personalita => destinata alla comunità islamica=> Comunità=> concetto fondamentale=> aiutare un altro

è

Mussulmano un dovere.

è è

3. Immutabilità=> perchè legge divina, il legislatore Allah

4. Intellegibilità=> non può essere compresa completamente dall’uomo

5. Eticità=> di fonte religiosa. Si connota dunque per i suoi tratti etici piuttosto che per quelli politici ed economici

Abbiamo due categorie:

1. Ibadat: il culto e le pratiche regione, obblighi religiosi immutabili. Immanenti alla natura umana. Abbiamo 5 pilastri

dell’islam:

la professione esclusiva della fede islamica => ‘ non c’è altro Dio…ecc’.

• la preghiera quotidiana => La preghiera viene effettuata in direzione la Mecca 5 volte al giorno.

• assistenza ai poveri/elemosina

• digiuno => effettuato una volta all’anno secondo il calendario islamico (calendario lunare che ha inizio con la

• migrazione a Medina). E’ un mezzo per purificare l’anima e avvicinarsi a Dio. Non tutti sono obbligati a farlo: le

donne incinta, i bambini, le persone che devono prendere medicinali salvavita, le persone anziane. Queste

persone hanno altre soluzioni, per esempio l’elemosina. Il digiuno consiste nella non assunzione di acqua, cibo e

astinenza dai rapporti sessuali.

pellegrinaggio alla Mecca, che ogni musulmano che abbia i mezzi economici deve fare almeno una volta nella

• vita. Non può fare il pellegrinaggio chi ha dei debiti, che prima deve saldarli. Chi non ha la possibilità perché

è

questa persone vive al limite delle sue possibilità non deve farlo perché quello già uno sforzo

2. Muamalat => relazioni umane e rapporti giuridici

URF è

Consiste nelle consuetudini. Se una fattispecie non viene disciplinata dal Corano ne dalla Sunna ma prevista come

è

tradizione tollerata. La tradizione però non deve essere confusa con il consenso ‘ijma’ perché questo deve essere

unanime affinché sia considerata come fonte.

è è.

Non sempre la consuetudine tollerata. C’è un tipo di matrimonio che anche se alcuni lo considerano lecito non lo

Esempio: scambio di figlie=> ‘mio figlio sposa la tuo figlio, mia figlia sposa il tuo’=> Questa consuetudine, anche se

è è

accolta dalla maggioranza non lecita perchè manca la DOTE. La dote contemplata dal Corano. Se c’è una cosa

è

sancita il corano e poi abbiamo un consuetudine he la contrasta, questa consuetudine non accettata.

è

Altro esempio: mutilazione genitale femminile. Questa usanza no ha alcun fondamento religioso ma solo una tradizione

è

di una comunità, infatti non la troviamo in tutti i paesi islamici (es. Arabia saudita, Iraq, in Egitto limitata dopo un incidente,

in Marocco. La troviamo in Africa, ad esempio). E’ una tradizione che sancisce che se una ragazza non subisce questa

è

usanza, non una ragazza pura. E’ un’usanza senza fondamento religioso. Le usanze vengono usate ad esempio dai

giudici per dirimere controversie. Condizioni di applicabilità:

- Non violano Corano e Sunna

- Deve essere generale, cioè accolta dalla maggioranza

- Essere in occasione di un rapporto giuridico

- Non contraria all’accordo delle parti

IJTIHAD => sforzo compiuto dal faci per individuare i veri significati dei precetti giuridici

Strumenti di interpretazione: (studiare contenuto non nomi)

- Istihsan => ritenere equo => abbandonare un analogia in favore di un risultato più adeguato al contesto di riferimento 42

Diritto privato comparato

- Istislan => riconoscere come utile => porre in primo piano l’utilità generale=> salvaguardia interesse comunità

- Istishab => presunzione di continuità => rimane valida finche non sarà comprovata la sua inesistenza o sarà

modificata.

SCUOLE DI OBBEDIENZA

Abbiamo una divisione per scuole, questo non permette di avere un diritto islamico unitario. Queste scuole sono discordi

perchè i giuristi non riuscìivano a mettersi d’accordo sulle fonti da usare per formulare le norme regione, ad eccezione del

Corano, che era riconosciuto da tutti. I giuristi erano in disaccordo sul valore da attribuire alla Sunnah di Maometto in

quanto il profeta aveva detto che chi gli avesse attribuito un racconto falso sarebbe finito all’infermo. I giuristi erano

dunque molto cauti nei confronti delle tradizioni. Inoltre i giurati no erano d’accordo su alcuni versetti coranici e su alcune

traduzioni che abrogava che venivano abrogati, relativa alla comprensione della lingua del Corano e della Sunah, e alla

qualificazione di certi atti giuridici come obbligatori, raccomandati, ripugnanti, permesso o proibiti. Alla fine, troviamo un

ultimo problema nel fatto che ogni gruppo cercava di interpretare il Corano a modo suo e non esitava ad inventare

tradizioni per sostenere la sua posizione contro gli avversari.

I giuristi erano tutti d’accordo sui 5 pilastri dell’islam, sui sei dogmi del credo musulmano (fede in dio, nei suoi angeli, nei

suoi libri, nel giorno ultimo, nei suoi apostoli e nel destino), sul Corano e qualsiasi tradizione la cui autenticoità e il cui

è

senso sono incontestabili, su altre questioni intorno alle quali si formata un autorità. Le scuole giuridiche hanno un

impatto fondamentale anche sull’economia, ossia sull’aspetto dei contratti. I pareri delle scuole giuridici non sono

è è

facoltativi ma vincolanti. Se una banca mette sul mercato un prodotto che non conforme ad un responso, non

conforme alla shari’a. (vedi dopo, finanza islamica)

1. Ci sono quattro scuole ortodosse sunnite, le più usate sono le prime due. Ogni scuola prende il nome dal fondatore

Uso ragionamento individuale e deduzione analogica

• Uso primario della Summa

• Sistemazione razionale alla sistemazione delle fonti del diritto islamico

• Difende l’uso delle traduzioni, rifiuta l’analogia.

2. Ci sono poi quattro scuole sciite. Abbiamo un episodio della 4 scuola=> matrimonio di George Cloney e Anel. Questa

scuola non prevede il matrimonio misto. Con questo matrimonio si crea un precedente per le persone che seguo

questo pensiero giuridico. => Abbiamo in una società dove ci sono mutamenti. Il fatto che ci sia un precedente

significa che possano succede cose che vanno contro un precetto.

3. Scuole Kharigite=> non voleva entrare in nessuna delle atre due.

Le prime comunità islamiche

Nella concezione islamica, i fedeli nel loro insieme appartengono ad un’unica grande comunità, la UMMA ISLAMICA. Al

è è

vertice abbia il Califfo, ossia vicario del profeta. Il califfo detto anche Imam. Il termine Imam usato anche per una altro

concetto: ogni Mosche ha un Imam. L’Imam può essere scelto dal predecessore o dalla comunità unanime. L’Imam deve

essere Musulmano libero, pubere, sano, maschio, irreprensibile. Abbiamo oggi degli Imam anche donne.

è

La pienezza dei diritti spetta solo al musulmano. Alla musulmana non possibile sposare un non musulmano. Un uomo

musulmano può sposare una donano musulmana ma solo se crede in una religione monoteista. Gli infedeli protetti

vivranno secondo eleggi della propria religione (in passato, queste persone dovevano pagare un dazio per essere protetti

è

e far parte della comunità). La donna qualificabile come soggetto bisognoso di protezione.

FAMIGLIA è è

La famigli fondata sull’autorità del padre e del marito. Il bambino fino a 6 anni soggetto ad un autonomo diritto

è

materno. Il matrimonio un accordo fra uomo e donna. Secondo la 3 scuola il matrimonio avviene stipulato dal

è

rappresentante legale della sposa e lo sposo, secondo le altre scuole il matrimonio celebrato con la volontà della donna

è

integrata dal consenso del rappresentante legale. Il matrimonio contratto. La volontà della donna si esprime

è è

direttamente, con il consenso, o tramite il rappresentante legale=> il matrimonio altrimenti invalido. La poligamia lecita:

fu resa lecita in tempo di guerra per provvedere ai bisogni della donna che rimaneva sola a casa. L’uomo può avere

massimo 4 donne. la poligamia avviene solo secondo alcune condizioni: deve esserci parità di trattamento per tutte le

donne. Il matrimonio si scioglie con il ripudio da parte dell’uomo la richiesta di divorzio da parte della donna. La

presunzione di paternità si ricollega al matrimonio. Per quanto riguarda l’eredità, la figlia riceve la metà di ciò che riceve il

43

Diritto privato comparato

figlio. prima dell’islam la donna era un oggetto, con l’islam diventa soggetto di diritto in questo modo la donna fa parte

dell’eredità: questa fatto di ricezione di metà eredità si compensa con la dote. E’ consentito il testamento.

LEGISLAZIONE PENALE

La legge del taglione era contemplata nella società pre-islamica. Viene sostituito dalla Diya anche se esiste ancora in

è

determinati paesi. La diya equiparabile al risarcimento del danno.

Il giudice dirime le controversie indipendentemente dal fatto che la parte sia musulmana o no. Il mandato era rilasciato dal

è

Califfo ma oggi non più così e oggi abbiamo anche un organo collettivo mentre prima era un organo individuale. La

sentenza non necessariamente era motivata. Non era ammesso il precedente, anche se a seconda del paese troviamo

influenze diverse (civil law o common law=> Egitto: common law; Tunisia e Algeria: civil law)

FINANZA ISLAMICA

E’ sistema finanziario che opera nei rispetti dei principi e delle regole rivenienti dalle fonti del diritto islamico, si regge

quindi su un sistema etico-religioso. La shari’a fa riferimento alle fonti che abbiamo nominato. Queste foti segnano i

principi, le scuole danno i pareri e l’interpretazione. Ogni persona giuridica che vuole adoperare nel sistema di mercato

è

islamico deve tenersi ai responsi delle scuole giudici. Può capitare che una scuola dica che un atto conforme alla shari’a

è è è

e un’altra scuola dica che non conforme. Cosa succede? Questo il motivo per cui la finanza islamica non

approcciata da tutti i paesi europei (es. la Francia, la Spagna e l’Italia sono indietro). i principi sono:

1. Condivisione del rischio

2. Divieto tasso interesse

3. Incertezza (assoluta) e rischio

4. Divieto di speculazione

5. Attività espressamente vitate dal Corano (=> attività illecite) => le attività per considerarsi lecite devono reggersi su

beni immobili.

Esiste e deve esistere un comitato shari’a board, formato da studiosi del mondo musulmano, devonono derivare da

determinate scuole giuridiche islamiche. Ha il compito di valutare se un operazione sia conforme o meno alla shari’a. La

è

decisione viene presa attraverso la pronuncia di una fatwa che vincolante per l’operazione di una struttura finanziaria. E’

un organo di supervisione indipendente e separato, non ha poteri esecutivi e non ha alcun ruolo nella gestione dell’attività

è è

per la quale chiamato a vigilare. L’autonomia e la trasparenza dell’organismo garantita attraverso la scelta di soggetti

esterni. Si riuniscono tra le due e quattro volte l’anno. Questo organo ha una competenza di controllo e consulenza. La

nomina dei membri dell’organismo di controllo può avvenire da parte dell’assemblea, dal CDA, dall’agenzia governativa.

MODELLO ORGANIZZATIVO

- Contratti partecipativi del rischio

- Musharaka

- Mudarabah

- Contratti di scambio

- Murabahah

- Leasing (Ijarah)

- Bay’ Salam (forma di finanziamento per l’agricoltura)

- Altre forme organizzative

- Contratto Istisna (contratto di manifattura, appalto di opera

- takaful

- Derivati 44

Diritto privato comparato

Problema di trasposizione di istituti

Mondo Islamico

Kafala: unica misura di protezione per i minori. Il modello islamico non riconosce l’adozione. E’ stato prescritto un istituto

è è

che la Kafala, ed stabilito dal Corano. E’ stabilito dalla convenzione dell’aja (1996). Viene messa sotto i riflettori la

tutela del minore. L convenzione deve essere ratificata dagli stati. L’italia, quando ratifica la convenzione, lascia da parte

la kafala, abbiamo quindi un problema di trasposizione. Ne stiamo parlando perché viviamo in una società multiculturale

dove abbiamo il fenomeno della migrazione e dei minori abbandonati o che arrivano da soli. Questi minori arrivano non

solo da paesi cristiana. La kabala viene usata anche per il ricongiungimento familiare. La legge italiano non ha recepito

questo istituto, a differenza di quanto sta succedendo a livello giurisprudenziale, difatti la corte di cassazione ha

riconosciuto la kafala per il ricongiungimento familiare. Abbiamo quindi una differenza tra il piano legislativo e quello

giurisprudenziale. In Tunisia viene resa lecita l’adozione, nel 1955, infatti, molti bambini si ritrovano senza tutela e

protezione. per provvedere i bisogni di questi bambini era necessario trovare uno strumento. La Tunisia, sulla base

è

dell’utilità pubblica, rende lecito l’utilizzo dell’adozione. Il mondo giuridico quindi flessibile. L’adozione non viene

è

riconosciuta perchè l’unico legame concepito quello di sangue=> famiglia formata da madre e padre. Nella Kafala,

non essendoci un legame di sangue, non si prende il nome della persona che ti aiuta. Questo istituto fu usato in alcuni

stati in maniera immorale. Molti bambini venivano affidati e succedeva che, ad esempio in Iran, le bambine prese, al

è è

compimento di 9 anni venivano sposate. Legalmente legittimo, poiché non si ha legame di sangue ma moralmente

una cosa subdola. Ciò dipende da una manca legislazione dettagliata di questo istituto. In Italia ora ci sono solo i bandi

per ‘tutore volontario’. I bambini vanno anche educati moralmente e non solo accuditi, si aspetta adesso una

regolamentazione per questo istituto e per decidere chi deve provvedere all’accudimento del minore.

Mondo occidentale

Adozione

AFRICA SUBSAHARIANA

Qui troviamo tutto: formante religioso, formante legislativo, formante giurisprudenziale, formante dottrinale e formato

consuetudinario.

(repubblica democratica del Congo, Suda, Mali, Nigeria, Chad, Namibia, Malaui, Cameron, Tanzania ecc…)

è

In un determinato stato possiamo trovare diversi modelli. Ogni paese contaminato, ossia troviamo elementi del civil law

è

oppure elementi del common law; questo fenomeno dovuto alla colonizzazione e di conseguenza troviamo i 5 formanti

che abbiamo anticipato (formante religioso, formante legislativo, formante giurisprudenziale, formante dottrinale e formato

consuetudinario). In Marocco troviamo tutti e 5 i formanti, a causa dell’influenza francese del Code Napoleon. Ci sono

differenze tra singole soluzioni giuridiche (es. in tema i proprietà fondiaria esistono modelli tipo anglo-indiani in Kenya,

modello francese in Senegal).

Il diritto costituzionale e amministrativo sarà prevedibilmente europeizzante così come i modelli privatistici. Ci sono

modelli diversi che spartiscono nicchie dell’ordinamento giuridico, secondo un peculiare regime di convivenza che può,

però, mutare velocemente.

La cultura africana deve essere studiata cogliendo gli strati che si sovrappongono. Abbiamo la religione cristiana (copta), il

diritto europeo, in particolare quello inglese, e le scelte effettuate dagli africani al momento dell’indipendenza. serve una

conoscenza di tutte queste cose quindi.

Il diritto africano conosce versioni numerose e contrastanti:

1. Concentrazione del potere nelle mani del capo dello stato, non contrappesato da ness altro potere visibile (es. califfo/

Immam)

2. Superirorità del potere militare su quello civile

3. Superirorità del potere politico su giudiziario

4. Inclinazione verso il partito unico (come socialismo)

è

5. Nazionalizzazione e redistribuzione delle terre (ma un concetto generalmente ideale ) 45

Diritto privato comparato è

La regola africana tradizionale non scritto ma tramandata, anche se molto forte (ci rimanda al common law dove la

è

tradizione orale molto forte). manca il giurista di mestiere e abbiamo una flessibilità forte. La sacralità e i riti sono molto

è

importanti nel mondo islamico. Abbiamo inoltre una concezione molto forte della famiglia e il diritto legato agli status,

ossia alla posizione che ognuno ha nel gruppo di appartenenza e che il gruppo stesso ha nel più ampio contesto sociale.

è è

La proprietà africana non un mero rapporto patrimoniale infatti la terra sacra e non può essere alienata al di fuori del

gruppo- Il contratto ha una concezione diversa da quella che consociamo=> scambio di prestazioni non solo patrimoniali.

La qualifica di santo ha molte implicazioni=> i santi diventano soggetti che esistono tra la persona e dio=> vado da un

santo e prego per avere determinate grazie=> cosa non concepitile nella tradizione islamica, dove se uno vuole pregare,

prega direttamente dio=> legame diretto.

Queste tradizioni possono convivere=> viviamo in una società in cui spesso non esiste scollegamento tra i formanti. In

alcuni ce ne sono 2/3 altri 5=> bisogna valutare il singolo insieme.

Giovedì 9 Novembre 2017

PROPERTY è

La proprietà nella prospettiva comparatistica implica alcuni aspetti della metodologia del diritto comparato, necessario

riconoscere innanzitutto tre livelli: è

Dialogo della civil law e common law: la prospettiva dinamica, nel corso del tempo osserviamo degli

• spostamenti tra le concezioni tradizionali e quelle più moderne;

Globalizzazione del diritto: i modelli giuridici occidentali si sono diffusi in tutto il globo;

• Dialogo tra giuristi e altri scienziati sociali: la proprietà pur essendo uno degli elementi fondamentali del codice

• è

civile stato oggetto di osservazioni anche da altri. È

Parlare di proprietà significa parlare di un istituto molto complesso. necessario fare di nuovo riferimento al dialogo tra

civil law e common law, in quanto ci sono differenze notevoli dal punto di vista strutturale, a livello di tutela costituzionale

“costitutional property”, le differenze a livello di struttura civilistica che derivano dalla storia.

Sotto il profilo storico, ciascuna esperienza ha creato una propria prospettiva di property. è

L’evoluzione storica nel sistema di common law. L’evoluzione storia nel sistema di common law molto lenta e lunga,

risale alla conquista Normanna. Quando si assiste ad un cambiamento di regime in Inghilterra, con Guglielmo impastato

noto come Guglielmo il conquistatore. In questo periodo, il territorio dell’Inghilterra viene feudalizzato, per poter

accontentare i seguaci che venivano dalla Francia, poiché non aveva abbastanza risorse per retribuirli l’unica alternativa

consisteva nella concessioni di pezzi di terreno. Pertanto Guglielmo il conquistatore suddivide il territorio inglese in tanti

feudi (da cui il nome fee: feudo, per noi fondo), il feudo rappresenta la posizione della superficie terrestre sul quale il

è

feudatario ha un diritto: il diritto quello di trarre utilità dal territorio, le utilità potevano essere molteplici. I frutti dovevano

esserci, e si estraevano dal lavoro altrui (tasse, pedaggi). Lo status del feudatario dipendeva dalle rendite che il feudo gli

è

dava. Dal nome status arrivato il termine “estate on land” cioè le utilità che si potevano trarre da una porzione del

territorio. Gli estate of land sono cristallizzati e dal XIII secolo l’idea che i feudi si potessero vendere per ricavare denaro

contabile, faceva parte del processo di monetizzazione dell’economia. Esistevano tanti estate of land, a seconda delle

utilità di quel feudo. I giuristi sviluppano dei concetti astratti e creano un’idea di proprietà. In base a tre elementi costitutivi:

è

1-il diritto al godimento diretto=> estate in possession;

2-la durata del godimento=> time;

3- il potere di disporre, potere di alienare, vendere. E il potere di trasmettere anche mortis causa=> diritto di

disposizione, disposition è

Questi tre elementi possono essere assortiti tra di loro, l’elemento più importante quello della dimensione nel tempo,

che indica la durata del godimento del diritto.

è è

La durata degli estate fondamentale per gli inglesi. Dal momento che gli estate si hanno sulla terra e il territorio eterno,

è è

la durata del godimento infinito. La durata infinita del godimento in connessione con il potere di disporre. Da un estate

di durata infinita si può ottenere un altro estate di durata minore. Se abbiamo un estate o un land di durata infinita, il

potere di disposizione di quel diritto ci permette di dividerlo a seconda dei tre elementi costitutivi (possesion, time e

disposition) pur ricordando che non si possono trasferire più diritti di quanti si hanno.

è è

Nella storia capitato che alla fine del 1700 si diffusa in Europa continentale l’idea che un sistema inglese di origine

feudale, non efficiente dal punto di vista economico, concentra il potere sui fondi in modo che ci sia sempre un solo

è

proprietario il quale aveva tutti i poteri di godimento e di disposizioni per la durata del bene. Quindi un diritto soggettivo e

46

Diritto privato comparato è è

assoluto, non nel senso che illimitato, ma nel senso che opponibile erga omnes. L’idea viene suggerita da economisti

è

sulla proprietà agraria (la più importante) comporta dei poteri gestori sul fondo in capo a uno solo. La Tutela erga omnes

è

la possibilità di respingere ogni interferenza che altri vogliono esercitare sul mio bene: il proprietario quindi dotato dello

è

ius escludendi. In questo consiste l’assolutezza del diritto, il proprietario il despota dei diritti del bene. il diritto di proprietà

comporta l’obbligazione passiva universale, tutti sono tenuti ad astenersi con il godimento o gestione del mio bene, si

è è

capisce che l’idea di proprietà che si afferma l’idea di una proprietà dispotica, individuale. La volontà del soggetto

sovrana rispetto a ogni destino della cosa e del bene e inoltre risulta illimitata rispetto agli altri.

è

Questa idea nel commo law non esisteva, la proprietà un fascio di diritti scomponibili e ricomponibili a scelta.

Nell’idea di proprietà del civil law

è

L’idea di proprietà nel civil law di matrice napoleonica di cui il nostro ordinamento prende spunto: prevede il potere di

disporre in modo pieno ed assoluto. Il proprietario nel civil law, può vendere il bene a un titolo di appartenenza su quel

è è

bene. Nella proprietà napoleonica l’unico diritto trasferibile la proprietà assoluta. Il potere di disposizione limitato,

posso creare servitù o trasferire usufrutto, ma non di più.

è

Dire assoluto non significa dire che il godimento illimitato, i limiti sono necessari. Devi godere del tuo bene, in modo da

non ledere gli altri, c’è un limite generale: non si deve ledere gli altri.

è

La proprietà un diritto soggettivo, i limiti devono essere limiti specifici che la legge individua ad uno ad uno, il potere del

è

proprietario non illimitato ma indeterminato. Tutti quelli che non sono tolti al proprietario dai limiti specifici sono poteri del

proprietario stesso. Se andiamo a guardare le tradizioni di common law, ci si rende come anche in questi casi troviamo il

fenomeno del numero chiuso dei diritti reali sotto un altro profilo, in quanto serve ad evitare la frammentazione eccessiva

degli estate.

Limite alla frammentazione per ragioni di carattere economico sociale legate all’efficienza del sistema rispetto a un bene

è

immobile, disperdiamo i poteri del proprietario tra più soggetti: ognuno di essi munito di una sorta di diritto di veto. Il

è

risultato l’immobilismo, ai fini conservativi. è

Il potere di traferire il titolo si può esercitare in tanti modi: quello più consueto la vendita. Se vendo un bene devo trovare

qualcuno che lo acquista ad un prezzo soddisfacente, ma se non c’è domanda di mercato per quel titolo, il mio diritto di

è È

disporre non utilizzabile. importante l’attrattività sul mercato del titolo, gli economisti chiamano costi transativi. Il titolo

che acquista deve essere un titolo ben definito.

Per vendere un bene sul mercato, i titoli devono essere standardizzati: devo sapere cosa compro.

L’ordinamento cerca di limitare il principio del numero chiuso, da noi questo principio viene declinato in modo diverso=>

solo il legislatore può creare diritti reali.

Le tradizioni di common law adottano attraverso un principio flessibile, soluzioni che per noi risalgono al modello francese.

Nella tradizione di civil law i titoli immobiliari vengono registrati, questo sistema di registrazione spinge verso una

standardizzazione dei titoli. è

Uno degli insegnamenti più preziosi che ricaviamo della comparazione giuridica, quello di ricevere attraverso le

categorie del diritto uno strumento epistemologico importante.

Lunedì 13 Novembre 2017

IL MODELLO FRANCESE

è

L’illuminismo, laddove stato abbracciato dai sovrani ha portato alla codificazione el diritto, in un clima di rinnovamento e

non di rivoluzione (es. Maria Teresa in Austria=> ABGB del 1811 e ALR prussiano del 1794)

(Domanda da esame da vedere sul libro: ABGB NON CHIEDE INVECE ALR PRUSSIANO)

L’ABGB si occupa solo del diritto privato e non di quello penale. E’ un codice molto più moderno rispetto alla società in cui

viene adottato, società ingessata. La capacità giuridica viene concessa a tutte le persone e vengono aboliti tutti gli status

è

(leggi sul libro le altre innovazioni). Entra in vigore dopo circa 60 anni da quando nasce e quindi entra in vigore che già

un po’ vecchio. è

L’obiettivo della codificazione quello di disciplinare in maniera unitaria tutto il diritto civile. Quindi si edificano sistemi

diversi e complessi=> diritti azionali diversificati. Si cerca di livellare le differenze all’interno di ciascun sistema e si creano

diritti nazionali e linguaggi giuridici nazionali, a discapito di un linguaggio giuridico cosmopolita. Prima infatti vi era un unico

dritto europeo che poi si spezza e si frammenta con lo scopo di livellare i diritti interni.

Il modello Francese trova la sua espressione con la Rivoluzione Francese e con l’impero di Napoleone. I punti salienti

sono: 47

Diritto privato comparato

1. Principio di sovranità popolare

2. Primato della legge espressione della volontà del popolo come fonte del diritto

3. Ricorso al codice come forma principale di legislazione

4. Preminenza del Code Civil

5. Organizzazione piramidale delle corti, con al vertice la Corte di Cassazione

6. Separazione tra giurisdizione ordinaria e amministrativa; opposizione tra diritto civile comune e diritto pubblico

è

Questo codice un codice originale. Si erano infatti verificate in Francia, secondo Sacco, le condizioni necessarie:

Potere politico deciso a volere una codificazione: Napoleone

• scelta rivolta a favore di regole di insieme di largo respiro a carattere non casistico, non frammentario, non provvisorio

• una matura elaborazione di queste regole d’insieme ad opera di una dottrina affiatata e prestigiosa

La Monarchia Francese ha perseguito un disegno di accentramento dl potere e di razionalizzazione. SI pensi

all’accentramento del potere amministrativo nelle mani di una burocrazia centralistica e alla riformulazione del diritto

francese attraverso grandi legge (le ordinanze). Queste tendenze di accentramento amministrativo e uniformazione della

legge quindi erano precedenti ma non riuscirono ad esplicarsi a pieno perché sotto il regno di Luigi 15 e Luigi 16, la

monarchia aveva timore di allearsi con i ceti emergenti, quali la borghesia, e aveva paura di essere vicina agli intellettuali.

Temeva che le nuove idee gusnaturalistiche potessero corrodere la sacralità del trono che era stato il piedistallo

ideologico della monarchia. Ci fu un innaturale alleanza tra il trono e la nobiltà feudale e una indecisione verso l’operato

dei parlamenti (corti di giustizia) che ostacolavano la modernizzazione giuridica del paese. Abbiamo da un lato la

monarchia con i signori feudali, dall’altra la borghesia che vuole innovamenti e in mezzo i Parlamenti. Il diritto comune era

un diritto disperso e difficilmente conoscibile tramite regole concrete. Questo diritto funzionava grazie alla giurisprudenza

cioè grazie alle decisioni delle corti di giustizia, i Parlamenti. Nel 700 questi parlamenti entrano in crisi e diventano appunto

un ostacolo alla modernizzazione del diritto. si oppongono alle riforme e ai progetti di riforma. Le loro capacità giuridiche

decidano e la loro carina togata diventa oggetto di compravendita. Ciò abbassa il livello delle intelligenze giuridiche

impegnate in questi parlamenti. Inoltre vi erano giudici e avvocati che erano conservatori, volevano cioè mantenere i loro

privilegi a scapito della semplificazione del diritto. Ci troviamo difronte ad una ostilità di questi giudici conservatori di basso

livello e di questi avvocati.

Nel frattempo abbiamo un grande portato della dottrina. Dobbiamo citare il Giusnaturalismo con Domat e Pothier e

l’illuminismo con Voltaire che sostenevano la necessità di leggi chiare semplici e non da interpretare. Il giudice infatti

doveva essere bocca delle legge e non interprete. Voltaire sosteneva ‘se volete delle leggi buone bruciate le vecchie e

fatene di nuove’.

La rivoluzione francese porta all’uniformazione del diritto. I principi che ispirano la rivoluzione sono:

1. Principio di uguaglianza formale dei cittadini (Egalitè) è

2. Principio di sovranità popolare=> la legge viene emanata dal parlamento ed espressione formale della volontà

è

popolare. Il parlamento infatti ELETTO è

3. Principio di legalità => il giudice diventa un pubblico funzionario che addetto all’applicazione della legge. Opera

all’interno della magistratura che vene costruita in forma gerarchica.

Con la rivoluzione abbiamo quindi un vero e proprio momento di rottura con le istituzioni precedenti. Si impone in francia

un diritto rivoluzionario noto con il nome di DIRITTO DI MEZZO posto tra l’ancien regime e il nuovo diritto. Di questo periodo

è la Dichiarazione Dei Diritti Dell’uomo E Del Cittadino. “Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le

distinzioni sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune.” (art 1) “La libertà consiste nel poter fare tutto ciò

che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli

altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.” (art

4) “La proprietà essendo un diritto inviolabile e sacro, nessuno può esserne privato, salvo quando la necessità pubblica,

legalmente constatata, lo esiga in maniera evidente, e previo un giusto e preventivo indennizzo.” (art 17)

Il diritto intermedio sostituisce l’ancien regime e stabilisce una società illuminista centrata sull’individuo e sullo stato che

ha il dovere di liberare i cittadini di vincoli feudali ed ecclesiastici perché appunto erano fondamentali i diritti individuali.

Questo diritto distrusse la forma di governo delle monarchia assoluta e tutte le connessioni tra il re, l’aristocrazia, il clero e

il potere giudiziario. Distrusse il sistema giudiziale precedente, il feudalesimo e si afferma il primato della legge, viene dato

un impulso alla codificazione. Viene istituito il tribunale di cassazione. è

Viene emanato un codice penale e un codice di procedura penale. Vi la volontà di emanare un codice difficile e vengono

è

fatti molti progetti ma il codice non viene alla luce in quanto codificale il diritto civile non facile. Per avere un codice

48

Diritto privato comparato

bisogna attendere la pace interna e quindi Napoleone che riuscì a creare quelle condizioni necessarie ad una

codificazione: nomina 4 membri (due rappresentati del Nord => diritto consuetudinario; due rappresentanti del Sud=>

diritto scritto) che in quattro mesi portano a termine il lavoro. Nel 1804 entra in vigore il codice civile francese. L’idea della

sovranità popolare comportava che le fonti del diritto dovessero essere ordinate e ricondotte ad unica fonte, frutto della

volontà popolare. Tutto il diritto civile viene riunito in unico corpo: il codice civile francese, e a partire dalla sua emanazione

il diritto romano, gli statuti e regolamenti ecc cessano di avere efficacia. Il diritto viene ricondotto alla legge, legge nella

sua forma principe: il codice. Napoleone vuole anche riaffermare il ruolo della famiglia.

Contenuto

Il codice civile francese si comprende meglio vedendolo come modello che si va ad opporre a quelle che vi era prima. Nel

periodo precedente vi erano molte complicazioni perchè vi erano diversi status e diverse posizioni delle persone in base

agli status.

1. Nel Code Civil abbiamo una capacità giuridica che vien data a tutti i cittadini.

2. Nel campo del diritto di proprietà la tipicità e l’assolutezza dei diritti reali sono concepiti anche in opposizione a ciò

che c’era prima e alla distinzione tra dominio utile e dominio eminente.

è

3. Il diritto di famiglia un diritto antifeudale (principio di parità ereditaria per smembrare i grandi patrimoni)

4. Nel diritto delle obbligazioni e dei contratti troviamo il principio di causalità del contratto. In quel momento viene

concepita per controllare che le parti non riproducessero degli aspetti legati all’ancien regime.

5. Nella donazione si insiste sull’ animo liberale come causa del contratto, contro gli atti unilaterali di concessione.

6. Abbiamo poi l’impossibilità di sanare un atto nullo: non si possono produrre schemi altrimenti vietati dandovi

attuazione.

7. Disposizioni su nascita, morte, domicilio ecc… => Lo stato vuole imporsi contro il monopolio di fatto della chiesa

E’ il prodotto della tradizione giuridica. ha visto la luce frazione ad un potere politico che ha voluto codificare entro l’ancien

regime. Troviamo un equilibrata miscela di istanze che provengono da situazioni giudiziarie diverse (diritto romano, diritto

consuetudinario, diritto naturale .. ecc..). In particolare non ci stupisce il mix tra diritto consuetudinario e diritto romano in

quanto i 4 rappresentanti scelti da Napoleone provenivano da Nord e da sud e riescono a fondere assieme i due elementi.

Per esempio nel diritto di famiglia e donne successioni e nella regola ‘possesso vale titolo’.

Il codice viene alla luce anche grazie ad un substrato filosofia favorevole ala codificazione.

Struttura

Il codice si componeva di 2281 articoli e i libri seguono le istituzioni di Gaio (persone, cose azioni)

- Titolo introduttivo (artt 1-6)

- Libro 1 => Persone. Dedicato alle persone e al diritto di Famiglia (artt 7- 515 => si compone di 11 titoli)

- Libro 2 => Cose. Dedicato ai beni e alla proprietà e contiene la disciplina dei diritti reali. E’ il libro centro del codice. Non

è lungo (artt 516- 710). Questo libro diventa archetipo dei modelli occidentali. Troviamo la distinzione tra beni mobili e

è

immobili. Abbiamo l’idea di proprietà unica e compatta=> stampo romanista. Caratteristica tipica il numero chiuso dei

diritti reali, letto alla fine dei privilegi feudali, quando sullo stesso bene vi erano più diritti feudali diversi. Solo il legislatore

può inserire nuovi diritti reali, altrimenti si considerano quelli elencati nel codice.

- Libro 3 => azioni. Gli istituite del terzo libro (obbligazioni ecc) sono visti nell’otto di istituti ancillari al trasferimento della

è

proprietà Questo allibro più lungo (artt 711-2281)

In particolare art 1382 49

Diritto privato comparato

Martedì 14 Novembre 2017 è

Il linguaggio del code Napoleon chiaro ed elegante. Evita l’uso di rinvii e termini tecnico-giuridici. Non scende troppo nei

dettagli tecnici perché in teoria doveva essere comprensibile anche dal non giurista. Si prediligono frasi brevi senza

è

troppe subordinate. Viene definito da molti un capolavoro e questo stile ha contribuito alla sua diffusione. Caratteristico

anche il modo in cui sono formulate le norme. Sta a metà strada tra i principi generali e le regole casistiche di dettaglio.

è

Fondamentale il rapporto tra il principio di legalità (fonte del diritto:legge) e attività di interpretazione che qualunque

è

giudice chiamato a svolgere durante la sua attività di ius dicere. Gli stessi redattori del codice avevano ammesso in

maniera esplicita che il codice non avrebbe potuto prevedere tutti i casi possibili e quindi veniva lasciato uno spazio alla

giurisprudenza. è

Il giudice doveva essere bocca della legge ma ciò non possibile quindi vedremo poi gli espedienti della giurisprudenza

per dare spazio all’interpretazione. è

La volontà era quella di creare un codice chiaro e comprensibile da tutti. Questo in realtà un mito, per quanto possa

essere chiaro non tutti lo possono capire (es. un medico). L’obiettivo era l’AUTOAPPLICANTESI.

è

Questo codice non mai stato chiaro e completo, ci son sempre state ambiguità e lacune. A volte la lettera risultava

lacunosa o ambigua, inoltre non raggiungerà mai la precisione terminologica che raggiungerà quello tedesco. (Es. Art 544

c. Nap. => 436 cc it 1865 sulla proprietà)

I giudici si trovano a dover interpretare il codice per applicarlo ai casi concreti e lo fanno in materia molto rigida mentre la

è

dottrina si limita a dire che loro spiegano in materia fedele ciò che nel codice.

La sentenza francese, nella sua concisione, cela l’attività interpretativa del giudice.

La struttura della sentenza francese segue quella del sillogismo:

1. Indicazione della norma (premessa minore)

2. Indicazione del fatto sussunto dalla norma (premessa minore)=> fatto

concreto da sussumere nella norma

3. Dispositivo della sentenza (sintesi)

La norma non viene spiegata nella sua interpretazione “...visti i fatti si decide...”, si

può solo desumere dal dispositivo. => applicazione automatica delle norme del

codice. è

Oggi questa tecnica di SENTENZA A FRASE UNICA stata superata ma si da comunque poco spazio alle spiegazioni in

senso autentico. (Domanda da esame: comparazione tra stile sentenze francese a frase unica e quello americano dove

si us a un sistema diverso con la spiegazione dei precedenti ad esempio). La corte di cassazione cela dietro

l’applicazione automatica di norme l’interpretazione

è è

L’altra attività di interpretazione quella che fa la dottrina. Vi una discrasia tra il metodo proclamato e quello

effettivamente praticato. I commentatori del codice sono estremisti=> Bugnet: “Io non conosco il diritto civile, io insegno il

è è

Codice Napoleonico”. D’altro canto se la il diritto legge e la legge espressione della volontà dello stato/popolo il

giurista deve interessarsi sono al diritto dello stato=> POSITIVISMO

Se l’interprete gode di una certa discrezionalità nel l’interpretazione del testo, ossia della stessa discrezionalità di cui

è

gode in giudice e questo quello che si vuole evitare. => SCUOLA DELLA ESEGESI=> l’interprete non elabora giudizi di

valore ma svolge solo un lavoro di spiegazione. Elaborano definizioni e principi generali, lavorando sulle stesse norme di

diritto. Commentano articolo per articolo nell’ordine previsto dal codice. Le opere degli esegeti sono sempre più

voluminose perché adottano il metodo dialettico=> in caso di diversità di opinioni su un articolo, scelgono quella che

è

ritengono migliore. Nel periodo della maturità della scuola delle esegesi, l’opinione scelta quella della corte di

cassazione alla quale si riconosce un autorità generale. => si adotta un significato univoco per norme con un significato

univoco non hanno.

Aubry et Rau=> Hanno scritto un ‘corso di diritto civile..’ ?????

Sotto l’influsso di Geny si ha un atteggiamento critico nei confronti delle scuole dell’esegesi.=> Scuola della libera ricerca

scientifica => prende in considerazione i bisogni reali di una società in evoluzione. Deve considerare gli insegnamenti che

è

derivano da altre scienze come la sociologia e l’economia. Il giurista non più isolato dalla cultura del suo tempo.

La cassazione posta al fertile della giustizia, ha la funzione di garantire l’uniforme applicazione della legge e ciò implica

che essa scelta una determinata interpretazione della legge e me imponga il rispetto a tutte le altre corti. 50

Diritto privato comparato

Attuale organizzazione della giustizia francese

1. Ordine amministrativo

Tribunali amministrativi

• Tribunali specializzati in singole materie

• Corti amministrative di appello

• Consiglio di stato al vertice

2. Ordine ordinario

A. Civile Tribunali ordinari sulla base di circoscrizione di città o dipartimenti affiancati da Giudici monocratici non

• togati per cause il cui valore non eccede i 4000 euro

Corte di appello affiancata da giudici non togati

• Corte di cassazione

B. Penale

Tribunale de police

• Corte di assise

• Corte di cassazione (criminelle)

• 51

Diritto privato comparato

Giovedì 16 Novembre 2017

Ordinanza 131/2016 (10 febbraio)=> riforma del codice relativa al contratto, alle obbligazioni e al regime della prova

è

(LIBRO III)=> Questa riforma il risultato di un dibattitio iniziato iniziato in occasione del 200ennario del codice

è

napoleonico => necessità di adeguarlo ai cambiamenti della società. questo dibattito durato 10 anni e ci sono stati

diversi progetti. La dottrina francese si adopera quindi per riformare questo libro terzo e ha 3 obiettivi:

1. Rendere rendere il diritto dei contratti e delle obbligazioni più flessibile

2. Attratività e competitività di questo codice per proteggere la parte debole=> modernizzare il sistema senza

stravolgerlo

3. Porsi come nazione trainante del diritto proprio come successe 200 anni prima con l’emanazione di questo codice.

Nell’ottica della creazione di un codice civile europeo, la Francia vuole porre, di fonte agli altri stati, una codificazione

moderna e aggiornata, altrimenti, fino a quel momento si sarebbe guardato il codice olandese.

Per quanto riguarda lo stile di queste nore, si abbandona la limpidezza del codice per renderlo più accessibile e

è

contemporaneo. Il vocabolario più moderno e il tono pedagogico/didattico. Naturalmente questo riforma sarà valutata

dalla dottrina e si vedrà come sarà la messa in opera, ma come ci ha insegnato la storia, sarà compito della dottrina/

giurisprudenza mettere in opera queste novità introdotte. La riforma entra i vigore nell’ottobre 2016.

CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE

Le prime opere si ebbero in area tedesca dove sovrani illuminati in Prussia e in Austria mettono in atto queste

codificazioni. Pur provenendo dalla stessa area sono molto differenziati.

1. Primo codice: Codex Mximilianeus Bavaricus Civilis (1756)=> Massimiliano Giuseppe 3 => cancelliere=> chiarezza

linguistica

2. Codice prussiano (1794). Il titolo di re di prussia viene assunto da Federico I, poi da Federico Guglielmo e poi da

Federico II (noto sovrano illuminato). Vi era l’esigenza di uniformare la legislazione privatistica.

Caratteristiche: - Influsso delle dottrine del diritto naturale

- Linguaggio comprensibile e popolare

- Stile discorsivo, pedagogico, quasi paternalistico

- Elevatissimo grado di dettaglio=> estremamente

casistico che non può concorre con le

codificazioni successive

3. ABGB => Codice Austriaco (1811) => ha avuto influenze anche del codice francese ma soprattuto del diritto romano.

è

L’imperatrice in questione Maria Teresa D’austria, sovrana illuminata come Federico II. E’ ancora oggi in vigore

nonostante le riforme. E’ un codice di solo diritto privato, conciso e composto dal 1502 paragrafi. E’ diviso in tre parti:

I. Diritti delle persone

II. Rapporti patrimoniali

III. Parte generale (diritto persone e diritto cose)

4. ZGB => Codice svizzero => non aveva ricevuto la ricezione del diritto romano che non era stato recepito molto dagli

svizzeri i quali affermano la propria indianedenza dall’impero tedesco. Fino alla fine del XVIII secolo il diritto in Svizzera

si basa soprattuto su consuetudini autoptiche. Con la rivoluzione francese prende vita la volta di creare una

codificazione. Nei vari cantoni si decide di promulgare dei codici.

I cantoni della svizzera occidentale e meridionale (di lingua francese e italiana) si basano

• soprattuto sul Code Civil.

Quelli della svizzera centrale (di lingua tedesca) seguono la codificazione Berlinese, a sua volta

• debitrice dell’ABGB austrico.

Un terzo gruppo di cantoni, sempre di lingua tedesca, dominato da Zurigo, era vicino alla dottrina

• pandettistica tedesca. 52

Diritto privato comparato

Ogni cantone ci teneva molto alla propria indipendenza ma le resistenze alla codificazione unitaria furono superate

con l’attribuzione alla confederazione la competenza in alcuni campi del diritto privato (es. obbligazioni). Huber svolge

una rassegna del diritto svizzero per poter unificare il diritto di questo paese. Pubblica tre volumi con la descrizione dei

diritti cantonali e uno di storia del diritto. Gli viene dato l’incarico di creare un codice civile. Nel 1898, con la modifica

della Costituzione federale, il codice era già pronto per essere presentato. Viene adottato da parlamento il 10 Febbraio

1907 ma entra in vigore il 1 gennaio 1912. la struttura di questo codice vede 5 parti divisa il 2 volumi:

1. Codice civile Persone

• Famiglia

• Successioni

• Beni

2. Codice Obbligazioni (diritto delle società , norme dei contratti, titoli di credito

Fu accolto in tutta Europa, addirittura Germania ci furono pressioni per eliminare il BGB ed adottare lo ZGB.Questo

codice faceva uso di un linguaggio chiaro, popolare, di una sistematica intellegibile, facile da comprendere e

abbastanza aperta. La casistica astratta del BGB viene sostituita da una deliberata incompletezza che dava le linee

è

guida ma lasciava al giudice il potere di colpare queste incompletezza con il criterio di ragionevolezza. La frase

è

semplice e le definizioni provengono dalla tradizione nazionale. Non vi alcuna parte generale.

Fu molto studiato ma non ebbe una grande circolazione, fatta eccezione per la Turchia. Quando il Turchia si deciderà

che codice prendere a modella per la codificazione del diritto privato fu appunto lo ZGB. Questa importazione ebbe

effetti particolari.

SISTEMI GIURIDICI DELL’EUROPA ORIENTALE

Questi paesi vivono tre momenti di frattura importanti:

1. Dissoluzione grandi imperi dopo la prima guerra mondiale

2. Sovietizzazione dopo la seconda

3. Crollo del sistema socialista alla fine degli anni ’80

è

Questa un area eterogenea dal punto di vista sociale ed economico anche se le storie di questi paesi sono molteplici:

alcuni paesi (es. Slovenia, Boemia, Moravia) erano inclusi nell’impero romano, altri no e quindi vi erano diverse

consuetudini. Abbiamo sistemi orientati verso il sistema Francese (bulgaria Romania), altri verso il modello tedesco (rep.

ceca, Slovaccia) e sistemi compositi (es. Russia)

La Russia non subì alcuna trasformazione politica e sociale in senso democratico. Rivoluzioni :

1. 1905

2. Marzo 1917

3. Rivoluzione d’Ottobre (Novembre 1917)

No parte storica nemmeno all’esame.

RIVOLUZIONE D’OTTOBRE: fase finale che porta alla caduta del regime zarista. Il partito bolscevico guidato da Lenin

assunse il potere a nome dei soviet, degli operai e dei contadini.

I bolscevichi formarono un governo rivoluzionari e furono in grado di estendere i propri poteri su altri territori. L’ideologia

è

portata avanti da questo partito quella di Marx e Engels => il dominio borghese doveva essere sostituito dalla guida del

proletariato. La rivoluzione doveva avvenire anche ei territori più arretrati come era appunto la Russia zarista.

(Brevi cenni storici leggere ma non chiesi all’esame) Tra il 1917 e il 1921 (comunismo di guerra) la ‘prassi leniniana’ porta

alla nazionalizzazione delle terre e alla requisizione dei beni superflui=> indigenza del popolo. Si arriva al divieto di

sciopero e al obbligo di turni di lavoro forzati. Per evitare la diffusione di idee antirivoluzionarie venne soppressa la libertà

di stampa e opinione e introdotta nuovamente la pena di morte ed erano perseguiti tutti coloro che non erano lavoratori.

Si arriva ad una laicità dello stato e del matrimonio. Inizia la NEP (nuova politica economica) => autonomia imprese

industriali e istituzione proprietà agricola(1921).

STALIN introduce una collettivizzazione formata. L’industrializzazione aveva come scopo quello di rafforzare la potenza

sovietica nei confronti delle potenze occidentali. Non esisteva più il lavoro alle dipendenze dei privati.

CARATTERISTICHE PERIODO SOCIALISTA:

- Costituzione scritta che determina gli orari posti ai vertici dello stato

- Proclamazione di vedute politiche

- Abrgazione di norme incompatibilità 53

Diritto privato comparato

- 1918=> dittatura proletariato

- I diritti dei lavoratori erano subordinati all’interesse sociale =< esigenza di vedere vittoriosa la rivoluzione proletaria

- La persona viene in considerazione come lavoratore e cittadino ma soprattutto come metro di questa società.

Per quanto riguarda il diritto di famiglia si era messo i chiaro la necessità di n deperimento di istinto di famiglia n quanto la

famiglia non dovesse essere un gruppo chiuso. Si pensava che i figli dovessero essere educati dalla comunità e non dai

è

singoli genitori.Viene vietata la ricerca della paternità naturale. marito e moglie hanno pari diritti e il matrimonio visto

come laico e dissolubile. è

Non esiste il diritto di proprietà sui mezzi di produzione. Il diritto socialista quando sottrae i beni di produzione al

proprietario e li collettivizza. Tutti i beni delle industrie appartengono alle stato e appartengono al singolo solo i beni

necessari al soddisfacimento di un bisogno umano. Nell’agricoltura la terra viene statalizzata. I mezzi di produzione sono

dei contadini, ma questi vengono spinti ad unirsi ad altri per formare delle cooperative che diventano proprietarie dei

mezid produzione e ricevono la terra in uso gratuito permanente. Alla produzione provvede lo Stato che agisce all’interno

è

di piani. Tutta l’attività dell’impresa soggetta ai piani quinquennali dello stato. Vi erano poi piani formulati per la singola

impresa precisava chi fossero gli acquirenti, a quali prezzi un impresa dovesse vendere ad un altra impresa. Le imprese

coinvolte dovevano concludere i contratti in bade ai rispettivi piani.

Iperestrorica=> politica di apertura => (1985) => da questo momento il cammino della ex URSS si basa sempre di più su

un apertura verso regimi diversi. Nell’agosto del 1991 l’URSS si dissolve dopo un fallito colpo di stato tentato dai vertici

militari. L’URSS fu sciolto alla fine del 1991. Spesso la caduta del sistema socialista viene rappresentata a livello

iconografico co la caduta del muro di Berlino. I termini economici si ha una certa inefficienza. La fase della caduta del

potere non porta con se un sistema disordine e di nuove fonti ne ripristina l’ordine presocialista. Il processo di

è

rioccidentalizzazione comunque molto complesso.

Queste esperienze portano al fatto che i paesi ex socialisti attirano investitori esteri. Le nuove codificazioni hanno attinto

dal proprio patrimonio, da modelli esterni e sono frutto allo stesso tempo di uno sforzo nazionale che confluisce in

elaborazioni ‘casalinghe’

Lunedì 20 Novembre 2017

Modello tedesco

Nel XIX secolo vediamo affermarsi in Germania il Romanticismo, che serve anche ad esaltare l’anima tedesca contro il

È

predominio della cultura francese. in questo contesto che si afferma lo spirito nazionalistico e abbiamo la nascita della

Scuola storica del diritto grazie a Savigny.

è

Il momento fondamentale un momento di conflitto tra Thibaut e Savuigny, T. Aspirava a una codificazione unitaria

tedesca sul modello francese al fine di superare la frammentazione tedesca. S. Invece sosteneva che il diritto al pari della

lingua fosse espressione di spirito del popolo, per cui la legislazione non poteva essere strumento di unificazione del

diritto. S. Riteneva che fosse compito della scienza giuridica procedere a una elaborazione e a uno studio delle regole

giuridiche esistenti, sviluppatesi nel corso della storia, in quanto questo diritto aveva contribuito allo sviluppo del diritto

nazionale.

Dalla scuola storica si sviluppò la scuola Pandettistica. Questa recupera la sistematica giusnaturalistica e si dedica alla

elaborazione sistematica e dogmatica del materiale giuridico romano. I giuristi della scuola Pandettistica muovevano dal

Corpus Iuris, razionalizzavano i concetti in esso contenuti e ne ricavavano regole pratiche e applicative. Tale elaborazione

si basava sulla deduzione logica di concetti da concetti. In questo senso si riporta la Piramide concettuale di Puchta. P.

Mette in luce come i concetti giuridici devono essere sistematicamente organizzati secondo una scala in modo che si

possa partire dai concetti più generali per arrivare ai concetti più dettagliati. Ma ciò rispettando il criterio di deduzione

logica, in modo che sia possibile fare anche il percorso inverso (dai concetti più dettagliati a quelli più generali).

Es: negozio giuridico.

La costruzione di concetti da concetti presupponeva una analisi minuziosa di tutti gli elementi di una fattispecie in modo

da attribuire a ciascuno di essi una qualificazione giuridica appropriata. Ciò ha portato a una profonda incidenza sul

linguaggio giuridico in quanto ha generato uno strumento concettuale di grande precisione e chiarezza. L’analisi

concettuale rappresenta proprio la giurisprudenza dei concetti tedesca. 54

Diritto privato comparato

Intorno alla metà del XIX secolo iniziarono a svilupparsi le prime istanze volte a raggiungere l’unificazione del diritto

tedesco, mediante una codificazione del diritto stesso. Al 1848 risale una legge sui titoli di credito. Successivamente

vennero adottati il codice del commercio e delle obbligazioni.

Nel 1971 con l’unificazione dell’impero (unità politica) si procedette anche con l’unificazione del sistema giurisdizionale e

venne istituito un tribunale per tutto l’Impero. Nel 1896 si procedette all’emanazione del BGB, entrato in vigore poi il 1°

gennaio del 1900.

Codice civile tedesco: è

Frutto della Scuola Pandettistica ed evidente nella sua struttura, nel suo linguaggio e nella tecnica con cui sono scritte le

è

norme. Diversamente dagli altri codici europei che lo hanno proceduto, il BGB non volto ai cittadini ma ai giuristi. Questo

vuol dire che non pone tra i suoi obiettivi il fatto di essere facilmente comprensibile, ma richiede invece un certo grado di

erudizione del lettore. Vuole essere appunto un codice tecnico, preciso, un codice per persone che possano capire e

maneggiare un rigoroso apparato concettuale. Il codice tedesco quindi rinuncia a un linguaggio comune, rinuncia a ogni

tipo di casistica, fa invece ricorso a un linguaggio estremamente tecnico e astratto che presuppone il possesso di

conoscenze giuridiche, quindi un codice di difficile comprensione, ma preciso e chiaro. In linea di massima i termini tecnici

vengono usati in maniera rigorosa sempre con lo stesso significato. Si evitano le anfibologie e si evitano le ripetizioni,

rinviando se possibile ad altre norme, in particolare quelle della parte generale. Un codice che evita di usare la stessa

parola per indicare fattispecie diverse.

Il codice civile tedesco fu oggetto anche di critiche. In particolare per la sua forma, ritenuta eccessivamente dottrinale,

astratta e concettuale. Fu criticato anche il lessico, perché difficilmente comprensibile dai non giuristi. Fu criticato lo stile,

uno stile pesante caratterizzato da un eccessivo uso di sostantivi. Infine fu criticato il fatto che ci fossero troppi richiami

interni, ritenuti complicati.

Struttura:

Diviso in cinque libri, suddivisi in sezioni e titoli e all’interno c’erano un totale di 2385 paragrafi. I Pandettisti avevano diviso

il diritto privato in cinque materie e quindi quando poi venne fatto il codice venne ripresa questa tecnica. Il contenuto di

questi cinque libri riguarda:

1) 1° libro: parte generale

2) 2° libro: obbligazioni

3) 3° libro: diritto dei beni

4) 4° libro: diritto di famiglia

5) 5° libro: diritto delle successioni

è è

Il diritto societario non disciplinato nel BGB, ma stato oggetto di un codice a parte: il codice del commercio. Emanato

nel 1997 ma entrato in vigore anche esso il 1° gennaio del 1900, sostituendo il vecchio codice del commercio che era del

1871.

È

1) proprio la parte generale che caratterizza questo codice e racchiude il patrimonio ereditato proprio dalla

è

Pandettistica. Questa parte volta a disciplinare tutti quegli istituti comuni anche agli altri libri così da creare un sistema

completo e privo di ripetizioni. Nel primo libro si trova quindi ad esempio le norme generali sulle persone fisiche, giuridiche,

è

alcune definizione sui beni, negozio giuridico, norme sulla prescrizione. Proprio il negozio giuridico posto al centro del

BGB.

2) Anche il secondo libro del BGB, dedicato alle obbligazioni, porta il segno dell’influenza dell’elaborazione concettuale

della Pandettistica, riportando nell’ambito dello schema delle obbligazioni la disciplina dei contratti e la disciplina nascente

da fatto illecito. In questa parte del codice si sente fortemente anche l’influenza del diritto romano e delle ideologia liberale

della libertà contrattuale e del rispetto del vincolo contrattuale.

In relazione ai fatti illeciti, bisogna sottolineare come il BGB si sia staccato dal principio di atipicità del Code Civil, per

introdurre una responsabilità extracontrattuale tipizzata.

Naturalmente c’è stata poi una opera di adeguamento della giurisprudenza e di allargamento delle ipotesi di questa

responsabilità. Si tratta di ipotesi di responsabilità tipiche e in questo senso ci si avvicina sia al diritto romano sia al

common law (perchè nei sistemi di common law c’erano azioni diverse a seconda di quello che si chiedeva, quindi c’erano

writ diversi per ogni torto). 55

Diritto privato comparato

3) Il libro terzo concerne i diritti sui beni, o meglio sulle cose, e contiene la disciplina della proprietà, diritti reale, pegno e

ipoteca. Il libro si apre con la disciplina del possesso, perché l’idea era quella di partire da una situazione di fatto per

è

giungere poi a una situazione di diritto, cioè la proprietà. La proprietà vista ancora in una visione fortemente

individualistica.

Martedì 21 novembre 2017

India: è

Il sistema indiano composto da un diritto autoritativo recente di fonte statuale, da complessi di norme tradizionali e

è

personali che si applicano ai vari gruppi di cui composta l’India e infine regole popolari locali. Il diritto indiano viene

tradizionalmente diviso in due fasi:

1) fase del passato: cioè quella dominata dal diritto tradizionale personale indù. Sviluppo di questo diritto personale che

è stato influenzato prima dalla dominazione islamica e dopo dalla dominazione britannica

2) Presenza di una autorità statuale. Importanza del formante legislativo.

Il sistema indiano attuale si basa sulla compresenza in un unico ordinamento di un diritto quadro laico e autoritativo di

fonte statale legato ai modelli inglesi, e occidentali, e di diritti diversi tradizionali e personali, originariamente confessionali,

è

alterati dalla volontà britannica e dalle scelte politiche del periodo dell’indipendenza. Il diritto indù una componente del

è è

diritto indiano attuale. La componente indù la più importante, legata alla tradizione e alla cultura antica dell’India.

Legato alla religione induista. Questo pur non essendo prodotto dello Stato ed essendo un diritto tradizionale a base

è

religiosa svolge comunque una funzione fondamentale nell’odierna società indiana. Il 15% della popolazione di origine

islamica e proprio per questo c’è anche un diritto islamico, sempre su base personale, tradizionale e religiosa.

è è

Dal quarto millennio a.c in India si conosciuta l’età del bronzo e dal secondo millennio l’India stata invasa da un popolo

indoeuropeo che parlava il sanscrito e confidava in un mondo celeste politeistico. In questa cultura vengono concepiti i

testi sacri, i Veda. La concezione induista delle cose e delle persone e del soprannaturale che governa le une e le altre

porta con sé dei capisaldi che sono importanti anche per l’ordinamento giuridico. Secondo la concezione induista l’ordine

è è

cosmico superiore agli dei ed formato da regole non tutte conoscibili. L’uomo deve fare i conti con l’ordine cosmico

non facilmente conoscibile per sapere come apportarsi ai testi sacri, i Veda, che rivelano la verità all’uomo. Secondo

è

questi testi sacri l’uomo deve cercare la virtù, quindi ciò che interessa di più all’uomo la scienza della virtù. La sanzione

è è

collegata a una condotta contraria alla virtù una sanzione che arriva alla vita ultraterrena. Dharma il termine che indica

la virtù. Le donne non avendo un’anima devono seguire i Kama. Il diritto dei testi sacri Sastra non deriva dalla volontà degli

uomini, sono presoluzioni già esistenti prima di essere espresse e tendono all’ordine sociale.

è è

La consuetudine invece di fonte soprattutto sociale. A differenza del diritto la consuetudine un fenomeno pienamente

è

umano. Nell’India classica l’origine della consuetudine non sacrale, ma sfugge alla memoria umana e ciò le conferisce

forza quasi sacrale, rara in occidente. è

Codice Manu: comprende la materia giuridica in 18 titoli, ma solo un quarto del testo dedicato dalle norme giuridiche

mentre il resto del libro parla di doveri morali espressi dettagliatamente che devono essere seguiti dalle caste alte.

Nell’India classica le regole giuridiche erano subordinate alla figura della guida spirituale. I Bramini sono considerati la

classe superiore e come tali avevano di diritto e di fatto privilegi e prerogative da cui erano esclusi gli altri settori della

società indù. è è

La società indiana una società che si divide in caste. Ogni casta rappresentata da un colore e sono di origine

è

sanguigna. I matrimoni inter-casta determinano la nascita di un fuori-casta. Ogni persona legata alla casta in cui

appartiene dalla nascita. Ogni casta ha regole etiche, compiti, gratificazioni e doveri diversi. A seconda della casta in cui

uno si trova ha dei precetti diversi e sono: perfezionamento etico, ricerca della virtù (per le caste più importanti), per altre

è è

caste (es: commercianti) ciò a cui si aspira il conseguimento dell’utile. Per le donne, a cui negata l’immortalità, ci si

sofferma sullo sviluppo del piacere. Queste diverse regole di condotta si trovano all’interno dei Sastra (un genere

è

letterario). Ogni Sastra riconosciuto fonte valida. Fino al 1950 uccidere un fuori-casta non era reato. Le caste sono state

abolite nel 1950 dalla costituzione indiana. C’è chi dice che larga parte della società sia ancora legata ad esse però. La

è

società indiana di fatto ancora condizionata da questa concezione tradizionale.

Storia del mondo

Divisa in epoche che si sono alternate.

- 56

Diritto privato comparato è

Ogni epoca una regressione rispetto alla precedente.

- Attualmente siamo nella quarta e ultima epoca.

- è

Questa epoca la peggiore, di barbarie.

- Non ci si può affidare all’uomo ma ha assunto importanza fondamentale la sanzione penale.

-

Corti induiste

Ogni casta ha una propria assemblea.

- Corte regia convive con le altri corti.

- Si sviluppano serie di regole per cui bisogna seguire

1) Consuetudine (molto caldeggiata dai sapienti)

2) Coscienza

3) Giustizia

4) Equità

5) Legge

6) Giurisprudenza

7) Decisioni della legge

è

Un libro dei sastra si dedicato all’ Amministrazione della giustizia, alla Repressione penalistica e alle controversie tra i

privati.

1100 fase mussulmana: gli imperatori vogliono coinvolgere le popolazione indiane anche nell’attività di governo. Quindi

una volta che si stabilisce il potere islamico in India decidono di non essere aggressivi nei confronti della religione induista.

Il potere islamico considerò gli indù come adoratori del vero Dio. Quindi all’interno del periodo induista gli indù hanno

potuto mantenere il loro diritto privato. Fase molto importante. Gran parte della popolazione si convertirà poi all’Islam.

Nel 1700 inizia appunto la conquista da parte del potere britannico (fino al 1947-> indipendenza indiana). Inizialmente

manca qualsiasi tipo di fonte del diritto. L’autorità coloniale aveva il potere di promulgare delle leggi, ma di fatto leggi

collegate al diritto privato non erano di interesse per gli inglesi. Gli inglesi lasciano in vigore le norme già esistenti. Sono

interessati solo alla parte commerciale. Nel 1726 l’India si sdoppia: una parte di territori che sono quelli di Bombay,

Calcutta, Madras (le c.d President Towns) sono soggette direttamente all’amministrazione britannica e gli inglesi mettono

Corti di Giustizia Regie per questa parte di India. Nell’altra parte dell’India abbiamo il Mofussil dove invece opera la

Compagnia delle Indie. Vengono introdotte le corti di giustizia regie. Inizialmente esse si occupavano soltanto dei cittadini

inglesi che si trovano nella colonia indiana.

Che diritto applicano? Applicano il diritto inglese se non ci sono delle specific regulation promulgate in certe materie e lo

applicano solo se l’applicazione di queste norme viene ritenuta compatibile con la peculiare situazione indiana. Nell’altra

parte dell’India, nel Moffussil, il governatore Hastings decide che sarà applicato questo diritto: se riguarda le persone

indiane nel campo dello statuto personale (famiglia, matrimonio, successioni…) si devono applicare o la norma indiana o

la norma mussulmana, a seconda della professione religiosa. Al di fuori di questa area si dovevano applicare i principi di

giustizia ed equità e buona coscienza. I giudici non erano common lawyers, applicano\si ispirano a questi tre principi. La

situazione muta nuovamente intorno al 1858 quando tutta l’India va sotto l’autorità diretta dell’Inghilterra. Bisogna decidere

quindi che diritti applicare. I giudici inglesi quindi in date materie e a date persone applicano il diritto territoriale emanato

dall’autorità coloniale, ma se le persone da giudicare sono induiste o mussulmane continuano ad applicare il loro diritto

confessionale. Il giudice britannico voleva sapere che diritto applicare, ad esempio agli induisti. Inizia a studiare i libri sacri.

Era difficile applicare un diritto indù di difficile comprensione. Dal momento che queste fonti del diritto per il giudice

britannico erano di fatto inaccessibili, i giudici inglesi chiesero l’assistenza e l’aiuto ai maestri induisti, i Pandit. Decisero

quindi di iniziare a raccogliere il diritto indù e iniziare a codificarlo. Questa opera non risultò facile. Mano a mano che i

giudici coloniali conoscevano i testi induisti cercavano all’interno di essi la regola da applicare e alla fine i giudici coloniali

recepirono che la regola da applicare era la ricerca della virtù, cioè Dharma. I giudici ogni volta che la situazione non era

chiara applicavano il diritto della loro cultura, quindi il diritto di common law. Queste decisioni prese dai giudici iniziarono a

57

Diritto privato comparato

essere pubblicate e raccolte in modo tale che nei giudizi successivi si potesse vedere che cosa fosse successo nel

giudizio precedente. Quindi le raccolte di diritto personale induista come fonte del diritto furono sostituite dalle raccolte di

giurisprudenza. Bisogna anche dire che i Pandit non svolsero bene il loro ruolo, anche perché avevano in parte paura di

essere giudicati per le tradizioni induiste. Quindi il rapporto tra questi giudici e i pandit e il diritto di derivazione induista fu

un rapporto che aprì le porte all’applicazione del diritto di common law.

Diversa la situazione per il diritto mussulmano. Anche per esso i britannici chiesero aiuto ai consulenti giudiziari musulmani.

Essi avevano la consapevolezza che dipendeva da loro la salvaguardia della Sharia e quindi era molto chiaro per loro che

se volevano difendere la loro tradizione in India dovevano applicare in modo molto chiaro i principi del diritto islamico in

India. Dal momento che anche questo caso le decisioni dei giudici britannici venivano raccolte, gli esperti islamici decisero

loro stessi di compilare due manuali contenenti tutte le soluzioni giudiziarie con la propria motivazione. Nel frattempo

venivano anche introdotte delle leggi, leggi britanniche che potevano essere redatte per i singoli territori o per tutto il

territorio indiano. Piano piano quindi queste leggi territoriali introdussero in india grossi nuclei di diritto inglese. Nel 1835 la

prima Indian Law Commission iniziò a progettare un codice penale. Era un codice penale di ispirazione inglese. Nel 1860

entrò in vigore l’Indian Penal Code, era applicato a tutti in buona parte dell’India. Fu promulgato poi un codice di procedura

civile, penale,… e inoltre ci furono importanti interventi nel diritto di famiglia e delle successioni. Il diritto indù che veniva

ancora applicato allo statuto personale da giudici di formazione inglese, quindi c’era stato anche un effetto di anglicizzare

il diritto indù. Quindi: che diritto introducono gli inglesi? Un diritto inglese che non ha il peso della tradizione, quindi era un

diritto riformistico, innovativo. Tutto il diritto che viene introdotto in India appare come un diritto inglese modernizzato, anzi

molte riforme entrano in vigore prima in India che in Inghilterra. l’Inghilterra diventa quasi come un laboratorio, perché in

Inghilterra avevano paura a fare una riforma, in India invece non c’era niente da riformare e quindi potevano introdurre un

diritto già riformato.

Fase dell’indipendenza: con la fase dell’indipendenza sono state tagliate fuori dall'India masse musulmane e quindi i è

protagonisti della vita giuridica indiana rimasti sono: diritto territoriale (diritto a base inglese) e il diritto indù. Nel 1950 si

arrivate alla promulgazione della Costituzione. Le lingue principali sono 15, appartenenti a quattro ceppi diversi. La lingua

è È

della cultura e la lingua attuale dell’India l’inglese. composta oggi da 28 stati. C’è quindi una federazione in cui il potere

è è

federale legittimato a intervenire negli stati per il mantenimento dell’ordine e della pace. La costituzione non rigida e

consente alla maggioranza parlamentare di mutare la costituzione in ragione della volontà politica che nei diversi periodi

è

di tempo viene a prevalere. Il legame tra il cittadino indiano e il diritto molto tenue. Al vertice del sistema giudiziario c’è

una corte suprema federale con sede a Nuova Delhi. Essa ha una molteplicità di funzioni: opera come corte

è

costituzionale, interviene quando viene violato un diritto fondamentale previsto dalla costituzione , organo di ultima

è

istanza per le cause civile e può avocare a sé ogni vertenza giudicata da tribunali indiani. La corte suprema non legata

ai propri precedenti, ma tutti devono guardare a un precedente della corte suprema.

Giovedì 23 Novembre 2017

Responsabilità civile e contrattuale

Alla luce di recenti interpretazioni della nostra Cassazione, le fonti del l’obbligazione sono un elenco aperto.

Correlazioni tra sistema di responsabilità delittuale e contrattuale=> presenti soprattutto nel diritto francese ma

riguardano anche quello tedesco. Le ragioni della diversa evoluzione di questi due diritti, probabilmente dipende dalla

diversa configurazione dei due modelli di responsabilità extracontrattuale.

Nell’ambito del diritto francese abbiamo un testo che sulla scia del contributo giusnaturalista (Grozio), abbiamo la

codificazione di una clausola unicomprensiva che viene tradotta nel nostro codice, anche se con alcune modifiche.

L’aggettivo “Ingiusto” collegato al danno=> oggi nel codice francese si parla solo di danno tout courtÈ Ingiusto un danno

risarcibile => modello tedesco. => il codice tedesco segue il modello romanista

Il codice tedesco individua 5 diritti soggettivi assoluti (vita, salute, integrità fisica, libertà, proprietà) la cui violazione

è

comporta illecito extracontrattuale. Non si estesa l’area del danno risarcibile se non in ipotesi precise, per esempio in

caso di entrata in vigore della Costituzione.

Correttivi che la scienza giuridica tedesca dovrà adottare proprio per dare tutela in quelle ipotesi di danno che non

rappresentano una lesione di quei 5 diritti assoluti.

Il primo problema si pone alle fine dell’800 nel caso della colpa in contraendo e dei contratti nulli. => problema:

individuazione delle parti che sono in conflitto tra loro=> applicazione in tema della disciplina di responsabilità

58

Diritto privato comparato è

extracontrattuale. In Francia siamo in presenza di responsabilità contrattuale solo se vi un contratto. Il codice tedesco

non parla mai di obbligazioni ma parla di rapporto e viene preso in considerazione come elemento che costruisce una

triade del l’obbligazione diversa da quella di stampo romanista.

La dottrina raggruppa in periodi:

1. Periodo che precede l’elaborazione della dottrina di protezione (1915-1945/50)=> la giurisprudenza tedesca tutela

interessi che comunque sono enumerati nel paragrafo 823 (integrità fisica). Es. Contratto di noleggio, di locazione

2) Seconda fase

Inizia con la critica mossa da Larens (studioso) a questa applicazione analogica.

Contro sentenza 25 aprile del 1956.

Caso:

bracciante che mentre sta lavorando viene chiamato da un amico ad intervenire su una moto trebbiatrice. Mentre

è

sta lavorando sulla puleggia si ferisce. Questione stabilire se questo bracciante poteva avere risarcimento per il

danno.

Risposta: è

no. Non si può risarcire il danno perché operaio non dipendente del proprietario della puleggia. Viene quindi

meno la tutela che la giurisprudenza aveva seguito fino ad allora.

Critica di Larens:

cammino iniziato dalla giurisprudenza era erroneo.

Contratto a favore di terzo non ha nulla a che vedere col contratto con effetti di protezione. Si ha predisposizione

di un contratto finalizzato a produrre effetto favorevole verso il terzo, questo effetto si produce ma il terzo può

bloccarlo. è è

Il contratto con effetto di protezione l’opposto. L’effetto si produce nell’esecuzione di un contratto. Il terzo

estraneo al rapporto tra le parti.

Si critica anche accordo tacito inteso come finzione di volontà e si estende la cerchia delle persone protette,

distinguendo tra obbligo di prestazione e di protezione.

Tre anni dopo la dottrina di Larens viene ripresa. Si ammette risarcimento in via contrattuale, dimostrando di aver

recepito le teorie di Larens. Si riconosce quindi l’obbligo di protezione.

3) Terza fase

Corte federale estende contratto di protezione per i terzi anche ai casi meramente patrimoniali.

Caso:

figlia agisce per responsabilità contro avvocato perché non si era redatto testamento del padre.

Risposta:

si dà ragione alla figlia. Avvocato costretto a risarcire tutti i danni.

Sentenza contestata dalla dottrina tedesca.

Critiche:

Secondo alcuni aspettativa della figlia era aspettativa di fatto.

- Non aveva diritto a risarcimento.

- è

Si in presenza di un obbligo di prestazione, non di un obbligo di protezione.

-

Ulteriore caso:

proprietario di un immobile chiede una valutazione e essa risulta molto maggiore rispetto a quella che dovrebbe

essere. L’acquirente paga una cifra spropositata fidandosi della perizia effettuata.

Acquirente agisce contro perito, per un obbligo di protezione.

Risposta:

acquirente ottiene risarcimento.

Critiche:

la figura del contratto con prestazione del terzo viene stravolta. Questa sentenza sconvolge contratto di

protezione.

Canalis ipotizza nuova soluzione che vede anche il consenso della dottrina tedesca:

in tutte queste ipotesi, anziché ricorrere a contratto con effetto di protezione per terzi, l’acquirente può agire in via

precontrattuale, sulla base del contratto di compravendita.

Idea vincente nella riforma del 2002 => Si recepisce l’idea iniziale di Jhering.

OGGI 59


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valentinapilati3 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Cerchia Rossella.

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