Riassunto Diritto Fallimentare

Capitolo 1 – I presupposti del fallimento

Qualità di imprenditore commerciale

Origine storica e ragioni della limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali. L’art. 1 statuisce che “sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale”. La limitazione del fallimento agli imprenditori commerciali risponde alla nostra tradizione storica. Nel Basso Medioevo, questa disciplina era riservata ai mercanti. Con la redazione del Codice di Commercio (1865 e 1882), ispirata al Code de commerce, lo scenario non cambiò in quanto era previsto il fallimento per i soli commercianti. Nel 1942, il Codice di Commercio viene inglobato dal nuovo Codice Civile, nel quale vengono riportate le norme di diritto civile e di diritto commerciale. La materia fallimentare viene però sottratta a questo codice e fatta oggetto di testo normativo separato: la Legge Fallimentare che, non subendo grandi variazioni, continuava ad interessare esclusivamente gli imprenditori che esercitavano un’attività commerciale.

La riforma del 2006 ha lasciato immutata la limitazione, giustificandola con l’esigenza di regolare la crisi delle imprese per quelle “ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale”, esigenza non ravvisabile invece quando il soggetto interessato sia un debitore civile. La previsione, con la riforma, dell’esdebitazione “per buona condotta” accanto alla tradizionale esdebitazione per accordo con i creditori (concordato fallimentare), ha fatto nascere una disparità di trattamento fra imprenditore commerciale assoggettabile al fallimento e debitore civile. La soluzione trovata, che non poteva essere l’estensione del fallimento al debitore civile, è stata quella di prevedere una procedura apposita: la “composizione delle crisi da sovraindebitamento” (l. 3/2012).

L’imprenditore e l’impresa

Abbiamo quindi appurato che nel nostro ordinamento il fallimento si applica solo agli imprenditori commerciali. L’imprenditore, art. 2082, è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi. Occorre però tenere in considerazione che ad essere assoggettabile al fallimento è l’imprenditore in senso giuridico formale (società, imprenditore individuale), non l’imprenditore in senso economico (socio di riferimento, gruppo di soci). Questa distinzione è stata alla base della crescita e dello sviluppo delle società con autonomia patrimoniale perfetta. Lo scudo offerto dalla costituzione di una società riesce quindi a proteggere il patrimonio personale dell’imprenditore.

Il problema che ne deriva riguarda la responsabilità del socio tiranno, ovvero colui che si serve della società come cosa propria. A riguardo, con la riforma del 2006, la proposta formulata dalla maggioranza della Commissione (responsabilità illimitata e assoggettamento al fallimento del socio tiranno) non è stata accolta. L’unico strumento di possibile coinvolgimento nel fallimento di persone fisiche cui possa essere riconosciuta la veste di imprenditore in senso economico è allora quella della configurazione di una impresa o di una società collaterale di finanziamento, quando una persona fisica o un gruppo di persone gestisca partecipazioni di una pluralità di società di capitali ad esso facente capo. Si ritiene in tal caso configurabile una holding di tipo personale come autonoma impresa. Rimane comunque fermo il principio di limitazione della responsabilità.

Imprenditore, lavoratore autonomo, professionista intellettuale

Il c.c. prevede inoltre le discipline da applicare ai lavoratori autonomi e ai professionisti intellettuali. Ai primi non si può comunque attribuire la qualifica di imprenditore, mentre per i secondi si richiama l’art. 2238, il quale statuisce che “se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II”, ed il professionista intellettuale diventa, quindi, imprenditore.

L’esenzione dal fallimento dell’imprenditore agricolo

L’esenzione dal fallimento dell’imprenditore agricolo trovava fondamento nello stretto collegamento con il fondo. Con il d.lgs. 228/2001 viene però radicalmente riscritto l’art. 2135. A fronte dell’ampliamento della nozione di imprenditore agricolo l’esenzione dal fallimento non sembra allora più giustificata. Tuttavia, il criterio direttivo fissato nella delega è risultato incompatibile con una estensione del fallimento agli imprenditori agricoli.

L’esenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dell’impresa

L’esenzione dal fallimento in ragione delle dimensioni dell’impresa apre il dibattito sul piccolo imprenditore. Con la riforma, per l’identificazione del piccolo imprenditore, si sono adottati criteri dimensionali riferiti a parametri numerici apparsi certi e sicuri. Ne è derivata una restrizione dell’area di fallibilità forse superiore a quella preventivata nella legge delega, così, con il decreto correttivo del 2007 si è abbandonata nell’art. 1 l’etichetta di “piccolo imprenditore” e si è incentrata la previsione dell’esenzione esclusivamente sulle dimensioni dell’impresa.

Il nuovo art. 1 stabilisce che l’esenzione da fallimento è prevista quando non venga superato nessuno dei seguenti parametri:

• Attivo patrimoniale superiore ad 300.000 €: questo consente di far riferimento alla precisa elencazione contenuta nell’art. 2424. Con il decreto correttivo si è poi statuito doversi tener conto dell’ammontare complessivo annuo dell’attivo patrimoniale nei tre esercizi precedenti;
• Ricavi lordi superiori ad 200.000 €: il decreto correttivo ha aggiunto che il riferimento è ai tre esercizi precedenti e il limite è riferito al singolo anno (non alla media come in precedenza). Nonostante la verifica sia regolarmente fatta sui bilanci o sulle dichiarazioni, non è stata esclusa la possibilità di verificare tale valore in altri modi. Si sono dunque valorizzate le informative richieste di prassi alla Guardia di Finanza;
• Esposizione debitoria superiore ad 500.000 €: è stato aggiunto con il decreto correttivo. È riferito all’ammontare complessivo dei debiti anche non scaduti. Rimane invece ferma la causa ostativa del fallimento costituita dall’esistenza di debiti scaduti e non pagati, risultanti dall’istruttoria prefallimentare, per un ammontare complessivo che con il decreto correttivo è stato portato ad 30.000 €.

Con il decreto correttivo, statuendosi che “non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento…gli imprenditori…i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti…”, è stato posto a carico del debitore l’onere della prova.

Acquisto e perdita della qualità di imprenditore

La persona fisica diventa imprenditore commerciale nel momento in cui intraprende professionalmente l’esercizio effettivo dell’attività commerciale, e non in virtù di una mera intenzione o di atti preparatori diretti ad organizzarla. Occorre però considerare che alcuni atti di organizzazione sono intrinsecamente uguali a quelli inerenti l’esercizio dell’impresa, e pare dunque difficile contestare che la persona fisica che li compie non debba essere qualificata imprenditore. Dopo la cessazione dell’attività l’imprenditore rimane assoggettabile a fallimento entro un anno. Il giorno da cui decorre il termine viene presuntivamente fatto coincidere con quello della cancellazione dal registro delle imprese, ma secondo quanto dispone l’art.10 è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento della effettiva cessazione dell’attività. Con il decreto correttivo, tuttavia, questa facoltà viene riconosciuta soltanto al creditore ed al pubblico ministero. Il riferimento alla cancellazione dal registro delle imprese quale dies a quo comporta poi l’assoggettabilità a fallimento delle società di fatto o irregolari senza limiti di tempo.

II – L’insolvenza e l’entità degli inadempimenti

Insolvenza ed inadempimenti

Poiché le manifestazioni esteriori sono di più immediata percezione, inizialmente, il presupposto del fallimento era identificato nella fuga. L’attenzione è rimasta tutt’oggi incentrata sulle manifestazioni esteriori dello stato d’insolvenza. L’art. 5 statuisce infatti che “lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.” L’insolvenza può dunque manifestarsi anche con fatti diversi da inadempimenti. Al fine di “evitare l’apertura di procedure fallimentari nei casi in cui si possa ragionevolmente pensare che i loro costi superino i ricavi distribuibili ai creditori”, l’entità degli inadempimenti ha assunto rilievo al fine della dichiarazione di fallimento, statuendosi, all’art. 15 che “non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultati dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a 30.000 €.

Viene stabilito, in tal modo, che per la dichiarazione di fallimento è necessario l’accertamento del duplice presupposto dello stato di insolvenza e dell’esposizione debitoria non inferiore ad un determinato ammontare.

Nozione di insolvenza

L’avverbio regolarmente indica non solo alle debite scadenze, ma anche con mezzi normali in relazione all’ordinario esercizio dell’impresa. Sotto il profilo della tempestività dell’adempimento si distingue tra difficoltà momentanea e difficoltà temporanea. La prima sussiste quando l’imprenditore è comunque in grado di reperire in un “lasso di tempo ragionevole” quei mezzi normali di pagamento idonei ad estinguere le passività non più dilazionabili: in tal caso non è ravvisabile uno stato di insolvenza. Quando, invece, la difficoltà è temporanea, nel senso che il debitore è in grado di reperire i mezzi necessari a far fronte alle proprie obbligazioni, ma non in un “lasso di tempo ragionevole, egli è insolvente. La reversibilità della crisi non esclude dunque la configurabilità dell’insolvenza.

Un caso particolare riguarda il “pactum de non petendo”, ovvero la pattuizione con la quale il creditore si obbliga nei confronti del debitore a non richiedere l’adempimento (temporaneamente). La giurisprudenza ha affermato che va esclusa l’insolvenza, in relazione al credito così concesso al debitore, quando all’accordo aderisce la totalità dei creditori od anche la maggior parte di essi, sicché il debitore venga a disporre dei mezzi liquidi necessari a far fronte alle obbligazioni verso i creditori non aderenti all’accordo. L’art. 5 statuisce anche che il debitore deve essere in grado di soddisfare i propri creditori con mezzi normali. Inoltre, anche quando estingue con danaro o con mezzi normali di pagamento i propri debiti pecuniari, egli può essere egualmente considerato insolvente, con riferimento all’anormalità non dei mezzi di pagamento, ma del modo di procurarseli.

Manifestazioni dell’insolvenza

Manifestazioni tipiche dell’insolvenza sono gli inadempimenti. Gli inadempimenti possono risultare da protesti di titoli che incorporano un’obbligazione, dalla pendenza di procedimenti esecutivi, dall’iscrizione di ipoteche giudiziali, da sequestri conservativi. Tuttavia, questi non costituiscono sempre manifestazioni di insolvenza. Il debitore può, infatti, essere inadempiente, perché ritiene che determinate pretese creditorie siano infondate. Per escludere il rilievo sintomatico delle tipologie di inadempimenti esposti, occorre peraltro che le contestazioni non appaiano ictu oculi infondate. Se il debitore può essere inadempiente, ma non insolvente, può anche essere insolvente senza essere inadempiente, potendo l’insolvenza manifestarsi con altri fatti esteriori e può trattarsi di fatti compatibili con l’estinzione delle obbligazioni scadute: vendite di liquidazione, alienazioni di beni strumentali. Gli inadempimenti e gli altri fatti esteriori non sempre sono sintomi univoci di insolvenza, potendo essere dovuti a scelte strategiche: la vendita di liquidazione potrebbe servire per liberare il magazzino. La prova dell’insolvenza è una prova per lo più indiziaria e le manifestazioni esteriori ne sono gli indizi. Vanno valutate alla luce delle circostanze del caso concreto al fine di stabilire se gli indizi sono gravi, precisi e concordanti e costituiscono prova ex-art. 2729.

Capitolo 2 – L’apertura del procedimento fallimentare

I – L’istruttoria prefallimentare e la decisione

Legittimazione a richiedere il fallimento

Nel nostro ordinamento accanto all’iniziativa privata è prevista anche l’iniziativa pubblica. L’iniziativa privata è attribuita innanzitutto ai creditori. Essi sono legittimati a richiedere il fallimento del loro debitore anche se il credito non è scaduto: a sopravvenuta insolvenza del debitore determina la decadenza del beneficio del termine e, quindi, l’immediata esigibilità del credito. L’iniziativa è poi attribuita al debitore. Nonostante non sia previsto nessun obbligo, l’art. 217 prevede come fattispecie delittuosa (bancarotta semplice) il comportamento del debitore che “ha aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento”. Infine l’iniziativa spetta al pubblico ministero quando l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale o, secondo l’art. 7, su segnalazione del giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. L’art. 7 sembra poi vincolare l’iniziativa del pubblico ministero alla segnalazione del giudice civile anche sotto altro profilo, quello della sua doverosità.

Competenza e giurisdizione

Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa. Si tratta di competenza funzionale, preveduta non solo e non tanto per la pronuncia, quanto per il procedimento che con essa si apre. Il carattere funzionale della competenza implica che essa ha carattere esclusivo ed inderogabile e che l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio. Essendo diverse le nozioni conosciute di sede, bisogna specificare che la sede legale, ovvero quella risultante dal registro delle imprese, può essere differente dalla sede effettiva. Per sede d’impresa si intende, in questo caso, quella in cui si svolge l’attività amministrativa e direttiva e non rileva, invece, ove ubicato altrove, il luogo in cui si trovano gli stabilimenti e, in genere, ove viene esercitata l’attività produttiva. Il riferimento alla sede amministrativa si giustifica perché il curatore subentra al fallito nell’amministrazione del suo patrimonio. All’art. 9 viene richiamata come la sede principale dell’impresa.

Se lo stesso soggetto esercita più attività imprenditoriali autonome, competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo in cui viene esercitata ciascuna delle attività e trova applicazione il principio della prevenzione: la dichiarazione di fallimento da parte di uno dei tribunali competenti preclude la dichiarazione di fallimento da parte degli altri. Il trasferimento della sede influisce sulla competenza purché sia effettivo e tempestivo. Con la riforma si è statuito che il trasferimento della sede intervenuto nell’anno antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza. Riguardo la giurisdizione, l’art. 9 statuisce che il trasferimento della sede all’estero non esclude la giurisdizione italiana “se è avvenuto dopo il deposito del ricorso o la presentazione della richiesta”. Secondo lo stesso articolo, la giurisdizione italiana sussiste anche quando la sede principale dell’impresa si trovi all’estero, essendo però necessaria, secondo la giurisprudenza, la presenza in Italia di una sede secondaria, non risultando sufficiente lo svolgimento di una mera attività contrattuale non ricollegabile ad una stabile rappresentanza. In difetto, l’imprenditore non può essere dichiarato fallito, ma se è proprietario di beni qui ubicati i suoi creditori possono agire esecutivamente sui beni medesimi, ferma restando la possibilità di delibazione del provvedimento di apertura della procedura pronunciata all’estero.

Il procedimento e l’istruttoria prefallimentare

La domanda di fallimento va proposta nelle forme del ricorso. In questo deve essere indicato il fax o la pec presso cui ricevere le comunicazioni e gli avvisi nel corso della procedura. Il tribunale deve provvedere in composizione collegiale ed in esito ad un procedimento camerale. L’art. 15 disciplina diffusamente l’istruttoria prefallimentare al fine di contemperare l’esigenza di tutela del diritto alla difesa del debitore con quella alla conservazione dell’integrità del patrimonio del debitore. Viene perciò disposta la convocazione del debitore avanti al tribunale in composizione collegiale oppure, ove vi sia delega, avanti al giudice delegato all’istruttoria. L’udienza è fissata entro 45 gg dal deposito del ricorso e, tra la data della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione di