Riassunto Diritto privato

Jacopo G. Società e diritto: l'esperienza giuridica

Ubi societas ibi ius, ogni comunità ha bisogno del diritto per vivere pacificamente, per l'aggregazione umana e una civile convivenza. Il diritto si svolge intorno a fondamentali principi e valori nei quali la società storicamente si riconosce e intende realizzare in quanto il diritto proviene dall'uomo ed è in funzione dell'uomo. Una tradizionale raffigurazione attribuisce due significati al diritto in senso oggettivo e in senso soggettivo.

• Oggettivo: indica l'insieme dei precetti giuridici vigenti su cui si fondano i rapporti tra consociati o tra diverse comunità (es. normativa sulla proprietà).
• Soggettivo: indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un proprio interesse (es. di godere un bene).

Ordinamento giuridico

Il sistema è il complesso di regole e principi come di interpretazioni e prassi che operano in maniera coordinata secondo i valori dell'ordinamento, così nella regolazione delle relazioni sociali che nell'organizzazione degli apparati istituzionali. Il diritto positivo è il complesso delle regole, adottate attraverso le procedure formali di produzione del diritto costituenti l'ordinamento giuridico. Il diritto naturale indica l'insieme di principi che si fanno derivare da fonti non formali quali la natura umana, la ragione...

Regole giuridiche e fonti del diritto

Il tema delle fonti del diritto quale fondamento di disciplina delle relazioni sociali e della convivenza civile tende ad individuare la specificità delle regole giuridiche tra le tante regole che sorreggono lo svolgimento quotidiano delle relazioni sociali. La disciplina delle fonti del diritto regola i modi nei quali sono generate le norme giuridiche e rese conoscibili ai consociati. Tali esigenze in apertura del codice civile sono dettate disposizioni sulla legge in generale con una normativa relativa alle fonti del diritto (artt 1-9) e un'altra relativa all'applicazione della legge in generale (artt 10-16). La collocazione della disciplina si giustifica per il valore storicamente avuto dal codice civile come disciplina fondamentale e generale dei rapporti tra cittadini. Per un verso le disposizioni delle preleggi devono intendersi applicabili a tutti i rami dell'ordinamento e non solo al codice civile; per un altro verso le stesse vanno integrate con le fonti che successivamente sono emerse, ovvero la carta costituzionale e i trattati di diritto europeo che essendo di rango superiore si applicano anche alle preleggi e prevalgono sulle stesse; è quindi ormai tramontato il monopolio statale nella produzione del diritto.

Fonti di produzione del diritto

Le fonti di produzione sono le fonti in senso stretto del diritto: sono i fatto generatori delle regole giuridiche, rispetto ai quali le norme rappresentano il risultato ovvero il prodotto. Le fonti-atto afferiscono all'attività di particolari autorità cui è attribuita la potestà di produrre norme giuridiche (fonti soggettive o volontarie). Il diritto proveniente da fonti-atto è dunque tipicamente diritto scritto (leggi). Si formava la costituzione repubblicana (1 gennaio 1948) che assumeva il ruolo di carta fondamentale dello stato repubblicano sovrastante alle leggi. La formazione di un diritto europeo sovraordinato rispetto alle leggi (l'art 10 e gli artt 11-117 contengono una auto limitazione della sovranità dell'ordinamento nazionale in favore di quello europeo). Si è anche dilatato un diritto di provenienza delle convenzioni internazionali che però richiede una norma di ricezione nell'ordinamento (art 10 cost). Il sistema delle fonti di produzione del diritto è modificato rispetto al quadro originario, è quindi ridisegnato e gerarchicamente organizzato:

• Costituzione e leggi costituzionali; diritto europeo
• Leggi (statali e regionali) e atti assimilati
• Regolamenti
• Usi

I principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e diritti inalienabili della persona costituiscono un limite all'ingresso delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l'ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l'art 10 cost e operano quali controlimiti alle limitazioni di sovranità ex art 11 cost per l'ingresso delle norme dell'unione europea. Con l'avvento delle regioni la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento europeo e dagli obblighi internazionali (art 117) con l'attribuzione di determinate materie alla legislazione esclusiva dello stato e l'attribuzione di altre specifiche materie alla legislazione concorrente di stato e regioni; ogni altra materia non espressamente riservata alla legislazione esclusiva o concorrente dello stato spetta alla legislazione esclusiva delle regioni. Gli usi non sono menzionati nella carta costituzionale sicché la rilevanza degli stessi non può mai interferire con quella di norme primarie (costituzionali o europee). La rilevanza degli usi tradizionalmente operante nelle relazioni commerciali, è andata riducendosi contestualmente all'accrescersi della statualità del diritto: l'assunzione da parte dello stato di funzioni di riequilibrio di condizioni sociali deboli è antitetica allo spontaneismo di regole giuridiche. Non possono mai operare contro le leggi perché di grado inferiore.

Fonti di cognizione del diritto

Sono fonti in senso lato del diritto: sono gli atti e gli strumenti pubblici rivolti a procurare la conoscibilità delle regole giuridiche, non sono dunque produttive di diritto ma ne consentono solo la conoscenza. Nello stato di diritto la conoscenza del diritto è un presupposto essenziale della certezza del diritto: fonti di cognizione sono ad es la gazzetta ufficiale e il bollettino ufficiale della regione. Di regola i testi unici redatti dal governo su delega del parlamento si limitano a riorganizzare le norme esistenti che mantengono la propria originaria forza precettiva; ma non mancano ipotesi in cui la legge delega attribuisca al governo anche il potere di modifica e integrazione della normativa esistente.

Interpretazione delle norme giuridiche

Il primo criterio è l'interpretazione letterale. Per il co 1 bisogna attribuire alla norma il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore. Il secondo è l'interpretazione logico-sistematica rilevando anche l'intenzione del legislatore. L'interpretazione evolutiva si atteggia come interpretazione valutativa dovendosi ricercare nella norma un significato coerente con l'evoluzione dei valori di sistema in quanto è possibile ricavare in epoche diverse dal medesimo testo precetti differenti coerenti con il mutate dell'ordinamento nel suo complesso. Le norme del codice civile sono da tempo sottoposte a una rilettura alla luce dei valori espressi dalla carta costituzionale e dall'ordinamento europeo, che non solo sono sopraggiunti dal codice ma l'hanno sopravanzata nella gerarchia delle fonti; è ormai comune nelle decisioni dei giudici una lettura costituzionalmente orientata delle norme giuridiche. In sostanza:

• Emerge la necessità di una interpretazione che può indicare come teologico-evolutiva.
• Ricorrere alla disciplina di casi simili o materie analoghe quando mancano nell'ordinamento disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.
• Bisognerà ricorrere all'applicazione dei principi generali dell'ordinamento giuridico dello stato che è una norma di chiusura del sistema.

Principi e valori del diritto privato moderno

L'industrializzazione e la valorizzazione della persona umana hanno trasformato i tradizionali assetti sociali e giuridici. Il diritto civile moderno è costituito sulla pluralità delle fonti del diritto (interne e non) e immerso nella complessità dell'esperienza giuridica (interna e non).

Costituzione repubblicana: il primato della persona umana

Il diritto è studiato come scienza sociale, le finalità del diritto sono fatte risiedere nella regolamentazione di conflitti sociali. L'individuo isolato e unitario viene ora reintegrato nella realtà delle relazioni sociali in cui vive e opera. Le varie culture si incontrano sul principio della dignità e del primato della persona umana che pervade l'intera carta costituzionale. Il principio personalista esprime la sintesi dei diritti fondamentali della persona umana riflettendosi sulla regolamentazione delle relazioni sociali. Gli art 2,3 delineano la tavola fondamentale del principio personalista dal quale tutti gli altri valori derivano. Entrambe le norme sono strutturate nel medesimo modo.

• Una prima parte è rivolta a riconoscere e garantire l'inviolabilità dei diritti dell'uomo.
• Una seconda è indirizzata a imporre l'obbligo di solidarietà politica, economica e sociale.

Il pluralismo ordinamentale e sociale

Il pluralismo ordinamentale (in senso stretto) importa il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici con i quali coordinare l'azione dell'ordinamento giuridico statale. Il pluralismo sociale implica la limitazione del diritto statale in favore degli statuti dei gruppi. Sono disciplinate specifiche formazioni sociali es associazioni, confessioni religiose, famiglia fondata sul matrimonio, scuola, sindacati, partiti.

Il diritto europeo

L'Europa quale istituzione è maturata di recente dopo la seconda guerra mondiale date le idee di pace e civile convivenza e rispetto della persona umana. Il diritto privato europeo si è costruito in un duplice percorso:

• Formazione di un diritto comunitario ovvero di una disciplina uniforme del diritto privato proveniente dall'alto.
• Elaborazione di un diritto comune ovvero un insieme di criteri e categorie uniformi provenienti dal basso mediante l'opera di studiosi e operatori del diritto.

È il trattato di Lisbona (13 dicembre 2007) in vigore dal 2009 a segnare il nuovo volto delle istituzioni europee. Assume un ruolo unificante la carta dei diritti fondamentali dell'unione europea approvata a Nizza nel 2000 e confluita nel trattato di Lisbona. Nasce il diritto dei contratti e dei consumatori. Una normativa a tutela dei risparmiatori rispetto alla circolazione e alla gestione dei prodotti finanziari. Una società commerciali al fine di tutela dei diritti delle minoranze, di garanzia della verità e precisione delle scritture contabili e di bilancio.

Il diritto dei privati e la globalizzazione

L'autonomia collettiva dei gruppi da luogo a statuti che si impongono ai singoli partecipanti come diritto proprio della specifica comunità. Dopo una lunga stagione di diritto dell'economia sta riemergendo un'esperienza da economia del diritto. L'esperienza moderna dei rapporti commerciali è sempre maggiormente espressa da contratti-tipo o clausole di significato standardizzato che si impongono sul mercato nei contratti di massa. È in atto un crescente fenomeno di elaborazione privata del diritto usato dagli operatori economici. Le nuove tecnologie informatiche e le telecomunicazioni accompagnano l'espansione di un mercato globale che segna una nuova mondializzazione in cui internet esprime la via virtuale e immediata di comunicazione commerciale e di dialogo. La globalizzazione non è nuova, di nuovo c'è il controllo del mercato globale ad opera di singole potenze economiche multinazionali. La globalizzazione acuisce una concorrenza economica senza regole che coinvolge modelli comportamentali e una politica salariale al ribasso. La sfida industriale dei paesi asiatici e la competizione internazionale per la ricerca e la collocazione degli investimenti richiedono di coniugare una produttività concorrenziale con la tutela dei diritti umani e quindi garanzie minime per consumatori e lavoratori di tutti i paesi. Dopo la rivoluzione commerciale guidata da mercanti che riuscivano a esplorare e allargare i mercati lucrando sulla differenza di valore delle merci acquisite e la rivoluzione industriale indotta dall'impiego delle macchine e dell'energia che hanno determinato la produzione e collocazione di massa dei prodotti, la mondializzazione propone una rivoluzione finanziaria che consente di orientare le sorti dell'economia sovranazionale e l'affidabilità degli stati e dei debiti sovrani con la commercializzazione di titoli finanziari e la speculazione sugli stessi. Le grandi migrazioni mondiali sull'onda della ricerca del lavoro e degli insediamenti industriali pongono gravi problemi di coesistenza pacifica tra costumi di vita differenti. Spetterà ancora al diritto civile fissare le regole della convivenza mondiale improntate alla difesa dei diritti umani e tutela del mercato e poiché allo stato è ancora difficile prefigurare un governo mondiale dell'economia e in generale una disciplina universale delle relazioni sociali e mercantili, sarà necessario valorizzare la formazione di un diritto uniforme degli stati e delle istituzioni sovranazionali (es UE).

Globalizzazione e tecnocrazia

La ricerca scientifica induce alla elaborazione di tecniche per influire sulla vita dell'uomo, dalle pratiche genetiche, ai modelli di produzione che orientano la formazione delle regole giuridiche. La globalizzazione non è nuova, nuovi sono il controllo del mercato globale a opera di singole potenze economiche multinazionali e il dialogo universale delle persone che delineano un nuovo ordine mondiale dell'economia e dei rapporti sociali. Dopo la rivoluzione commerciale guidata dai mercanti che riuscivano ad esplorare e allargare i mercati lucrando sulla differenza di valore delle merci acquisite e alienate e la rivoluzione industriale indotta dall'impiego delle macchine e delle energia che hanno determinato la produzione di massa e la collocazione dei prodotti, la mondializzazione propone una rivoluzione finanziaria che consente di orientare le sorti dell'economia e dei debiti sovrani con la commercializzazione di titoli finanziari e la speculazione sugli stessi.

Rivoluzione digitale e diritto privato

Attraverso l'informatica (automazione) e la telematica (comunicazione a distanza) vanno incentivate una conoscenza e informazione a distanza che amplino i confini e la qualità dei saperi diventando maggiormente strumentali ad un nuovo modello di formazione accessibile a tutti. Tra gli obbiettivi strategici dell'Europa c'è la realizzazione di una società dell'informazione inclusiva ossia per tutti. Concialiare quindi la rete con l'elaborazione telematica del profilo dell'identità dell'utente utilizzato dalle grandi imprese per orientare verso l'assorbimento di beni e servizi. La società dell'informazione ha spostato il riferimento dell'economia globale dalla materialità dei beni alla rappresentazione degli stessi valorizzando l'informazione e la conoscenza come criteri di sviluppo. Il diritto privato fissa le regole fondamentali per la convivenza mondiale improntate alla difesa dei diritti umani e alla tutela del mercato. Nella prima direzione con un riconoscimento della diversità individuando nella dignità della persona e nella solidarietà i riferimenti della dimensione esistenziale e nella tolleranza il criterio di coesistenza tra religioni e culture. Nella seconda con un governo dell'economia in grado di operare in più direzioni con presidi di informazione e trasparenza.

La nuova lex mercatoria

Un incremento al diritto consuetudinario si era avuto nel medioevo dopo lo sviluppo del commercio e traffici marittimi; da qui emersero istituti come la polizza di carico, lo strumento dei carati per condividere i rischi della navigazione, la cambiale, lettera di cambio. L'ex mercatoria è l'esperienza propria del commercio internazionale dove operano prassi e modelli contrattuali che si riflettono di varie fonti e tipologie di regolazioni nella quale spesso sono società multinazionali ad imporre tecniche comportamentali e modelli contrattuali. Un ruolo importante in tale direzione è svolto dal WTO (Org. Mondiale del Commercio) fonte importante di un diritto convenzionale globalizzato. Per la tensione delle imprese ad una disciplina uniforme dei contratti si muove anche grazie all'opera della camera di commercio internazionale che fa regolazioni uniformi dei rapporti più significativi degli scambi internazionali.

Verso un diritto uniforme

Con riferimento ai rapporti di diritto privati si è sviluppato un diritto strumentale uniforme e un diritto internazionale privato uniforme allo scopo di fissare criteri uniformi di individuazione dell'ordinamento applicabile alla fattispecie che presenti elementi di collegamento con più ordinamenti. Con l'accrescersi di relazioni sociali e economiche tra cittadini di paesi diversi c'era bisogno in un diritto materiale uniforme e cioè di una regolazione uniforme delle singole materie allo scopo di realizzare maggiore certezza nei rapporti giuridici mediante la stipulazione di convenzioni internazionali rese esecutive nell'ordinamento interno.

L'iniziativa economica privata nella costituzione e nei trattati europei e l'economia sociale di mercato

Il codice civile del 1942, seguendo il metodo dell'economia, si è interamente dispiegato nel segno dell'economia di mercato e articolato all'insegna della libertà dell'iniziativa economica privata e della certezza della circolazione giuridica quindi con assenza di vincoli all'attività di impresa e con tutela indifferenziata dell'affidamento incolpevole. Anche in assenza di fallimento del mercato, il funzionamento dello stesso non ha sempre garantito un armonioso sviluppo dell'intera società quindi in passato si stava sviluppando l'economia sociale di mercato. Sullo sfondo si svolge il dibattito del ruolo e della dimensione dello stato sociale (welfare state) e dell'intervento pubblico in economia e di come la spesa pubblica debba supplire il mercato.