Riassunto Diritto Penale, prof. Marco Pelissero, libro consigliato"Manuale di diritto penale"

Il diritto penale e le sue caratteristiche

Il diritto penale costituisce il settore dell'ordinamento giuridico che si caratterizza per l'utilizzo delle sanzioni più pesanti. Storicamente, il diritto penale si caratterizza per l'impiego delle sanzioni che incidono più pesantemente sui beni individuali. Nella storia del diritto penale, il classico utilizzo della "pena di morte" è ancora presente in diversi ordinamenti, come gli Stati Uniti, dove vi è l'utilizzo della pena di morte. Nel corso della storia, ci sono state delle pene infamanti come la gogna, la berlina e pene di natura corporale, che sono ancora presenti in alcuni ordinamenti (fustigazione, la lapidazione). Sono tutte pene che il nostro ordinamento non prevede più.

La pena nel nostro ordinamento

Il nostro ordinamento punta su una pena che non riguarda la pena di morte, ma la limitazione della libertà personale in termini di privazione della stessa. Venuta meno la pena di morte, la sanzione più pesante è quella che incide sulla libertà personale in termini di limitazione della stessa.

Struttura delle norme penali

Il diritto penale utilizza delle norme che seguono uno schema a contenuto negativo: la norma penale è costituita da un precetto a cui segue una sanzione chiamata pena. Il precetto indica il comportamento vietato e può essere costituito da un divieto (NON UCCIDERE art. 575 c.p.) o da un comando (quando obbliga il soggetto a tenere una certa condotta - OMISSIONE DI SOCCORSO - il soggetto che omette il soccorso viola il comando di soccorrere). Nel caso di trasgressione del precetto, segue come applicazione quella di una pena.

Tipi di sanzioni e loro applicazione

Non tutti i settori dell'ordinamento utilizzano questo schema di tipo negativo; alcuni settori utilizzano uno schema di tipo positivo: al verificarsi di certi presupposti conseguono delle conseguenze positive. Se i contraenti di un contratto, ad esempio, rispettano le regole del codice civile, ne hanno determinate conseguenze di natura positiva. Questo modello di contenuto non è tipico solo delle pene. Ad esempio, se lasciamo l'auto nella zona del divieto di sosta, incorreremo poi in una sanzione pecuniaria amministrativa. Anche qui il meccanismo è quello di un precetto violato cui consegue una sanzione. Ma la sanzione che vi danno per divieto di sosta è una sanzione pecuniaria amministrativa, mentre la multa è una pena pecuniaria.

Le pene previste nel nostro ordinamento

Quali sono le pene previste nel nostro ordinamento? Il nostro ordinamento accoglie una nozione formale di reato: REATO È COSTITUITO DA QUALUNQUE FATTO PER CUI LA LEGGE PREVEDE COME CONSEGUENZA UNA PENA (e le pene sono indicate agli articoli 17-39 c.p.). Questi articoli ci dicono che i reati si distinguono in contravvenzioni e delitti a seconda della pena prevista.

• I delitti sono puniti con ergastolo (pena detentiva a vita), reclusione (pena detentiva temporanea), multa (pena pecuniaria).
• Le contravvenzioni sono punite con l'arresto (pena detentiva) e l'ammenda (pena pecuniaria).

Il concetto di reato è una nozione di genere all'interno del quale poi vi sono i delitti e le contravvenzioni. La distinzione tra delitti e contravvenzioni ha come conseguenza l'applicazione di regole diverse. Vedremo che vi sono delle regole che valgono per i delitti e non per le contravvenzioni.

Caratteristiche delle sanzioni penali

Al di là di come qualifichiamo formalmente la sanzione penale, sostanzialmente è caratterizzata da afflittività: colpisce il soggetto in un bene che non è omogeneo rispetto al bene che l'autore ha offeso con il reato (es. l'autore del furto offende il patrimonio e quindi un bene patrimoniale, mentre la sanzione che viene applicata è la reclusione e incide su un bene - la libertà personale - che non ha attinenza con il bene oggetto del reato). La sanzione penale ha sempre contenuto afflittivo ed ha una caratteristica —> il personalismo: la pena incide sulla libertà personale —> ergastolo, reclusione ed arresto; ammenda e multa incidono sul patrimonio ma in un certo senso anche sulla libertà personale.

Nel caso di mancato pagamento per insolvibilità del condannato, il codice penale del 1930 prevedeva che in caso di insolvibilità del condannato, la pena pecuniaria si convertisse nella corrispondente pena detentiva (ammenda in arresto e multa in reclusione sulla base di un criterio di ragguaglio —> una certa quantità di lire equivale ad un giorno di pena detentiva - un tempo 25 mila lire al giorno, oggi 250 € al giorno).

Modifiche alle sanzioni pecuniarie

Il codice Rocco prevedeva che vi fosse la conversione della pena pecuniaria in pena detentiva. Questo meccanismo di conversione è stato dichiarato incostituzionale nel 1979: dichiarata l'illegittimità con questa disciplina per contrasto con l'art. 3 Cost. perché se ho disponibilità finanziaria pago e non vado in carcere, ma se sono povero ci finisco (violazione del principio di uguaglianza).

Nel 1981 il legislatore prevede, con la legge 689, che la pena pecuniaria non pagata si converte in libertà controllata, che è una sanzione che non è privativa della libertà personale però limita il soggetto (il soggetto deve andare una volta al giorno al commissariato di polizia, non si può allontanare dal comune di residenza, gli viene ritirato il passaporto). Questo meccanismo di conversione fa capire come la pena pecuniaria incida indirettamente sulla libertà personale.

La sanzione ha questa connotazione di natura personale in sede di commisurazione della pena; la commisurazione della pena indica il potere del giudice di quantificare la pena (per quel furto quale pena applica il giudice?). Nel commisurare la pena, il giudice deve tener conto anche della personalità del soggetto; cosa che invece non succede nel caso di illecito extracontrattuale (art. 2043 c.c) in quanto il risarcimento non viene rapportato alla personalità del debitore, mentre nella sanzione penale sì; il quantum di carcere, di pena pecuniaria, tiene conto anche della personalità del soggetto.

Il personalismo della pena

Il personalismo della pena è particolarmente evidente nell'esecuzione delle pene detentive (rieducazione del soggetto). Altro elemento che connota in chiave personale la sanzione penale sta nel suo carattere infamante. Cosa si intende per carattere infamante della sanzione penale? Storicamente, alcune pene avevano un forte contenuto infamante (la gogna, la berlina erano pene che avevano contenuto di degradazione sociale dell'autore del reato). Anche oggi le pene hanno un contenuto di giudizio sociale negativo che altre sanzioni non hanno. A volte, quando iniziano delle indagini per certi processi, possono diventare poi indagini che finiscono nel nulla con un'archiviazione da parte del GIP, però già il processo ha questa funzione mediatica di giudizio sociale che incide profondamente sul soggetto.

La sanzione penale, a differenza di altre sanzioni, può avere effetti in altri settori dell'ordinamento penale: certe condanne hanno come conseguenza l'ineleggibilità del soggetto, l'incandidabilità del soggetto; alcune condanne no consentono di accedere agli appalti pubblici.

Garanzie del diritto penale

Il fatto che la sanzione penale incida direttamente o indirettamente sulla libertà personale spiega perché la sanzione penale sia assistita da garanzie particolarmente forti sul piano sostanziale. Ad esempio, il principio di irretroattività è previsto per la materia penale e non per quella civile (art. 25 c.2): si tratta di una garanzia particolarmente forte sul piano sostanziale. Ma garanzie molto forti anche sul piano delle norme per l'applicazione della sanzione (cioè sul piano del processo).

—> Le pene vengono applicate dal giudice penale attraverso il processo penale. Il processo penale presenta delle garanzie particolarmente elevate rispetto al processo civile, rispetto al processo amministrativo perché qui si incide sulla limitazione della libertà personale; l'importanza del bene su cui incide la sanzione giustifica un livello alto di garanzie.

Nel nostro sistema le pene sono quelle formalmente indicate tra gli art. 17-39 del c.p. (definizione formale di reato e di pena). Non si può arrivare ad una nozione sostanziale di "pena" (cioè che guarda più alla sostanza della sanzione che alla qualificazione formale)?

In Italia la dottrina italiana ha cercato di dare delle definizioni più di tipo sostanziale di pena, però si trattava di considerazione puramente di livello teorico; si diceva che "il reato viola il sentimento etico medio della popolazione in un certo momento sociale". La nozione di sanzione e di reato sono sempre rimaste ancorate ad una nozione formale.

La Corte Europea dei diritti dell'uomo

Ragiona però, in termini diversi, un organo importantissimo che è quello della Corte Europea dei diritti dell'uomo, che deve verificare che gli stati appartenenti al Consiglio d'Europa rispettino il contenuto della CEDU (Convenzione europea dei diritti dell'uomo). In questa convenzione vi sono alcune norme dedicate alla materia penale.

• Art. 6 vi sono delle garanzie sul piano processuale (rispetto del contraddittorio).
• Art. 7 fissa il principio di irretroattività —> "Nessuno può essere condannato per un'azione od una omissione che al momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo il diritto interno od internazionale".

Se nel valutare il rispetto dell'art. 7 da parte degli ordinamenti nazionali la Corte Europea utilizzasse un criterio formale di individuazione dei reati e delle pene, sarebbe molto facile per un ordinamento nazionale realizzare quella che viene chiamata "la truffa delle etichette": qualificare una sanzione come amministrativa e non come penale sottraendomi così al rispetto dell'art. 6-7 della CEDU (esempio: chiamo la limitazione della libertà personale fino a 15 gg "sanzione amministrativa" e dico che in Italia non dobbiamo rispettare il principio di irretroattività per questa sanzione perché quella per noi è una sanzione amministrativa).

Ecco che la Corte Europea per individuare la materia penale ai fini delle garanzie della CEDU utilizza tre parametri per individuare la materia penale:

• Parametro di tipo formale: se un ordinamento riconosce ad una certa sanzione natura penale, nessun problema si applicano le garanzie. Il problema sta quando non vi è la qualificazione formalmente penale della sanzione. Allora qui, la Corte Europea utilizza due parametri:
• Parametro sostanziale: quello della natura dell'illecito. Se si tratta di fatti che offendono interessi generali della collettività, fatti che ordinariamente vengono puniti con sanzioni penali, quello è un elemento di natura sostanziale che porta a riconoscere la natura penale.
• I caratteri della sanzione: la sanzione ha carattere sostanzialmente penale quando ha
  • carattere afflittivo;
  • svolge una funzione di deterrenza (minaccia);
  • quando si tratta di una sanzione grave che incide su beni importanti.

Questi parametri vengono utilizzati dalla Corte Europea in modo elastico. Non si tratta di parametri cumulativi (non è richiesto che siano congiuntamente presenti tutti questi parametri) ma di parametri alternativi. La Corte Europea deve ragionare in termini sostanziali per garantire e verificare il rispetto delle garanzie convenzionali.

Funzioni del diritto penale

Il diritto penale si caratterizza per le modalità di disciplina: cioè, il diritto penale interviene tutte le volte in cui viene utilizzata la pena per sanzionare l'infrazione di un certo precetto. Il diritto penale è di tipo trasversale: possiamo trovarlo in tutti i settori dell'ordinamento. Un illecito può avere un carattere pluridimensionale: uno stesso fatto, a seconda delle conseguenze che per l'ordinamento produce, presenta caratteristiche diverse. Ipotizziamo un incidente stradale dove vi è la lesione personale di natura colposa. Quel fatto integra un illecito penale (lesione personale colposa) ed integra un illecito civile extracontrattuale perché obbliga al risarcimento del danno; ma quello stesso fatto integra anche un illecito amministrativo (tolti punti dalla patente, ritiro della patente).

Funzioni delle pene

Quali funzioni hanno le pene indicate? Le tre funzioni della pena sono:

• Funzione retributiva: secondo la teoria retributiva le pene hanno la funzione di compensare la colpevolezza del reo. Tizio ha commesso un reato, gli si applica la pena in funzione di compensazione di retribuire la colpevolezza del soggetto. Questa funzione rappresenterebbe secondo alcuni una sorta di razionalizzazione della vendetta privata (quella che si fondava sul principio della legge del taglione): in realtà, più che essere una razionalizzazione della vendetta privata, è il superamento della vecchia legge del taglione. La teoria retributiva si sviluppa quando il meccanismo sanzionatorio, il potere punitivo, passano non alla vittima, non alle persone vicine alla vittima ma ad un soggetto terzo (il principe, l'autorità statale, il giudice). Questa teoria ebbe due importanti autori: Kant ed Hegel. Kant sviluppa l'idea della retribuzione morale: la pena deve essere applicata a chi ha commesso un fatto di reato. Nell'impostazione di Kant l'applicazione della pena costituisce un imperativo categorico: la pena va applicata per il solo fatto che il reato viene commesso. Si tratta di una teoria che giustifica l'applicazione della pena indipendentemente dagli obiettivi che si vogliono raggiungere (la pena si giustifica di per sé). La teoria retributiva viene anche chiamata teoria assoluta della pena perché la pena si giustifica per il solo fatto che viene applicata. Secondo Hegel, invece, il reato consiste in una violazione dell'ordinamento giuridico. La pena ha la funzione di ristabilire l'ordinamento giuridico violato.

L'idea che la pena si giustifichi di per sé e che non debba raggiungere un certo scopo evita che il condannato diventi quasi uno strumento nelle mani del potere punitivo. Oggi le critiche rivolte alla teoria retributiva sono che uno stato laico non deve occuparsi di retribuire la colpevolezza del soggetto ma deve solo prevenire la commissione dei reati facendo in modo che non vengano offesi i beni dei consociati. La funzione di tipo retributivo può appartenere alla morale, alla religione ma non allo stato perché le autorità pubbliche devono solo prevenire la commissione dei reati.

Oggi si privilegiano due teorie chiamate relative perché si propongono un certo scopo, si relazionano ad un certo scopo, ad un obiettivo.

• Teoria della prevenzione generale: la pena si rivolge alla collettività dei consociati affinché non commettano reati. Della prevenzione generale vi sono due varianti:
  • Prevenzione generale negativa: quella che vede nella pena una funzione di deterrenza. La pena, costituendo un male, incidendo sui beni del soggetto, rappresenta una minaccia rivolta alla generalità dei consociati. Questa funzione di minaccia, di deterrenza, potrebbe portare ad un aumento dei livelli sanzionatori (tanto più alta è la sanzione, tanto la minaccia è più forte). In questo caso il rischio è quello di una lievitazione delle pene. Già nel '700 Cesare Beccaria aveva affermato che non è importante tanto la gravità della sanzione, quanto assicurare, per avere efficacia di prevenzione generale, l'applicazione delle sanzioni (è inutile minacciare sanzioni elevate se poi non vengono applicate). Cesare Beccaria parlava anche di prontezza delle pene: immediata applicazione delle pene al reato commesso dal soggetto. La prontezza e l'infallibilità della sanzione penale sono molto più efficaci, sul piano della deterrenza, rispetto alle sanzioni più severe magari applicate a distanza di tempo oppure non applicate.
  • Prevenzione generale positiva: parte dall'idea che la pena non opera come minaccia per i consociati ma opera come fattore di orientamento culturale —> i consociati quando leggono le norme penali vedono quali sono i fatti che sono vietati e si adeguano al contenuto della norma; ma non è che l'adeguamento sia l'effetto della minaccia della sanzione. La maggior parte della gente non commette lesioni personali, non ruba perché vi è la minaccia della sanzione penale allora si astiene dal commettere tali reati, ma perché i consociati si adeguano al contenuto culturale di quelle norme. Questa funzione di orientamento sociale (che hanno evidenziato soprattutto correnti della dottrina penalistica del nord Europa) evita quell'aumento dei livelli sanzionatori che porta invece la previsione generale negativa. Se il Parlamento approvasse leggi con sanzioni penali elevatissime anche per fatti non particolarmente significativi, i consociati percepirebbero quelle norme penali come un abuso dell'autorità pubblica.

Diritto penale e morale operano su piani diversi: il diritto penale non costituisce sempre una trasgressione di precetti aventi un contenuto morale. Non vi è una identificazione tra diritto penale e diritto morale, però le norme penali riescono ad indirizzare il comportamento dei consociati se riflettono comportamenti che i consociati ritengono negativi per la convivenza.

• Teoria della prevenzione speciale: la pena vuole evitare che chi ha già commesso un reato ne commetta un altro. Si parla di prevenzione speciale perché riguarda il soggetto che ha già commesso il reato. La prevenzione generale si riferisce alla collettività, alla generalità dei consociati che non hanno ancora commesso il reato. Anche qui abbiamo due varianti:
  • Prevenzione speciale negativa: la pena come neutralizzazione (incapacitazione) del soggetto, come neutralizzazione della pericolosità del soggetto. Massimamente neutralizzante...