Riassunto Diritto privato

Concetti generali

Diritto e ordinamento giuridico

Fonti e applicazione del diritto. Società e diritto. L’esperienza giuridica.

Il diritto è espresso da un insieme di regole (c.d. norme giuridiche) rivolte a conformare l'organizzazione della società, riconoscendo e selezionando interessi degni di tutela, apprestando gli strumenti di tutela degli stessi, fissando i meccanismi di svolgimento della vita sociale.

Una tradizionale raffigurazione porta ad attribuire due peculiari significati al diritto: in senso oggettivo e in senso soggettivo. Il primo (c.d. diritto oggettivo) indica l’insieme dei precetti giuridici vigenti, su cui si fondano i rapporti tra consociati o tra le diverse comunità (es. la normativa sulla proprietà). Il secondo (c.d. diritto soggettivo in senso ampio) indica il potere attribuito al privato di assumere un determinato comportamento per realizzare un proprio interesse (es. il diritto del proprietario di godere e disporre di un bene).

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è il complesso di regole vincolanti di cui si dota una determinata comunità. Le singole norme giuridiche non operano autonomamente. Consegue che le singole norme interagiscono, svolgendosi tra le stesse coordinamenti e completamenti.

• Connotati strutturali essenziali degli ordinamenti moderni sono la effettività e la completezza. La effettività garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione.
• Le istituzioni di riferimento sono in perenne trasformazione.

Il diritto positivo è il complesso delle regole, adottate attraverso le procedure formali di produzione del diritto, costituenti l’ordinamento giuridico. Il diritto naturale indica l’insieme di principi che si fanno derivare da fonti non formali, quali (nelle diverse ideologie) la natura umana o la ragione o la divinità, ecc.

Regole giuridiche e fonti del diritto

È di rilevante importanza il tema delle "fonti del diritto" quale fondamento di disciplina delle relazioni sociali e quindi della convivenza civile. Esso tende ad individuare la specificità delle regole giuridiche tra le tante regole (morali, religiose, di cortesia, ecc.) che sorreggono lo svolgimento quotidiano delle relazioni sociali. La disciplina delle fonti del diritto regola i modi nei quali sono generate le norme giuridiche e rese conoscibili ai consociati.

A suggellare l’importanza di tali esigenze, in apertura del codice civile sono dettate disposizioni sulla legge in generale, con una normativa relativa alle "fonti del diritto" (artt. 1-9) ed un'altra relativa alla "applicazione della legge in generale" (artt. 10-16).

Fonti di produzione del diritto

Le fonti di produzione sono le fonti in senso stretto del diritto: sono i fatti generatori delle regole giuridiche, rispetto ai quali le norme rappresentano il risultato ovvero il prodotto.

Le fonti-atto afferiscono all’attività di particolari autorità cui è attribuita la potestà di produrre norme giuridiche (c.d. fonti soggettive o volontarie). Il diritto proveniente da fonti-atto è dunque tipicamente diritto scritto (es. leggi).

Viceversa le fonti-fatto esprimono l’oggettivo operare di comportamenti e situazioni cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica, limitandosi a fissare i meccanismi di tale rilevanza (c.d. fonti oggettive).

Si formava la Costituzione repubblicana, in vigore il 1° gennaio 1948, che assumeva il ruolo di carta fondamentale dello Stato repubblicano, gerarchicamente sovrastante alle leggi.

Il sistema delle fonti (di produzione) del diritto esce profondamente modificato rispetto al quadro originario e perciò così ridisegnato e gerarchicamente organizzato:

• Costituzione e leggi costituzionali; Diritto europeo;
• Leggi (statali e regionali) e atti assimilati;
• Regolamenti;
• Usi.

Con l'avvento delle regioni la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e dagli obblighi internazionali (art. 117), con l’attribuzione di determinate materie alla legislazione esclusiva dello Stato (art. 117) e l’attribuzione di altre specifiche materie alla legislazione concorrente di Stato e Regioni (art. 117): ogni altra materia, non espressamente riservata alla legislazione (esclusiva o concorrente) dello Stato, spetta alla legislazione esclusiva delle Regioni (art. 117).

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni; spetta alle Regioni in ogni altra materia.

L'art. 8 disp. prel. che regola gli usi, non ne detta i requisiti, sicché la relativa configurazione è rimessa alla elaborazione che tradizionalmente ne hanno fatto dottrina e giurisprudenza. Gli usi non sono menzionati nella Carta costituzionale, sicché la rilevanza degli stessi non può mai interferire con quella di norme primarie (costituzionali o di derivazione europea).

Fonti di cognizione del diritto

Le fonti di cognizione sono fonti in senso lato del diritto: sono gli atti e gli strumenti pubblici rivolti a procurare la conoscibilità delle regole giuridiche; non sono dunque produttive di diritto, ma solo ne consentono la conoscenza. Nello stato di diritto la conoscenza del diritto è un presupposto essenziale della certezza del diritto: fonti di cognizione sono, ad es., la Gazzetta Ufficiale e il Bollettino Ufficiale della Regione.

Interpretazione delle norme giuridiche

Il primo criterio è l’interpretazione letterale. Per il co. 1 bisogna attribuire alla norma il senso “fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

Il secondo è l’interpretazione logico-sistematica, rilevando anche “l’intenzione del legislatore”. Ciò il fondamento della stessa e lo scopo perseguito con la emanazione della norma: la c.d. ragione giustificativa (ratio legis).

Anche se non previsto dall’art. 12 disp. prel., un terzo criterio del processo ermeneutico è rappresentato dalla interpretazione evolutiva. Non solo bisogna integrare la norma nell’ordinamento in cui si è formata, per ricercare la valutazione originaria del legislatore che la volle (il c.d. legislatore storico), ma bisogna reintegrarla nell’ordinamento quale è evoluto e nel quale opera al momento dell’interpretazione, per ricercare la valutazione dell’ordinamento rinnovato (il c.d. legislatore attuale).

In tale direzione si comprende come le norme del codice civile siano da tempo sottoposte ad una rilettura alla luce dei valori espressi dalla Carta costituzionale e dall’ordinamento europeo, che non solo sono sopraggiunti al codice, ma l’hanno sopravanzato nella gerarchia delle fonti: è ormai comune nelle decisioni dei giudici una “lettura costituzionalmente orientata” delle norme giuridiche.

Principi e valori del diritto privato moderno

Introduzione

Tre grandi esperienze getteranno e infine forgeranno l’ordinamento giuridico: l’avvento della Costituzione repubblicana; l’edificazione della Comunità e poi della Unione europea.

Il diritto civile moderno è ormai costruito sulla pluralità delle fonti del diritto (interne e non) e immerso nella complessità dell’esperienza giuridica (interna e non).

La Costituzione repubblicana. Il primato della persona umana

Il diritto, pur con diverse impostazioni, è studiato come scienza sociale: le finalità del diritto sono fatte risiedere nella regolamentazione di conflitti sociali. Anche il diritto soggettivo è ricostruito come “interesse giuridicamente protetto”, con ciò aprendosi la strada alla generale concezione della limitazione dei diritti individuali in ragione degli interessi della vita sociale.

E così l’individuo isolato e astrattamente unitario, analizzato dalla economia classica e al quale avevano fatto riferimento sia il giusnaturalismo che l’illuminismo, orientando la formazione dei codici moderni, viene ora reintegrato nella realtà delle relazioni sociali in cui vive ed opera, valorizzando appartenenze e contesti di collocazione.

Una sinergia ideologica sorregge le scelte della Carta costituzionale (c.d. patto o compromesso costituzionale): culture diverse convergono verso l’affermazione di valori fondativi comuni. Le varie culture si incontrano sul fondamentale principio della dignità e del primato della “persona umana”, che pervade l’intera Carta costituzionale.

Il principio personalista esprime unitariamente la sintesi dei diritti fondamentali della persona umana, riflettendosi sulla regolamentazione delle relazioni sociali.

Gli artt. 2 e 3 delineano la tavola fondamentale del principio personalista, dal quale tutti gli altri valori derivano. Entrambe le norme sono strutturate nel medesimo modo: una prima parte è rivolta a riconoscere e garantire la inviolabilità dei diritti dell’uomo (espressi dalla tradizione o man mano emergenti); una seconda parte è indirizzata a imporre l’obbligo di solidarietà politica, economica e sociale (di privati e di pubblici poteri) per realizzare in fatto il pieno sviluppo della persona umana.

In definitiva il principio personalista si irradia sull’intero ordinamento, incidendo anche sul diritto privato: emerge una normativa costituzionale del diritto privato, sicché il codice civile e le relative leggi complementari, come in generale tutte le normative vanno rilette alla luce della Carta costituzionale.

La Costituzione Repubblicana. Il pluralismo ordinamentale e sociale

L’ispirazione pluralistica si esprime essenzialmente in due direzioni: ordinamentale e sociale.

• Nella prima direzione, il pluralismo ordinamentale (in senso stretto) importa il riconoscimento di altri ordinamenti giuridici, con i quali coordinare l’azione dell’ordinamento giuridico statale.
• Nella seconda direzione, il pluralismo sociale implica la limitazione del diritto statale in favore degli statuti dei gruppi. La limitazione dell’ordinamento statale è legata alla valorizzazione dei gruppi, valutati come mezzi privilegiati di sviluppo della persona umana (art. 2 Cost.). Sono all’uopo disciplinate specifiche formazioni sociali, considerate fondamentali: es. associazioni (art. 18); confessioni religiose (art. 19); famiglia fondata sul matrimonio (art. 29); scuola (art. 34); sindacati (art. 39); partiti (art. 49).

Il diritto europeo

L’Europa quale istituzione è però maturata più di recente, dopo le tragedie della seconda guerra mondiale, nutrita delle idee forti di pace e di civile convivenza e di rispetto della persona umana.

È in atto un processo di costruzione di un diritto privato europeo attraverso un duplice percorso. Da un lato, con la formazione di un diritto comunitario e cioè di una disciplina uniforme del diritto privato proveniente dall’alto, attraverso le Convenzioni europee (diritto comunitario convenzionale) e l’intervento normativo delle istituzioni europee (diritto comunitario derivato).

Dall’altro, con la elaborazione di un diritto comune e cioè di un insieme di criteri e categorie uniformi provenienti dal basso, mediante l’opera di studiosi e operatori del diritto.

Il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, in vigore dal 1° dicembre 2009, a segnare il nuovo volto delle istituzioni europee; all’uopo assume un essenziale ruolo unificante la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, approvata a Nizza nel 2000 e confluita nel Trattato di Lisbona.

È perciò anzitutto emerso un diritto dei contratti e dei consumatori, destinato a formare il nucleo forte di un futuro (eventuale) codice europeo di diritto privato. Ampio sviluppo ha anche avuto una normativa di tutela dei risparmiatori rispetto alla circolazione e alla gestione dei prodotti finanziari.

Un ulteriore campo di esplicazione è quello delle società commerciali, al fine di tutela dei diritti delle minoranze, di garanzia della verità e precisione delle scritture contabili e specificamente del bilancio.

Il diritto dei privati

Accanto al diritto dettato dallo Stato per i rapporti tra privati, pulsa un diritto dei privati espresso dagli stessi privati nei gruppi come nell’esplicazione delle relazioni commerciali.

• L’autonomia collettiva dei gruppi dà luogo a statuti che si impongono ai singoli partecipanti come diritto proprio della specifica comunità.
• Un ulteriore terreno di emersione di un diritto dei privati (inteso nell’accezione sopra indicata) è quello delle relazioni commerciali. Dopo una lunga stagione di “diritto dell’economia”, sta riemergendo un’esperienza di “economia del diritto”. Ma l’esperienza moderna dei rapporti commerciali è sempre maggiormente espressa da contratti-tipo o attraversata da clausole di significato standardizzato che si impongono sul mercato nei contratti di massa.

È in atto un crescente fenomeno di elaborazione privata del “diritto” usato dagli operatori economici, che si è ormai soliti considerare come una novella “lex mercatoria”.

Il mercato nella società globalizzata e tecnocratica

Globalizzazione e tecnocrazia

La ricerca scientifica induce alla elaborazione di tecniche in grado di influire sulla vita dell’uomo, dalle pratiche genetiche ai modelli di produzione, che orientano la formazione di regole giuridiche.

Le nuove tecnologie informatiche e segnatamente le telecomunicazioni accompagnano l’espansione di un mercato globale che segna una nuova mondializzazione in senso moderno, in cui internet esprime la via virtuale e immediata di comunicazione commerciale e di dialogo interpersonale. Tradizionalmente la storia e la civiltà si sono svolte con riferimento ad un territorio; con la nuova mondializzazione si sviluppa una coscienza umana globalizzata correlata alla totalità dell’esperienza umana, sicché le vicende politiche, economiche, culturali, religiose di un paese si riflettono sullo scenario mondiale: internet si propone come veicolo di una empatia mondiale.

La globalizzazione non è nuova: di nuovo ci sono il controllo del mercato globale ad opera di singole potenze economiche multinazionali e il dialogo universale delle persone. Si va delineando un nuovo ordine mondiale dell’economia e dei rapporti sociali.

La globalizzazione acuisce una concorrenza economica senza regole, che coinvolge modelli comportamentali e una politica salariale al ribasso.

Dopo la “rivoluzione commerciale” guidata dai mercanti che riuscivano a esplorare e allargare i mercati, lucrando sulla differenza di valore delle merci acquistate e alienate, e la “rivoluzione industriale” indotta dall’impiego delle macchine e dell’energia che hanno determinato la produzione e la collocazione di massa dei prodotti, la mondializzazione propone una “rivoluzione finanziaria” che consente di orientare le sorti dell’economia sovranazionale e financo l’affidabilità degli stati e dei “debiti sovrani” con la commercializzazione di titoli finanziari e la speculazione sugli stessi.

Le grandi migrazioni mondiali, sull’onda della ricerca del lavoro o degli insediamenti industriali, pongono gravi problemi di coesistenza pacifica tra costumi di vita differenti.

Rivoluzione digitale e diritto privato

Attraverso l’informatica (che realizza automazione) e la telematica (che determina comunicazione a distanza) vanno incentivate una conoscenza e una formazione a distanza che amplino i confini e la qualità dei saperi, diventando sempre maggiormente strumentali ad un nuovo modello di formazione, accessibile a tutti (e quindi più democratico), interculturale e inclusivo.

Tra gli obiettivi strategici dell’Europa, c’è la realizzazione di una società dell’informazione “inclusiva” (e-inclusion) ossia una società dell’informazione per tutti; dall’altro, però, grandi potenze economiche fanno funzionare il sistema del web traendo profitto dall’idea dei fruitori telematici di non sentirsi semplici consumatori ma anche protagonisti del sistema, così acquisendo conoscenze senza vincoli territoriali, attraverso una orizzontalità che connette tutti con tutti; dall’altro ancora, una criminalità informatica senza volto abusa di persone deboli e di minori ed eccita e colloca proventi illegali.

Il grande tema oggi sollevato da internet è quello di conciliare la essenzialità della rete, quale supporto ormai indeclinabile della conoscenza e della formazione del cittadino, con la elaborazione telematica del “profilo” della identità dell’utente, utilizzato dalle grandi imprese per orientare verso l’assorbimento di beni e servizi.

La società dell’informazione ha spostato il riferimento dell’economia globale dalla materialità dei beni alla rappresentazione degli stessi, valorizzando l’informazione e la conoscenza come essenziali criteri di sviluppo; così le nuove tecnologie prospettano una duplice esigenza: da un lato, di elevazione economico-sociale, sicché il diritto a internet sta evolvendo verso i diritti fondamentali della persona; dall’altro, di presidio della riservatezza della sfera esistenziale, contro l’aggressione e il furto di personalità per fini commerciali.

In tale delicato e complesso contesto spetterà ancora al diritto privato fissare le regole fondamentali della convivenza mondiale, improntate alla difesa dei diritti umani e alla tutela del mercato. Nella prima direzione, con un generale riconoscimento delle diversità, individuando nella dignità della persona umana e nella solidarietà i riferimenti essenziali della dimensione esistenziale e nella tolleranza il criterio essenziale di coesistenza di diverse religioni e culture.